立法机制论文

立法机制论文（8篇）

1.立法机制论文 篇一

我国风险投资机制的建立与立法研究

【内容提要】科教兴国战略要求我国建立相应的风险投资机制。我国风险投资机制的建立应采用“官助民营”的模式;应发挥政府的积极作用;建立风险资本市场;加快风险投资立法。我国目前的风险投资立法主要包括两个方面，即在对现有相关法律法规修改、补充和完善的基础上，制定《中华人民共和国风险投资法》。

【关键词】风险投资/机制/立法/完善

随着科教兴国战略在我国的逐渐实施，风险投资已经成为我国经济和社会生活的一个重要内容。目前，中国正在形成一股风险投资热潮，风险投资在我国经济发展和改革中的重要性正为越来越多的有识之士所认识。如何顺应世界经济和科技发展的趋势，适应国际竞争的需要，建立和推进我国的风险投资机制，完善我国风险投资立法，已成为摆在我们面前的一个重要课题。

一

根据美国全美风险投资协会的定义，所谓风险投资(venturecapital)，是指由职业金融家投入到新兴的、迅速发展的、有巨大竞争力的企业中的一种权益资本。国际经济合作和发展组织(OECD)则将风险投资定义为，凡是以高科技与知识为基础、生产与经营技术密集的创新产品或服务的投资。从投资行为的角度来讲，风险投资是把资本投向蕴藏着失败风险的高新技术及其产品的研究开发领域，旨在促使高新技术成果尽快商品化、产业化，以取得高资本收益的一种投资过程。从运作方式看，是指由专业人才管理下的投资中介向特别具有潜能的高新技术企业投入风险资本的过程，也是协调风险投资家、技术专家、投资者的关系，利益共享、风险共担的一种投资机制。风险投资是投资的一个组成部分，与商业银行有相似之处，但它与商业银行有明显的不同：银行家总是回避风险，而风险投资家则试图驾驭风险。银行在贷款前，总是向借贷者要求财产抵押，而风险投资家则是一旦看准了一个公司或项目有前途，他们就会投入资本，同时他们还会帮助他们所投资的公司的经营管理。风险投资也不同于创业投资：风险投资是投资于企业的整个周期，比创业投资更广泛，而创业投资则只局限于企业的创业阶段，可以认为，创业投资只是风险投资的一个阶段。

风险投资实质上是一种高科技与金融相结合，将资金投入风险极大的高新技术开发生产中，使科技成果迅速转化为商品的新型的投资机制，是高新技术产业化过程中的一个资金有效使用的支持系统。风险投资与传统的投资理念截然不同，它具有以下几个基本特征：(1)投资方向主要集中于高科技领域。(2)投资对象主要是新兴的、具有潜在高成长性的中小企业。(3)投资方式以股权形式为主。(4)高投入、高风险、高收益的投资。(5)以公开上市为主要形式获得收益并退出投资。(6)重视运用激励、约束机制。

风险投资的基本功能是为高科技成果应用型中小企业提供其创业和发展所必须的股权资本。其具体功能表现为：(1)“资金放大器”。它能够将若干投资者的分散资金聚集起来投入风险企业，通过成功的运作，获取比投入高出许多倍的收益。(2)“风险调节器”。主要体现在：资金分散，降低单位投资主体的风险承担强度：通过风险调节手段，均衡投资项目，降低经营管理风险。(3)“企业孵化器”。主要体现在：参与创业，协助经营管理，减少企业的创业风险;为企业生存创造良好的环境，使其走向成熟。

风险投资机制由风险投资公司、风险企业、风险资本市场、政策法规和其他政治因素等基本要素所构成的有机体系。其基本运作过程是，以风险投资公司为中枢，广泛吸收资金，形成风险基金，选择具有高成长潜力的高新技术企业进行创业投资，同时参与企业的经营管理，使企业借助专业化的管理及充足的资金迅速发展，在企业发展成熟后，风险投资公司通过资本市场转让企业的股权并获取高额利润，从而撤出在企业的投资。发达国家近年来逐渐形成了一整套适应技术创新的风险投资机制。其具体思路是：(1)通过募集风险投资基金来提供创业资金;(2)组建专门从事高新技术创业经营的、由风险投资家管理的风险投资公司;(3)同拥有新技术、新产品发明成果的技术专家结合，形成风险投资企业，技术专家以技术入股，风险投资公司以参股方式参与创业投资;(4)运作资本以求最大化，在相应的证券市场扶持创业成功的高新技术风险企业上市，通过股票的大幅升值回收风险投资，并使投资者、风险投资家、创业者获取高额回报。另外，根据高新技术企业的生命周期以及每个时期所需资金的性质和规模的不同，可以将风险投资划分为四个不同的阶段即：种子期(seedstage)、导入期(start―upstatge)、成长期(expansionstage)和成熟期(maturestage)，每个不同阶段所需的资金来源不同，资金的需要量不同，运作方式不同，风险和收益也不同。

风险投资发祥于美国，成立于1946年的“美国研究与发展公司”(ARD)是世界风险投资的第一个里程碑，ARD因为成功的支持了数字设备公司(DEC)而享有盛名。风险投资的第二个里程碑是1958年美国政府通过的小企业投资公司法，使小企业投资公司能够享受税收优惠和政府软贷款，以鼓励其投资于高科技及相关工业。而1962年成立的Drape&JohnsonInvesmentCo.开创了至今仍然广泛使用的管理风险基金的模式，成为风险投资发展的第三个里程碑。1973年国家风险投资协会(NVCA)的成立，标志着风险投资在美国国民经济中正式成为一个新兴的行业。70年代一些非常成功的风险投资项目，如苹果电脑、英特尔和联邦快递等，纷纷在80年代初上市，为其投资者带来了超过20%的年回报率，与其他机构投资者特别是养老金在同期的欠佳表现形成了鲜明对比。由此产生了极大的示范效应，对美国及其他国家风险投资的发展产生了重大的影响作用。时至今日，风险投资已经成为美国经济尤其是高新技术产业的推进器，为美国经济的持续发展起到其他行业无法替代的作用。NVCA的研究表明，进入90年代，美国风险投资企业的数量持续上升，投资规模也在不断增加，风险投资在美国得到迅猛发展。到底，美国300多家风险投资公司先后向2700多家企业注入了128亿美元风险资金，目前进入全球信息技术产业前100名的大公司，包括英特尔、微软、惠普、雅虎等一大批世界知名企业，都是风险投资成功的例子。年全年，美国风险资本投资额超过125亿美元，有1800家公司获得风险资本融资。风险投资已经成为美国经济新发展的基石。在美国的影响和带动下，其他主要资本主义发达国家如英国、法国、德国、加拿大、日本等的风险投资最近二十年来都得到巨大的发展，为本国高新技术企业和本国经济作出巨大贡献

