管辖权

管辖权（精选15篇）

1.管辖权 篇一

上诉人：……，男，1974年11月1日生，身份证号………………..，汉族，苏州市平江区…………………..，住苏州市虎丘区…………….。

被上诉人：………………，女，………………….，汉族，住苏州市相城区………………….。

申请事项: 1、裁定撤销姑苏区人民法院………………民事裁定书;

2、将本案移送至苏州市相城区人民法院审理。

申请理由：上诉人不服姑苏区人民法院姑苏民五辖初字第………民事裁定书，认为上诉人的管辖权异议申请的理由成立，对合同纠纷双方当事人可以约定管辖。在编号为0907的设计合同中当事人约定了由原告所在地仲裁机构处理或向人民法院提起诉讼。姑苏区人民法院(2014)姑苏民五辖初字第………….号民事裁定书认为在协议中既约定仲裁又约定起诉的，条款归于无效。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。故上诉人认为仅是仲裁约定部分无效，对法院管辖的约定仍是有效的，应由被上诉人所在地苏州市相城区人民法院管辖。故上诉人提出上诉，望裁如所请。

此致

苏州市中级人民法院

上诉人：

年 月 日

2.管辖权 篇二

所谓仲裁条款不存在, 是指当事人之间并没有达成将他们之间的民商事争议提交仲裁的合意, 在争议出现之后, 一方当事人依据虚假的仲裁条款申请仲裁。当一方当事人提交仲裁之后, 另一方当事人会作出以下两种反应:第一, 另一方当事人在法律规定的期限内并没有对该仲裁效力提出异议;第二, 另一方当事人在法定期限内提出异议。笔者认为, 当事人对于因虚假仲裁条款提起的仲裁的不同反应, 会产生不用的法律后果。

1 当事人在法定期限内没有提出异议

一方当事人在仲裁条款不存在的情形下提起仲裁, 另一方当事人在法定期限内没有提出异议, 另一方当事人不提出异议, 并作出两种选择:一种是按照规定参加仲裁程序, 一种是不参加仲裁程序。依据另一方当事人对仲裁程序的不同态度, 也会产生不用的法律后果。

1.1 另一方当事人按照法律规定参加仲裁程序

笔者认为, 在这种情况下, 应视为争议双方已经通过行为达了仲裁合意。而当事人之间通过行为的方式达成的仲裁协议能否成立并生效, 本质问题在于以下两个方面: (1) 仲裁的实质是什么? (2) 书面形式是否是仲裁条款生效的实质要件?

1.1.1 仲裁的实质为合意, 当事人之间通过行为的方式达成的协议能够成立并生效

仲裁是争议双方达成的将他们的争议提交第三方, 由第三方根据相关法律规定或者公平原则作出裁定, 并承诺自觉履行裁决的合意。关于仲裁的性质, 虽然至今还没有一种能为国际社会所普遍接受的统一观点, 但都承认仲裁具有当事人自治的因素。当事人意思自治原则已经成为支撑仲裁制度的理论基础。现在各国在仲裁立法和实践中普遍将意思自治确立为本国仲裁制度的基本原则, 仲裁方面的国际立法也反映了尊重当事人意愿这一根本要求。在当事人意思自治理念引导下, 即使当事人之间事先并不存在书面仲裁协议, 但在仲裁程序进行过程中, 当事人并没有对对方提起仲裁的行为表示反对, 还参加了答辩, 其实质就是以行动的方式表示了对通过仲裁解决他们之间争议的同意。仲裁协议的实质为契约, 根据契约的一般原理:法律、行政法规或者当事人约定合同应采取书面形式, 当事人虽未采用书面形式, 但一方当事人已履行合同主要义务, 对方当事人接受的, 也视为该合同成立。因此, 这种情况下, 应视为争议双方已经达成了另一仲裁合意。

1.1.2 书面形式不是仲裁协议/条款生效的实质要件

当前, 虽然许多国家和国际组织都规定仲裁协议必须是书面形式。但却没有规定如果仲裁协议不是书面形式的法律后果是什么。也就是说, 法律并没有规定, 如果没有书面仲裁协议, 仲裁协议就必然无效。笔者基于以下理由认为, 书面形式并不是仲裁协议的生效要件, 而应当是仲裁协议的成立要件。

依据《合同法》原理, 法律规定应当采取的书面形式的协议, 为该类协议成立的特殊要件, 若该类协议没有采用书面形式, 协议并非不生效。也就是说, 即使当事人之间不存在书面的仲裁协议, 只是当事人最初达成的仲裁协议不成立, 但是争议当事人并不是不能通过仲裁的方式解决争议, 这时可以认为争议双方已经通过履行合同的方式达成了另一成立并生效的仲裁合意。英国1996年《仲裁法》第5条第5款也规定:在仲裁或者法律程序的文件交换中, 一方当事人宣称存在非书面形式的仲裁协议, 而对方当事人也没有表示反对, 则文件交换也视为构成所宣称效力的仲裁协议。

综上, 书面形式并非仲裁条款生效的实质要件, 而在于当事人的协商一致。因此, 如果一方当事人在法定期限内并没有积极参加仲裁程序, 就可以认为当事人已经达成了仲裁合意。

1.2 另一方当事人没有提出异议, 也没有按照法律规定参加仲裁程序

上面分析的主要是有关于在一方当事人参加答辩的情况下, 应当认定当事人之间已经通过行为达成另外一种有效的仲裁合意。那么, 如果一方当事人申请仲裁后, 另一方当事人在法定期限内既没有参加答辩也没有对仲裁庭的管辖权提出异议, 此时, 仲裁庭是否还享有管辖权呢?

根据我国《仲裁法》第25条的规定, 被申请人收到仲裁申请书副本后, 应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书, 被申请人未提交答辩书的, 不影响仲裁程序的进行。法律这样规定的目的在于防止仲裁当事人故意拖延仲裁程序。一般来讲, 如果争议双方之间没有达成仲裁协议, 被申请人在收到仲裁申请书副本之后, 面临三种选择, 一种是对仲裁庭的管辖权提出异议, 希望不通过仲裁的方式解决争议;一种是积极参加仲裁程序, 希望通过仲裁程序解决争议;还有一种是, 被申请人存在着一种侥幸的心理, 既不对仲裁庭的管辖权提出异议, 也不积极参加仲裁程序, 如果最后仲裁裁决结果对他有利, 就承认该仲裁裁决, 如果仲裁裁决对他不利, 就以并不存在有效的仲裁协议为由申请撤销或不执行仲裁裁决。如果此时认为仲裁庭没有管辖权, 不但为当事人拖延仲裁程序提供了便利, 更使纠纷得不到顺利的解决。所以, 为了维护公平, 即使当事人并没有参加答辩, 如果他明知仲裁程序已经进行却没有对仲裁庭的管辖权提出异议。那么, 经过了法定的管辖权抗辩期限, 当事人就不能再援引缺乏有效仲裁协议这一事由。当然, 如果并不是由于一方当事人的原因, 致使其没有按时参加仲裁程序, 则不能剥夺其异议权。

2 当事人在法定期限内提出异议

如果当事人在法定期限内对仲裁庭的管辖权提出异议, 仲裁庭对该争议事项是否还具有仲裁权?笔者认为, 在这种情况下, 最根本的问题还是在于仲裁庭的管辖权范围问题。这实质上反映了一国对于仲裁支持与否的态度。笔者的观点是, 此时仍然应当赋予仲裁庭自裁管辖权。理由如下:

2.1 支持仲裁理念

在国际贸易中, 由于仲裁的灵活性、专业性、保密性、经济性, 使争议当事人更加倾向于选择通过仲裁的方式解决争议。仲裁的中立性、管辖权的确定性以及裁决执行的普遍性, 使仲裁与诉讼相比, 成为一种更有效率的解决争端的方式。而且, 仲裁也能减轻法院压力。由于仲裁程序更多的体现了当事人的自治, 也使仲裁裁决更容易得到争议当事人的认可, 具有很大的社会价值。因此, 当代各国在立法和司法实践中普遍确立了支持仲裁的政策。支持仲裁意味着, 在仲裁庭对于案件是否具有管辖权本身存在争议的时候, 根据仲裁条款的独立性原则, 应当秉承尽量使仲裁庭管辖的原则, 给予仲裁庭相应的管辖权。在这种情况下, 只要有初步证据表明仲裁条款是存在的, 仲裁庭便可对当事人提出的主合同不存在的异议行使管辖权。当然, 如果仲裁庭经审理后查明, 当事人之间确实不存在仲裁条款, 仲裁庭的管辖权到此终止。

2.2 有关仲裁条款独立性的国际趋势

在国际上, 在有关仲裁条款不存在时仲裁庭的管辖权问题, 许多国际组织和仲裁机构都有规定。1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第5条第3款规定:“在依法院地法中规定的任何司法审核的条件下, 其管辖权尚未确定的仲裁员有权就其自己的管辖权, 包括仲裁协议的存在即有效性作成裁定。”联合国1985年《国际商事示范法》第16条第1款也规定:“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力作出裁定。”可见, 仲裁庭有权对仲裁条款是否存在做出裁决, 已是一种国际趋势。

综上, 即使在仲裁条款不存在时, 仲裁庭依然对自己是否有管辖权的问题拥有管辖权。这一方面是基于当事人意思自治的原则的考虑, 一方面也是紧跟国际上鼓励仲裁的趋势。

摘要：仲裁因其独有的优势而成为当事人更愿意选择的解决争议方式, 特别是在国际商事争议中。但在实践中仲裁却面临很多问题, 特别是在仲裁庭的管辖权方面。拟分析在主合同不存在的情形下仲裁庭的管辖权问题。在经过分析之后, 即使在主合同不存在的情况下, 仲裁庭仍然对案件具有管辖权。

关键词：仲裁条款独立性,管辖权

参考文献

[1]宋连斌主编.仲裁的理论与实务[M].长沙:湖南大学出版社, 2005.

