作品名称的著作权法保护及歌曲著作权问题

作品名称的著作权法保护及歌曲著作权问题（精选12篇）

1.作品名称的著作权法保护及歌曲著作权问题 篇一

武汉大学第十一届珞珈金秋宣传板报与平面设计大赛

关于《武汉大学第十一届宣传板报与平面设计大赛》

参赛作品的著作权保护问题的声明

第一条武汉大学学生会依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》及其他相关法律规定开展著作权保护工作。

第二条参赛者依法对其著作享有发表权、署名权、展览权、信息网络传播权等民事权利。非经参赛者许可不得使用或转让。

第三条在大赛活动过程中有下列侵权行为的，侵权人应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任：

1﹑未经著作权人许可，将其作品用于参赛的；

2﹑未经合作作者许可将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品参赛的； 3﹑没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

4﹑歪曲、篡改或剽窃他人作品的；

5﹑未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，法律另有规定的除外；

6﹑其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第四条参赛者一经报名参加本次大赛，即意味着已许可未附任何附加条件，而将如下权利免费转让给本次大赛的主办单位即武汉大学学生会：

1、以宣传大赛为目的合理使用参赛者的肖像和姓名；

2、对参赛作品享有展览权、广播权、放映权、录音录像权、印刷出版美术作品、大赛花絮

等出版物的版权性权利；

3、其他相关权益。

第五条大赛进行期间，主办单位即武汉大学学生会依法对参赛者的著作权予以保护。1﹑报名表﹑创作作品及相关资料（作品说明﹑预览照片等）一经上交即由大赛组委会指定专门人员负责收集整理并详细记录各参赛作品的信息和特征（如创作人﹑作品规格﹑创作形式﹑设计说明等），建立作品档案。其他人员非经组委会许可不得随意翻阅﹑拍摄﹑临摹或以其他方式记录作品相关信息。

2﹑电子版作品或资料上传大赛组委会指定邮箱后由专门负责人下载后整理备份，其他人员不得随意进入邮箱对其内容进行删改﹑下载等行为。

3﹑展板展出和颁奖晚会过程中由组委会组织人力进行监督管理工作，除必要的新闻媒体宣传之需外，不得随意录像﹑拍照。

4﹑如出现对参赛作品的侵权行为，一经查实，著作权人和大赛组委会有权依法对侵权人进行仲裁﹑起诉等法律措施，追究侵权人的法律责任。

第六条本声明的解释权属于大赛主办方。

签名___________________________________-1-

2.作品名称的著作权法保护及歌曲著作权问题 篇二

【关键词】著作权；孤儿作品；强制许可；著作权集体管理组织

一、孤儿作品概述

孤儿作品是借用“孤儿”一词描述使用者无法与作品的权利人取得联系而获得其授权许可的一种作品。关于孤儿作品国内外并没有统一的定义，但多数都界定了孤儿作品能被利用的三个前提：第一，孤儿作品已公开发表且著作权仍然处于法定的保护期限内；第二，无法取得权利人的授权；第三，孤儿状态非永久性。这种权利不稳定的状态，往往造成使用者与著作权人面临侵权与被侵权的局面。

我国的法律中并没有明确使用“孤儿作品”一词，但是在《著作权法》第三次修订时将其界定为“著作权保护期未届满，著作权人身份不明或著作权人身份确定但无法联系，使用者尽力查找其权利人无果的已发表的作品”。

二、我国孤儿作品著作权保护现状

1.孤儿作品现状及存在的问题

我国著作权立法采用版权保护的自动取得原则，作品一经创作完成便受版权法的保护，同时存在大量作者匿名或署假名的情况且国人对于私权保护并不重视，对知识产权的保护意识更为淡薄，这些都造成了孤儿作品的大量产生。此外版权保护期限较长导致版权信息考证困难、著作权转让缺乏登记和公示等现状，更加剧了社会公众了解、确定、联系作品权利人的难度，大大增加了作品“孤儿化”的机率。现代数字化技术的发展和网络的普及事实上也加剧了作品的“孤儿化”。如基于网络平台的作品交流，不负责任地上传、转载、和拆分作品的行为，都导致不少作品因最终无法认定权利人而成为孤儿作品。作品通过公开和频繁传播后，作品的版权信息更容易模糊或缺失，同时网络版权人虚拟或匿名的身份使版权人真实身份信息难以确认，进一步导致数字化环境下孤儿作品的涌现。

2.孤儿作品立法现状及存在的问题

《著作权法》第三次修改初步确立了我国孤儿作品基本的利用路径，即“尽力查找+申请并提存+数字化使用”。同时规定了孤儿作品的适用范围，即已發表作品且著作权人身份不明或身份确定但无法联系的作品。但看似完备的制度中也有一些需要完善的问题。

首先，法条并未明确规定孤儿作品的利用模式。作为著作权限制方式的“法定许可”指按照著作权法的规定，可以不经著作权人的同意，但事后必须向著作权人支付报酬而使用作品的行为；“强制许可”是指当著作权人在法定期限内没有履行权利时，在国家有关管理部门依法一次性指定授权下，特定申请使用作品的人可不经著作权人同意，使用已经发表的作品，但必须支付合理的报酬。两者主要区别在于是否经过行政机关的授权。就修改草案送审稿五十一条看，使用人要向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请，故不属于法定许可，同时法条只规定了提出申请并提存费用就可以使用，并未提及行政授权，故也不属于强制许可。

其次，使用者利用孤儿作品时的前置条件“使用者尽力查找权利人无果”的标准并没有具体规定。没有明确的法条规定“尽力查找”的程度、标准，使用者很难在实际生活中断定其是否符合法律的要求。同时，这对法院的自由裁量权也是极大的考验，法官很难从双方的证据中判断是否“尽力查找”。

3.孤儿作品具体管理现状及存在的问题

使用者对孤儿作品的使用本身是违反著作权法中的未经授权的使用，此时权威机构的授权或者使用指引便至关重要。我国著作权的管理机构主要是著作权行政管理部门及著作权集体管理组织。对于孤儿作品这类需要许可才能进行使用的作品，若由行政机构管理，虽便于对于作品著作权的管理，但在数字作品传播时代，行政机构管理方式的程序繁多，容易导致案件堆积，产生更多的时间及交易成本。

反观著作权集体管理组织进行管理，Google曾设计由民间著作权管理组织代理尚未出现的著作权人进行作品交易，并负责对著作权人复出后的补偿。著作权管理组织较行政机关更熟悉著作权市场，具有高效灵活、成本低等特点。但是根据现有法律规定，我国著作权集体管理组织只能经权利人授权后，才能集中行使权利人的有关权利，故在我们现有法律下孤儿作品不应由著作权集体管理组织管理。新修改草案也只规定了由“国务院著作权行政管理部门指定的机构”来进行管理，至于具体机构及管理内容尚未规定。

4.孤儿作品司法现状及存在的问题

由于著作权案件属于民事案件的范畴，故适用不告不理原则，且一些以营利为目的的使用行为侵权成本极低，却又能创造可观收入，故孤儿作品的著作权人权利极易被侵害。在著作权人不明、作品权益正在被侵害的情况下应该由谁作为民事诉讼法上的适格原告呢？我国法律以及著作权实际的管理中，并没有规定在著作权人不明的情况下，有任何组织或者个人能够没有授权去处理这类孤儿作品的权益事项。这种情况下，扩大国务院著作权行政管理部门指定的机构的管理范围，将其作为孤儿作品著作权受到侵害情况下的诉讼适格原告很有必要。

三、完善我国孤儿作品著作权保护措施

1.建立以强制许可为基础的孤儿作品利用模式

目前孤儿作品已成为全球性的问题，根据各国的立法及相关学说，可以基本将其利用模式分为四种：第一，法定许可模式。即按照法律的规定，在履行了勤勉寻找的义务之后仍然无法联系到版权人，此时不需要履行任何的手续便可以对孤儿作品进行利用。第二，强制许可模式。即使用者在穷尽所有方法寻找版权人无果的情况下，向国家有关权威机关组织提出申请，经审查后批准并同时规定许可的条件。第三，限制救济模式。即在使用者基于善意合理地勤勉寻找版权人无果后使用该作品仍会被认定为是一种侵权行为，但是法律对于著作权人的救济手段予以金钱救济限定和禁止令两种形态的限制。第四，集体管理模式，即“版权信息与孤儿作品登记”（ARROW项目），该项目是在统筹著作权人各方面的情况，开发一套适用于全欧洲的权利登记系统，版权信息不明的孤儿作品将被存至单独的登记系统。

就我国修改草案送审稿规定的而言，使用者需要向“国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费”，从解释论看该条文大致符合强制许可使用中“申请+批准许可+预付使用费”的程序设计，只是在批准这一环节草案并未明确规定权威机关的审批权力，但总的来看草案是倾向于强制许可模式的。

笔者认为，适用强制许可模式更符合我国国情及立法现状。首先，强制许可模式国际公约中的“三步测试法”。该模式须由国务院著作权行政管理部门指定的机构对孤儿作品的使用申请进行逐一审查说明其针对的是特定的作品。使用者需要穷尽一切方法寻找著作权人未果可推定著作权人并无对该作品的利用计划。使用者需要提存，故也不会不合理地损害著作权人的正当利益。其次，强制许可原则有利于保持权利义务关系的可预测性与确定性。使用者在这种情况下使用孤儿作品经过了提存和授权是合法行为，权利人也可以通过提存费用获得赔偿以维护自己合法的利益。再者，法定许可模式对于著作权人的保护力度较弱，限制救济模式需要通过法院来进行个案判决加剧司法成本，集体管理模式硬件设施和操作成本太高，故相较前三者在我国适用强制许可模式更为合适。

2.界定使用者“尽力查找”的参考标准

“尽力查找”的标准，可以在一定程度参考美国《2008年孤儿作品法案》确定的“合理的勤勉寻找”原则。在具体实践之中，使用者的查找行为必须发生在作品使用之前并保留已经履行“尽力查找”义务的证据。其次，尽力查找必须穷尽一切范围及手段，查找范围可以是出版社、网络、图书馆、博物馆、数据库等，查找手段可以是向著作权行政管理机关、著作权集体管理组织、出版机构等提出查询申请，同时在全国性的报刊、杂志、网络媒体上进行公开的征询等。由于“尽力查找”的标准会因为作品的类型、使用主体、产生时间的长短等不同因素而有所差异，故其标准应该通过国务院著作权行政管理部门会同各个行业的集体管理组织根据作品及其使用情况来制定。

3.强化著作权集体管理组织的职能

根据修改草案送审稿的规定，使用者应该向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费，但是具体是何机构并没有明确指出。笔者认为我国申请孤儿作品强制许可及提存使用费的机关由相关著作权集体管理组织来担任。著作权集体管理在数字环境下对分散的权利集中管理具有相当的优势，能为广大著作权人和海量作品使用者之间搭建了一个通畅便利的桥梁。此次著作权法的修改草案中引入了著作权延伸管理制度，其目的就是为了应付数字环境下大规模作品授权的困难，正如“孤儿作品”的问题等。

著作权集体管理组织对孤儿作品的申请批准及使用费提存进行管理时，首先应该参照“尽力查找”的标准对使用者义务进行审查，然后由获得强制许可使用的使用者在法定期限内将提存费用交由相关的著作权集体管理组织。当著作权人复出时，可以在法定期限内申请领取使用费。倘若在法定期限内，无人申请领取使用费，使用者又有证据能够证明该孤儿作品的保护期限届满，那么使用者可以申请返还提存的使用费。倘若在法定期限内无人申请领取使用费，并且也没有使用者申请返还，则提存的使用费可按照法律的规定上缴作为著作权集体管理组织的基金。著作权集体管理组织还应该在著作权人无法寻找但孤儿作品遭受到不法侵害时，作为“对他人民事权利或事项具有管理权的人”而具备民事诉讼法上适格原告资格，保护著作权人的合法利益。

4.设立孤儿作品的著作权登记备案制度

为了完善孤儿作品的著作权保护制度，应该设立孤儿作品的著作权登记备案制度。ARROW项目需要的硬件设施及资金投入要求很高，对我国来说目前还无法承担，但是我国可以逐步建立类似模式，构建作品登记备案数据库。也就是使用者在向上文所述的相关著作权集体管理组织申请并提存使用费用时，著作权集体管理组织应当就该孤儿作品进行备案登记，审查并确定作品为“孤儿”状态属实的情况下，将该作品的基本情况等全部信息存储到孤儿作品登记备案系统中，建立孤儿作品登记备案数据库。建立并健全涵盖孤儿作品的著作权登记备案制度，有利于社会公众进行信息查阅，同时也便于著作权人与使用者的沟通联系，能够促进孤儿作品的利用以及使用者、著作权人的权利行使和权利救济。

四、结语

随着孤儿作品数量的日趋增长，使用者对作品传播的受限、著作权人的利益受损等问题凸显，在孤儿作品问题日趋严重的背景之下，我国在著作权法第三次修改中首次对孤儿作品的問题进行了法律设计。具体分析孤儿作品的现实状况，在现有的法律框架下进一步完善立法，明确孤儿作品强制许可的利用模式及界定使用者“尽力查找”的标准，对孤儿作品进行备案登记，强化著作权集体管理组织的职能，能使孤儿作品发挥更大的社会价值，实现著作权人和社会公众利益的平衡。

【参考文献】

[1]周艳敏，宋慧献.“版权制度下的‘孤儿作品问题”[J].出版发行研究，2009（6）：66

[2]李宇.著作权法视野下的Google图书和解协议解读：兼论网络环境下著作权授权模式的理性选择[J].图书馆杂志，2010（6）：10

[3]杜铂伦，黄光辉.孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议[J].电子知识产权，2013，（3）：86-87

[4]管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改[J].河北法学，2013，31（6）：139

注释：

[1]根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约（1992）》，各国可以规定不同的版权保护期限，作品在版权保护期内要受到版权法的保护，过了保护期即为完全的公共领域作品。

[2]黄旭春.浅析美国2008年孤儿作品议案[J].电子知识产权法，2009（7）：31.[3]吕炳斌著.网络时代版权制度的变革与创新.北京：中国民主法制出版社，2012.03：90.