二

我国的风险投资开始于80年代中。1985年，中共中央在《关于科学技术体制改革的决定》中指出：“对于变化迅速、风险较大的高技术开发工作，可以设立创业投资给予支持。”同年9月，

国务院批准成立了我国第一家风险投资公司――中国新技术创业投资公司(简称中创)，这是一家专营风险投资的全国性金融机构。1991年国务院在《国家高新技术产业开发区若干政策的暂行规定》中指出：“有关部门可以在高新技术产业开发区建立风险投资基金，用于风险较大的高新技术产业开发。条件成熟的高新技术开发区可创办风险投资公司。”这标志着风险投资在我国已受到政府的高度重视。我国颁布实施《中华人民共和国促进科技成果转化法》，该法第21条以法律条文的形式对我国的风险投资加以规定。

目前，我国正在实施科教兴国战略，风险投资作为科教兴国战略的一个组成部分，已引起社会各界的高度重视。两会期间，民建中央提交的“尽快发展我国风险投资事来”的提案，被列为政协一号案，在国内外引起了强烈的反响。党中央也高度重视风险投资在科教兴国战略中的重要作用，11月中央经济工作会议,提出要加快实施科教兴国战略，并为此确立了的五项主要任务，其中第三项主要任务提出“要继续增加科技投入，引导社会资金参与科技开发，建立和完善发展高新技术产业的风险投资机制，逐步形成多元化的科技投资体制。”可见，在我国建立风险投资，已提上了党和政府的议事日程，这是我国顺应时代潮流的必然要求。

社会经济的发展已经步入知识经济时代，知识密集型产业和高科技企业成为知识经济时代的支柱产业，成为经济可持续发展的推动力，成为一个国家取得长期竞争优势的决定性因素。而风险投资机制正是知识经济的重要支持体系，是高新技术产业发展的“助推器”、经济增长的“发动机”。在我国，建立风险投资，对我国顺应世界科技发展趋势，适应国际竞争，促进和加快高科技商品化、产业化，增强我国企业竞争力，保护我国民族工业都有重要意义。

从我国当前实际看，建立具有中国特色的风险投资机制，应着重研究和解决以下问题：

(一)模式选择。从世界范围看，不同国家由于在技术创新的力度、政府参与风险投资业的程度、资本市场的融资方式等方面各不相同，因此，各国结合自己的国情形成了各具特色的风险投资发展模式。大体有美国的“官助民营”模式、日本的“官民结合”模式和西欧的“大企业联合、政府参与”模式。

从我国情况看，采用“官助民营”的模式较为可行。当前，为发展我国的风险投资业，政府采取了许多积极措施，其中之一就是政府直接参与风险投资，包括成立“官办”的风险投资公司，或者由国家提供风险投资基金(或创业基金)。如196月，我国启动首期10亿元科技型中小企业创新基金，辽宁省政府从年开始每年拿出2亿元，用5年时间共拿出10亿元作为引导资金，建立起具有一定规模的辽宁省科技风险投资资本金，广州市也成立了广州科技风险投资有限公司，该公司注册资本3亿元，出资人是广州市政府和广州市经济技术开发区。以上可看出，我国目前的风险投资“官办”色彩非常浓厚，这从某种程度上推进了我国的风险投资业，但这种模式在我国并不可行。1985年成立的中创公司是典型的“官办”风险投资公司，但该公司却因经营不善，严重亏损导致资不抵债，最终于19被迫关闭，其教训是非常深刻的。我国风险投资不宜“官办”，是因为，首先，我国国有企业改革的方向就是逐渐从竞争性领域退出，而风险投资业是具有高风险的竞争性行业，由国家经营风险投资公司，显然与国企改革的方向不符。第二，尽管各地“官办”风险投资公司对其投资范围和项目都有严格规定，但由于经营管理者对经营业绩不承担任何责任，也不对任何人负责，因而无法形成激励和约束机制，加上法制不健全，缺乏必要的监督机制，这就容易出现经营管理者在投资中的轻率行为，甚至出现“关系投资”的腐败现象，最终导致国家资金的浪费。第三，风险投资是一种纯市场行为，它承认风险，让更多的投资者去承担能够接受和承担的风险。而由国家承担风险的单一投资主体形式即“官办”形式及其基础脆弱的投资行为不仅制约着风险资本渠道的形成，而且限制了风险资本的风险规避。

(二)发挥政府在风险投资中的作用。风险投资作为市场行为不宜采用官办形式，但它却离不开政府的支持，政府应该创造有利于风险投资发展的社会环境、政策和法律环境，并给予积极的支持。政府宜采取“支持而不控股，引导而不干涉”的态度来发挥其在我国风险投资中的作用。主要表现在：第一，制定有利于风险投资发展的鼓励支持政策，主要包括税收优惠政策、提供贷款担保政策、政府采购和拨款资助政策、产业引导政策等。第二，建立信息网络。政府应组织建立高效、便捷、沟通的风险投资信息网络，为风险投资者和高新技术企业牵线搭桥。第三，培育适应风险投资需要的各类中介机构，包括风险投资协会、标准认证机构、知识产权评估机构、科技项目评估机构、专业性融资担保公司等。第四，通过多种途径，大力培育复合型风险投资人才。

(三)建立风险资本市场即二板市场。资本市场是风险投资机制的有机组成部分，是风险资本聚集、流通和产权交易的场所。一方面，风险企业通过资本市场筹资，获得资金支持，同时，使风险公司上市(IPO)方式也是风险资本实现退出的首要和最佳方式。我国目前的证券市场即主板市场尽管在总体经济改革和投融资改革中发挥了巨大的作用，但由于种种原因，难以为风险投资提供通畅的IPO渠道，使主板市场很难成为我国风险投资体系的有机组成部分。为此，必须成立专门适应风险投资需要的二板市场。