[2]赵秀文.国际商事仲裁现代化研究[M].北京:法律出版社, 2010.

[3]罗楚湘.仲裁行政化及其克服[J].江西社会科学, 2012, (3) .

[4]丁颖.仲裁协议的书面形式要求-网络时代的再思考[J].河北法学, 2011, (3) .

3.浅论涉外离婚管辖权 篇三

关键词：涉外离婚 管辖权 完善

一、涉外婚姻的概念及特点

涉外婚姻主要是指具有涉外因素的婚姻，这其中包括结婚、离婚、复婚。涉外，是指主体涉外或地域涉外。主体涉外，是指婚姻当事人一方或双方为外国人；地域涉外，是指婚姻事项在本国境外办理。涉外婚姻有广义与狭义之分，广义的涉外婚姻指不同国籍的公民之间的婚姻，或同一国籍的公民之间在外国境内的婚姻。根据办理婚姻事项的地域的不同，它可分为两种类型：一种是在本国境内，本国公民与外国人或外国人与外国人之间的结婚、离婚、复婚；另一种是在外国境内，本国公民与外国人或本国公民与本国公民的结婚、离婚、复婚。广义的涉外离婚由国际私法调整。狭义的涉外婚姻，是指在中国境内，中国公民与外国人或外国人与外国人按照我国法律结婚、离婚、复婚。我国现行有关法律、法规、条例中所指的涉外婚姻通常是指狭义的涉外婚姻。这类涉外婚姻有两个特征：主体涉外，即婚姻当事人中至少有一方是外国人，或双方均为外国人；地域不涉外，即婚姻事项是在我国境内办理。

二、涉外离婚管辖权及对外国法院离婚判决的承认的重要性

涉外离婚诉讼的管辖权至关重要。因为管辖权是法院审理案件的前提条件，取得离婚诉讼的管辖权有助于法院地国掌握主动权，积极采用对其有利的法律，并援用公共秩序保留、转致、反致等手段拒绝适用其冲突规范援引的对其不利的法律；同时，离婚诉讼的管辖权决定了离婚案件的形式要件，选择适当的法院对于便利诉讼、减少诉讼费用具有意义；并且一国法院是否已合法有效地取得对某一涉外离婚诉讼的管辖权，是该离婚判决能否为有关外国承认和执行的重要条件之一。

一般而言，管辖权又称职权、国家管辖权，是国家对人和物进行控制、支配或管理的权力。管辖权主要可以分为立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。涉外离婚管辖权是指一国依国际条约和国内立法规定所确定的受理涉外离权限范围和对特定涉外离婚行使审判权的资格。实践中，各国对涉外离婚管辖主要是以国际民事诉讼管辖权为基础，通常以属地原则或属人原则确定其管辖权有极少数国家规定对涉外离婚案件的管辖权行使专属管辖权，其主张是以离婚案国家的联系程度作为确定法院管辖权的标准，强调一国法院对与其本国国家和国利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除他国家对涉外离婚案权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国权受理，而不承认任何外国法院的判决。如奥地利和土耳其等，对有关本国人件主张专属管辖权。不过，在涉外离婚管辖权的确立上，很少有国家以特别管辖管辖权作为其确定原则。

三、对完善我国涉外离婚管辖法律制度的构想与立法建议

世界各国在制定本国的涉外民事诉讼管辖依据时，往往基于国家主权考虑。而确立离婚案件的管辖地，则主要以国籍、住所、居所、惯常居所为依据。由于属人管辖过分强调保护本国国家及当事人的权益，会造成外国国家和当事人处于不公平的可能，这样的判决很难得到外国法院的承认与执行。而且世界各国人口流动频繁，跨国活动日益密切，国籍的影响力正在消减。以住所、居所、惯常居所为管辖依据，也是符合诉讼经济与便捷的需要。针对我国现行涉外婚姻的法律制度，作如下建议：

1．继续保持现行法律制度中有利于国家主权、保护公民的相关条文。如现行的涉外离婚制度规定确认婚姻缔结地为涉外离婚管辖的连结点，作为确定离婚的管辖依据。主张有两个或两个以上国家的法院针对同一离婚案件都主张管辖权，更有利地保护了本国公民的合法权益。承认“领事婚姻”，在居住国不反对外国使、领馆办理的离婚登记并允许当事人在该国离婚的，可以在原结婚登记的我驻外使、领馆申请离婚登记等。

2．取消对定居在国外的华侨应向居所地国家申请办理离婚手续的限制规定。现实生活中，虽已取得外国定居权的华侨很有可能与国内的中国公民结婚，且随时回国服务者也不乏少数。但现有的规定，对他们产生了消极的影响。最高人民法院《关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中规定：定居在国外的华侨，应向居所地有关机关申请办理离婚手续；只有在定居国法院不受理的情况下，才能由中国法院受理。笔者认为：这种规定不仅不能保护这些在国外定居的中国公民的权益，更是放弃了国家的司法主权。对于涉及华侨离婚的案子，无论一方是华侨还是双方均属华侨，即使另一方是外国国籍的，无论他们在国内结婚还是在国外结婚，只要一方向国内法院提起离婚诉讼的，国内法院都应予以受理。这是从属人的管辖原则上加以确定，即只要是中国公民，中国法院就有管辖权。

参考文献：

[1]赵相林.国际私法教学案例评析[M].北京:中国政法大学出版社,2002

[2]李双元.国际私法[M].第二版.北京:北京大学出版社,2007

[3]欧永福.英国民商事管辖权制度研究[M].北京:法律出版社,2005

[4]吕国民,戴霞,郑远民.国际私法（冲突法与实体法[M].北京:中信出版社,2002

[5]李双元主编.国际私法[M].第二版.北京:北京大学出版社,2007

[6]杨大文,龙翼飞.婚姻家庭法学[M].北京:中国人民大学出版社,2006:307-311

[7]王洪.婚姻家庭法[M].北京:法律出版社,2003:345-354

[8]贾明军,杨晓林.走出围城——婚姻律师帮您打离婚官司[M].北京:法律出版社,2006

[9]Lea Brilmayer,Jack Goldsmith.冲突法案例与资料[M].北京:中信出版社,2003:639

[10]李新天.韩国国际民事管辖权制度评介[A].见:中国际私法学会.中国国际私法与比较法年刊(2)[C].北京:法律出版社,1999:478

4.管辖权异议(最后修改) 范文 篇四

答 辩 人： 宜宾海斯特纤维有限责任公司

法定代表人：冯涛职务：董事长

住所地：宜宾市南广盐坪坝

被答辩人：沈阳新华环境工程有限公司

法定代表人：孟宪辉职务：公司经理

住所地：沈阳市和平区三好街55号信息产业大厦A座1305室

因贵院受理的答辩人诉被答辩人产品质量纠纷一案，被答辩人对此提出管辖权异议，现答辩人对该异议答辩如下：

被答辩人称根据《民事诉讼法》的规定，买卖合同纠纷应该由被告所在地（即被答辩人所在地）人民法院管辖，且标的额较大，故本案应该由沈阳市中级人民法院管辖。但根据《民事诉讼法》第、二十三条、二十五条的规定，合同纠纷双方当事人除了可以选择合同履行地和被告所在地所在的法院管辖外，还可以协议管辖，即合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

本案中，答辩人与被答辩人已经选择了协议管辖，答辩人与被答辩人于2011年5月5日签订合同编号分别为HA1104281、HA1104280的设备合同，该合同第十条关于争议解决的方式约定：甲（宜宾海丝特纤维有限责任公司）、乙（沈阳新华环境工程有限公司）双方对本

合同的成立、解释或执行发生争议时，应首先友好协商解决，如协商不成，依法向甲方（即答辩人）所在地有管辖权的法院起诉。该约定经过双方协商一致，属双方真实意思表示，且符合《民事诉讼法》之二十五条的规定。本案涉及范围广，诉讼标的金额较大，符合《民事诉讼法》第十九条第二款的条件，理应由答辩人所在地的中级人民法院管辖。

基于上述理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第二十五条和十九条的规定，该案应由宜宾市中级人民法院管辖。根据上述法律的规定，贵院受理本案符合法律规定。被答辩人提出的管辖权异议没有法律依据，请贵院依法驳回。

此致

宜宾市中级人民法院

5.管辖权异议请求书 篇五

异议人：

住所地：

授权代表：

联系电话：

原告诉被告侵犯实用新型专利权纠纷一案中，被告现在答辩期内提出管辖权异议：

《民事诉讼法》第二十九条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”本案中，原告被告和被告的住所地均在ｘｘｘ。所以ＸＸＸ市中级法院对于本案不享有管辖权，本案应由ｘｘｘｘ市中级人民法院管辖。

鉴于上述事实和理由，贵院对本案没有管辖权，被告特依《民事诉讼法》第三十八条的规定，提出管辖权异议，请依法裁定将本案移送XXX市中级人民法院审理。

此致

6.管辖权异议申请书 篇六

申 请 人：xxx科技有限公司

住所：西安市xxxxx号

被申请人：xxx

请求事项：请求依法将本案移送有管辖权的未央区劳动仲裁委员会进行仲裁。

事实与理由：

贵院受理的xxx诉xxx科技有限公司劳动纠纷一案，依据《劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。由此可知，仲裁是解决劳动争议的必经程序，故此案应先进行仲裁，对仲裁裁决不服方可诉讼解决。综上所述，贵院对本案没有管辖权，请求依法将本案移送有管辖权的未央区劳动仲裁委员会进行仲裁。

此致

西安市未央区人民法院

申请人：xxxx科技有限公司

7.国际刑事法院管辖权的性质及行使 篇七

国际刑事法院的管辖权, 是指国际刑事法院受理和审判特定国际犯罪案件的权能和效力依据, 是对性质最为严重、严重违反人道主义原则和严重侵害国际社会共同利益的“核心罪行”具有的管辖权。国际刑事法院的特殊性也决定了其管辖权独特的属性。