[4]管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改[J].河北法学，2013，31（6）：135-137

[5]韩莹璧译，支振锋校.《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案[J].环球法律评论，2009（1）：154.

[6]蹇瑞卿，于佳亮，马炳和.探寻孤儿作品版权问题的解决之道——欧洲

ARROW项目的实践与启示[J].图书馆建设，2011，（10）：38

[7]“三步测试法”指各国国内法中，对版权的限制和例外规定是否符合国际知识产权条约的三个衡量标准（Trips协议第13条对此作了规定）：（1）对作品的限制应局限于“特定的特殊情形”（certain special cases）；（2）不与作品的正常利用相冲突；（3）不应不合理地损害权利持有人的正当利益。[8]“合理的勤勉寻找”原则即限定免除侵权责任的前提是使用人在使用孤儿作品之前善意地实施了合理的勤勉寻找，但最终却无法找到作品的版权人

[9]著作权延伸性集体管理制度主要是指：依据法律的规定，在特定领域允许著作权集体管理组织有权“延伸”管理非会员的作品，而无须经过著作权人的授权，但是著作权人有权拒绝集体管理组织对其作品的管理。

3.作品名称的著作权法保护及歌曲著作权问题 篇三

办理作品著作权登记要注意哪些问题？

核心提示：办理作品著作权登记要注意哪些问题？需要注意作品自愿登记受理的范围;；予受理登记的作品；以及哪些情况下，作品登记机关将撤销其作品登记等，下面就由法律快车编辑为您介绍。

办理作品著作权登记要注意哪些问题？

作品的著作权登记主要有以下几个应当注意的问题：

一、作品自愿登记受理的范围

以下述形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，无论该作品是否发表，均可申请登记：

文学作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；美术、摄影作品；工程设计、产品设计图纸及其说明；地图、示意图等图形作品；法律、行政法规规定的其他作品。

二、不予受理登记的作品

(一)不受著作权法保护的作品；

(二)超过著作权保护期的作品；

(三)依法禁止出版、传播的作品。

三、有以下情况，作品登记机关将撤销其作品登记

(一)登记后发现属于是不予受理登记的作品；

(二)登记后发现与事实不相符合的作品；

(三)申请人申请撤销原作品登记的；

(四)登记后发现是重复登记的。

四、作品登记手续和程序

(一)提交作品登记所需的相应材料：

有法律问题，上法律快车http://

(二)填写《作品登记表》及《权利保证书》，缴纳作品登记费用。

(三)作品登记机关在接到作品登记申请材料后，按规定进行核查，核查期限一个月，该核查期限自作品登记机关收到申请人提交的所有申请登记的材料之日起计算。

(四)经核查符合作品自愿登记条件的作品由省版权局发给作品登记证书，并通过有关版权信息刊物及省版权局、省版权保护协会联合设立的网站上予以公告。

4.作品名称的著作权法保护及歌曲著作权问题 篇四

2012年09月20日 15:26:08

来源： 中国新闻出版报 0【字号：大 中 小】【打印】【纠错】

●网络环境下软件作品的使用

●软件正版化制度基础薄弱

●软件盗版行为屡禁不止

我国《计算机软件保护条例》确立了计算机软件著作权保护的基本理念与制度，明确将鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业的发展作为立法宗旨，强调对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这一软件著作权保护模式既考虑了计算机软件作品的复杂性、创新程度参差不齐的实际状况，又兼顾了权利人利益与公众利益的平衡，顺应了我国软件产业发展的需要。

然而，软件著作权保护中也存在一些不容忽视的问题，如网络环境下软件作品的使用问题、软件正版化制度基础薄弱、软件盗版行为屡禁不止等问题。软件著作权保护急需全面深入的制度创新以更好地保护软件著作权人合法权益，保障我国软件产业持续健康发展。

一体化

保护软件著作权

建议：《著作权法》修订中，应当将计算机软件作品和其他类型的作品纳入一体化法律保护中，将计算机软件作品作为《著作权法》法律规制的一般性作品加以保护，不再设置软件保护的特别法。

理由：一体化的立法保护能够提高软件保护的效力等级，增强保护的权威性。制度设计上可将《计算机软件保护条例》基本理念和行之有效的主要制度纳入《著作权法》的统一制度系统，将上述一体化保护理念贯彻到相应的制度设计上，切实建立一体化保护软件著作权的法治机制。

收国外立法经验

界定计算机程序

建议：《著作权法》修订中，应当及时吸收俄罗斯著作权法的立法经验，将计算机程序界定为：以客观形式表现的，用于电子计算机和其他信息处理装置运行的数据与指令的总和。

理由：软件技术的发展以及国内外软件版权保护的实践表明，计算机程序的内涵较之先前有了实质性变化，计算机程序的独创性不仅体现在指令上，还体现在相关数据上，在软件技术实现和功能实现中指令、符号、数据不可分割。《俄罗斯民法典》（著作权法）将计算机程序界定为以客观形式表现的，用于电子计算机或其他信息处理装置运行的数据与指令的总和，准确地表达了计算机程序内涵与属性的最新变化，恰当地反映了当今计算机程序使用和发展的态势。

为软件正版化

构筑有效制度支撑

建议：《著作权法》的修订应当对修改权制度做出适当安排，以更好地体现立法的前瞻性，增强《著作权法》的适应性。借鉴《伯尔尼公约》的有关规定，修改权可定义为，对计算机程序进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序和其他变动的权利。

理由：网络信息技术和计算机程序紧密融合使得计算机程序任意修改发生的方式或形式日益复杂，计算机程序的动态修改技术手段日益多样，软件正版化工作由此步履艰难。云计算技术的发展更加催生了对计算机程序进行移除、增补、删节或者以改变指令、语句顺序外的其他方式或形式的动态修改行为，这些行为使软件作品的正常使用目的难以实现，损害了软件作品的完整权。设置修改权，遏制计算机程序运行中的动态修改行为，已经成为软件正版化的重要制度基础。

建议：《著作权法》修订中，应当着力完善软件作品的功能性使用行为的限制制度。一方面，明确合法使用的范围：经权利人的许可，根据使用需要，可将计算机程序装入计算机等具有信息处理能力的装置内；可在计算机等具有信息处理能力的装置上对计算机程序进行装载、显示、运行、传输或储存等复制行为；为了学习和研究计算机程序内含的设计思想和原理，计算机程序复制件的合法所有者，通过安装、显示、传输或者存储等方式复制少量计算机程序，可不经过计算机程序著作权人许可，不向其支付报酬。另一方面，要对合理使用行为进行必要的限制：未经权利人许可，计算机程序的合法使用者不仅有义务保证软件使用中不得向任何第三方提供必要修改后的程序，更不得向第三方提供任何方式和形式的修改程序的技术工具；合法使用者防止计算机程序损坏而制作备份复制件应当有明确的数量限制，且此备份复制件不得通过任何方式提供给他人使用，并在本人丧失合法授权时，负责将备份复制件销毁。

理由：对计算机程序进行装载、显示、运行、传输或储存等复制行为是计算机程序广泛存在的使用行为，这些“功能性使用行为”属于著作权“复制行为”，规范这些行为是软件正版化的基础。由于现行《著作权法》和《计算机软件保护条例》对此明确不够，只能通过司法解释说明。

建议：合理平衡善意第三人与软件著作权人之间的利益。相应的制度设置应当允许善意第三人的继续使用，同时应当尊重计算机程序著作权人的著作权。因此，善意复制件人的继续使用应当由双方协商，取得著作权人的许可。

理由：善意复制件使用人的继续使用是软件正版化推进中必须解决的难题之一，对善意软件复制件使用人责任的规定过于宽松，将会导致软件著作权人合法权益受到侵害威胁。善意复制件人一旦知道其使用的计算机程序侵权后，如为避免重大损失继续使用计算机程序的行为实际上是善意第三人和著作权人之间的契约行为。

加大打击力度

提高侵权成本

建议：著作权的执法应当与专利、商标的执法相统一，执法依据应当具体，应当有利于著作权执法的及时有效开展；侵权赔偿要足以弥补著作权人因遭受侵权所致的全部损失，以增加侵权者的违法成本。损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的损失或者侵权人的违法所得应参照损失发生时权利交易的市场价格确定，提高侵权法定赔偿额的额度。侵权人还应当赔偿权利人为制止侵权行为所支付的开支。对两次以上恶意侵犯著作权的行为或故意侵犯著作权情节严重的行为，可设立惩罚性赔偿制度，对于两次以上侵犯著作权或者相关权的，或故意侵犯著作权使著作权人遭受严重损失的，按上述侵权赔偿数额的两至三倍确定赔偿数额。另外，为打击恶意侵权，本次《著作权法》修订应对侵权复制、发行、破解技术保护措施等侵权行为的刑事责任作出进一步的规定。

理由：软件盗版屡屡发生的一个很重要原因在于软件侵权打击力度不够，盗版者的违法成本过低。为此，应当加强软件著作权的执法，合理设置软件著作权侵权赔偿责任，对恶意侵权行为加大处罚力度。

完善证据保全措施

为取证提供便利

建议：为便利权利人取得有关证据，更积极主动地采取维权行为，《著作权法》的修订应当明确人民法院收到著作权人申请后，48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。

5.建筑作品著作权的界定思考论文 篇五

建筑图纸及建筑效果图著作权侵权分析

即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作权，但并不能因此完全排除“该建筑”侵权，因为还涉及是否侵犯建筑图及效果图的著作的问题。“建筑图纸不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作为起诉的依据，但建筑图纸本身仍然可以作为起诉的依据，因为在我国法律中，建筑图纸是与建筑作品并列受保护对象。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第12款规定：“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象的作品。”据此规定，建筑图纸可以成为独立的一种作品(保护对象)。就本而言，建筑图纸包括设计图，效果展示图以及各种示意图。但是，并不是所有的建筑图纸都可以成为著作权法意义上的被称为“作品”的建筑图，只有那些具有独创性的和独特的艺术美感的建筑图才能成为法律所保护的建筑图。要成为受保护的`建筑图的基本的要求是：第一，是自己做出来的，而不是抄袭别人的;第二，确实有艺术性的美感;第三，必须是独特的，没有相同或者类似的存在。关于独创性，根据北京市高级人民法院知识产权庭陈锦川庭长的理解：独创性是指为作者独立创作，非窃取他人的，且要包含作者的判断。他将该理解进一步运用到“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案中，认为，双方当事人对于涉案保时捷建筑系独立完成并无争议，争议的是该建筑是否包含创作者对于该建筑的美学构思或判断。司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的“火柴盒式”楼房、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，因外观简单、形状普通而缺乏独创性不构成建筑作品。本案中，法院综合分析了北京保时捷中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。

6.民间文学艺术作品的著作权保护 篇六

关键词：民间文学艺术 艺术作品 著作权 法律保护 制度

1 民间文学艺术作品的基本内涵和定义

我国历史文化悠久，民间文学艺术作品丰富。因此，研究我国的民间文学艺术作品保护具有极其重要的现实意义。

目前，从我国对民间文学艺术作品的总体研究情况来看，学术界尚未对民间文学艺术做出一个科学统一的定义，在其评价标准和内容的制定上仍然存在较大争议，当前较为流行且为人们所普遍接受的代表性定义主要有以下三种：一是将民间文学艺术作品定义为“无明确作者且未曾公开发表和出版过的特殊的作品”；二是将民间文学艺术作品定义为“由某一社会群体集体创作的，广泛流传于民间的文学艺术形式的总和”，这一观点认为民间文学艺术作品具有鲜明的名族性色彩；三是将民间文学艺术作品定义为“由长期居住在本国的本国国民或某一社会群体所创作出来的，代代相传的一切文学、艺术以及科学作品的总和”综合上述三种定义，我们可以得出民间文学艺术作品的主要特征即创作主体的不明确性，即“民间”这一特征，这是与正统流行的文学艺术作品相区别的最明显特征。但以上三种定义均没有对民间文学艺术作品的研究对象，即其外延作出科学统一的定义。在对民间文学艺术作品的外延进行划定时，一定要注意其精确性和严谨性，不可过大或过小。