(四)加快风险投资立法工作，加强风险投资法制建设。本文将在后对此专门论述。

三

政府法规是风险投资机制建立和运行的一个不可缺少的要素。风险投资是一种市场行为，而这种市场行为一方面要有法律的支持和保障，也要由法律加以规范，使其能稳定健康地运行。尤其是，风险投资是投资行为与金融行为的结合，投资与投机的结合，这种行为如果没有法律规范进行调整，将可能引发金融动荡，甚至引起经济危机。因而，法制建设在风险投资机制中起着至关重要的作用。美国、日本、韩国等国，为了促进本国风险投资业的发展，都制定了相关法律制度，如美国的《小企业投资法》、《公众风险投资基金法》等，日本的《日本小型企业投资法》、《关于促进中小企业创造性事业活动的临时措施法》等，韩国的《中小企业创立支持法案》、《新技术财政资助条例》等，我国台湾地区制定了《风险投资业管理规则》。我国风险投资机制的建立，其当务之急就是要加快风险投资的立法工作，加强风险投资法制建设。

目前，我国的风险投资法制建设，主要是加快风险投资立法的步伐。由于我国的风险投资刚刚起步，相应的法律法规还未制定，而原有的法律法规由于历史原因也不能适应风险投资这种新事物的需要甚至对风险投资构成障碍，因而，风险投资立法就成为风险投资法制建设的当务之急。具体包括以下二个层次的立法工作：

(一)对现有相关法律法规进行修改、补充和完善。风险投资的新经济即知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济(旧经济)的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济的基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式与运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有不同。新经济的出现将对现有法律体系造成重大冲击，也是对现有法律体系的突破。现有法律体系由于

时代局限，并未对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。因而，风险投资立法的首要工作就是对现有法律加以修改、补充和完善，以消除风险投资的法律障碍。主要有：

1.关于风险投资主体的法律法规。风险投资的运行必须要有风险投资主体即风险投资公司的参与。美国最普遍的风险投资主体是风险投资公司，而美国的风险投资公司的典型法律形式是有限合伙制，即由承担有限责任的有限合伙人和承担无限责任的普通合伙人组成。这种有限合伙制的组织形式在公司法上属于两合公司。美国的有限合伙制的组织形式运行较为成功，我国可以借鉴。但我国现《公司法》规定的公司种类只包括有限责任公司和股份有限公司，为适应风险投资的需要，借鉴美国的风险投资公司组织形式，我国可以实行有限合伙制形式即两合公司形式。这就要对我国现《公司法》第2条进行修改，加入两合公司这种公司形式。另外，对风险投资公司登记核准的相关规定如《公司登记管理条例》也应作相应修改。

2.关于风险投资对象的法律法规。风险投资的投资对象主要是高新技术企业和中小型企业。应在相关法律法规中规定高新技术企业和中小型企业的法律标准。高新技术企业的标准可采用产业的标准或产品的标准进行定义。中小企业是指高科技的中小企业，可按其实收资本金或高科技产品的产值或销售额进行界定。目前应加快制定这方面的.法律法规，以使风险投资公司的投资对象和投资范围有法可依。

3.关于风险资本筹集的法律法规。风险投资的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。美国风险资本的主要来源是养老金、保险基金、捐赠基金等。而我国目前的风险投资资本主要来源于政府出资和企业(主要是国有企业)出资，这一方面限制了风险资本的来源，也集中了风险投资的投资风险。为拓宽我国风险资本的来源渠道，分散风险投资的投资风险，我国应允许养老金、保险基金、银行资金进入风险投资领域。为此要对目前相关法律进行修改。如我国《保险法》第104条“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。”《商业银行法》第43条“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”等规定，就在法律上限制了保险资金、银行资金进入风险投资。这些内容应加以修改，从而为这些资金进入风险投资业扫清法律障碍。另外，为广泛吸收社会闲散资金进入风险投资，我国可专门成立风险投资基金公司，设立风险投资基金，为此应制定《投资基金法》或《风险投资基金管理条例》。再有，使风险企业上市(IPO)也是风险企业筹集风险资本的重要途径，但依现《公司法》的规定，IPO方式却难以运行。《公司法》第152条规定上市公司的条件包括“公司股本总额不少于人民币五千万元”，“开业时间在三年以上，最近三年连续盈利”，第137条规定公司发行新股必须具备的条件包括“公司在最近三年连续盈利，并可向股东支付股利”，“公司预期利润率可达同期银行存款利率”等规定，而风格企业一般是难于符合以上条件的，应对公司法的以上内容进行修改，放宽上市条件和再融资条件，包括公司股本总额低于现标准，公司上市和发新股可不要求盈利等，使IPO方式在我国可行，为风险企业提供广阔的融资渠道。

4.关于风险投资退出机制的法律法规。便捷的退出渠道是风险投资成败的关键。风险投资的退出渠道包括IPO、并购、场外交易、清算或破产等。为此应对现有法律如《公司法》、《证券法》、《破产法》等加以修改或完善。(1)关于IPO方式，上市条件应放松，前面已有论述。上市后的信息披露，股权转让等内容也要变化。如信息披露，现《公司法》第156条规定上市公司在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。而在IPO方式中，则要求每一季度公布一次。股权转让方面，《公司法》第147第、149条的规定也应修改，允许风险企业的董事、监事、经理在一定条件下在任职期间内转让公司股份，允许风险企业回购本公司股份。(2)关于并购。并购包括被大公司收购和企业回购等。作为风险投资的一种重要退出方式，在《公司法》、《证券法》中应作规定。(3)关于场外交易。我国原有一些地方交易中心进行场外交易，但19全融风暴后，国家为整顿金融秩序，已将各地的场外交易关闭。将来条件成熟后，可在规范、监管的前提下适当放开场外交易，以使风险投资多一条退出渠道，这也有赖于制定相应的法律法规。(4)关于破产。由于风险投资存在高比例的失败现象，使破产清算成为风险投资退出方式的一种特殊情形。目前我国《企业破产法(试行)》又适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序只过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对风险投资企业和风险投资公司的破产问题也可作相应规定。

5.关于知识产权的法律法规。风险投资的目的之一是推动科技成果容易被剽窃和仿冒。为保护科技成果的创造者的利益，完善的知识产权法律体系不可缺少。我国已有《专利法》、《著作权法》等知识产权方面的法律法规，但应根据风险投资的需要，在现有法律法规中作相应规定和完善。