(一) 补充性

根据《罗马规约》在序言第10款以及第1条的规定中可以看出, 为了打击严重的国际犯罪行为, 设立国际刑事法院。这些最严重的国际犯罪行为, 其实施者可能是任何一个国家的公民, 也可能是几个国家的公民, 这样就会出现各个国家内部的刑事管辖权与国际刑事法院管辖权发生冲突, 而当出现这样的冲突时, 该管辖权的问题怎么解决, 《罗马规约》作出了相关规定, 即国际刑事法院能否受理案件对案件进行管辖, 取决于该国是否愿意或者是否能够切实起诉案件。只有是《罗马规约》的缔约国, 并且在该缔约国没有受理或者是不能受理的情况下, 其才能行使管辖权。为了保障各个国家的刑事管辖权, 各个国家的主权不受侵犯, 国际刑事法院的管辖权只能是补充性的, 而不能是替代性的。如《罗马规约》中体现了其补充性特征的“一事不再理原则”:第一, 如果国际刑事法院针对某一犯罪行为已经判定某人有罪或无罪, 国际刑事法院不得再因为此行为而审判该人, 当然该规约另有规定的除外;第二, 对于本规约规定的灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪这几种犯罪, 如果已经被国际刑事法院判定有罪或者无罪的人, 这些行为人就不能再因此犯罪行为而受到另一法院的审判;第三, 就是对于本规约所特别规定的第6、7、8条的这些行为, 如果行为人因为这些行为, 已经由某一法院审判过了, 国家刑事法院就不能再因为这些行为而对行为人再次进行审判。对于这样的情况, 也不能一概而论, 如果该某法院在审理案件时, 其诉讼程序出现了以下两种情况时, 国际刑事法院是可以受理这些案件的。首先, 审理该案件的法院, 其只是为了使该行为人免受其应有的处罚, 为了包庇该犯罪人;其次, 是其违背了程序的正当性原则, 其审判方式不独立或者是不公正抑或根据案件的具体情况, 其采用的方式并不能达到惩治犯罪人的目的。国际刑事法院管辖权的补充性, 主要是为了保障各个国家的主权不被侵犯。对于发生在各个国家内部的犯罪行为, 根据国家主权原则各个国家当然有权行使管辖权, 并且这项权利是与其国家共存亡的, 是不容侵犯的, 主权国家肯定不会放弃。只有在保障了各个主权国家的主权时, 才有可能使主权国家加入国家刑事法院, 所以《罗马规约》在确定国家刑事法院的管辖权时, 采用“补充性”, 保障了各个主权国家内部的“优先管辖权”, 故各个案件只有在符合《罗马规约》所规定的具体条件时, 国际刑事法院才能受理此案件, 对其进行管辖。

(二) 自动性

国际刑事法院的自动性也就是其固有性。如果某个主权国家自愿成为《罗马规约》的缔约国, 并且发生的犯罪与该缔约国有牵连, 国际刑事法院在行使管辖权时, 就无需该国再做出任何接受法院管辖的表示。因为各个国家在加入《罗马规约》的时候, 对于本规约已经明确表示了同意的态度, 并且该规约还规定加入国不得对该规约提出任何保留。这一制度使国际刑事法院与国际法院行使管辖权的制度截然不同。国际法院行使管辖权以各个国家的自愿为前提。而国际刑事法院则不需要, 只要其是《罗马规约》的缔约国, 国际刑事法院就自动具有管辖权。当然, 其自动性仅限于本规约第五条所规定的严重性能够足以引起国际社会关注到的危害人类罪、战争罪、灭绝种族罪和侵略罪。《罗马规约》之所以这样规定, 是因为这些罪刑对自动的管辖权, 具有基础的意义, 国际刑事法院应毫无例外地对这些罪刑拥有单独的管辖, 只要有关国家参加了本规约, 便不再需要获得任何特别国家的同意。笔者认为, 其之所以这么规定, 也是因为这些罪的严重程度, 不仅侵害到整个国际社会的利益, 更是违背了我们人类的良知, 任何一个犯罪的严重性都无法与这些犯罪相比, 并且实施这些犯罪行为, 很可能导致一个国家国内司法体系处于瘫痪崩溃的状态, 而无法正常的行使司法权, 使犯罪分子得不到及时的应有的惩罚, 可能会造成更严重的后果。

(三) 普遍性

关于国际刑事法院管辖权的普遍性, 其核心主要是指国际刑事法院只要依据犯罪行为的性质, 就可以对该犯罪行为行使管辖权。然而这种普遍性并不是绝对的普遍性, 而是指相对的普遍性。因为国际刑事法院在受理案件时, 还要经过缔约国的同意, 并且需满足一定的条件。但是从另一方面来讲, 其又是绝对的普遍性, 安理会是国际刑事法院管辖权的启动机制之一, 其只要按照《联合国宪章》所规定的具体原则以及第七章的规定, 在不违背《联合国宪章》宗旨的情况下向国际刑事法院提交情势, 国际刑事法院可以直接对案件进行管辖, 不需要经过该国任何形式的同意。依据习惯国际法, 如果某一个人实施了这些严重的国际犯罪, 那就意味着他的这种行为已经危及到了整个国际社会的利益, 整个人类的利益, 该罪犯就是我们人类共同的敌人, 其国籍国就不应该再对其进行保护, 其他国家的国内法院也可以对该罪犯行使管辖权, 而国际刑事法院作为国际刑事司法合作组织, 当然具有管辖权。

二、国际刑事法院管辖权的行使

(一) 国际刑事法院管辖权行使的起动机制

国际刑事法院的启动机制, 是指怎样来开启对案件的调查和诉讼程序, 以及哪些主体可以启动这样的程序。根据《罗马规约》规定, 起动机制有三个, 首先是缔约国, 不论这些情势是否与其有关, 其都有权向国际刑事法院提交。因为这些最严重的国际犯罪侵害的是整个国际社会的利益。提交一项情势的目的是提请法院注意明显的犯罪事实, 并且检查官必须拥有必要的资料才能根据《罗马规约》第53条评价其是否有合理根据来进行调查, 因而缔约国在提交情势的时候应尽量具体说明有关的情况, 并将其所掌握的辅助文件一并提交。当然这并不意味着提交一项情势时必须确定表面上证据确凿的案件, 而是应该提供足够的资料和证据, 以表明有人犯了属于本法院管辖权范围内的某一种罪行。第二, 联合国安理会可以提交情势, 并且在提交情势的时候是不需要任何先决条件的, 其可以直接依据《联合国宪章》向国际刑事法院的检察官提交某个事件, 只要在国际刑事法院的管辖范围内, 其就可以直接行使管辖权;除此之外, 安理会还具有这样一个权力, 即《罗马规约》的第16条所规定的, 其可以向国际刑事法院提出请求, 延长该法院对案件开始或进行调查或起诉的期限。检察官则可直接依据《罗马规约》第15条的规定, 自行对案件进行调查。

(二) 国际刑事法院管辖权行使的先决条件

只有三个启动机制提起情势时, 国际刑事法院才可以行使其管辖权, 但是提起情势也必须以一定的条件为前提, 否则其不能提交情势。联合国安理会因为其特殊性, 其可以直接以《联合国宪章》为依据, 直接提交情势, 而不需要任何前提条件, 所以该前提条件仅仅针对缔约国和国际刑事法院的检察官而言的。根据《罗马规约》第12条的规定, 国际刑事法院管辖权行使的先决条件, 其实就是各个国家对国际刑事法院管辖权的接受。并且, 其第一款也规定, 只要各个主权国家成为《罗马规约》的缔约国, 即就自然接受国际刑事法院对该规约所规定的犯罪的管辖权;并且, 只要犯罪行为发生在《罗马规约》的缔约国境内, 或是该罪犯的国籍国是《罗马规约》的缔约国, 即使受害人国籍国或者是罪犯的羁押国没有接受国际刑事法院的管辖, 本法院也可以对其行使管辖权。并且, 在安理会提交情势时, 无论该国是否为缔约国或者是否以声明的方式接受管辖, 本法院都可以行使管辖权。从管辖权的行使来看, 国际刑事法院的管辖权的规定体现了维护国家主权和追求国际正义之间的最佳平衡。

(二) 案件的可受理性

案件的可受理性是指, 国际刑事法院在审查是否对一个案件予以受理进行调查时, 不仅要从形式上考虑他的资料是否齐全, 是否符合提交的条件, 还要考虑对该案具有管辖权的国家是否已经受理了此案, 如果已经受理了此案, 国际刑事法院就不能再受理该案了。有管辖权的法院受理案件之后, 并决定不对该行为人进行起诉, 此时, 国际刑事法院当然也不能受理。但并不是一概而论, 如果受理是为了包庇有关的犯罪人, 或者是在程序方面, 违背了程序的正当性原则使诉讼程序不当延误, 或者其审判方式不独立或者是不公正等, 再或者根据案件的具体情况, 其采用的方式并不能达到惩治犯罪人的目的的时候, 经过仔细调查之后国际刑事法院是可以受理的。再者, 就是案件的严重程度问题, 如果其没有达到足够严重的程度, 在没有做进一步调查的情况下, 国际刑事法院其也是不能受理该案件。

三、国际刑事法院管辖权自身存在的局限性

(一) 安理会对国际刑事法院管辖权的过分干预

联合国安理会因为拥有以下三项权力, 所以其必定会影响对国际刑事法院管辖权的行使。第一, 安理会有向国际刑事法院提交情势的权力;第二, 《罗马规约》并没有对侵略罪作出明确的定义, 而安理会享有对侵略罪下定义的权力;第三, 安理会享有推迟案件的调查或起诉的请求权。