本文在充分考虑民间文学艺术作品外延的基础上，对其作出了科学统一的划分，一般地，民间文学艺术作品主要包括三种常见的存在方式，即以音乐、绘画、舞蹈以及说唱等为代表的小品，以神话、传说、故事、传奇等文字记载为主的作品，以立体艺术以及装饰艺术为主要代表的物质精神相融合的作品。

另外，在对民间文学艺术作品进行定义时，还要注意其定义的严谨性和易操作性，避免出现法律保护上的含混不清和矛盾冲突。与此同时，在对民间文学艺术作品进行定义时，还要注意其定义内容和法律保护内容的协调性和一致性，以有效地提高法律保护的针对性和目的性。明确民间文学艺术作品的基本内涵和定义的基础上，我们还要解决的一个问题是民间文艺作品是否一定要以未出版为要件。笔者以为，既然是民间的，就应推定为未出版的，因为出版这一行为或多或少都有官方的介入，而一旦有了官方行为的介入，就不能从严格意义上说是“民间”的了。到此，因为下文讨论的需要，笔者想暂时给民间文艺下这样一个定义：民间文艺是没有明确作者但可以推定出创作群体的，在民间世代流传而构成某一地域文化遗产的未经出版的文学和艺术作品。

2 民间文学艺术作品与一般作品的区别与联系

为了进一步明确我国民间文学艺术作品的定义，我们就必须明确其定义标准，将其与“一般作品”区分开来，以提高其法律保护的针对性和效率。总体来看，民间文学艺术作品与一般作品的主要区别表现在：一是著作权的主体不同。一般作品的著作权通常由明确的创作者或者依法享有其著作权的法人或组织享有。而民间文学艺术作品的著作权主体则是不确定的，由于其创作主体的模糊性，就造成了其主体身份不明确。二是作品权利归属存在差异。一般作品的著作权主要归属于其著作权人，而民间文学艺术作品主要归属于一国或某一特定团体机构。三是作品客体存在差异。一般作品只有无形表达这一方式，即其作品内容和载体是彼此分离的，而民间文学艺术作品既包括有形表达方式又包括无形表达方式。四是作品保护期限长短不同。一般作品的保护期限为作者生前以及其死后50年，50年后即过期，而民间文学艺术作品的保护期限则是永久的，不存在过期问题。

3 我国民间文学艺术作品的保护现状及问题所在

随着我国的不断发展壮大，我国的民间文学艺术作品保护也取得了很大的进展，在吸收和借鉴发达国家相关经验的基础上，我国也逐渐形成了自己独特的保护方法和思路，有效地解决了在民间文学艺术作品保护中所遇到的问题，如作品著作权的归属和享有问题、作品保护周期问题、作品独创性和发展传承问题等。

但与此同时，我们还应看到我国在民间文学艺术作品保护中存在的一些问题和缺陷，以便有针对性地解决，并逐步建立和完善相关保护制度，加强保护力度，改善当前民间文学艺术作品保护的现状。在我国，对民间文艺作品保护的规定仅是现行《著作权法》第八条以及相应的《著作权法实施条例》。目前我国民间文学艺术的保护仅限于民间文艺作品的保护，而文艺作品的纠纷仅仅主要依据《著作权法》中有关美术作品的条例来解决。有些国家已经有本国的民间文艺作品保护条例，国内的“民间文学艺术作品保护条例”仍未出台。由此得知，我国民间文学艺术作品的保护虽已步入法制轨道，但相关法律制度建设仍处于初始化阶段，各方面建设仍有待完善，法律保护意识淡薄，保护效果不理想。由于缺乏健全的法律体制和大众的普遍维权意识，民间艺术市场上假冒抄袭现象时有发生，一方面使民间艺术产品丧失了市场竞争力，另一方面也影响了民间艺术工作者的文化创新热情与能力。以至于民间艺术的市场化之路举步维艰。因此，如果我们在抢救中国民间文化的同时没有注意到民间文化在法律上的保护工作，要到国外去看中国的民间文化仍旧是有可能的。”

在明确我国民间文学艺术作品保护中存在的问题之后，我国相关政府和部门就要对症下药，在明确权力和义务的基础上，制定具有针对性的解决措施和方案，以保证我国民间文学艺术作品保护工作的顺利开展，提高保护质量。

4 我国民间文学艺术作品保护制度的基本构想及其合理性探究

目前，我国在民间文学艺术作品的保护方面仍存在一些问题和缺陷，这对我国民间文学艺术作品的传承和发展是极为不利的。总体来看，造成我国民间文学艺术作品保护不到位、管理效率低下、民间文艺作品发展传承缓慢的根本原因是保护制度的缺失。就当前我国民间文学艺术作品保护制度的构建而言，要想进一步提升我国民间文学艺术作品的保护质量，提升管理效率就必须积极处理好民间文艺作品保护中的种种关系，明确著作权保护主体为作者还是其权利的实际归属人。民间文学艺术作品受其自身特点的制约，并无明确的创作者，因此必须明确其权利的合法享有者。

笔者在充分搜集和查阅相关资料的基础上，研究了我国版权保护中心和音乐著作权协会的立足点和服务对象范围，系统的分析和研究了二者的特点，对如何建立和完善我国的民间文学艺术作品保护制度提出了以下建议：一是依托我国现有的相关组织构架，以官方版权组织机构为核心，逐步建立起一套决策和执行相分离的保护机制，以为民间文学艺术作品的保护提供完善的制度保障；二是将民间文学艺术保护和商业运作机制相结合，实现民间文艺作品保护和市场运作的完美融合，以改变当前我国民间文学艺术作品保护监管不到位的问题；三是加强监管力度，以保证法律保护和权力行使的公正性和合理性。在此过程中，政府应积极发挥职能，提高服务质量，要及时给民间文学艺术作品的合法组织支付一定的工作报酬。另外，政府部门还要进一步优化保护结构，实现作品保护和商业运作的有机结合，合理调整分配比例，以激发著作享有者和传承者的保护热情和积极性，通过绩效奖励的方式进一步优化民间文学艺术作品的保护效率和质量。

参考文献：

[1]华劼.对民间文学艺术的保护需要特殊的版权保护机制[J].重庆工学院学报(社会科学版)，2008(12).

[2]杨晓静.民族民间文学艺术著作权保护制度权利架构分析[J].产业与科技论坛，2011(23).

[3]戴国勇.对我国民间文学艺术作品著作权保护的几点思考[J].佳木斯大学社会科学学报，2011(03).

[4]冯希艳.论民间文学艺术作品的著作权保护[J].中国石油大学学报(社会科学版)，2011(03).

[5]宋振华.民间文学艺术的著作权保护探析[J].广东广播电视大学学报，2012(06).

[6]江忠英.民间文学艺术作品著作权问题研究——民间文学艺术作品著作权保护方式研究[J].电影评介，2007(15).

7.作品著作权转让合同模板 篇七

作品著作权转让合同模板1

甲方：_________________________

乙方：_________________________

产品名称：_____________________

标题：_________________________

产品背景：本光盘系由甲方研制开发的_________系列商用光盘之一，已由_________出版社出版。

第一条经双方友好协商，甲方同意出让，乙方同意受让《_________________》光盘的著作权，现达成本协议。

第二条甲方保证拥有本产品的著作权。

第三条转让金额为人民币_________元整。

第四条付款方式

1.首付_________元，于cd-r交付之日一次性付清。

2.第二次付_________元，于_________年_________月_________日前一次性付清。

3.第三次付_________元，于_________年_________月_________日前一次性付清。

第五条甲方权力和义务

1.在合同有效期内，未经乙方同意，甲方不得将产品著作权转让第三方或授予第三方代理销售权。

2.甲方对上述产品仍保留署名权。

3.甲方有获取著作权转让金的权力。

4.甲方有权从乙方处按零售价进货销售本产品。

5.在合同生效之日起_________日内，甲方应提供本产品的cd-r。

第六条乙方权力和义务

1.乙方对上述产品有署名权。

2.乙方有按时支付转让金的义务。

3.成品盘制作完成后，乙方应拨出少量赠送盘，其中提供给出版社样盘_________片，提供给甲方样品盘_________片。

第七条甲方同意乙方自行对本产品内容和版本进行修改。但甲方保留署名权和产品标题名称。

第八条违约条款

1.甲方逾期日交付本产品的cd-r，乙方有权解除本合同，并向甲方要求赔偿损失。

2.根据上述第四条各项，乙方如延期付款，按每日千分之三向甲方支付延期付款补偿金。如该项付款超过20日，乙方仍未付款，甲方有权解除本合同。并可自由使用著作权，不再受本合同之约束。已收取的款项不再退回，且对于乙方已生产出的成品盘有权按基本成本价格回收。

第九条双方因合同的解释或履行发生争议，由双方协商解决，协商不成，诉讼解决。

第十条本合同自双方签字之日起生效。

著作权转让生效以最后一笔转让费结清之日为准。

第十一条本合同一式两份，双方各持一份。

甲方(盖章)：_________

代表(签字)：_________

_________年____月____日

乙方(盖章)：_________

代表(签字)：_________

_________年____月____日

作品著作权转让合同模板2

甲方(转让方)：乙方(受让方)：

甲乙双方就著作权转让事宜友好协商，达成如下协议：

第一条甲方同意在中华人民共和国境内及境外范围内出让作品《________________》的全部著作财产权，乙方同意受让。

第二条作品《________________》已由____________出版社出版。甲方保证拥有本作品的著作权。

第三条转让金额为人民币________元整。

第四条付款方式

一次性付款。自合同生效后____日内一次性付清。

第五条甲方权利和义务

1.甲方对上述作品仍保留署名权。

2.甲方有获取著作权转让金的权利。

3.在合同有效期内，未经乙方同意，甲方不得将已转让给乙方的作品著作权转让第三方。

4.甲方保证合法拥有转让作品的全部著作财产权。

5.法律法规规定的其他权利与义务。

第六条乙方权利和义务

1.乙方对作品《____________》享有等权利。

2.乙方有按约定支付转让金的义务。

3.自合同生效之日起，乙方经过甲方同意可以对该作品进行非实质性修改

4.法律法规规定的其他权利义务。

第七条甲乙双方约定本合同项下的标的作品著作权转让所产生的纳税义务和扣缴义务，按照法律规定执行，甲乙各自履行自己的纳税义务。

第八条违约条款

1.在合同有效期内，未经乙方同意，甲方将已转让给乙方的作品著作权转让第三方的，乙方有权解除本合同，并向甲方要求赔偿损失。

2.根据第四条的约定，乙方如延期付款，按每日千分之三向甲方支付延期付款补偿金。如该项付款超过20日，乙方仍未付款，甲方有权解除本合同，并可自由使用著作权，不再受本合同之约束。已收取的款项不再退回。

第九条双方因合同的解释或履行发生争议，由双方协商解决，协商不成，诉讼解决。

第九条本合同自双方签字之日起生效，有效期十年，自合同生效期算。

第十条本合同一式两份，双方各持一份。

甲方：____________乙方：____________

____年____月____日____年____月____日

作品著作权转让合同模板3

甲方：

乙方：

经双方友好协商，甲方同意出让，乙方同意受让《》音乐作品词(曲)的`著作权，达成协议如下：

第一条：甲方保证合法拥有《》词(曲)的完整的著作权，并且不存在任何瑕疵，包括未许可他人使用或抵押。如果发生侵犯他人知识产权问题，一切责任由甲方承担。

第二条：转让金额为人民币元整。乙方自本合同签订日内付款。

第三条：甲方在签订本合同的同时向乙方交付《》的书面资料，作为本合同的附件。

第四条：甲方放弃《》的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。

第五条：自本合同成立后，乙方拥有《》的著作权，并享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。

第六条：违约条款：

1、甲方逾期交付《》的书面资料，每逾期一日向乙方支付人民币元。

2、乙方如延期付款，按每日千分之三向甲方支付违约金。如该项付款超过20日，乙方仍未付款，甲方有权解除本合同。并可自由使用著作权，不再受本合同之约束。

第七条：双方因合同的解释或履行发生争议，由双方协商解决，协商不成，诉讼解决。

第八条：本合同自双方签字之日起生效。

第九条：本合同一式两份，甲乙双方各执一份。

甲方：乙方：

年月日年月日

【作品著作权转让合同模板】相关文章：

1.保护续写作品著作权

2.论续写作品的著作权保护

3.同人作品著作权研讨论文

4.计算机著作权转让合同范本参考

5.论文著作权转让合同范本

6.计算机软件著作权转让合同范本

7.著作权转让的合同模板

8.作品名称的著作权法保护及歌曲著作权问题 篇八

2013-07-22 来源：戚继敏

－－胡进庆、吴云初诉上海美术电影制片厂著作权权属纠纷案

□戚继敏

【裁判要旨】

80年代中期职工为单位创作了“葫芦娃”角色造型美术作品，其创作成果的归属，应根据创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的行为综合判定作品的性质为特殊职务作品，作者仅享有署名权，而著作权的其他权利由法人享有。所谓历史背景包括经济体制、法律制度、社会现实和约定俗成的普遍认知。当事人的行为则可以从单位的规章制度、明令禁止、获得报酬、双方的言行等方面进行深入探究。此外，从对其形象的整体性和知名度所作贡献的角度出发，进一步判定著作权归属于法人，亦体现了民法的公平原则。【案情】