6.关于鼓励风险投资的相关法律法规。为鼓励风险投资，国家可采用多种优惠措施，如(1)税收优惠。可降低风险企业的增值税、所得税、从事风险投资业的科技人才的个人所得税等，我国现《增值税条例》、《所得税条例》、《个人所得税法》应增加相关内容。(2)信贷优惠。处于创业阶段的风险企业往往不能盈利，按现在法律规定难以在银行获得信货支持。为扶持风险企业的创业，可对其实行信贷优惠，办法可类似国家目前对国有企业和外经贸企业的封闭贷款办法，对符合条件的创业企业实行封闭贷款，制定《高科技企业封闭贷款管理办法》。

(二)制定《中华人民共和国风险投资法》。在对现有的相关法律法规进行修改、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定《中华人民共和国风险投资法》，以对我国的风险投资机制的建立和运行进行全面系统的法律调整，使我国的风险投资业有法可依，有章可循，使我国的风险投资业稳定、有序、规范、健康的发展。《中华人民共和国风险投资法》的主要内容大致有：

1.立法宗旨与调整范围。

2.风险投资公司的组织形式、设立条件和设立程序。风险投资公司的组织形式包括独资、合伙、有限合伙(两合公司)、有限公司或股份有限公司等形式。对不同形式的风险投资公司，其设立条件和设立程序作不同的规定。

3.风险资本的筹集。规定允许养老金、保险基金、银行资金以及其他社会资金进入风险投资，对它们进入的渠道和规则作不同的规定。并对风险投资基金的设立、运作、管理、利润分配等加以规定。

4.风险资金的投资范围、投资原则和投资程序。风险投资的范围限于高科企业和有成长性、竞争力的中小企业。风险投资的原则包括组合投资原则、联合投资原则、分类投资原则和匹配投资原则等。风险投资的程序包括风险企业和风险项目的筛选、评估、审查、立项、投资与经营等。

5.风险企业的上市。包括上市条件、上市程序、信息披露、再融资条件、交易规则、收购、摘牌等。

> 6.风险企业的清算、破产。

7.中介组织的设立和管理。

8.监督与法律责任。

2.立法机制论文 篇二

关键词：美国,地方立法,公众参与,启示

卢梭认为, “立法权是属于人民的, 而且只能是属于人民的”。美国宪法规定行政、司法、立法三权分立, 并且相互制衡、相互监督。美国50 个州都有三权分立的政府体系, 每个州仿照联邦政府又根据各自具体情况设定公众参与程序。美国立法是一个“自下而上”的过程, 民众自己有着立法意识, 会为自己的利益提出诉求, 立法机关对这些诉求做出反应和判断。所以, 美国杰克·戴维斯就提到“那些想从立法机构得到点什么的人就必须自己去提出要求。”就美国的立法权的划分来看, 美国国会只享有宪法赋予的立法权, 而各州宪法没有赋予给国会并且宪法也没有禁止的权利。所以, 美国各州的立法权就比国会要宽泛, 这为公众参与立法提供了条件。而我国立法更多是一个“自上而下”的过程, 公众参与立法要面临很多困难, 缺乏积极性。但是, 现在社区的市享有地方立法权, 就给公众参与立法提供了便利。

一、美国地方立法公众参与机制的主要内容

( 一) 州议会立法听证制度

立法听证会来源于司法听证, 由英国传到美国。美国又将其运用到立法和行政中。立法听证会一般是指立法机关为了收集或获取最新的立法信息, 邀请利害关系人或有关议员到议会委员会陈述意见, 为委员会审查议案提供依据和参考的一种公众参与立法的制度。

立法听证程序主要包括: ( 一) 准备阶段。由议员提出议案, 各委员会审核通过; ( 二) 发布听证公告, 《美国行政程序法》规定听证举行前要通知公众举行听证的时间、地点以及所要讨论的法律和事实问题, 公告可以采用州的公报, 报刊, 或者张贴公告, 或将公告送给相关官员, 有的州规定至少在听证会开始之前的24 小时发出通知, 并张贴在本院的布告栏中; ( 三) 所有利害关系人都可以提供研究事实、证据和解决方案, 美国采取证人登记办法在听证会开始前等级作证人和邀请人; ( 四) 公开举行听证会, 除了可能会涉及国家安全, 或违反法律, 国家机密委, 商业秘密, 个人隐私等。委员会成员可对证人提出问题, 也可对证人提出的问题进行辩论; ( 五) 在法案的终审之后, 委员会将提交听证概要给全体议员和媒体, 公开印刷证言, 同时提交采纳或否决的建议; ( 六) 由专门机构对公众评议内容给予反馈意见。

州立法听证会所记录的意见, 将会成为起草法案的重要参考依据。

( 二) 美国地方立法中公众立法倡议制度

首先, 公众通过选举提出立法倡议。美国的两党制度决定了议会会员和州长的候选人想赢得选举, 就必须考虑到大多数选民的意愿。议员主动与选民交流的方式主要有以下几种: (1) 通过电话, 邮件, 面对面等方式进行一对一的交流; (2) 定期向选民报告政策问题, 了解民意; (3) 媒体宣传, 对一些有争议的事件公开举行记者招待会; (4) 公共会议或办公时间, 在选民区与选民进行讨论存在的争议问题; (5) 为选民与政府部门之间沟通提供服务; (6) 协助选民争取政府和私人投资发展社区工程。

其次, 美国公众可以通过公众提案权倡议立法。美国的有些州规定, 全州选民的3% - 5% 联名, 可以提出法律草案。另外, 美国公民还可以利用自己结社、游行、示威等权利或者加入代表自己利益的政党提出立法倡议。有些情况下, 公众缺乏专业知识, 但是社会中介组织会将他们的意见传达给立法机关, 充当公众和立法机关的沟通者。

( 三) 信息公开公告制度

信息公开公告制度是将立法的各阶段和各个阶段的立法成果向社会公开公告的制度。美国信息公开公告制度主要以下两个方面:

1. 立法会公开。在美国, 议会大厦是完全向公众开放的。美国各州议会都是以议事公开为原则, 以不公开为例外。公众可以通过网络或电视直播看到议会进程。在密苏里州公众甚至可以通过免费拨打一个电话号码, 就可以听到立法会议的记录广播。

2. 立法信息公开公告。美国《联邦程序法》要求除了国防、人事等方面的行政立法, 公众有权参与法律制定。《信息自由法》规定无论任何人, 不管是不是美国国籍, 是否在美国居住都有权向行政机关查阅或复制除规定的9 条涉及国家机密, 商业秘密和个人隐私的政府信息。如果行政机关拒绝公开信息, 公众有权向联邦地方法院提起诉讼。《阳光政府法》继《信息公开法》诞生, 解决了后者没有解决的决策透明性问题, 规定作出某项决定的会议除依法规定不能公开的外, 都可以向公众媒体公开。