首先, 安理会是国际刑事法院管辖权的启动机制之一。从规定上来看, 安理会提交情势, 然后交由法院的检察官进行处理, 是否启动管辖权的最终决定权还在于国际刑事法院, 但是在无形中已经影响了国际刑事法院的管辖权。联合国安理会的常任理事国具有否决权, 如果安理会要向国际刑事法院提交的情势会对这些常任理事国不利的话, 这些常任理事国则会利用自己的否决权阻止对他们不利的情势提交;而检察官自己进行调查的时候又要符合先决条件, 这样就会导致有些的犯罪分子得不到应有的惩罚;还有就是安理会有可能会为了达到一定的政治目的, 利用提交情势权对某一国施加压力, 而滥用情势提交权。对于这样的情况, 也有学者提出了自己的观点, 其认为赋予安理会提交情势权, 会对国际刑事法院权威的建立和作用的发挥带来消极的影响, 有的常任理事国其本来就不是《罗马规约》的缔约国 (例如, 美国、中国、俄罗斯等) , 但是他们却享有提交案件的权利, 这势必会威胁到国际刑事法院的权威, 不利于国际刑事法院行使管辖权。

其次, 对于侵略罪的具体定义《罗马规约》并没有作出具体的界定, 只是规定在对其进行界定时, 应该严格按照《联合国宪章》的具体规定进行界定, 但是《联合国宪章》确是这样规定的, “安理会应断定任何与和平之威胁、和平之破坏或侵略行为之是否存在”。依照上述的相关规定, 在认定侵略罪方面, 安理会享有先决权, 这不仅有违刑法学所说的罪刑法定原则, 并且国际刑事法院的司法独立性相违背。之所以成立国际刑事法院是为了维护整个国际社会的社会秩序, 维护人类的共同利益, 将对侵略罪的界定权交由安理会, 国际刑事法院有可能会因此发挥不了其应有的作用, 比如说, 对于同一个行为国际刑事法院认为其行为是侵略行为, 其严重程度已经到达了《罗马规约》所要求的程度, 但是安理会认为这样的行为不是侵略行为, 最后导致实施该行为的行为人没有接受其应有的惩罚, 国际刑事法院也达不到其打击犯罪的目的了。

最后, 安理会拥有的对案件调查或起诉的推迟权。《罗马规约》第16条, 赋予了安理会这样的权力, 但是它并没有规定可以请求推迟的次数, 这其实是个很大的漏洞。如果安理会不想某个案件被调查或起诉, 他会无限制的行使推迟调查或起诉的请求权, 影响国际刑事法院案件的调查、审理的效率, 这实际上是对国际刑事法院管辖权最大的干涉。

鉴于以上三种现象, 笔者认为可以从这几个方面来限制安理会的权力, 首先, 就是安理会在投票决定是否提交情势时, 可以改变一下投票的规则, 为了防止常任理事国钻上面所提到的漏洞, 也可以对他们的一票否决权做出一些限制性的规定;其次, 就是在侵略罪的定义方面, 可以对侵略罪下一个明确的定义, 首先应该界定在非人道主义侵略的范围内, 把那些经济侵略和文化侵略等排出在外, 在处罚的时候只能处罚发起者、领导者等;最后, 就是对于安理会对案件调查或起诉的推迟权, 这个可以明确的规定可以行使推迟权的次数, 比如最多可以行使三次等。以上的这些方式来限制联合国的权力, 来保障国际刑事法院的管辖权的行使, 会达到一个很好的效果。

(二) 国际刑事法院的管辖权的执行缺乏强制性

国际刑事法院在行使管辖权的时候, 要经过缔约国的同意、非缔约国的接受和配合, 虽然当安理会向其提交情势时, 无需经过该国的同意, 但是安理会享有的也仅仅是提交情势的权利, 而其检察官在进行调查取证的时, 需要在该国国内进行调查取证, 其还需要依靠该主权国家的强制力量。

国际刑事法院在行使管辖权时, 检察官在调查程序中居于“功能性”主宰这样一个法律地位。为了明确检察官在调查程序中的整体地位, 有必要从“内”、“外”两个方面进行考察。“内部”地位是指就单纯的国际刑事诉讼程序而言, 检察官在调查程序中的地位。“外部”地位是指检察官在调查程序中与主权国家进行合作而产生的地位。“内部”调查其实就是在没有外界机关的参与下, 仅仅只有检察官办公室进行的调查, “内部”调查仅仅是案件调查工作的一个部分。在《罗马规约》规定的补充性原则框架下, 很大一部分调查工作, 检察官必须依靠缔约国的司法机构来完成。在主权国家的法律框架内, 国内检察院一般有权领导或支配警察机构, 对案件进行调查 (尤其是在采取强制措施方面) 。而国际刑事法院的检察官在调查程序中的作用的最大限制, 在于他并不拥有其可以支配的警察机构。对案件进行调查, 逮捕令的执行, 向国际刑事法院移交人员, 其他强制措施的执行, 以及判决的执行, 所有这些方面, 检察官都必须依靠主权国家的强制力量。就该方面而言, 检察官在调查程序中仅仅是发挥协调者的作用, 也就是说, 协调国际刑事法院和有关国家间在案件中的关系, 以便完成案件的调查工作。所以说, 国际刑事法院在行使其管辖权时, 大部分的工作是依靠其他主权国家其内部的强制力量来完成的, 这不仅仅是增加了该法院工作的难度问题, 其甚至会最终造成其管辖权因没有强制力做保障而无法执行的结果。

国际刑事法院是因为缺乏强制执行机构, 才会出现这样一种尴尬的局面。刑事管辖权涉及一国的国家安全、公民根本利益和有关国家主流的价值观念等重大利益, 基本上没有主权国家会放弃自己的权利, 因而, 普遍来看, 各国对其刑事管辖权的珍视和保护程度会大大超过对其民事管辖权的保护, 而在让渡刑事管辖权时, 各国也会更为谨慎。如果设立强制执行机关的话, 可能就会导致很多国家不愿意加入《罗马规约》。但是从国际刑事法院打击国际犯罪的有效性方面来看的话, 设立强制执行机关还是必要的, 所以笔者建议, 国际刑事法院应该设立自己的强制执行机关, 实现打击国际犯罪的真正目的。

摘要：国际刑事法院管辖权最根本的属性就是其补充性, 其启动机制则是缔约国、联合国安理会和国际刑事法院的检察官。该管辖权的补充性这一性质就决定其在行使管辖权时必然会受到限制, 有必要采取一些措施来限制缔约国和安理会的部分权力, 使国际刑事法院法发挥其应有的作用。

关键词：国际刑事法院,管辖权,性质,行使

参考文献

[1]刘晓农, 徐易.“国际刑事法院管辖权问题研究”[J].江西社会科学, 2012 (4) .

[2]&lt;罗马规约&gt;序言第十款:强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用.

[3]李世光, 刘大群, 凌岩主编.国际刑事法院罗马规约评释 (上册) [M].北京:北京大学出版社, 2006:214.

[4]王秀梅, 杜澎.“国际刑事法院管辖权的属性”[J].现代法学, 2003, 6, 25 (3) .

[5]刘晓农, 徐易.“国际刑事法院管辖权问题研究”[J].江西社会科学, 2012 (4) .

[6]彭锡华, 王孔祥.“论国际刑事法院的管辖权”[J].武汉大学学报 (哲学社会科学版) , 2006, 7 (4) .

[7]王怡.“论国际刑事法院与联合国的关系”[J].海南大学学报 (人文社会科学版) , 2005 (2) .

8.海事货物索赔管辖权的新发展 篇八

一、公约的管辖权规定概述

公约关于管辖权的规定主要在第14章“管辖权”一章，共包括9个条款：可供货方（原告）选择的管辖法院范围（第66条）;法院选择协议的效力要件（第67条）;对海运履约方提起的诉讼的管辖法院范围（第68条）;不另增管辖地原则（第69条）;公约与其他规则管辖条款效力的协调机制（第70条）;诉讼合并与转移问题（第71条）;争议产生后的协议和被告应诉时的管辖权认定问题（第72条）;管辖法院所做判决的域外效力与执行问题（第73条）;公约管辖权规定的适用问题（第74条）。

1.货方的管辖法院选择权

《海牙规则》、《海牙-维斯比规则》以及《1979年修订〈海牙-维斯比规则〉议定书》均没有管辖权条款，《汉堡规则》首先引入了非排他性管辖权条款的做法，第21条第1款规定运输合同中所约定的管辖权条款一概都被认为是“非排他性”的，其目的主要是为了对货方提供一定的保护，可使货方在对承运人提起诉讼时有更多的选择与方便。

公约同《汉堡规则》一样承认并赋予货物索赔人享有选择法院诉讼的权利，但是公约赋予索赔人选择诉讼法院的权利则有更多的限制和除外条件。从公约列明的管辖法院范围来看，与运输有充分联系是公约确定管辖权行使的基础，同时列明的法院所在地似乎也考虑到了“便利和适当法院”的问题;另外，公约承认排他性法院选择协议优先的效力，表明公约在一定条件下给予当事人意思自治更充分的存在空间。

2.批量合同下法律适用和管辖权的特别规定

公约为“批量合同”设计了不同的规则，即在满足一定条件下，批量合同中管辖权条款具有排他性效力，具有约束第三人的效力。公约规定排他性管辖权条款在满足一定条件下对第三方有约束力，同时对于以往的通过采取临时措施或保全措施而取得管辖权的做法作出了限制。