原告（上诉人）胡进庆

原告（上诉人）吴云初

被告（被上诉人）上海美术电影制片厂（以下简称美影厂）

原告胡进庆又名进庆。1953年、1964年原告胡进庆、吴云初分别进入被告处工作，1988年3月、1996年10月两原告分别晋升为一级导演和一级美术设计师。1985年11月被告向文化部电影局上报1986年题材计划中包含剪纸片《七兄弟》八本。1986年3月上海电影总公司向下属各单位发文《一九八六年各项任务指标安排》，下达制片生产、拷贝洗印、发行放映、利润计划、劳动人事等各项指标任务，并明确改进奖金发放办法，创作人员实行酬金制。1987年1月上海电影总公司向上海市人民政府报告《上海电影总公司一九八六年工作概况》时称，我局今年各项指标均超额完成计划，新尝试的《葫芦兄弟》等五个系列影片试映后获得好评。证人沈如东、龚金福、沈寿林(均为涉案影片的工作人员)均证实：1986年左右创作人员均需完成美影厂下达的任务指标，导演每年需完成一部长片或二部短片，其他创作人员跟随导演完成相应工作量，主要由被告指派任务，创作成果归属于单位。就涉案影片除工资、福利外，均取得了相应的酬金和获奖奖励分配。1984年被告方的杨玉良创作了《七兄弟》文学剧本大纲。1985年底被告成立《七兄弟》影片摄制组，指派两原告担任造型设计。两原告绘制了“葫芦娃”角色造型稿，葫芦七兄弟的造型一致，其共同特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。胡进庆绘制了《葫芦兄弟》十三集分镜头台本。经比对，分镜头台本中的“葫芦娃”角色造型与影片中的“葫芦娃”外形基本一致。1988年胡进庆绘制《葫芦小金刚》六集分镜头台本，“金刚葫芦娃”的造型与“葫芦娃”基本一致，仅改为身穿白衣、颈戴金光闪闪的葫芦挂件。

中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局（以下简称广电部电影局）编印的影片目录显示，《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》每集的美术设计均署名吴云初、进庆等。《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》每集完成台本和葫芦兄弟系列VCD光盘的每集片尾均显示造型设计：吴云初、进庆。影片目录同时显示自1986年至1991年先后完成《葫芦兄弟》十三集和《葫芦小金刚》六集。涉案影片先在电视台播出，后在电影院公映。1996年被告将涉案影片制作成六盒VCD交由上海电影音像出版社出版发行。2008年被告将《葫芦兄弟》十三集合成制作成一部电影公开放映。涉案影片的投资拍摄、拷贝洗印、出版发行、播映等费用均由被告出资。1986年8月广电部电影局向下属各厂发函“关于颁发一九八五年优秀影片奖金事”时表示，奖金的分发仍按我局规定办理，即奖金全额发给获奖影片的摄制组，其中60%发给主要创作人员。为鼓励导演努力拍摄出更多的优秀影片，从今年开始分给导演的奖金应适当提高数额。1988年8月被告向该片创作人员发放1986年优秀影片奖的奖金7,000元。此外，该片还荣获1987年儿童电影“童牛奖”。

二审时，证人严定宪（时任美影厂厂长）、蒋友毅（时任美影厂创作办公室主任）证实：1984年杨玉良创作的《七兄弟》文学剧本梗概被厂方认可后，胡进庆独立创作了《葫芦兄弟》若干台本及造型初稿，后经吴云初补充修改“葫芦娃”造型，报美影厂创作办公室审核，再报厂长审批。其时，美影厂并无关于作品权利归属的规定，双方均缺乏著作权的概念，谈论权利是“很不光彩的事情”。《葫芦兄弟》拍摄时，蒋友毅曾明确要求创作人员不得在影片拍摄期间将连环画对外投稿，但制片完成之后是否投稿，则厂方不干涉。【审判】

上海市黄浦区人民法院经审理认为：“葫芦娃”造型设计的作者首次以线条勾勒出“葫芦娃”的基本造型，塑造出炯炯有神、孔武有力的“葫芦娃”角色造型，符合美术作品的特征，应受著作权法保护，根据我国著作权法有关署名原则的规定，本院认定两原告共同创作了“葫芦娃”角色造型美术作品。涉案影片创作的当时，我国正处于计划经济时期，两原告作为被告方的造型设计人员完成被告交付的工作任务正是其职责所在，其创作的成果归属于单位是毋庸置疑的行业惯例。其时，我国著作权法尚未出台，相关法律对于电影作品中哪些作品可以单独使用并由作者单独行使著作权均未作出规定,认定两原告对其作品于创作的当时享有著作财产权缺乏法律依据。而且，当时单位的规章制度亦规定导演及其他创作人员需完成厂创作办下达的任务指标，可见，完成法人交付的工作指标任务，取得工资、奖金及相关的医疗、分房等福利待遇，创作成果则归属于法人，符合当时社会人们的普遍认知。两原告就系争作品的创作已取得远高于工资性奖金的酬金和奖励，二十四年来亦从未就酬金及著作权提出过异议，故可认定“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权由美影厂享有，两原告仅享有署名权。当系争造型美术作品进入影片以后，经其他创作人员的创造性劳动，逐渐形成了“葫芦娃”具有个性特征的完整形象，因此，从民法的公平原则角度出发，对于“葫芦娃”形象的整体性和知名度所作的贡献应归功于美影厂。综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十一条第一款、第二款、第四款、第十五条、第十六条第二款第（二）项、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项、第（十一）项、第十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决对原告胡进庆、吴云初要求确认《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中“葫芦娃”（即葫芦兄弟和金刚葫芦娃）角色形象造型原创美术作品的著作权归两原告所有的诉讼请求，不予支持。宣判后，胡进庆、吴云初不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

二审法院经审理认为，在《葫芦兄弟》拍摄过程中，上诉人对于时任厂创作办主任蒋友毅提出的创作人员不得对外投稿的要求，并未提出异议,也即上诉人以实际行为遵守了美影厂的规定。该事实表明，双方当事人均认可美影厂可对包括上诉人在内的创作人员提出上述要求，即美影厂有权对动画电影的角色形象造型进行支配。因此，从诚信的角度出发，上诉人不得在事后作出相反的意思表示，主张系争角色造型美术作品的著作权。虽然，美影厂在涉案影片拍摄完成后，对上诉人将《葫芦兄弟》连环画对外投稿并出版的行为未加干涉，但并不表明其放弃了权利，而只是放弃行使权利，即放弃利用作品所带来的经济利益。本案中，系争造型美术作品确由胡进庆、吴云初创作，体现的是两人的个人意志，故对上诉人作为作者的人格应予尊重。综上，系争造型属于我国著作权法第十六条第二款第（二）项规定的“特殊职务作品”，由美影厂享有除署名权以外的其他著作权，遂判决驳回上诉，维持原判。【评析】

近年来，全国各地涌现出较多因动画形象而提起的著作权或商标权侵权纠纷，起诉的主体既有角色造型的作者，也有动画电影的制片方或者著作权受让人、被授权许可使用人，并涉及“三毛”、“阿凡提”、“葫芦娃”、“黑猫警长”、“蓝猫淘气”等众多知名动画形象，但各地法院在此类案件中，对于动画形象著作权归属的判断却存在明显分歧，有的判定归属于影视作品的制片人，有的则判定归属于创作动画形象的个人作者。[1]为此，如何界定此类作品的性质，特别是计划经济时期创作的动画角色造型，并进而对其著作权的归属作出准确判断，是知识产权审判面临的一项严峻挑战，该案作为一起全国首例计划经济时期创作的动画角色造型形象著作权确权纠纷案，在当时法无明文规定的情况下，该案的判决作出了有益的探索，并期望对此类纠纷的解决有所裨益。

一、“葫芦娃”角色造型是否构成作品及由谁创作

作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。[2]“葫芦娃”造型设计的作者首次以线条勾勒出“葫芦娃”的基本造型，其巧妙地将葫芦与中国男童形象相融合，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的“葫芦娃”角色造型，并以七色区分七兄弟，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型，已不再停留于抽象的概念或者思想，其所具有的审美意义、艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。至于“金刚葫芦娃”，因其与“葫芦娃”的基本造型并无二致，故不构成新的作品，可归结为一个“葫芦娃”角色造型。虽然，两原告既未提供定稿的“葫芦娃”角色造型美术作品，也从未就该作品进行版权登记，但是，我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，根据片尾署名结合证人证言，可以认定两原告共同创作了“葫芦娃”角色造型美术作品。

二、“葫芦娃”角色造型美术作品的性质

法律制度通常反映了一国的经济、文化、社会和时代特征，对系争权属的判定，同样不能脱离作品创作的时代背景和当时的法律制度。其一，从宏观的社会现实角度来看，在涉案影片创作的当时，我国正处于计划经济时期，被告作为全民所有制单位，影片的创作需严格遵循行政审批程序，影片的发行放映需严格遵循国家的计划安排，如根据上级下达的指标任务上报创作题材规划，组织安排人员落实，创作成果归属于单位，再将成果交由相关单位统一出版发行，年底向上级单位、政府部门汇报各项指标任务的完成情况等。两原告作为被告方的造型设计人员完成被告交付的工作任务，正是其职责所在，其创作的成果归属于单位是毋庸置疑的行业惯例，也是整个社会的一种约定俗成。其二，从当时的法律制度来看，1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》第九十四条仅作了原则性规定，对于电影作品著作权的归属及电影作品中哪些作品可以单独使用并由作者单独行使著作权均未作出规定。可供参照的1985年1月1日起生效，现已失效的《图书、期刊版权保护试行条例》也仅规定，用机关、团体和企业事业单位的名义或其他集体名义发表的作品，版权归单位或集体所有。我们更无法要求本案当事人在系争作品创作的当时，能够预先按照于1991年6月1日起施行的我国著作权法的规定就职务作品著作权的归属以合同的形式进行明确约定。因此，认定两原告对其创作的作品于创作的当时享有著作财产权缺乏法律依据。其三，从微观的规章制度来看，被告提供的证人证言均证实涉案影片创作的当时导演等均需完成美影厂创作办每年下达的任务指标，其他创作人员跟随导演完成相应工作量。原、被告均认可被告指派两原告任造型设计。可见，完成法人交付的工作指标任务，取得工资、奖金及相关的医疗、分房等福利待遇，创作成果则归属于法人，符合当时社会人们的普遍认知，也是社会公众普遍认同的行为准则。其

四、从取得的奖励来看，根据有关规定，美影厂自1986年1月1日起对创作人员实行酬金制，奖金全额发给获奖影片的摄制组，并对分给导演的奖金适当提高数额，其制度本身亦说明在当时的历史条件下国家对影片主创人员创造性劳动的鼓励、尊重和其价值的认可。两原告就系争作品的创作，已取得远高于工资性奖金的酬金和奖励，自涉案影片最初播映的1986年起至2010年两原告起诉之日前的24年间也没有证据表明两原告曾就酬金和著作权归属向被告提出过异议。综上，根据系争作品创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的上述行为，可以认定“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权由被告享有，两原告仅享有表明其作者身份的权利。

至于被告关于系争造型系法人作品的辩称意见，我们认为，虽然系争造型是在单位主持下，为了完成单位的工作任务而进行的创作，责任亦由单位承担，但是，我们不能将法人意志简单地等同于单位指派任务、就创作提出原则性要求或修改完善意见等，反之，所有的职务作品均可被视为法人作品，作为自然人的创作者将丧失作者地位，这与我国大陆法系国家关于著作权是一种作者因创作而自然享有的权利的理论亦相违背。[3]系争美术作品的创作无须高度借助单位的物质技术条件，创作的过程也并不反映单位的意志，而是体现了作者独特的思想、感情、意志和人格。无论是葫芦娃造型的线条、轮廓、色彩还是服饰、颈饰、腰饰、葫芦冠等的选择都体现了作者个人的构思、选择和表达。虽然，被告陈述摄制组其他成员和被告的部门负责人提出过修改意见，但这并不影响对葫芦娃造型做出实质性贡献的仍然是作者个人。而且，从片尾的署名看，造型设计也是署名两原告个人，因此，葫芦娃角色造型美术作品并不是代表法人的意志创作，不应认定为法人作品。