二、美国地方立法公众参与机制的特点

( 一) 法律保障公众参与地方立法

美国的民主制度已经有三百多年的历史, 每一个选民都很重视自己的选举与被选举的权利, 会积极的参与每一项与自己洗洗相关的立法中去。为保障公众能够履行他们的权利《联邦程序法》、《信息自由法》、《阳光政府法》、《联邦咨询委员会立法》等法律给公众在参与地方立法的过程中提供保障, 确保立法会议的公开, 使公众能够及时、准确地参与立法, 确保了公众能够在立法前及时知晓, 立法时积极参与, 发表意见以及立法后还可以进行监督。

( 二) 公众参与地方立法形式多样

政府会在政府网站上发出关于立法通告, 收集民意并给与反馈。公众可以在网站上直接发表评论, 参与讨论。当然, 在整理这些数据的时候需要强大的技术支持, 美国有大多数地方都会有专门的部门负责技术运行, 收集, 反馈民意。除了网站以外, 立法说明还会以传单, 新闻发布会等形式出现, 所有对该项立法感兴趣的人都可以参与进来, 这就解决了不同背景的人参与的问题。另外, 公众还可以通过游行, 出版, 结社等方式, 表达自己的意见, 参与立法。

( 三) 社会组织组织在公众与政府之间作用明显

普通民众没有足够的精力和专业知识亲身亲历去参与立法, 意见可以通过社会组织来传达。这些社会组织包括行业协会和游说集团等。社会组织收集专业知识和行业标准, 为利益相关者提供法律可能对其产生的影响方面的专业意见, 他们会直接向立法机关写信或者直接参加会谈, 通过收集专业信息, 撰写报告, 向政府表达某项法规的重要性, 反应利益群体意见, 为立法提供有价值的信息。

三、对我国完善地方立法公众参与的启示

( 一) 建立和完善保障我国地方立法公众参与的法律法规及相关配套制度

美国有诸如《阳光政府法》之类的法确保了公众有参与立法的权利。而我国, 尽管在制定立法过程中, 媒体也会公开一些信息, 但是一些有关立法依据, 立法背景的文件在起草阶段并没有公开, 公众得到的只是片面的, 零碎的信息。立法性文件多是在法律通过后才公开。所以, 我国应从法律上规定相关确立地方人大和常委会立法会议 ( 除涉及国家安全, 商业秘密, 个人隐私等) 都要完全向公众公开, 以及法律上确定公众旁听制度, 确保立法信息公开, 立法程序的透明。

( 二) 扩大公众参与立法的方式

首先, 立法听证是很有效的公众参与立法的途径。我国应根据我国目前的国情, 明确立法听证的范围, 立法听证的方式, 听证人的确定以及立法听证的程序。其次, 制定立法论证会, 专家座谈会, 以及书面征求意见的细则, 对于一些专业性比较强的立法问题, 可以召开专家, 政府官员专门会议, 专家可以提供比较专业的建议, 政府根据意见修改或指定相关法规。最后, 设置专门的部门处理公众在政府网站以及公开新闻发布会发表的评论和意见, 对于采取的意见给予论证, 没有采取的意见说明理由。

( 三) 民间组织应在立法过程中发挥重要作用

民间组织是有社会力量所主办, 为社会大众提供非营利性服务的社会团体。目前, 我国民间组织的力量还比较薄弱, 缺乏强大的凝聚力。一些组织难以利用组织的力量, 动员公众来影响立法。民间组织具有专业性和组织性强的特点, 但是, 资金来源主要依靠政府支持和外国资金支持, 独立性较弱。我国也应该学习美国, 和公益性单位结合起来, 举办活动, 加大在国内筹集资金的力度, 向公众展示其所具有的实力, 从而吸纳会员, 独立运作。

参考文献

[1][法]卢梭, 李平沤译.社会契约论[M].北京:商务印书馆, 1993.

3.立法机制论文 篇三

[关键词]美国；公立高校；权力；机制

[中图分类号] G649 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2016）06-0032-03

高等教育立法是美国高等教育管理的重要内容，也是美国高等教育健康发展的重要保障措施之一。尽管联邦政府、地方州政府可以通过法律手段，在一定程度上对高校行为做出规范，但是这种来自政府的约束是宏观性的，往往不具有太大的可操作性，高校可以在不违背政府约束的前提下，针对具体问题做出二次规定，这种二次规定也称为高校内部法。从内部法视角入手，对美国公立高校依法治校的相关问题进行考察，借鉴相关经验，对于推动我国高等教育改革的进展，具有非常重要的意义。

一、美国公立高等学校内部立法的产生背景

1965年美国颁布了《高等教育法》，由此开始了美国高等教育的国家化进程。此后，有关高等教育的法律不断出现，美国高等教育由完全的自律性组织，逐渐过渡为受国家和政治活动控制的社会个体。

随着外部约束的不断增强，高校也不断加大内部规范和控制，高校内部法律应运而生。例如，联邦政府每年都会从财政资金中拨出专款用于高等教育事业，作为资金使用者的高校，需要向纳税人公开资金的用途及其去向。高校至少需要在其内部明确两个方面的内容：首先，高校需要明确由哪一具体部门负责处理相应信息；另一方面，高校还需要明确信息公开的具体程序。除此之外，学生资助、学生贷款、奖学金、学生教材选择、师生关系一系列校内事务，也都需要在实体和程序方面做出规定。种种规范的累加，构成了美国高校的校内法，最终形成较为完善的内部法律体系。

二、美国公立高校内部权力配置与权力主体

美国公立高校之间的办学层次差异巨大，且各高校在管理方法和手段方面也不尽相同。因此，我们很难在庞大的高校群体中，找到一个统一的内部法律规范以供借鉴。对美国公立高校内部法律进行研究与借鉴，只能从宏观视角入手，对内部法所确定的权力主体以及相应的权力内容，进行具体的分析和考察，主要涉及董事会、学术评议委员会以及校长三个方面的内容。

（一）董事会

在美国高校内部权力体系中，处于顶层的校内机构当属董事会。美国高校董事会的组成一般由当地的知名人士、社区代表、教师代表、学生代表以及其他相关人士组成，这些人士来自不同群体，代表不同利益，从不同视角对学校管理事务发表意见，并推动各自意见在学校管理中发挥作用。