目前，根据对国内大型班轮企业的调研了解，批量合同在适用法律上的规定基本有三种，适用中国法、美国法（联邦各州的法律）、国际规则;司法管辖上相应的也是三种，中国（含香港）、美国和伦敦。根据统计显示，法律适用和司法管辖的选择主要与合同双方的谈判地位、国籍有关。使用承运人合同范本的，或与国内托运人签订的合同，一般均约定适用中国法律并由国内法院或仲裁机构管辖;而与美国托运人签订的合同，基本均要适用美国各州的法律并由当地司法机构管辖;若与欧洲托运人或亚太其他国家的托运人缔结的批量合同，法律适用和管辖权除托运人特别强势选择住所地法律并选择住所地法院管辖的，其他一般均选择适用国际规则，香港、新加坡或伦敦仲裁。

管辖权协议对当事人的实体权利具有重大影响，关系到各方的法律风险、诉讼成本以及商业上的可预见性。特别是班轮运输，承运人接受众多托运人的货物，不确定的地域管辖可能造成类似的运输纠纷在众多不同国家进行诉讼，这在客观上给承运人带来极大的不便和耗费。另外，不同国家管辖、使用不同法律可能判决结果也迥异，如果赋予当事人双方协议管辖的权利，这一问题就可以得到相应的规避。而且，确知管辖法院，从法理上讲有助于法律指引、评价、惩治等功能的发挥，双方当事人能够预知管辖地及准据法，有助于双方当事人正确地支配自己的行为，充分地行使权利，良好地履行义务，预防减少纠纷的发生;另一方面也存在一方当事人滥用优势地位选择有利于自己的争议解决协议而使公约的相关规定落空的风险，不过从目前来看，公约对于批量合同项下的管辖权条款的约定，对国内班轮公司而言，基本上没有太大的消极影响。

3.对海运履约方提起的诉讼

海运履约方并非运输合同当事方，所以对其提起诉讼的范围不应该与缔约承运人一致，而应该在其实际提供服务的地点或住所等地，对其提起诉讼，这些地点的选择同样也考虑到了充分联系原则、便利原则和适当法院原则。

4.管辖法院范围不宜无限扩大原则

明确了本公约项下的有权管辖法院的范围，即具备第66条规定的连接因素之一的法院以及符合第68条效力要件的当事人所协议选择的法院。除此之外，原告不得任意在其他法院对承运人或海运履约方提起诉讼，除非该法院管辖系第71条诉讼合同和移转的结果，或符合第72条规定，系争议发生后当事双方协议选择的结果。

5.保全措施是否产生实体管辖权的问题

公约有关管辖权的规定不影响原告在非符合本章规定的法院申请扣船等此类保全措施或临时措施，但是该法院对案件的实体争议没有管辖权，除非该法院符合本章就管辖权的有关规定，或者该法院根据对该国生效的某一国际规则的规定，方可以取得此类实体争议行使管辖权。该规定与《1952年扣船规则》、《1999年扣船规则》所确定的扣船确立管辖权的原则相背离。

二、对管辖权条款的影响评估

1.公约对管辖权做了类似于《汉堡规则》的规定，即索赔方有权在公约所规定的与交易具有合理关联的管辖法院范围内选择法院提起诉讼，除批量合同的情形之外，运输合同中的法院选择协议只能作为确定公约所列明法院的连接点之一。不同于《汉堡规则》的规定，公约将管辖法院选择权仅仅赋予了货方，适用于其提起的诉讼，包括对承运人和海运履约方。同时，为了进一步防止承运人等择地行诉，公约再次强调如果承运人或海运履约方提起的诉讼将剥夺货方选择诉讼地的权利的，承运人或海运履约方应当在货方已选择指定法院的情况下撤回诉讼，并在该法院重新提起诉讼。由此可见，公约对于货方的索赔权在司法管辖上提供了较充分的保障。

作为对承运人利益的平衡同时也防止货方滥用权利，公约又做了如下设计：（1）明确了货方可选择的管辖法院范围，在赋予货方管辖法院选择权的同时，也将未来的争议管辖法院限定在承运人可预见的法律框架内，避免管辖法院范围无限扩大，为货方所滥用，对承运人造成不公。（2）通过公约第1条第（30）项有关“管辖法院”的定义，将货方可选择的管辖法院限定在缔约国的法院内，从而确保公约对有关争议的适用。

2.公约对于管辖法院的规定，给予了运输合同项下各方当事人明确的指引，将各方当事人置于相同的游戏规则下，以防范和减少择地诉讼，并协调由此产生的管辖权冲突。另外，无论对船方、货方还是司法机构，可供管辖法院的范围并非越宽泛越有利，选择法院还是应该以有联系的法院作为依据，也有利于调查取证，提高纠纷处理与解决的效率。

3.对于公约排他性法院选择协议对第三方的效力问题，为了避免未经第三方同意的排他性法院选择协议对第三方的适用可能严重损害该第三方的权益，公约为此设定了相应的限制条件，包括形式要件和可选择的管辖法院范围等。

4.扣船不当然取得实体管辖权的原则，有助于保护经营全球航线的承运人，可以免受与涉案纠纷无实际联系的扣船法院的实体审理，有助于承运人预控风险。

9.管辖权异议申请书 篇九

(地址、法定代表人、联系方法等略)

被申请人：H市B公司

(地址、法定代表人、联系方法等略)

异议事由：

申请人因被申请人诉申请人买卖合同纠纷一案，申请人现依法在答辩期内提出管辖权异议。

请求事项：

请求贵院裁定申请人的管辖权异议成立，驳回被申请人的起诉。

事实和理由：

被申请人诉申请人一般买卖合同纠纷一案，贵院已受理。申请人认为贵院没有管辖权。理由如下：

1、诉争合同是由香港A公司与香港B公司签订的。11月和12月的四份《点价协议》，也同样是由上述两方签订的。诉争合同签订后，10%的订金是由香港B公司支付给香港A公司的(见被申请人提交的证据：香港南洋商业银行转账证明书)。

2、诉争合同与四份《点价协议》均明确约定：“此合同以香港法律为依据，所有仲裁在香港进行”。因此，双方选择的准据法是香港法，关于仲裁条款效力的判定，应适用香港法律。

3、依据香港法律，该仲裁条款以书面形式明确表示同意在香港进行仲裁，是双方的真实意思表示，属于有效条款，对合同当事人均具有拘束力。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条的规定，贵院没有管辖权。为此，特向贵院提出管辖权异议，恳请贵院裁定驳回被申请人的起诉。

此致

H市中级人民法院

申请人：H市A公司

10.管辖权异议申请书 篇十

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，故本案的管辖地应该是申请人住所地上海市南汇区人民法院。请贵院依法移送。

申请人：xxx

11.计算机网络犯罪司法管辖权研究 篇十一

关键词：网络犯罪；刑事管辖权；管辖权冲突

一、计算机网络犯罪的定义及构成要件

想要深究计算机网络犯罪的管辖权，就必须先了解何为计算机网络犯罪。综合了许多学者的观点后，笔者认为，网络犯罪的定义，应选择广义上的包含了利用网络实施的犯罪和以网络为侵犯对象的犯罪的概念。

以此网络犯罪的概念为基础，可以分析计算机网络犯罪的构成四要件。首先是客体。网络犯罪侵犯的客体是多样的，除了一些特殊的不能以网络为工具进行侵害的客体外，它基本涵盖了刑法分则规定的所有同类客体。其次是客观方面。结合具体的行为来看，网络犯罪的实施行为是有多种方式的。但值得注意的是，有些犯罪行为是不可能通过网络作为手段实施的，例如强奸和抢夺。第三是主体。我国刑法规定构成犯罪要求行为人有刑事责任能力。尽管网络犯罪需要一定技术，但并不需要犯罪行为人具有特别的身份。所以任何人都可以成为网络犯罪的主体，单位也可包含在内。最后是主观方面。大多网络犯罪都是由故意构成的。但不排除某些特殊情况，例如行为人在设计某一程序时，尽管已经预见程序可能失败转化为病毒造成网络系统损害，但是轻信可以避免，结果真的造成损害，构成过失的网络犯罪。

二、网络犯罪刑事管辖权理论研究现状

因為网络犯罪的分布没有规律可循。网络地址的追踪不如现实的地址那样容易，很难确定犯罪人所在地点。各国关于刑事司法管辖权的立法也不尽相同，就为侦破此类案件造成了多重困难。笔者分析了当前国内外的网络犯罪刑事管辖权理论的研究成果，共有以下五种主要理论。网络自治论强调网络服务提供商的独裁者的地位。他们之间通过协议等方式将各自的规则进行规整。在网络虚拟空间中，网络用户只服从于网络服务提供商设置的规则。当网络用户出现冲突时也由网络服务提供商来解决。网址管辖理论注重网址的作用。因为网址在网络中的位置是可以轻松确定和获取的，同时信息、网址和拥有人之间也具有一定的关联性。因此可以考虑从网址入手，利用三者之间的联系，确定涉外网络犯罪案件的刑事管辖权。管辖权相对理论创设了一个新的概念，即将网络架构出来，在网络里建立不同于传统规则的新的管辖权规则。任何国家都可以对任何人任何活动适用此特别法律，而不需要考虑国籍的限制。但是这种理论实际运用起来较困难，不具有可操作性。实害管辖理论认为对于网络犯罪也应当以实害标准作为判断的前提性根据之一来确定管辖权。但此种理论的弊端也很明显，比如利用网络侮辱诽谤被害人的，也可能在许多国家产生实害后果，那如何确定管辖权依旧未知。属地管辖理论主张可以对扩大刑法的领域进行扩大。但是此种扩大是有限制的。网络犯罪的终端设备和服务器设立地在本国领土、领水内才可以适用。

三、网络犯罪刑事管辖权冲突的解决途径

分析了各国关于网络犯罪刑事管辖权的不同理论后。当计算机网络犯罪刑事管辖权出现冲突之时，笔者认为，以实务和效率的角度考虑，应根据网络犯罪的具体情况来确定不同的管辖规则，以达到清晰的效果。

根据网络犯罪的定义，可细化为两类：首先是以网络为犯罪对象的网络犯罪管辖规则。以网络为犯罪对象的犯罪，可以以犯罪人计划非法侵入的计算机系统的服务器所在地为管辖地，因为此时网络是犯罪对象，从便于取证这一角度出发，选择其为管辖地，便于当地侦查机关在服务器上取证，对侦查犯罪十分便利，也就更能保护被害人权益。同时也非常容易确定管辖。第二是以网络为工具，但社会危害性和犯罪行为手段变化不大的网络犯罪。因为和传统犯罪没有实质上的区别，就不必开设新的理论，可以归为传统型犯罪，参照原有的犯罪管辖理论进行管辖。

值得一提的是，对于特殊网络犯罪，可以新设一个“后果最严重地”的概念。那么何为特殊网络犯罪呢？比如除去以上两种网络犯罪，对于以网络为工具且社会危害性和犯罪行为发生重大变化的传统型犯罪。选择造成的犯罪后果最严重的地点为管辖地，以便利司法管辖。例如利用网络对被害人侮辱、诽谤的案件中，犯罪结果地可能有很多确实不好确定，而犯罪后果最严重地却很清晰。被害人名誉受侵害后果最严重的地方应是生活居住工作所在地中的一个。因为这些地点都是被害人的人际关系集中地。对此种典型情况，可以以此方法进行筛选确定管辖地。

参考文献：

[1]皮勇.《网络犯罪比较研究》.中国人民公安大学出版社，2005年版12页.