三、“葫芦娃”角色造型能否作为单独使用的作品并由作者单独行使其著作权

著作权法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”，这是判断影视作品动画形象著作权归属不可回避的重要规则，实践中，动画形象是否属于可单独使用的作品存在分歧。一种观点认为，就像摄影师不能主张电影中任何一帧画面是其摄影作品一样，动画形象是影视画面不可分割的组成部分，与整体影视作品不可分割，因此，动画形象不属于可以单独使用的作品。[4]我们认为，该条款的适用前提有三个，一是身份系作者，其意义在于进一步保护电影作品中合作作者的单独的著作权，如果不是作品的作者，也就丧失了获得单独保护的前提条件；本案中，根据片尾署名即是承认两原告系涉案影片角色造型美术作品的作者；二是著作财产权归属于该位作者，即只有在作者已获得著作财产权的前提下，才能够独立地行使著作权，反之，如著作财产权归属于法人或其他组织，则即使系作品的作者也无权行使该作品的著作财产权，更谈不上独立行使其著作权，即只有根据我国著作权法第十一条和第十六条第一款的规定，著作财产权属于作者时，才能适用本条的规定；本案中，系争作品的著作权应属被告所有，两原告仅享有署名权，故两原告也就丧失了适用本条的前提；三是作品可以单独使用，所谓单独使用，并非是指截取影片中的任何一幅截图进行使用，电影截图是电影整体表达不可分割的组成部分，其本身并不具有独立于电影的表达，它仍然是在电影设定的背景和场景之下，表达着电影中的人物或故事内容，该等使用仍是对电影的使用，而不是一种对电影中其他作品的单独使用；本法条虽然仅列举剧本、音乐两类作品，但由于系争角色造型可以从电影中抽离出来，并独立地使用在其他的商品或服务标识之上，事实上，多年来原、被告分别起诉的众多著作权侵权案件，也从侧面印证了系争作品已被他人进行独立于影片的单独使用，故“葫芦娃”角色造型美术作品属于可以单独使用的作品。上述三个前提条件只有在同时满足的情况下，才能适用本条，由于两原告并不享有系争作品除署名权以外的著作权，故两原告不得援引该条款获得法律的保护。

四、“葫芦娃”形象的著作权归属

形象是表现特定对象之个性特征的一个整体，世界知识产权组织的有关文件将形象分为“虚构角色”形象与“真实人物”形象两种[5]。现代社会商业高度发达，将人所周知倍受喜爱的形象、名称乃至某些特征用于商品或服务上，往往会唤起消费者强烈的购买欲望，获得商业成功，从而使形象具有了商业化的价值。[6]这种权利人利用自身或虚拟形象，或授权许可他人使用该形象的权利，在美国法上被称之为有别于人格权与知识产权的一项新型的无形财产权—形象权，学理上也有的称为形象的商品化权。作为形象权客体的形象应当具有整体性、知名度、商品化三个法律特征。[7]当系争作品进入影片以后，经动作设计、背景设计、编剧、导演、摄影、配音等人员的创造性劳动，形成了“葫芦娃”具有个性特征的完整形象，该形象由包含姓名、身份、造型、声音、性格等个性特征、人物在特定环境下的经历和故事等情节以及人物的反应等组成，上述形象确认因素构成一个具有整体性的“葫芦娃”形象，当人们看到静态的“葫芦娃”形象时，它已不是单纯的一幅美术作品，而是包含个性特征、情节、反应等要素的生动形象，因此，本院认定被告对于“葫芦娃”形象的整体性作出了贡献。此外，“葫芦娃”形象之所以能够成为家喻户晓、深受观众朋友喜爱的动画形象，其知名度的形成有赖于：一是被告于1986年作出的投资拍摄《葫芦兄弟》系列剪纸动画电影的决定；二是自1986年至1991年被告连续不断地推出《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》共十九集系列剪纸动画电影；三是二十多年来被告通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续地传播涉案影片及所涉的“葫芦娃”形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神品质的可爱中国男童的代表，在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，在社会公众中享有较高的知名度。因此，从民法的公平原则角度出发，对于“葫芦娃”形象的整体性和知名度所作的贡献均应归功于被告，故两原告关于影片中“葫芦娃”形象的著作权归其所有的主张，法院不予支持。（作者单位：上海市黄浦区人民法院）（责任编辑：顾 全）

[1] 参考：上海市高级人民法院《动画形象著作权权属问题研讨会会议综述》，2009年10月28日。

[2] 2002年9月15日起施行的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条。[3] 参考王迁：《论“法人作品”规定的重构》，载《法学论坛》2007年11 月第6期，第30页。

[4] 参考：上海市高级人民法院《动画形象著作权权属问题研讨会会议综述》，2009年10月28日。

[5] 参见WIPO:Character Merchandising,WC/INF/10847998/IPLD,P9。[6] 参考：林雅娜、宋静：《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》，载《广西政法管理干部学院学报》，2003年9月，第73页。

9.作品名称的著作权法保护及歌曲著作权问题 篇九

关键词：民间文学艺术作品；著作权；保护途径

一、民间文学艺术作品的概念与特征

（一）民间文学艺术作品的概念

我国《著作权法》中规定了作品的概念，即文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。民间文学艺术作品的概念还没有进行制定，但是相关学者认为认为，民间文学艺术作品包含四种不同的表现形式：第一，以故事、诗歌、谜语、谣谚、传说、寓言、神话等语言形式表达的民间艺术作品；第二，以舞蹈、民俗活动以及其它动作形式表达的民间艺术作品；第三，以民歌、器乐以及其它音乐形式表达的民间艺术作品；第四，以皮影、剪纸、绘画、书法、服饰、器具、代表性建筑以及其它物质材料有形形式表达的民间艺术作品。民间文学艺术作品属于其中表现形式之一，在针对民间文学艺术作品概念的界定上，不同的国家与组织对其解释都有所不同，吴汉东教授给出了较为科学的概念，“民间文学艺术作品是指在一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代相传、不断发展而构成的作品”。[1]

（二）民间文学艺术作品的特征

从全球范围来看，民间文学艺术作品是一个国家重要的非物质文化遗产，同时，也是各国人民民传统文化的重要表现形式。民间艺术文学作品通常具有以下几个方面的特征：

第一，集体性。民间艺术文学作品是由一个群体经过不间断的模仿而实现的，它是集体创作、集体传承的特殊的文学艺术形式。

第二，继承性。民间文学艺术作品虽然具有变异性，但是由于民间文学艺术作品自身处于不断发展变化中，使其又具有一系列相对稳定的因素，保持着自身活力，世代相传，在群众之间传播发展。

第三，区域性。民间文学艺术作品一般来说体现的是某一区域传统文化的缩影，这也是民间文学艺术作品特殊性的体现，所以，民间文学艺术作品不可能是多个国家所认可的全球性的作品。1983年，联合国教科文组织和知识产权组织在《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》中规定，民间文学艺术作品是由传统艺术遗产的特有因素构成的，是由一国的某区域居民团体所创造出来的作品。在上述材料中，我们可以看到民间文学艺术作品的创作界定了国界以及国内区域，在此基础上我们看到了它的区域性特征明显。[2]

二、我国民间文学艺术作品的法律保护现状及存在的问题

（一）我國民间文学艺术作品法律保护现状

民间文学艺术作品的法律保护是在发展中国家和发达国家互通贸易过程中不断完善的，发展中国家使用发达国家的文化科技成果往往是付出相当大的代价，但是发达国家使用发展中国家的文学艺术作品往往是无偿的。[3]

（二）我国民间文学艺术作品保护存在的问题

1、民间文学艺术作品权利主体身份界定

民间文学艺术作品具有集体性的特征，从这一特征可以看出，它与普通作品的作者是不一样的。我们可以看出民间文学艺术作品是集体创作、集体流传的特殊文学艺术形式，对于民间文学艺术作品权利主体身份界定问题上一直备受争议。如果发生著作权侵权的问题，首先涉及到的就是民间文学艺术作品著作权权利主体身份界定的问题。权利主体无法确定，权利保护就无从谈起。在2014年（征求意见稿）中，提出了民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。但是仅靠群众的权利主张往往达不到保护权利的目的，2014年（征求意见稿）中权利主体的划定似乎并没有实质性的意义。

2、民间文学艺术作品的著作权内容

《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括人身权和财产权两方面的内容。但是对于民间文学艺术作品著作权内容的设定范围依然是模糊的，由于民间文学艺术作品自身的特殊性，应当设立特别法进行民间文学艺术作品著作权范围的划定。只有通过划定民间文学艺术作品著作权范围，才能更有效的保护民间文学艺术作品权利主体的利益，才能促进我国文化遗产保护的步伐进一步弘扬我国优秀的传统文化。

3、民间文学艺术作品的保护期限

学界针对民间文学艺术作品保护期限问题，历来争议不断。依照《著作权法》而言，作品的保护期限十分明确，我国保护期限的设立采用“死亡起算主义”和“发表起算主义”相结合的方法，更加全面的进行著作权客体的保护。但是，在现实生活中部分民间文学艺术作品已经进入到公有领域流通，保护期限不受限制的前提下会造成对民间文学艺术作品在文化领域的传播过程中存有不利的影响，从而造成民间文学艺术作品资源的浪费。

三、民间文学艺术作品著作权保护路径

（一）民间文学艺术作品著作权保护的“定海神针”

我们应该要用发展的眼光去看问题，民间文学艺术作品在《著作权法》保护下缺少“安全感”，著作权法保护是最早的民间文学艺术作品保护方式之一，我国立法上也将民间文学艺术作品放到著作权法保护模式下，但是单纯的著作权法保护并不能解决民间文学艺术作品的著作权内容划分、民间文学艺术作品著作权主体界定以及民间文学艺术作品的保护期限等棘手的问题。

（二）民间文学艺术作品著作权保护的机制建设

《中华人民共和国著作权法》中第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”在2014年（征求意见稿）中，第四条规定：“国务院著作权行政管理部门主管全国民间文学艺术作品的著作权保护工作，国务院其他部门在各自职责范围内负责相应工作。”在发生民间文学艺术作品侵权事件之后，制度的缺失直接导致丰富的文化资源白白浪费而我们却无可奈何。国务院及相关部门应当积极建立民间文学作品保护部门，做到权责明确，只有这样在发生侵权案件时我们才能做到有法可依。[4]

根据侵权案件的不同，我们也应当做到具体问题具体分析：1、当涉及到国家之间民间文学艺术作品权利分歧时，国务院行政管理部门应当作为权利主体去跟相关国家进行协商解决。同时，在国际文化贸易过程中，国务院行政管理部门还应当保护我国的民间文学艺术作品不受侵犯。2、当涉及到国家内部各团体、各族群或者个人在民间文学艺术品权利产生分歧时，国务院行政管理部门或者国务院下属部门应当秉承实事求是的原则做出公正的利益分配，做到权责统一、层次分明。

（三）民间文学艺术作品著作权保护“走出去”

针对民间文学艺术作品著作权保护，我国应当积极吸取国外先进的经验教训，在立法过程中不能照搬照抄，应当从我国国情实际出发，做到“取其精华，去其糟粕”。笔者认为，我国的民间文学艺术作品的权利主体应当界定为国家。权利主体归个人或群众有些不妥，在遇到涉及国家之间民间文学艺术作品权利分歧时，个人的能力和精力十分有限。

四、结语

民间文学艺术作品是人类发展的宝贵的精神财富和非物质文化遗产，它对促进我国文化产业的繁荣和发展具有重要的意义。我国民间文学艺术作品资源十分的丰富，对于其保护理应受到重视，在民间文学作品保护过程中应当坚持理论与实践相结合的原则，积极借鉴国外先进经验，确保民间文学艺术作品的可持续发展。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献及注解：

[1] 吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社出版社，2012：53.

[2] 李永明，杨勇胜.民间文学艺术作品的版权保护[J].浙江大学出版社（人文社会科学版），2006（4）.