董事会的权力内容因高校不同而表现出不同的特点，特别是各高校根据自身传统、办学理念等的不同，授予董事会的权力也有非常大的差别。付姣[1]（2006）指出，美国高校董事会在权力和责任方面，主要包括如下几项内容：挑选和任命校长、任命教授和行政人员、审批学校计划、批准学校基建等一些重大问题。

从对董事会权力内容的分析来看，董事会是高校的权力机关，从总体上规定着学校的发展内容、发展手段和发展方向。通过校内法律规定，董事会确立了其在校内的最高权力，是校内事实上的最高决策机构，控制着校内所有机构和院系部门，也是校内立法需要考虑的最为重要的内容。

（二）校长

在美国高校内部权力体系中，校长是除董事会外的另一重要权力主体，在校内治理中起着重要的作用。校长对内负责学校的教学和行政工作，对外则代表学校处理相关事宜，其权利范围非常广泛。一般而言，校长具有校内人事任免权、财政权、教学权，以及董事会允许的具体事务决策权等。

我们在考察中发现，校长不仅有任免行政人员的权力，也有任免所有教师的权力；在教学方面，校长在学生选择、教学内容、毕业条件等的规章制度建设方面都有强大的表决权，甚至有一票否决权。很多情况下，如果行政工作、教学工作或者科研工作，没有征得校长同意，或者校长没有给出具体意见，校长对相关事项有一票否决权。

（三）学术评议会

历史上看，学术委员会曾经在争取教师学术权利，保护教师学术自由，维护教师学术传承方面，起到了非常积极的作用。时至今日，学术委员会仍是高校内部的重要权力主体之一，在教学与科研中扮演着不可或缺的重要角色。

高校因其在自身文化、历史传承、办学规模、发展策略等方面存在的差异，学术评议会的设置及其具体权力内容也有所差别，甚至有些高校不设置专门的学术评议委员会，赋予其他机构履行评议委员会的职能。通常情况下，美国公立高校的学术评议会的职能与基本制度内涵包括如下几个方面：制度名称、制度目的、主体资格、成员组成、成员选举、会议组织以及修改程序等。

一般来说，学术评议会具有制定学术政策、颁发和授予学位以及负责教师聘任和职务晋升等事务的权力，几乎涵盖了所有教学科研内容。郭为禄、林炊利[2]（2012）指出，美国公立高校学术评议会的职责有如下几个方面：学术事务、教学事务、科研事务、教师事务和与学术相关的其他具体事务。

学术评议会的权力来源于学校全体成员的授权，代表着高校内部的学术权利，目的在于维护高校学术的正常发展，以保持大学的本质和灵魂。李巧珍[3]（2007）指出，高校学术评议会的主要任务在于，使学校教师及其科研人员的个人权益能够得到有效保障，维护校内学术自由。因此，很多情况下，学术评议会享有一定的学术立法权，可以根据具体情况，制定相应的校内学术规章制度。

三、美国公立高校内部权力运行的特点

（一）权力的制约和平衡

法律本身是一把双刃剑，使用法律手段对高校事务进行管理，有其积极的一面，但是，也应对其消极作用进行规避和限制。通过对美国高校内部权力的考察，我们可以看到，美国高校内部主要存在三个方面的权力：董事会、学术评议会和校长。三方权力主体既彼此制约，又相互配合，稳定了高校秩序，也提高了办学效率，法律手段在高校内部有着非常重要的规范作用。

美国公立高校一方面通过内部立法的方式，确定校内各组成部分之间的权力，另一方面又对各个权力主体的权力内容进行合理分配，限制某一权力主体的过分膨胀和扩张，追求校内权力的平衡，以形成良好的权力生态。这种管理思路和制度体系，使得学校的教学活动既有制度的约束和限制，又给教师留下了自我发挥的空间，值得我们借鉴。

（二）权力信息的公开与监督

信息的及时有效公开，不仅可以保证权力人的合法权益，对权力自身来说，也是一种约束和克制。美国公立高校的信息公开制度，是其内部立法中的重要内容，也是高校管理的重要特点之一。一般来看，美国公立高校不仅从实体上规定了校务公开的具体内容，而且在程序上也做了具体规定，甚至还有些高校对信息公开制度的修改、废存等具体事宜，也做了非常详尽的规定。

姚金菊[4]（2010）对美国高校信息公开制度进行了研究，她认为，美国公立高校的信息公开可以分为两种类型：主动公开和依申请公开，相关群体可以依程序获取。从信息公开内容方面看，涉及行政信息、学术信息、教师信息和学生信息等诸多方面。高校根据程序对这些信息进行及时更新，以接受相关群体和个人的监督。

权力需要在阳光下运行，才不易滋生腐败，从而产生良好的管理效果。美国公立高校在校内事务管理方面，能够及时向相关群体公开相应信息，这不仅保证了各方合法权益，更为重要的是这种信息管理方式，能最大限度强化校内各权力主体自我监督意识，并付行动接受社会监督，从而保证了高校的健康运行。

四、美国公立高校内部立法的价值

（一）明确政府和学校权利

美国宪法没有对教育问题做出专门规定，长时间以来，美国高等教育都属于自治性组织，高校的教学和管理权掌握在自己手里。自1965年《美国高等教育法》颁布开始，有关高等教育的立法在美国不断出现，种种立法不断强化政府在教育领域的权力。时至今日，美国政府和教育的关系已经发生了巨大变化，政府身份经历了由“局外人”到“资源提供者”，再从“内部事务监督者”到“问责要求者”四个不同的角色。[5]

随着经济社会发展，以及高校在社会中地位的不断加强，政府对学校事务的干预越来越多。如何在高校自治传统与法律规范之间开展教学活动，以及如何把握政府和学校权利范围的边界？这需要政府和高校对自身的权力做出具体界定。也因为这种外部环境的变化，才导致高校内部立法得以产生，并不断得到发展和壮大。高校内部法的产生，使高校自身开始使用法律手段，规范办学行为，明确了政府与学校的权力界限，从而使教学与科研活动更加高效地开展。