[2]高铭暄.《刑法学原理（第一卷）》.中国人民大学出版社，2005年版，第276页.

[3]张旭.《国际刑法-现状与展望》清华大学出版社，2005版，第267页.

于志刚.《虚拟空间中的刑法理论》.中国方正出版社，2003年版.

[4]于志刚.《网络犯罪定性争议与学理分析》.吉林人民出版社，2001 年版.

作者简介：

12.管辖权 篇十二

国际商业信贷银行 (Bank of Commerce and Credit International, BCCI) 是一家总部设在开曼群岛的英国银行, 已被72个国家的法院宣告破产。该行深圳分行的总资产在2000万美元左右, 在中国的负债达8000万美元。1992年, 深圳中级法院应中国债权人的申请, 迅速冻结了该行在深圳的资产。根据《深圳经济特区涉外公司破产条例》 (1986) 第5条的规定 (依外国破产法宣告的破产, 对破产人在特区的财产不发生效力) , 以及《中华人民共和国民事诉讼法》第243条规定的可供扣押财产所在地的管辖理由, 深圳中级法院受理了中国债权人对BCCI深圳分行提起的破产还债申请, 并组成破产清算组对该深圳分行在中国的债权债务进行清算。中国债权人只参加对BCCI深圳分行的清算, 而不参加对该行的全球清算。由于BCCI深圳分行的财产相对较多, 中国债权人的受偿比例较大, 约在25%左右。[1]

该案是中国审理的第一起跨境破产案件。此案中, 中国在管辖权的适用上坚持地域管辖原则, 不承认外国法院的管辖。庆幸的是BCCI在深圳分行的财产较多, 中国债权人受偿的比例还比较高。但如果在中国境内的财产较少, 仅仅坚持地域管辖原则, 势必会使我国境内债权人受到很大的损失。

因此, 跨境破产的管辖权问题无疑是解决跨境破产的适用法律、使一国法院的判决具有域外效力并得到其他国家承认与执行的首要条件。跨境破产最大的特点就是涉及到多个国家, 牵涉多个法系的不同法律制度。各国立法的不同导致有关跨境破产管辖权的标准也不同。最为理想的模式是能形成一个统一的管辖权标准, 通过一个程序统一解决破产问题, 这是理想的普及主义的模式, 而什么类型的管辖权标准能够被各国都接受呢?是该严守传统的住所地管辖原则, 还是该广泛地设置连接点采用更灵活的管辖权确定标准?各国的做法都不相同。

二、跨境破产的管辖权确定依据

管辖权是一国司法主权的指向标, 因此各国在此问题上往往不愿意妥协。[2]首先, 管辖是程序问题, 是程序开始的前提, 也是处理破产实体问题的基础。其次, 管辖权的确定也直接影响到跨境破产判决的承认与执行。因此历来各国法院对跨国破产案件管辖权争夺十分激烈, 各国出于本国利益的考虑, 均极力扩大本国的管辖权, 批评他国的“过度管辖”。[3]

1.债务人住所地管辖原则。

债务人住所地管辖原则是指公司在本国成立或者债务人在本国有住所而产生的管辖权。一般认为跨境破产案件应当由与债务人经济上有着最密切联系的地方法院行使管辖权。而债务人住所地往往是债务人的主要财产集中的地方。正因为如此, 无论是大陆法系国家还是英美法系国家, 债务人住所地管辖原则得到了广泛的接受和采纳。

住所地管辖原则作为跨境破产案件最基础的原则, 在适用时仍存在很多模糊之处。就单说住所的定义, 各国立法的规定都各不相同, 存在着较大差异。此外, 如果出现债务人住所地与债务人主要经济利益所在地分离的情况下, 很难说住所地是该案件经济意义上的最密切联系地, 单纯地依赖住所地管辖原则并不能很好地保护债权人的利益。典型例证就是很多跨国公司在避税港设立的“空壳公司”, 注册地虽然位于该避税港所在地, 但主要的资产并不在此地。

2.债务人主营业所所在地管辖原则。

债务人主营业所所在地通常是债权债务关系发生地, 选择该地法院管辖有利于查清债权债务关系。一般来说, 债务人的主要文件大多都在主营业地, 主营业所所在地法院管辖为清算债务人的债权债务关系提供了良好条件。[4] 此外, 由债务人的主营业地法院管辖有利于维护该国的经济秩序。现在, 大多数国家都主要采用主营业地法院管辖这一标准, 《欧盟破产程序规则》 (The EU Insolvency Regulation) 的第3条第 (2) 款 对附属程序连接点的选择上也采纳了这种原则。这种标准突破了传统管辖原则, 但同时赋予了法官较大的自由裁量权, 极有可能出现“过度管辖”。

3.财产所在地管辖原则。

财产所在地管辖原则是指根据财产所在地确定管辖法院的原则。采纳这种标准是考虑到跨境破产公司的财产分布在世界各地, 为了保护本国债权人的利益而采纳这种管辖原则。适用财产所在地管辖原则还可以保护债务人的财产不受债权人的个别查封或扣押, 使这些财产能够被有序分配。[5] 然而, 财产所在地管辖原则通常作为跨境破产管辖的补充原则来适用, 是否采用这种管辖原则由法官自由裁量决定。如根据加拿大破产法实践, 即使债权发生在国外, 而在本国有财产, 法官也倾向于行使管辖权。

管辖权通常被视为国家主权的象征。各国都希望将案件由本国管辖以最大限度地维护本国债权人的利益。在跨境破产中, 非住所地管辖都叫做“长臂”管辖。 虽然各国都希望通过“长臂”管辖原则来实现本国的管辖, 但这种过度管辖很难得到外国的承认与执行, 因而实现起来仍然存在很大的困难。现实中, 各国通常都采用多种管辖原则相结合的方式。由于各国在跨国破产管辖原则上存在较大差异, 管辖权的冲突时有发生。从20个世纪90年代以后, 国际社会便开始致力于制定统一的国际跨境破产管辖规范。目前, 国际社会较为通行的管辖原则是兼采住所地管辖和“长臂”管辖, 以主要破产程序和非主要破产程序对破产案件的管辖权进行区分。[6] 其中, 2002年生效的《欧盟破产程序规则》就是这方面的典范。根据《规则》前言部分第12条的规定:本规则规定主破产程序应在债务人主要利益中心 (the centre of his main interests) 所在的成员国启动。上述程序具有广泛的效力范围, 目标是控制债务人的全部资产。为保护不同的利益, 本规则允许在主破产程序之外启动从属破产程序 (secondary proceedings) , 但从属破产程序应在债务人具有营业机构 (establishment) 的成员国启动。从属破产程序的效力仅限于在其国内的财产。要求对主破产程序合作的强制规则是为了满足促进共同体团结统一的要求。

三、欧盟跨境破产管辖权制度——主要利益中心标准

在欧盟跨境破产法律框架下, 存在两种类型的破产程序, 即主要破产程序和附属破产程序 (又叫属地破产程序) 。

1.主要破产程序——主要利益中心标准。

通常都认为跨境破产应当由在经济意义上与债务人破产有最密切联系的地方法院管辖。但无论是债务人住所地还是财产所在地, 这些连接点均不能单独地成为这里的所谓“最密切联系地”。任何一种管辖权标准都不能为所有的欧盟成员国所接受。因此, 《欧盟破产程序规则》放弃了传统的客观连接点, 也没有选择英国判例法中弹性过大的主观连接点 (在英国判例法上曾出现过以“适宜法院理论”theory of appropriate forum作为判断跨境破产案件管辖权的主观标准) , 而是确立了债务人主要利益中心这一新标准作为管辖权的确定标准。《欧盟破产程序规则》第3条第1款规定:“债务人主要利益中心所在地成员国法院对开始主要破产程序享有管辖权。”

“主要利益中心”是指为第三方所确知的, 债务人通常管理其利益的地点。[7] 这一概念强调两方面的因素:一是要求主要利益中心与债务人经常性管理其经营活动的地点相一致, 防止债务人通过虚设注册地掩盖其真实的管理中心;二是要求这一情况为第三方所确知, 以保证他们对债务人破产后可能面临的法律风险的可预见性。关于“主要利益中心”, 欧盟规则运用了一个可推翻的假设, 即对某公司或法律实体而言, 除非有相反证明, 其主要利益中心应为其注册地。如果能证明债务人的主要利益中心位于别处, 则该假设即被推翻。在实际运用中, 关于“主要利益中心”的确定是比较灵活的, “注册地”并非确定债务人主要利益中心的决定性因素, 关键在于寻找为债权人所确知的债务人管理其利益的地点。[8]