[3] 李丹.论我国民间文学艺术作品版权保护，[J].2011年版

10.游戏音乐作品著作权专有转让合同 篇十

甲方：

电话：

地址：

乙方：

电话：

地址：

甲乙双方根据中华人民共和国法律、法规，在平等互利的基础上，经友好协商就乙方 为创作（作曲）歌曲作品（以下简称“该作品”）转让甲方专有事宜，特签署合同如下：

一、作品

1、名称：

2、类型：

3、游戏名称：

4、曲作者：乙方

二、乙方权利义务

1、乙方以专有许可的方式转让甲方独家在全球永久专有乙方创作（作曲）的附件作品作曲的全部著作权/邻接权及其相关权利。如果出现作曲版权纠纷，由乙方一人承担。

2、乙方保证对其向甲方提供该作品享有完整、有效的著作权；该作品乃未公开发表、发行之全新原创音乐作品，绝未侵犯任何第三人之权利。

3、乙方先前不曾、本合同签署后也保证不会就本合同作品另对他人作与本合同相同或相似之授权，乙方不得再以任何形式自行使用该作品，否则视为违约，乙方需赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。

4、除甲方外，乙方此后除享有该作品的署名权外，不再享有任何权利并且不得再授权任何第三方以同样的方式使用该作品。

5、甲方发表该作品时，乙方享有作曲署名权。

三、甲方权利义务

1、甲方除本身按照本合同项下的方式使用合同作品外，还有权自行决定许可第三方按照与本合同相同的方式使用合同作品，甲方有权根椐市场需求对作品的歌名及作曲内容作适当修改。

2、甲方有权根据著作权法规定之全部使用方式使用该作品，包括但不限于：录音、录像、演唱、公开表演、制作并汇编录音录像制品权；改编权；授权他人或自行出版、复制、发行、出租该录音录像制品权；使用该作品摄制电影及音乐电视片并授权他人放映权；使用该作品制作电视及广播节目并授权他人广播权；使用该作品制作广告节目并授权他人发布权；授权他人用于信息网络传播、移动数据业务、新媒体业务以及随着未来科技的发展所产生的新的使用作品的种类使用合同作品。

3、甲方有权以自己的名义追究任何侵犯《本合同》项下权利的行为；所发生的费用由甲方承担，所获得的收益和补偿由甲方享有；乙方应提供必要的协助。

四、作品版权费用及支付方式：

1、甲方支付乙方该作品（作曲）著作权费人民币；

2、甲乙双方协商约定其支付方式。

五、商业秘密

甲乙双方承诺关于双方往来所获知对方之商业秘密、其他机密信息，以及合约内容细则，无论口头或书面，均不得对第三者泄漏，也不可利用其做本合同以外目的使用，此约定自合同生效日起永久有效。

六、违约责任

1、甲乙双方应正当行使权利，履行义务，保证本合同的顺利履行。

2、任何一方违反本合同项下的任何规定，均应当承担违约责任；给对方造成经济损失的，违约方的损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

七、解决争议与适用法律

1、如双方就本合同内容及其执行发生任何争议，双方应通过友好协商解决。如经双方协商不成，任何一方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼。

2、本合同的订立、执行和解释及争议的解决均应适用中国法律。

八、其他条款

1、本合同的任何一方未能及时行使本合同项下的权利，不应被视为放弃该权利，也不影响该方在将来行使该权利。

2、本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，并永久有效。

3、本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。

甲方：乙方：

授权代表：授权代表：

11.民间文学艺术作品著作权问题研究 篇十一

[关键词]民间文学艺术作品著作权保护方式

民间文学艺术作品与其来源地群体的日常生活息息相关，是其来源地群体在长期的共同生活、共同劳动中集体创作的，在世代相传的过程中不断地得到修改、加工、完善等。民间文学艺术作品是知识的宝库、生活的教科书，是认识历史、研究科学的宝贵资料。国家利益、来源地群体的利益、民间文学艺术作品的性质等都决定了法律对其保护的必要性。但是具体应采取哪种保护方式对其进行保护，不同学者有不同的观点。

一、外国司法实践以及学界提出的保护方式

在曾经立法、已经立法和准备立法保护民间文学艺术作品的国家中，对于应该通过什么法来保护民间文学艺术作品才比较合适，存在着比较激烈的争议，尽管在已经立法保护民间文学艺术作品的国家、国际条约中，几乎无一例外地通过版权法来保护民间文学艺术作品。

随着民间文学艺术作品法律保护问题探讨的深入，越来越多的人认为著作权法并不是保护民间文学艺术作品的适当形式。例如联合国教科文组织和世界知识产权组织制订的《示范条款》和起草的《民间文学表达形式保护条约》(草案)都已经体现出这种倾向，即对民间文学艺术作品提供类似于著作权但又独立于著作权之外的一种智力成果的保护。1997年在曼谷召开的关于民间文学艺术作品保护的国际会议，也明确提出著作权并不能为民间文学艺术作品提供充分的保护，应该对民间文学艺术作品予以特别立法。在澳大利亚，由于未经授权的土著原始艺术品复制品的出现，引发了对版权是否是民间文学艺术作品保护的恰当机制的考察，为此而专门成立的工作小组于1981年得出的结论是：目前澳大利亚的版权法没有提供适当的保护，依据1968年版权法保护民间文学艺术在原创性、权利归属、固定和保护期限方面存在着障碍，仅仅对版权法进行修改无法取得满意的结果。也就是说版权法被认为在原则上是不适用的。著名的版权法专家米哈伊·菲彻尔也指出：著作权法似乎不是保护民间文艺的合适的方式。国内外的许多其他学者也纷纷表示，将民间文学艺术作品纳入著作权法保护体系之中，不但会破坏现有著作权制度的一些基本原则，而且对民间文学艺术的保护也不充分。

基于上述疑问，许多学者纷纷提出了保护民间文学艺术作品的其他可能方式。具有代表性的主要有以下几种：

单独立法保护方式。我国学者张辰认为，民间文学艺术自身的一些特点使之有别于受著作权法保护的作品，现行著作权法体系不适合保护民间文学艺术，与其打破现行著作权法体系，不如为民间文学艺术“量体裁衣”，在知识产权领域采取特别立法加以保护。

邻接权保护方式。韦之学者认为，应将整个民族作为一个传播者来对待。郑成思先生也曾建议，在我国的民间文学艺术作品的法律保护中借鉴国际上提供的以邻接权保护民间文学艺术作品的经验。

公有作品的有偿使用制度保护方式。世界知识产权组织顾问、瑞士音乐作品著作权协会前总干事乌里奇·乌腾哈根博士认为，在世界范围内对民间文学艺术保护，最合适的解决办法莫过于对公有领域作品的有偿使用。实施或曾经实施这一制度的国家有：保加利亚、前苏联、西班牙、法国、匈牙利、葡萄牙等。其中利用这一制度保护民间文学艺术作品的国家有智利、玻利维亚、哥斯达黎加等国。例如，玻利维亚的1992年著作权法规定民间文学艺术和传统文化产品进入公有领域。可以以任何形式和任何方法自由使用，但使用者应向国家支付使用费，用于促进和传播本国的文化产品。

那么，究竟哪种方式才比较适合用来保护民间文学艺术作品呢?这还得从各种方式的性质、优缺点谈起。

二、对各种主要保护方式之评析

(一)版权保护方式

版权保护方式也就是指通过保护民间文学艺术作品的创作者对其创作的作品所享有的权利来保护民间文学艺术作品。提出通过版权保护方式来保护民间文学艺术作品的主要基于以下几方面的理由。

1版权保护的客体与民间文学艺术作品相同

第一，版权法是保护作者和其他著作权人对其文学、艺术、科学技术等作品所享有的专有权利的法律规范的总和。民间文学艺术作品是其作者在文学、艺术、科学技术领域内的作品，与版权法所保护的客体的范围是一致的，显然属于版权法保护的范畴。

第二，版权所保护的客体的表现形式、使用方式、防止歪曲及其他侵害、权利限制等也与民间文学艺术作品相似，如：民歌、民乐、民间曲艺、民间戏剧与音乐作品，口头流传的民间故事、民间诗歌与口述作品；民间建筑与建筑作品：民间雕塑与美术作品，都很相似。民间文学艺术作品的使用方式与一般作品的使用方式也有相同的地方，如复制、发行、改编、表演等。对民间文学艺术作品的保护也要给予经济上和精神上双重保护等。所有这些特点，使得通过版权法保护民间文学艺术作品不会有太多的障碍。

第三，版权只保护作品的表现形式，不保护作品的思想内容。这就使得版权不具有很强的垄断性质，它不妨碍他人利用现成作品思想进行再创作，也允许独立创造内容相同、功能一致的作品。同时，在取得版权保护的形式方面，作品只要具有独创性即可，而不管作品本身价值的高低、作者创作水平的高低、思想观点是否新颖等。版权的这些特点一方面有利于民间文学艺术作品的保护，另一方面也不会断绝任何创作之路。

2版权是现在世界上最为发达的知识产权制度

国际版权保护制度是以《伯尔尼公约》和《世界版权公约》为支柱构造的。他们的核心内容是国民待遇原则，即作者在起源国以外的缔约国应享有与被要求给予保护的国家的国民所享有的同等的权利。至2003年7月止，这两个公约的成员国分别为151个、98个。由于有这两个公约，可以使作者的著作权在全世界主要的国家中都受到保护。这样广泛的一个保护体系是知识产权法其他领域所不具备的。因此，如果通过版权法来保护民间文学艺术作品，就可以使得民间文学艺术作品很快地在国际知识产权领域中获益，这正是版权的最大吸引力所在。

3世界上已立法保护民间文学艺术作品的国家，几乎都是采用版权法来保护

已经立法保护民间文学艺术作品的国家，例如最先立法保护民间文学艺术作品的突尼斯，以及第一个保护民间文学艺术作品的区域性国际公约《班吉协定》，都是通过版权法来保护民间文学艺术作品的。因此，如采用版权法保护民间文学艺术作品，不仅不会脱离自己的实际，也有利于与世界接轨，在世

界范围内早日实现民间文学艺术作品的跨国保护。

但是，在现有的版权体系中，民间文学艺术作品与版权制度也存在着一些；中突。如：在保护期方面，版权所保护的客体都有一定的保护期，保护期届满则作品自动进入公有领域。而对于民间文学艺术作品来说，由于其不断地处于创作之中，其资源价值实现预期在时间上的不确定性等，即民间文学艺术作品的可利用性处于自然延续状态之中，相关主题何时及在何种程度上会被异地利用，属于未知数。因此，对民间文学艺术作品的保护应该是没有期限的。如采用版权法来保护民间文学艺术作品，必须针对民间文学艺术作品的一些特有的特点做出一些特别的规定。

(二)单独立法保护方式

单独立法保护方式是指在版权法之外专门制定一部民间文学艺术作品保护法来保护民间文学艺术作品。

对于民间文学艺术作品来说，单独立法保护方式不能不算是一种比版权保护方式更为理想的方式。就版权保护方式与单独立法保护方式相比较而言，前者比较保守，后者则更为激进。这是因为前者由于局限于传统的框框、体系，能针对民间文学艺术作品的特点作一些特殊规定的余地总的说来是比较有限的，不能像单独立法保护方式那样完全从民间文学艺术作品的性质出发作全面而细致的规定。因而说到底，理想的保护来自单独立法保护方式。但实践证明，理想的并不一定是现实的。

1制度的选择隐含着社会成本问题。一种制度的有效建立和贯彻，依赖于一定的社会、经济、政治条件。每个国家都在理论与现实、国内与国际的矛盾中选择自己的出路。美国在决定对计算机程序进行法律保护时，最终没有走上部分法学家们为其设计的专门立法道路，毅然采用版权法来保护计算机程序，不能不说是一个很好的例子。

2新技术的进步，会不断地创造新的智力成果和工商业成就，也会使得原来不需要保护的智力成果随着时间的推移而现在需要立法保护，就像民间文学艺术作品一样。若对每一种需要保护的客体都单独立法保护。就会使法律体系变得杂乱无章，庞大无比。从而不便执行和管理，这与立法保护的初衷相悖。

3 保护民间文学艺术作品的国家以及有关的国际条约都采用了版权保护方式。因此，我国的立法者在考虑国内利益时，不得不兼顾国际因素。因为科学和经济的一体化要求法律尤其是与科技、经济联系非常密切的知识产权应当尽可能地向国际通行做法靠拢，以利于知识产品在国际范围内的有效流转。

(三)邻接权保护方式

邻接权保护方式是指通过保护民间文学艺术作品的传播者所享有的权利来保护民间文学艺术作品本身。

诚然，相当一部分民间文学艺术作品是通过相关民族或部落的各种“仪式”上的“表演”加以实现和正常利用的。为此，有关保护表演者权利的邻接权规范就有可能在保护民间文学艺术作品方面发挥一定的作用。但这种保护至多只能是一种“间接保护”，因为它只能为少数特定的人提供保护，而不可能保护一个民族或部落的整体利益。更重要的是，保护民间文学艺术作品的目的是保护民间文学艺术作品本身及其来源地人们的利益：而邻接权保护的主体则只是民间文学艺术作品的使用者，而且可能获得主张这种保护的大多又都是发达国家的表演者、唱片制作者与广播组织等，因而无法实现保护民间文学艺术表达的真正目的。正如有些学者所言：对发展中国家来说，《罗马公约》的价值来源于这样一个事实，即它为那些向国外传播其文化遗产的人提供了保护。

笔者认为，邻接权保护方式不适合用来保护民间文学艺术作品，除了上述原因外，还有以下几点理由：

1 邻接权游离于两大知识产权国际公约之外

《伯尔尼公约》和《世界版权公约》都不包括邻接权，如果采用邻接权保护方式来保护民间文学艺术作品，就不能很快地从现在的国际知识产权保护体系中获益。虽然有些学者认为可以比照现有的两个邻接权公约——《罗马公约》、《录音制品公约》缔结保护民间文学艺术作品的另一专门公约，但是要在短期内缔结这样一个新的公约几乎是不可能的。如果制定一项国际文件确实有现实意义，那么眼下它也只能是一项建议而已。

2 邻接权所具有的特点不利于民间文学艺术作品的保护

首先，与权利内容复杂的版权相比。邻接权的权利内容简单得多，只有复制权、禁止权等几种。即使在禁止权方面，邻接权也不能完全满足以法律禁止民间文学艺术作品的不合理使用的需要，因为它们不能防止对那些未被表演、广播或录制在录音制品中的民间文学艺术作品的复制等。

其次，邻接权中除了表演者享有一定的精神权利外，其余的都不享有精神权利，这必然与保护民间文学艺术作品的目的相违背。民间文学艺术作品之所以要保护，除了使其来源地群体在民间文学艺术作品的商业化过程中获取一定的经济利益外，更重要的则在于防止在民间文学艺术作品的商业化过程中，商家为了更多地获取利润，迎合消费者的口味，而随意地将民间文学艺术作品的形式加以“改造”、“渲染”与歪曲，从而割断民间文学艺术作品与其来源地群体的联系，伤害其来源地群体的尊严、感情。对民间文学艺术作品的来源地群体来说，其精神权利比经济权利要重要得多。

最后，邻接权的保护期总的来说比版权的保护期还要短。就版权保护方式而言，已经有许多学者因为其保护期短的问题而提出版权保护方式不是保护民间文学艺术作品的适当方式，更何况保护期更短的邻接权保护方式。笔者认为，这是对邻接权保护方式最好的反驳。何况从广义上讲，邻接权实际仍属于版权的范畴。基于上述理由，我们有什么理由舍弃更能保护民间文学艺术作品的版权保护方式而取邻接权保护方式呢?