（二）明确校内权力配置，稳定校内秩序

尽管美国高校有较高的自治传统，也在一定程度上能够实现校务自治，但是校内事务也要讲求效率和规范，特别是伴随着国家立法的不断推进，美国部分高校也开始着眼于高校内部立法事宜。高校内部立法协调了校内的行政、教学、教师和学生等不同群体间的关系，并规范了各主体的行为，在技术上实现了既要保障教师的教学和科研权力，又能保持较高运作效率的双重效果。美国高校的发展历史和现有成绩也再次证明，内部立法是行之有效的管理手段，在高校管理中有着非常重要的价值。

（三）明确政府资助的使用去向

美国公立高校的重要财政来源是政府，高校作为资金使用者，需要向政府说明资金的使用去向，这就需要高校对日常活动中涉及的资金和财物，包括从取得、使用到监督等具体事宜，都要有制度的约束和规范。

（四）保障教师权利

教师作为学校教学任务的承担者，在职务活动中也存在一定风险，如教师的学术权利问题，或者教师的言论不当会触及校方利益，在一定条件下，教师可能会因为学术立场的差异，受到学校的排挤，甚至停职或者解聘。

在西方高等教育发展过程中，也确实出现了这种问题，以致教师和学校的关系变得紧张起来。为了消除教师的顾虑，高校有必要通过内部立法的方式，通过校内法律手段来保障教师权利，使教师在教学活动中能够忠实于学术，忠实于教师职业，维护教师参与教学的积极性。

（五）保障学生权利

学生是高校教学的对象，也是学校管理的对象。[6]如何既能做好学生管理工作，又保持学校和学生之间的和谐关系？除了管理者的管理艺术之外，还需要高校自身就学生的学习权利、学术权利、权利救济等具体事项，通过法律手段在校内予以确认，以保证学校行政人员、教师不能随意损害学生合法权益。

[ 注 释 ]

[1] 付姣.美国高校董事会制度的特点及其启示[J].重庆工学院学报，2006（6）：131-134.

[2] 郭为禄，林炊利.美国大学评议会的运行模式[J].全球教育展望，2012（4）：67-72.

[3] 李巧珍.美国大学董事会、校长、评议会权力关系解析及其启示[J].国家教育行政学院学报，2007（11）： 93.

[4] 姚金菊.美国高校信息公开研究[J].行政法学研究，2010（4）：99-104.

[5] 王翠娥.美国《高等教育法》演变过程中联邦政府的责任变化[J].民办教育研究，2009（11）： 55-58.

[6] Castagera，O，J. Handbook for Student Law for Higher Education Adiministrators[M].NewYork： Pepter Lang Publishers， 2010：255.

4.立法机制论文 篇四

列入国家立法计划

《 人民日报 》（2013年08月05日12 版）

据新华社北京８月４日电（璩静、王帅）记者４日从国家新闻出版广电总局获悉：全民阅读立法已列入２０１３年国家立法工作计划，总局将争取在年底形成较成熟方案提交国务院法制办。目前，全民阅读立法起草工作小组已草拟了《全民阅读促进条例》初稿。

专家认为，全民阅读是一个系统工程，设立国家级的全民阅读条例以规范和保障各类阅读活动非常必要，其法律化意义重大。今年３月底，国家新闻出版广电总局专门成立了全民阅读立法起草工作小组，草拟了条例初稿。下一步，国家新闻出版广电总局还将通过征求部委意见、网上公开征求意见、地方调研等多种方式，广泛听取各界意见，继续修改完善。

5.立法机制论文 篇五

【内容提要】在对各国税收刑事立法进行比较和对我国现行税收刑事立法缺陷评析的基础上，我国的税收刑事立法应进行如下完善：取消偷税罪的列举式和数额加比例式的立法方式，采取列举加概括式和单独数额式的立场方式;增设抗税罪的单位犯罪;增设税务代理人偷税犯罪;对于发票犯罪，按照行为方式的不同来构建法条，以压缩罪名。

近年来，随着我国市场经济的发展和税制改革的深化，税收犯罪愈演愈烈，达至空前。以至2001年3月15日九届全国人大第四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》特别强调：“依法加强税收征管，打击偷、漏、骗税的行为，清缴欠税，严禁越权减、免、退税。”税收犯罪如此猖獗，虽然各方面的因素很多，但税收刑事立法不健全、不完善也是不容忽视的。税收犯罪刑事立法在国外大都规定得比较完善，所以尽管各国税收刑事立法受制于该国税制，但是彼此借鉴还是可能与有益的。本文基于此，力图通过比较各国的税收刑事立法和评析我国相关立法缺陷，提出完善我国税收刑事立法的建议。

一、税收刑事立法的比较

(一)各国(地区)税收刑事立法概况

税收刑事立法很大程度上受制于税收制度，由于各国(地区)税制的不同，在税收犯罪的规定上也是差异很大。下面简要对各国(地区)关于税收犯罪的规定作一介绍：(注：由于资料有限，仅根据现有资料对有代表性的国家或地区的税收刑事立法作一介绍。)

1.韩国

韩国的《税犯罪处罚法》集中规定了有关税收的犯罪，大致有以下几种：

(1)逃税罪。指以欺骗等其他不正当行为进行逃税或接受退税和免税的行为。该罪的处罚依据所逃避的不同税种分别适用，如逃避消费税、酒税，处3年以下徒刑或相当于犯罪数额5倍以下的罚款或500至5000元的少量罚款;逃避印花税，则对每个证书和帐簿处以犯罪数额5倍以下的罚款或500至5000元的少量罚款。

(2)滞纳税款罪。纳税义务人在一个会计年度内，无正当理由滞纳一至三次租税时，即构成该罪，应当处1年以下徒刑或处以相当滞纳额的罚款。

(3)征税渎职罪。指征税人员无正当理由没有征税或不缴纳已征得的税款的行为，处以1年以下徒刑或相当于犯罪数额的罚款。

(4)违反增值税法罪。该罪包括两个方面的行为：一是应当根据增值税法，制订和交付税金计算书者，故意不缴，并在税金计算书上作出虚假记载时，处以1年以下徒刑或相当于供给价额乘以增值税率所得数额的2倍以下罚款;二是应当根据增值税法向政府提交税金计算书者，因暴行、胁迫、煽动、教唆及勾结而不提交税金计算书或提交假造的税金计算书者，处以3年以下徒刑或1百万元以下的罚款;暴行、胁迫、煽动、教唆行为实施者亦同。