根据《欧盟破产程序规则》, 主要破产程序具有普及效力, 其他成员国应当给予自动的、最大限度的承认与协助。但已经提起附属破产程序的成员国境内的资产除外。

2.附属破产程序——属地主义标准。

为保护本国债权人的利益, 在承认主要破产程序的前提下, 其他成员国可以开始附属破产程序, 允许附属破产程序与主要破产程序同时存在。[9]债务人只要在该国有一个营业所即可发动附属破产程序。因此在有关附属破产程序的启动上, 规则仍然保留了传统的属地主义的连接因素。在欧盟范围内只能有一个主破产程序, 在主破产程序之外, 如果债务人在其他欧盟成员国境内还设有营业所, 则该成员国可同时在其境内启动针对这一债务人的附属破产程序。[10]因而, 主要破产程序是唯一的, 而附属破产程序可以是多个。

这也就必然导致附属破产程序存在地域性的限制, 不具有域外效力。这种地域性主要表现在该程序的效力仅仅限于处理位于债务人本国的财产, 适用当地法律来确定请求清算的顺序。欧盟这种主要破产程序和附属破产程序相结合的模式, 在传统连接因素之外引入新标准, 在主要破产程序中满足了破产普及效力的要求, 同时通过保留属地主义的合理因素, 协调了破产普及主义与成员国当地利益保护之间的矛盾。

四、我国跨境破产管辖制度及完善

新破产法首次将跨境破产问题进行了规定, 开辟了跨境破产立法的先河, 但也仅是关于域外效力及判决承认和执行的问题, 对于跨境破产的基础问题即管辖权仍然没有涉及。由于缺乏专门的跨境破产管辖的规定, 目前适用一般破产管辖权的规定。新法第3条规定, “破产案件由债务人住所地人民法院管辖”。这里的债务人住所地指的是债务人的主要办事机构所在地。随着经济全球化的深入和跨国投资的进一步发展, 现行的破产法远远不能满足实践的需要。跨境破产管辖权问题, 涉及到破产当事人各方利益的协调, 更关系到破产案件各方合法权益和国家的经济秩序。有关跨境破产管辖的立法缺陷, 将使我国的破产案件当事人处于不利境地。因此, 我国急需完善跨国破产管辖制度, 而《欧盟跨境破产规则》有关管辖制度的规定则有许多值得借鉴的地方。我国可效仿欧盟引入“主要利益中心地”这一新的概念, 赋予法官更多的自由裁量权, 将债务人的财产所在地、营业地等都纳入可选择的连接因素, 更灵活地选择管辖法院。同时, 采用主要破产程序和附属破产程序相结合的模式, [11]效仿《欧盟破产程序规则》, 允许一个主要破产程序辅以多个附属破产程序。主要破产程序由债务人主要利益中心所在地法院管辖, 具有普及效力;而债务人的营业所所在地法院则可以启动附属破产程序, 附属破产程序效力仅限于债务人位于本国的财产。这样不仅使我国的跨境破产制度与国际接轨, 也为我国今后的跨境破产案件的审理提供了法律依据。

参考文献

[1]余劲松, 石静遐.涉外破产的若干法律问题.中国社会科学, 1996, (4) .

[2]孙辉.刍议跨境破产管辖权的适用问题.法律与社会, 2007, (12) .

[3]张玲.欧盟跨界破产管辖权制度的创新与发展——‘主要利益中心’标准在欧盟适用的判例研究.政法论坛, 2009, (2) .

13.管辖权异议上诉状 篇十三

住址：

法定代表人：

职务：

被上诉人：

住址：

法定代表人：

职务：

上诉人因不服XX省XX县人民法院XX年X月XX日作出的`(XX)X民二初字第XX号《民事裁定书》，上诉至贵院。

上诉请求：

请求撤销XX省XX县人民法院XX年X月XX日作出的(XX)X民二初字第XX号《民事裁定书》，裁定将该案移送XX省XX县人民法院审理。

事实和理由：

原审法院以上诉人超过答辩期提出管辖权异议为由，裁定驳回上诉人的管辖权异议。上诉人认为该理由不能成立，理由如下：

首先，主动审查对系争案件是否有管辖权是受诉人民法院的义务

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第(四)项及第三十六条的规定，受诉人民法院对系争案件有管辖权，是受理案件的前提，受理后发现没有管辖权的应该移送有管辖权的人民法院审理，不得自行审理。受诉人民法院是否有管辖权，不以当事人是否提出管辖权异议而改变，即使当事人没有提出管辖权异议，受诉法院也应主动审查并作出相应处理。如果没有管辖权的法院强行对案件进行实体裁判，当事人有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(七)项之规定申请再审。

其次、上诉人在答辩期内提出了书面管辖权异议

原审法院裁定书中称12月8日以特快专递方式向被告送达了相关起诉状和应诉材料，实际上上诉人并没有收到上述材料，而是由原审法院201月初电话通知后，派人至原审法院当面收取相关起诉状和应诉材料。上诉人收到诉讼材料后在法定期限内提出了管辖权异议。

另外，即使当事人不是在法定期限内提出管辖权异议，也不表明受诉法院当然取得管辖权，仅仅是免除受诉法院就当人事的异议作出裁定的义务而已。

第三，原审法院对本案没有管辖权

上诉人和被上诉人之间是非书面的买卖合同关系，合同履行的地点是 ，无论是按上诉人(被告)住所地还是合同履行地，本案都应由XX省XX县人民法院审理，原审法院并无管辖权。

综上，请贵院支持上诉人的上诉请求。

此致

XX省XX市中级人民法院

上诉人：

14.管辖权 篇十四

我国晚近签订的双边投资条约中一揽子全盘接受了ICSID仲裁管辖权, 而我国所签订的所有双边条约中都有最惠国待遇条款, 这些条款很可能导致我国对ICSID的仲裁管辖权全面扩大化, 在今后缔结双边条约时我国不仅应该重新坚持部分接受ICSID仲裁管辖权, 还应明确主张最惠国待遇条款不适用于争端解决程序。

这种改变在近些年以来的扩大使用最惠国待遇时问题愈发明显, 从国外的若干判例来看, 最惠国待遇由以前仅适用于实体性问题发展为拓展适用于程序性问题, 由此看来, 关于仲裁管辖权这一类程序问题也将逐渐被主张适用最惠国待遇, 这样中国无疑将面临需要全面接受ICSID的管辖权, 而不仅限于通过双边投资条约同意全面将争议提交ICSID仲裁的有限缔约国。

而一般看来, 发展中国家全面接受ICSID的仲裁管辖是为了改善投资环境, 吸引更多外资, 以求经济发展, 我国也采取所谓的“走出去”战略。但影响一国投资环境更多的是东道国安定的政治局势, 广阔的市场, 廉价密集的劳动力资本, 充足的自然资源, 及相应的科学技术环境。近年来, 我国外国投资数目不断增加, 吸引其的是中国独具的市场与劳动力资本, 及相对稳定的政局。目前, 我国签订双边投资条约, 不需要为吸引外国投资而做过多让步, 全面接受ICSID的仲裁管辖, 以避免全面接受所带来的诸多困扰。

考虑到我国近几年, 在海外的投资也逐渐在增加, 为了保护我国海外投资者, 应该区别我国在缔约方的投资数量及大致投资额从而采取不同的方式承认ICSID的仲裁管辖权。在中国与发展中国家签订BITs时, 中国可以继续目前的缔约方式, 为我国海外投资者提供条约水平的保护;在与发达国家签订双边投资条约时, 恢复中国在缔约之初对管辖权条款的接受范围, 即仅将征收补偿额争端提交ICSID仲裁, 强调东道国当地救济优先原则, 保护中国经济主权。

二、ICSID的仲裁管辖的前置条件—用尽当地救济原则

关于ICSID的管辖权的争议中, “没有用尽当地救济”是常见的程序方面的反对理由, 《华盛顿公约》改变了传统国际公法中“放弃用尽当地救济需明示”的公认适用规则, 表述为“要求需明示, 这是发达国家对“当地救济原则”态度, 也是目前此前置条件的发展趋势---发达国家试图规避、削弱用尽当地救济原则的实际效用。

(一) 用尽当地救济原则的利弊分析

用尽当地救济原则通常适用于外国投资者认为东道国的某些国家或政府行为损害了其依据双边条约等应当享有的权利或受到保护的利益而要求赔偿时, 东道国是可以通过以后的行动为该外国人提供所要求的待遇, 因此若该外国投资者未用尽当地救济手段, 此时国际法庭将不会受理其提出的求偿。即用尽当地救济是将投资争端上升到国际层面去解决的前置条件。我们可以通过分析当地救济的利弊来考量这种制度安排的合理性。

1、用尽当地救济原则支持意见

(1) 只有一个国家行为在该国法律体制内充分被审查, 给予其自身法律框架内的内部纠错机会, 才得以被认为是代表东道国国家意志的国家行为, 才具有国际层面上的可诉性。

(2) 在当地救济方法用尽之前, 国内救济体制拒绝受理或执法不公并未确切发生;

(3) 根据便利原则, 由当地法院对事件进行初步调查方便快捷, 应当容许国内直至最高法院有机会去调查审理该事件。这样便于开展调查工作, 且能够使争端有一定可能性更快地解决;

(4) 外国投资者在异国领域内从事投资等行为, 理应受该外国法律管辖, 该国对其有属地管辖权, 其行为应当视为原意接受该国国内法拘束并首先在该国法定程序内寻求救济, 这是一国法律制度正常运行时应当遵循的程序要求;

(5) 过多的国际层面解决外国投资者与东道国之间的投资争端, 可能会使一国陷入滥诉漩涡, 不利于国家主权独立, 妨碍国家正常行使国家权力;