(四)公有作品的有偿使用制度

公有作品的有偿使用制度亦即进入公有领域作品付费制度。所谓进入公有领域作品付费，就是使用某些保护期已过的作品或者原先根本不受保护的作品，仍然要向著作权管理机关或者作者权利保障组织支付使用费。

公有作品有偿使用制度被誉为是具有最大社会文化意义的制度上的内涵和具有高级的法律上和概念上的形式，在政治制度很不同的国家中均有实施。这种情况尤其在发展中国家更为明显。但是，笔者认为，公有领域作品的有偿使用制度同样不适宜用来保护我国的民间文学艺术作品。主要理由如下。

1 民间文学艺术作品不属于公有领域的作品

每一部民间文学艺术作品都依附于一个特定的民族群体，在一定的地域，一定范围的人们中流传、发展。如《刘三姐》在改编成戏剧、电影以前。只在广西的罗城、宜山、柳州一带的壮族群众中流传。篇幅浩瀚，拥有一百万行、一千多万字的英雄史诗《格萨尔王传》，在公开出版之前也只是在藏族和蒙古族群众中流传。这种封闭性的民族内部的传播，其实质

是作者在使用自己的作品。因而民间文学艺术作品区别于作者将自己的作品向社会公开，超过著作权保护期限后即属于进入公有领域的作品。

澳大利亚的版权法和外观设计法规中没有涉及任何形式的民间文学或民间音乐或任何形式的民间艺术。卡马尔·普里文博士在谈到这个问题时认为，土著人的作品没有被排除在保护之外，但也未被给予任何专门的保护。其中隐含的意思是，这类作品不包含在“公有领域”中的一般作品之内。

可见，民间文学艺术作品既不属于保护期已过的作品，也不属于原先就根本不受保护的作品，自然也就不属于公有领域作品的范畴。

2采用公有领域作品的有偿使用制度不利于我国的民间文学艺术作品的保护

首先，这一制度与我国的实际情况不相适应。到目前为止，我国还没有任何法律规定有关公有领域作品的有偿使用制度。因此，如采用这一制度保护我国的民间文学艺术作品，不仅在理念上人们难以接受，容易造成与其他作品的使用相混淆，不利于人们树立知识产权的观念，亦会阻碍我国的法制建设进程：而且立法机关也必须就征收、管理费用的机构及所得费用的分配使用等作出详细的规定。这一立法工作将是非常耗时、耗力、耗财的。

其次，这一制度将不利于民间文学艺术作品的发展。从已经实施公有领域作品的有偿使用制度的国家中我们可以看到，作品所收取的费用基本上由国家所有，由国家进行再分配。这样，对于民间文学艺术作品来源地的群体来说，著作权的丧失、分配中的不公平现象等，必将大大地打击他们传承、发展民间文学艺术作品的积极性，从而严重影响民间文学艺术作品的发展。这一现象必然与保护民间文学艺术作品的初衷不符。

三、我国应采取的基本保护方式

通过以上分析得出的结论是：在现阶段，我国应当采取版权保护方式对民间文学艺术作品进行法律保护，其他几种保护方式都是不适合的。

(一)版权的性质及其所固有的优点决定了版权保护方式应当是我国保护民间文学艺术作品的最佳方式

前面已详细论述的版权保护方式的性质及其所固有的优点，决定了其为我国保护民间文学艺术作品的最佳方式，我国的立法者们应该果断地采取版权法来保护民间文学艺术作品，使民问文学艺术作品可以很快地享受到传统文学作品历经几百年才得到的保护。在这一点上，美国的立法者们做得可毫不含糊。在决定立法保护计算机软件时，美国的立法者历经犹豫的痛苦后选中版权法也主要是因为版权是最为发达的国际知识产权制度，将计算机软件纳入其中，就可以使它一跃而享受到传统文学作品历经几百年才得到的保护。虽然美国现在也开始感到这件旧衣裳有所不适了，但由于版权所固有的优点，在找到可以替代版权的更好的制度之前，美国至今仍然初衷未改。美国的立法选择可以为我国立法所参考借鉴。

(二)民间文学艺术作品的国际保护决定版权保护方式应当是我国保护民间文学艺术作品的基本方式

前面已经提到，无论是最先立法保护民间文学艺术作品的突尼斯，还是第一个保护民间文学艺术作品的区域性国际公约，都是通过版权法来保护。我国采用版权法来保护民间文学艺术作品，既容易与世界接轨，也不会脱离自己的实际。

1 从国际形势来看，目前广大发展中国家正在努力，试图通过国际条约来保护民间文学艺术作品，并且也取得了一些进展。1967年，在修改《伯尔尼公约》的斯德哥尔摩外交会议上，与会者们为民间文艺的著作权的国际保护做出了努力。结果是，《伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本(1967)和巴黎文本(1971)的第15条第4款中都包括了如下条文：“甲对于作品未曾发表，作者身份未详，但却有足够理由推定该作者系本联盟成员国国民的情况，该成员国可自行以立法指定代表作者的主管当局，以便在各成员国中保护及行使作者的权利。按本款作出上述指定的本联盟成员国，须以书面声明通知(世界知识产权组织)总干事，详细开列被指定的当局的全部情况。总干事须立即将声明送达所有其他成员国。”根据修订会议的意图，《伯尔尼公约》的这一条规定意味着有可能对民间文艺的表现形式进行保护。当然，也有许多学者对《伯尔尼公约》的这一款规定持不同看法，认为这个规定并不能说明《伯尔尼公约》对民间文学艺术表达提供了一定的保护。

笔者赞成肯定的说法。因为从《伯尔尼公约》1967年、1971年这两次修订来看，修订的动力正是由于广大发展中国家迫切地要求给予民间文学艺术作品法律保护，公约的第15条第4款也正是在这种情况下修订的。因此将此款规定解释得与广大发展中国家要求保护的民间文学艺术表达毫无关系，于情于理都是不合适的。

12.对未发表的作品的著作权研究 篇十二

[案情]

原告：格林豪泰酒店（威海）管理有限公司

被告：上海辉盛酒店管理有限公司

原告持有电脑光盘两张，刻录了在格林豪泰酒店（上海）有限公司经营管理的格林豪泰静安店（上海新闸路1829号）中拍摄的系列数码宣传照片（文件名分别为0019-0054）。其中文件名为0020、0031、0038、0053的四张照片，在原告于2005年10月12日委托案外人进行设计和制作的四折页宣传单中使用。2007年初，原告发现被告在其经营管理的帝悦大酒店二楼前台放臵、任来客随意阅看的宣传资料使用上述光盘中文件名为0032、0043的两张酒店室内照片，未经原告授权。经公证处出具公证书，证明由原告在帝悦大酒店取得涉案宣传资料。该宣传资料为单张双面，每面的中部并排陈列了三张图片，从左向右的第二、第三张图片即为本案所涉之图片。经比对，第二张图片与原告光盘中文件名为0032的照片完全一致；第三张图片中杯子上除缺少原告公司商标标识外，与原告所持光盘中文件名为0043的照片完全一致。为此，原告于2007年4月27日诉至法院，请求被告停止侵害，并在《解放日报》、《新民晚报》上向原告公开赔礼道歉，赔偿原告损失人民币203110.80元。被告辩称,原告从未在其宣传资料中使用过两张系争照片，其中一张图片与原告光盘中的图片不一样，图片中杯子上并无原告的标识图案，原告仅凭所持有刻录系争两张照片的光盘不足以证明原告享有系争两张照片的著作权。故原告不是系争宣传图片的著作权人，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。

[审判]

法院经审理认为，按常理，同一场景下不同的人因构思不同、视角不同，所拍摄的照片也不会完全相同；同时，数码照片具有可修改性。经对比，被告宣传资料中使用的图片除其中一张图片中杯子上缺少原告注册商标标识外与原告所持光盘的照片完全相同，故在无相反证据的前提下，法院确认被诉侵权图片与原告光盘中文件名为0032、0043数码照片具有一致性。通过细节推定系争照片与光盘中的系列其他照片于同一天拍摄完成，即其他照片合法在先使用之日，系争照片已拍摄完成；且被告未对其合法使用宣传资料中的图片提供相应证据予以反驳，故法院确认原告对系争照片享有著作权。被告未经原告授权，擅自使用原告所享有著作权的、未发表的图片，并未经同意予以部分修改，分别侵犯了原告的署名权、发表权、修改权以及复制权等权利，侵权行为成立，应承担相应的民事侵权责任。本院依法综合考虑原告的作品类型、被告侵权行为的性质和主观过错程度、侵权的后果和社会影响等情节，结合合理支出费用，在50万元法定赔偿额以下酌情予以确定。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第九条、第十条、第四十六条、第四十八条、第五十二条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条之规定，判决如下：被告立即停止侵犯原告享有的照片著作权的行为、向原告赔礼道歉，并赔偿经济损失。

判决后，原、被告双方均未上诉。

[评析]

本案中争议的作品为数码照片。随着科学技术的不断发展，数码照片已逐渐替代传统胶卷照片，走进了千家万户。数码科学技术的普遍推广和应用，也影响到知识产权法对图片著作权归属的认定标准。因为数码照片不同于传统照片，传统照片以感光材料即胶卷作为载体，拍摄后的胶卷要经过冲洗才能得到照片，一次成形，不能轻易修改；而数码照片则是将影像信息以数字方式存储于磁盘或内存卡中，因而可以直接把数据传给计算机或者刻录成光盘，并借助于计算机的处理手段，对数码照片进行修改。这些新特点，使得对如何确定数码照片作为可以复制的作品源与被复制成图片之间的同一性判定，以及数码照片，特别是未发表的数码照片著作权权利归属等法律事实认定标准产生很大的挑战。

一、数码照片著作权案件审理的难点

数码照片权利作为著作权之一，是一种事实权利，无论发表与否，均享有著作权。[1]保护著作权的前提是确定权利归属。已公开的数码照片，主要是指专业艺术照片，这类照片往往会通过合法出版物，或在公开场合（例如网站、会展场所等）发布而为公众所知，因此很容易确认著作权的归属；而未发表的数码照片，主要是指商业自用和家庭自用两种私用型的数码照片，前者是为宣传和开拓自身的商业市场而拍摄，后者是为家庭欣赏和美化生活而拍摄，一般不会公开发表，这样就不被公众所知晓，也无可以证明作品权属的权利凭证，且著作权人往往自我保护意识差，一旦被侵权，要权利人自己证明数码照片的著作权人是困难的，相应的著作权保护也就难以得到实现。本文主要针对未发表的数码照片如何认定著作权属问题展开讨论。审理这类案件存在的难点主要表现在以下两个方面：

（一）数码照片本身的特点所产生的审理难点：

数码照片是现代科技的产物，它本身存在着一些特有的弱点和局限性，这样就给审理相关案件带来一定的困难。主要表现在以下几个方面：

1、数码照片[2]具有无形性。这一特点，区别于传统照片。传统照片在拍摄完成后即在胶卷底片上一次成形，影像和胶卷具有一一对应性。因此，底片就是唯一的作品源，无相反证明，拥有传统胶卷照片底片的人就应被认定为照片的著作权人。而数码照片是由数字所构成的虚拟组合，必须以存储的方式依附于存储卡、电脑硬盘、光盘等载体里。数码照片的数据可随时与载体相分离，并可反复多次刻录于不同的载体中。在多个载体同时承载数码照片虚拟数据的情况下，甚至通过鉴定都无法分辨哪个载体中的数码信息是最早形成的源数据。也就是说，任何载体都不具有证明数码照片著作权形成时间的可靠证明力，因此，在审理这类案件中，不能按传统照片的认定标准而认定数码照片载体的持有人即是数码照片的著作权人，也无法直接认定数码照片著作权形成的时间。

2、数码照片具有易修改性。数码照片数据资料存在于有形的载体中，无论照片本身的内容可以修改，还是载体上所记载的属性、格式、容量等数据皆能够更改。因此，数码照片的内容被修改后印制于其他附着物上，图像不会反映出任何的修改痕迹。而传统照片一般不易被修改，修改难度大，且痕迹相对明显，容易被发现。这一特点，使得在审理中当数码照片与被诉图片之间存在差异，使用人又不提供图片的数码载体的话，很难确定双方诉争标的的同一性，即如何认定两者之间的关联性问题存在很大的困难。

（二）数码照片的证据属性所引起的审理难点：

如前所述，数码照片[3]具有无形性，要作为一种证据，其必须依附于一定的载体，具有一定的形式。本案数码照片的载体为光盘，原告以持有的光盘为证据，主张其为系争照片的著作权人。光盘从证据类型来看，属视听资料。所谓视听资料，是指采用先进科学技术，利用图像、音响及电脑等贮存反映的数据资料等来证明案件真实情况的一种法定证据形式。在我国《民事诉讼法证据规则》中设定视听资料的适用规则有三：

1、存

在疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据；

2、一方当事人提出的有其他证据佐证并依合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；

3、视听资料其证明力小于物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。由此可见，我国将视听资料确立为一种独立的证据形式，具有一定的证明能力，但它同时存在较容易被人伪造、裁剪或涂改的局限性，因此，是一种不可靠的证据，证明力较弱，需要有其他证据以佐证方式补强其证明力。特别是在数码照片著作权纠纷案件中，数码照片的著作权与其所附载体相分离，且承载数码照片的图像是静态的，其传递的信息是有限的，相应的证明力也是有限的。因此，对未发表的数码照片，仅仅通过光盘及其中刻录的数码照片数据资料为证据证明作品形成时间和权利归属是非常困难的。

从技术的角度而言，数码照片的源数据来自于数码像机的存储卡而非光盘，光盘对于其他载体而言并不具有排他的证明效力；光盘上所记载的任何数据都可以被修改，诸如创建时间、文件格式等。因此，光盘对数码照片形成时间及权利归属等事实的证明力是微弱的，不能单独作为认定上述事实的证据。

从举证能力上看，数码照片数据资料可重复多次刻录于不同的载体，作品的著作权与其载体相分离，拥有一件记录着作品的载体并不能享有著作权。客观上的事实是，未发表的数码照片数据依附于唯一的载体中，相应数码照片的著作权人就是载体的所有人。但因未公开发表，不被公众所知，所以要证明这一客观事实是极其困难的。本案中，原告持有光盘除能证明持有人是记录数码照片数据的载体之物权所有人之外，几乎没有其他证据可以证明数码照片的权利归属。从这个意义上讲，客观上原告的举证能力是有限的。

从著作权属认定规则上，无论是《伯尔尼公约》，还是我国《著作权法》均一致规定，如无相反证据，根据作品上署名确定作品作者的规定。原告以持有未发表数码照片的光盘作为反证，对抗被告名义公开使用的数码照片附着物而主张著作权，原告在证据上处于弱势。一旦发生侵犯著作权的行为，原告著作权得到切实保护就很困难。

二、未发表数码照片的著作权归属认定的标准。

尽管对未发表数码照片案件的审理存在诸多的困难，经过对本案的审理及对这类案件的思考，谈谈几点关于如何认定未发表数码照片著作权归属认定标准的审判经验。具体而言，未发表作品著作权归属的认定一般存在二大待证事实：

1、被诉侵权图片与原告主张著作权的数码照片之间的关联性问题；

2、谁是未发表数码照片的著作权人。对这两大待证事实的认定标准，笔者认为可分别遵循以下规则：

（一）被诉侵权图片与原告主张著作权的数码照片之间是否存在关联性的认定标准。

这是本案当事人之间形成争议首先必须解决的逻辑前提。众所周知，受著作权保护的作品具有独创性，这是使得此作品区别于彼作品的本质特征之一。如果被诉侵权图片并非原告主张权利的数码照片，那么侵权与赔偿均无从谈起。如果侵权人在侵权使用他人享有著作权的照片时，利用数码照片的可修改之特点，对照片进行一定的修改，这样两者之间可能会存在很大的差异性，使得两者的关联问题变得扑朔迷离，难以分辨。

根据经验法则确定如下认定标准：第一，按常理所确立的标准：同一场景下不同的人因构思不同、视角不同、所用照相机不同，所拍摄的照片也不会完全相同，这是由受著作权法保护的数码照片独创性的特点所决定的，它凝聚了拍摄者的智力劳动成果，是区别于此照片与彼照片的基本特征；第二，根据数码照片的特点所确立的标准：数码照片的可修改性，允许两者存在差异；但作品的独创性，决定了无论如何修改，也改变不了数码照片作者独特的视角，因此，两者局部的不一致不足以推翻整体的一致性。本案中，被告宣传资料中使用的图片除其中一张图片中杯子上缺少原告注册商标标识外，无论是拍摄的视角、图片中场景、物品及其相互的空间位臵等均与原告所持光盘的照片完全相同，法院认为，被告所使用图片与原告光盘照片局部不完全一样的事实不足以推翻其与原告所持有光盘中照片的一致性，且被告虽对光盘真实性提出质疑，但未提供证据予以反驳，也未申请鉴定，故在无相反证据的前提下，确认被告在宣传资料中使用的两张图片与原告光盘中数码照片具有一致性。

（二）未发表数码照片的著作权人的认定标准。

对于这一事实认定，目前立法中没有规定，司法中没有统一的标准。从法理上讲，“通过证据证明而得出的结论往往较为精确；而运用推定法则，人们可以比较容易地依据经验法则和逻辑思维得出结论，但在精确度方面则逊色一些，因此它是一种容易采用的但不精确的方法。”[4]因此，对于未发表数码照片著作权属的认定规则，实务界有两种不同的观点：第一种观点，著作权属于绝对权，具有排他性和唯一性，权利人必须以具有绝对排他证明力的证据证明其是权利人，因为著作权与载体相分离，原告持有数码照片数据资料的载体不足以证明数码照片的权属。第二种观点，客观上，未发表的作品没有直接证明其权属的合法出版物或者权利凭证，无法直接通过证据证明而确定权属，要求权利人直接证明权利归属，权利人举证责任过重，证明标准过高，甚至苛刻，不利于这类著作权的保护。因此，对未发表的著作权属争议的判定采取推定方法比较妥当，避免发生对这类权利侵犯的泛滥。因为“推定往往与概然性的证明标准相符合。就是说，通过推定可以产生一种符合慨然性的优势的结论，这种结论的符合真实的可能性如此之大，除非另一方当事人提出有力的反证，否则应当作出对一方当事人有利的裁决。”[5]

笔者同意第二种观点。对这类案件的审理，应当坚持经验法则和逻辑规则结合，从细节出发，综合全案，得出符合民事诉讼证据规则的结论。建议从以下二个角度进行全面审查后，对未发表的数码照片著作权属作出判定：

首先，充分运用证据规则，平衡当事人的举证能力，通过对举证责任的分配，实现对著作权的保护

1、赋予数码照片载体持有者一定的证据优势地位。

数码照片著作权与其载体相分离的特点，使得数码照片的持有者不再拥有和传统胶卷照片底片持有人一样的权利，不能当然成为数码照片的著作权人。但数码照片权属的认定标准仍然得坚持民事证据的高度盖然性标准。作为刻录有数码照片数据资料的载体，也是一种证据，具有一定的证明力。特别是，在案件中当数码照片的数据资料由持有人所持载体唯一承载时，此时的载体就应当与传统胶卷底片一样具有相同的证明力，载体的持有人就是数码照片著作权人。除非对方当事人也同样作为持有人，否则仅有抗辩，仍不足以对持有人形成有力的驳倒效果，应当确认持有刻录有数码照片数据资料的载体的人是著作权人的证明力大于非持有人的抗辩，具有一定的盖然性。换句话说，若双方当事人均持有存储有数码照片数据的载体，则应结合其他证据进行判断，假如原告提供的所有证据材料及说明，均不足以形成高度盖然性优势的话，应驳回原告的起诉。

2、赋予被诉使用者对数码照片的合法来源进行举证的责任。

鉴于载体不具有排他性证明照片权利归属的证明力，持有人仅享有证据优势地位，但仍不足以满足高度盖然性的证明标准，著作权归属仍处于真相不明的状态，因此，法院还必须合理分配当事人的举证责任，来补强对事实的证明力。

对于数码照片数据存在于其他载体以对抗持有人唯一性的举证责任，法院应当指定由被诉侵权者承担，这符合证据举证责任分配原则。对于权利人来说，其主张的是除自己之外没有其他主体是权利人，这是个消极主张，无法通过积极的行为证明不存在的事实，而且客观上，权利人也没有证据直接证明未发表作品的著作权归属；而对被告而言，其有力反驳权利人的主张是“还有其他载体存在，原告仅作为载体持有人，不能当然成为著作权人”，这就意味着反驳的主张是个积极主张，完全可以通过一定的举证证明其主张的存在。而且，根据《最高人民法院关于审理著作权民事

纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条 出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。鉴于此，法庭还应认定被诉使用者负有审核、享有图片合法来源之义务，并对此承担相应的举证责任。若无法提供相应的证据，则从另一角度补强了作为有疑视听资料的光盘不能单独作为依附其数码照片著作权归属之证据的证明力，为形成法官内心高度盖然性提供了心证。在本案中，法院将被告虽然对原告所持光盘提出质疑，但并未对其合法使用宣传资料中的图片提供相应证据予以反驳，作为认定判定原告享有著作权的理由之一。

其次，观注细节。

仅仅通过上述举证责任的分配是否就能认定未发表数码照片的权利归属？笔者认为仍然不够充分，毕竟数码照片的著作权人应当是唯一的，推定规则的不精确性决定了仅依据上述认定标准仍不可避免地会出现问题。从这个意义上讲，确认未发表数码照片著作权属仍面临着困难重重。但常言道，海不择细流，故能成其大；山不拒细壤，方能就其高。要正确判定相应的著作权属问题，必须注重细节。在审理中，可由法院以释明的方式，由主张著作权的当事人考虑从以下几个方面因素对事实进行说明和举证，以强化法官对著作权归属的心证：

1、重点加强对数码照片形成的过程的了解：（1）、要求主张权利的当事人对数码照片由谁、出于何种目的、在什么地点、如何完成数码照片的拍摄等内容进行说明；法院应当对当事人陈述进行比较，并分别对其合理性、逻辑性进行判断。（2）、通过引导，寻求是否存在其他证据能佐证数码照片归属的事实。这类事实无法预知，情况千变万化，无章可循，只能根据实际情况予以处理。在本案中，就是通过与系争数码照片同一时间、同一地点拍摄的其他系列照片公开在先发表的事实，结合案件的其他证据，认定了相应的著作权属。

2、根据数码照片显示的内容为线索，查明图像内容与权利人之间的关系。一般数码照片有人物和场景两种。假如照片上显示的是人物的，可以通过传唤照片中的被拍摄的对象，即照片中的人物或其法定代理人（指未成年人、无行为能力人或者限制行为能力人）到庭作证的方式，了解照片形成的过程，以查明著作权归属。照片图像上的人与著作权人可能有合同关系、亲属关系，或者其他法律关系，通过他们的证人证言及提供的相应材料，可判断著作权形成的时间及归属。假如照片上的图像是静物，则分别由权利人对静物出现有地点，拍摄的场景进行说明，有必要的话，法院可以作实地勘察予以查实。

3、侵权人是否有机会接近未发表的数码照片数据源或载体。正如前所述，未发表的数码照片一般由著作权人自用，侵权人几乎没有机会接触到数码照片的数据源或载体，则不可能发生侵权行为。如今社会人才的快速流动，网络的发达，都可能使这类未发表数码照片的数据随人员的流动、网络的传播而泄露在外，为侵犯著作权的行为提供可能。因此，在审理中询问主张权利的当事人对方是否有可能接触到相关的数据源或载体，对法官形成内心的心证，判定著作权的归属也具有相当的意义。这一节事实未必可以通过民事程序查实，只为法官形成内心的确认提供一种可能。在本案中，原告陈述原保管光盘的工作人员现为被告的员工，被告也承认该节事实，但否认该人向被告提供了原告的数码照片，原告也无证据证明该人确实实施了这种行为。法院虽然未对这节事实予以认定，但却加强了法官认定原告为涉讼数码照片著作权人的心证。

这类案件审理难度大，合议庭紧紧抓住受著作权法保护的作品所具备的独创性的特点，结合原告所持有光盘中其他在先使用的照片与系争照片之间的联系，从画面中所显示物品的细节，以及通过常理分析，综合全案，一一解决审理中的难题，认定原告是系争照片的著作权人，享有著作权，被告未经原告许可，擅自在其宣传资料中使用系争照片，侵权行为成立。

[1]德国著名学者M〃雷炳德依据德国著作权法和《伯尔尼公约》的精神认为，“著作权已经不再是一种特许权。著作权的产生不依赖于集体来自国家的授权行为或者依赖于遵守某种官方的手续；它的产生是与作品创作的事实行为联系在一起的。”（叶自强著，梁慧星主编的《民事证据研究》，法律出版社，2002年9月第2版，第91页）我国著作权法也有类似的规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

[2] 此处“数码照片”仅在“数码照片数据”意义上使用，当数码照片数据通过载体表现出来的图像意义上的数码照片是有形的。

[3] 同前。

[4] 叶自强著，梁慧星主编的《民事证据研究》，法律出版社2002年9月第2版，第91页