(6) 对行政机关或地方机构的行为给予行政复议等国内救济措施, 有利于东道国规范其行政机关等国家机构的管理行为, 从根本上改善一国投资环境。

2、用尽当地救济原则的反对意见

在现状框架内, 国外投资者一般不信任东道国, 这种不信任表现在两个方面, 首先是对东道国会对其给予合理有效全面的投资保护持不信任态度, 其次对东道国复议机构及司法审判机构的独立公平性不信任, 尤其是发达国家队发展中国家, 认为发展中国家相关法律制度尚不健全, 司法公准及独立性未达到相应标准。在这种心理机制下, 外国投资者无法摆脱对东道国国内法院判决的权威性及公平性的怀疑, 除非其得到了其所期望的判决结果, 否则其最终仍会选择ICSID仲裁等国际救济措施。由此将会造成巨大的时间成本及诉讼费用浪费, 使争端的解决完全依赖于漫长的等待, 国内救济完全成为“走过场”, 最终的解决仍依赖于国际层面的裁决。这不仅给外国投资者带来不便, 也无端耗费了巨大的国内司法资源。一旦, 国内法院的最终裁决最终被ICSID的裁决推翻, 将影响他国对东道国国内司法公正的信赖, 给东道国国内司法审判造成来自国际层面的压力, 影响其独立性。并可能导致东道国法院为避免自己的判决被推翻而做倾向于外国投资者的审判, 甚至会促使某些投资者借此而给东道国法院施压, 以求满足其部分不合理要求。

(二) 晚近关于ICSID仲裁管辖权的态度转变

美国起初其极力排斥和否定东道国对境内涉外投资争端的全面管辖权, 极力倡导将争端应提交国际仲裁庭解决, 但是随着国际形势的最新发展, 其也体会到将本国境内的涉外投资争端任由国际仲裁庭“一裁终局”的不利之处, 进而改变其之前作为资本输出国尽量订立最高标准的投资保护条款。在其近几年由于全面接受ICSID的仲裁管辖权, 卷入过多外国投资争端仲裁, 开始担心国际仲裁的终局性会过度影响国家利益, 正在逐步推动关于国际仲裁的上诉机制, 改变其以往裁决的终局性, 并推进国际仲裁的透明化程度, 以求保护其国家及海外投资者利益。目前, 发展中国家及发达国家都开始逐步否定国际仲裁庭的全面管辖, 并注重对国际仲裁加以必要的限制, 开始重视东道国对本国境内涉外投资争端应当在必要的范围和必要的条件下保持优先的管辖权和排他的管辖权, “用尽当地救济”原则开始重新被重视或强调。

综上分析, 可以得出, 取消“用尽当地救济原则”是前几年发达国家从保护本国海外投资者角度考虑, 对双边投资条约关于ICSID仲裁管辖权的变更, 是其试图将此种观年输入东道国, 但阿根廷轻率对待投资争端管辖权带来的惨痛教训, 及两类国家对ICSID管辖权的最新态度转变, 我们可以得出东道国应保证本国法院对本国范围内投资案件的管辖权, 才可以避免自己陷入诉讼漩涡, 应该设置严格条件, 从严限制将本国境内涉外投资争端提交国际仲裁。我国作为发展中国家, 放弃当地救济原则无疑会给自己带来太重的国际义务, 难以保证国家经济等各种国家政策的落实, 应当坚持用尽当地救济原则, 从保证国家主权独立层面要求必须要经过本国法院审查争端的性质后, 才能将争端提交中心仲裁。

摘要：目前在双边投资条约中, 传统发展中国家作为东道国为维护其国家经济主权的“安全阀”正在被软化, 中国作为发展中国家, 在目前经济状况下, 应当坚持“安全阀”的保护作用, 在签订BIT时警惕当地救济原则和限制接受ICSID管辖的“争端解决”条款, 坚持“用尽当地救济”原则和“逐案审批同意”权, 限制ICSID的仲裁管辖权, 争取保护国家经济主权的主动权。

关键词：ICSID管辖权,当地救济原则,逐案审批同意

参考文献

[1]魏艳茹:《论我国晚近接受ICSID仲裁管辖权之欠妥》, 《国际经济法学刊》 (第13卷第1期) , 北京大学出版社, 2006年版。

[2]王海浪:《ICSID体制内用尽当地救济原则的三大挑战及对策》, 《经济法学刊》 (第13卷第3期) 。

[3]陈安:《中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除》, 《经济法学刊》 (第13卷第1期) , 北京大学出版社, 2006年版。

15.管辖权 篇十五

国际民事诉讼管辖权冲突是指在国际民事诉讼中，与某一国际民事案件相关联的所有国家都主张管辖权或者都拒绝管辖权的情况，后者称为管辖权的消极冲突。管辖权的积极冲突就是指各国都主张管辖权，从立法角度上讲，就是各国对某一涉外民事案件确定多种的及更为灵活的管辖标准，在此表现最为明显的就是英美国家的“有效控制”。

国际民事诉讼管辖权的积极冲突主要表现为一事两诉、一事再理、平行诉讼、重复诉讼或重叠诉讼、未决诉讼等现象。管辖权积极冲突的特点就是有关国家的法院对同一事实的案件具有管辖权，并且也不排斥其他国家法院的管辖。许多国家关于管辖权的立法和实践相同及承认平行管辖和协议管辖。目前各国都有扩大本国管辖的立法和实践趋势，以网络纠纷的管辖权冲突表现最为多见。

二、各国立法和实践中的过度管辖权

（一）各国关于国际民事管辖权的立法差异

1、德国的财产所在地主义

德国法中涉及国际管辖权的是《联邦德国民事诉讼法》第23条，其规定，对在内国没有住所的人提起的有关财产法上的请求权上的诉讼，财产所在地法院有管辖权。此条中的“财产”不问物权、债权及其财产权，也包括现实发生的全部现货。

2、英国的有效原则

英国法院管辖权的有效原则是指只要被告出现在英国，传票送到他手里，法院对该被告就有管辖权。这就意味着，即使被告不具有英国国籍，住所、居所均不在英国，诉讼原因不发生在英国或与英国无关，仅凭被告在英国境内被送达传票这一点，就构成了法院管辖权的根源。此外，英国法院还从“有效控制”理论出发，对一些被告不在英国、但与英国有联系的案件，规定英国法院有管辖权。

3、美国的“长臂管辖权”

长臂管辖权，是指依据长臂管辖法律和规则，对与法院所在地州有某种最低限度的联系的非本州被告，进行州外送达并获得的对被告的对人管辖权。它是对普通法管辖规则的变革和发展。 1963年，美国通过了一项标准的长臂管辖法——《统一洲际和国际诉讼法》，该法规定，法院可以对合同、侵权引起的诉讼，行使对人的管辖权。

(二)各国关于平行管辖权的规定

管辖权以法律直接规定和任意选择为标准可以划分为三种类型：专属管辖权、平行管辖权和拒绝管辖权。平行管辖权是国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖权的规定广泛存在于与国家公共政策仅有少量联系的案件中，此案件既有内国管辖权的存在，又未排除对外国管辖权的承认，内国法院在主张本国法院具有管辖权的同时，并不否认外国法院亦对之享有管辖权，因此，必然会产生涉外民事诉讼管辖权冲突。

三、我国国际民事诉讼管辖权的立法完善

目前，我国并未对国际民事诉讼管辖权的冲突予以明确规定，但是我国法律是肯定平行诉讼的。这一点从最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（即意见）第15条和第306条中得到了体现。

扩大我国法院管辖权的规定表面上看来似乎有利于保护我国国民的权益，但当我们需要外国法院承认和执行时，是否得到支持是值得怀疑的。不合理的规定极易遭到别国的报复，这样只会导致我国涉外民商事纠纷的复杂化，不利于我国国际民商事交易的发展。因此，在以后的立法中，我国应对上述规定加以修改和完善。对于我国在国际民事管辖权的问题，笔者认为，应从以下几个方面加以改善：

（一）引进不方便法院原则

涉外民事诉讼中不方便法院原则的基本含义是指对某一国际民事诉讼具有管辖权的法院，综合当事人是否便利参加诉讼以及法院自身审理案件的便利程度等因素，如果自认为不方便管辖该案件，倘若另一国法院对该诉讼同样具有管辖权并且由其行使管辖权更为方便和合适，也符合当事人和大众的利益，则拒绝行使管辖权的制度。目前，英美国家在适用不方便法院原则。

不方便法院原则符合民事诉讼的“两便”原则。一味地争夺涉外民商事案件的诉讼管辖权也有悖于涉外民商事诉讼管辖权的国际协调精神，进而会阻碍各国民商事交流的进一步发展。而“鉴于裁判管辖权有扩张行使基础之趋势，乃为避免管辖权行使之冲突，不便利法院原则视作为一国法院在对管辖权行使上作明智之工具，……此一原则对缓和司法行政制度之不公平及避免国际管辖权世纪之冲突，似乎为必须且适当。”

（二）未决诉讼令制度

对于平行诉讼，确立先受诉法院管辖原则不失为一种有效解决办法，是指在发生平行诉讼或一事两诉情形时，一国法院原则上应让位于最先受理案件的法院行使管辖权，但是先受诉法院只是解决平行诉讼的一个有效但并非最佳方案，主要在于其适用上的时间性。但是，时间顺序的界定及有谁、如何界定又是一个障碍。目前，英美国家主要主要是以未决诉讼令结合不方便法院原则为共同使用，即是否终止本国法院诉讼的考虑因素既包括法院受诉时间也包括法院受诉的便利程度。我国也在专属管辖外借鉴上述做法。另外，笔者建议立法首先应确立一事不两诉原则，然后以未决诉讼令制度取代先受诉法院，而在具体适用未决诉讼令制度时，辅助于不方便法院原则的考虑因素。