(5)隐匿财产罪。该罪包括三种情况：一是当滞纳人或占有滞纳人财产的人以偷税或使之偷税为目的，藏匿和偷漏财产或制造假契约的，处2年以下徒刑;二是当扣押物品的保管者对所保管物品进行藏匿、偷税、消费或毁坏时，对其处罚同前项;三是对知情而帮助前两项行为或承诺第一项假契约者处1年以下徒刑。

(6)毁灭帐目罪。对以毁灭证据逃税漏税为目的，将税法要求备置的帐目在制成之日2年内烧毁、毁弃及藏匿者，处以2年以下徒刑或相当于将多计的亏损额视为课税所得额后算出税额的3倍以下罚款。

(7)虚假申报罪。就他人租税而向政府进行虚假申报者，处以2年以下徒刑或2百万元以下的罚款;对依法所定申报而作虚假申报者，处以50万元以下的罚款或500元至5000元的小额罚款。

(8)煽动、教唆不法罪。对煽动或教唆纳税义务人不申报课税标准，或不征收、不缴纳租税者，处2年以下徒刑或50万元以下罚款。

(9)多计亏损罪。对将法人亏损金额多计入者，处以2年以下徒刑或相当于将多计入的亏损额视为课税所得额后算出税额的三倍以下罚款。[1]

2.日本

日本税法分中央税和地方税法两大类，税收犯罪也分别规定于这两类税收立法中。《日本地方税法》中规定的税收犯罪有煽动不缴纳税款罪和抗税罪。前者指煽动纳税义务人对应申报的纳税标准额不作申报或作虚假申报，或者煽动特别征收义务者不征税金或将已征税金不上缴的行为。对该罪处3年以下徒刑或20万元以下罚金。后者指为了不作申报或作虚假申报，为了不征收税金或不缴纳税金，施以暴行或胁迫的行为。犯该罪的，处以3年以下徒刑或20万日元以下罚金。

日本《国税征收法》规定的税收犯罪有非法处分财产罪、不实陈述罪和阻碍检查罪。非法处分财产罪是指滞纳或占有纳税人财产的第三者，为了免除滞纳处分，对其财产予以隐蔽、损害或者伪装财产负担等，进行对国家不利的处分行为。该罪的法定刑是3年以下徒刑或50万元以下罚金，两刑可以并处。不实陈述罪是指滞纳者、占有滞纳财产的第三者、滞纳者的债权人或其他财产关系人，在税务征收人员为滞纳处分而对他们进行质问或对有关帐簿进行检查时，不予回答或作出虚假陈述的，处10万日元以下的罚金。阻碍检查罪是指滞纳者、占有滞纳财产的第三者、滞纳的债权人或其他财产关系人在税务征收人员为滞纳处分而检查有关帐簿文件时，予以拒绝、妨碍、逃避或者在其帐簿或文件中进行虚伪记载并出示的行为。对其处以10万日元以下的罚金。[2]

3.德国

德国关于税收犯罪的立法集中在德国税法中，其第369条规定了税收犯罪的一般种类，第370条对偷逃税收犯罪行为作了具体规定。其第369条规定的税收犯罪的一般种类有：(1)根据税法应当受刑罚惩罚的行为;(2)违反禁止性规定应受刑罚处罚的行为;(3)伪造或者准备伪造与税收标志有关的价值标志的行为;(4)包庇实施了以上行为的人的。

根据

其第370条的规定，偷逃税收犯罪的主体是有义务纳税的人，包括有义务为自己交税的人和有义务为别人交税的人。具体指：自然人和法人的法定代表人;其它没有权利能力的人合团体和财产团体的负责人;或者在没有负责人或财产管理人时，指该团体的成员，代理处理税收事务的人，企业的负责人，以及税收顾问。偷逃税收罪的行为只能由故意构成，分三类：(1)向财政管理机关或者其它机关错误地或者不完全地说明对税收有重大意义的事实;(2)违反义务规定，不向财政管理机关说明对税收有重大意义的事实;(3)违反义务规定，不使用税收标志或税收印鉴。对于偷逃税收罪的成立，还要求必须造成短少或者为自己或他人取得税收上的利益的结果。对于偷逃税收犯罪，一般处5年以下监禁或者罚金;情节特别严重的，应当处6个月以上10年以下监禁。另外，对犯偷逃税收犯罪的，还可判处附加刑和保安处分。可以判处的附加刑包括剥夺担任公职的资格和剥夺被选举权;可以适用的保安处分有吊销驾驶执照和禁止从事特定的职业。[3]

4.美国

美国关于税收犯罪的规定主要集中于《美国联邦税法》。当然，由于美国是联邦制国家，每个州都有自己的法律，也都根据自己的情况规定了税收方面的犯罪。下面仅对《美国联邦税法》中规定的税收犯罪作一介绍：

(1)偷逃税罪。是指故意地企图偷税或逃税的犯罪行为。法定刑为1万美元以下罚金或5年以下的监禁刑，或二者并处。该罪是重罪。

(2)不作为的税收诈欺罪。《美国法典》第26篇第7202节规定：凡不征税，不真实地结算或不代征税的行为都是重罪。法定刑为不超过1万美元的罚金或5年以下监禁，或两者并处。

(3)不提交税收报告罪。是指故意违反法律义务，不缴预算税或税款、不提交报告书、不保持或提供记录或资料的行为。法定刑为1万美元以下罚金，或1年以下监禁，或者二者并处。

(4)故意制作失实税收文件罪。是指故意制作和签署包含有在一旦违反即将被处以伪证之刑的条件下，制作书面声明或依此声明加以核对的而签署人明知事实材料不真实和不正确的任何报告书、陈述或其它文件的行为。法定刑为5000美元以下罚金或不超过3年的监禁刑，或二者并处。

(5)故意提供失实税收文件罪。是指故意向国家税收总局提供任何明知是虚假的名单、报告书、帐册、陈述或其它文件的行为。法定刑为1000美元以下罚金，或1年以下监禁，或者二者并处。

另外，《美国法典》第2章T部分1节4条还规定了帮助、参与、促使、商讨或建议税收欺诈罪。[4]

5.俄罗斯

俄罗斯联邦刑法典规定的税收犯罪只有两个，即第198条和第199条规定的公民逃避纳税罪和逃避缴纳向组织征收的税款罪。前者指公民在必须对收入提出申报时而以不进行申报，或者将明知歪曲的关于收支情况的材料列入申报单的手段逃避缴纳税款，数额较大的行为。法定刑为：处数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑入2个月至5个月的工资或其它收入的罚金，或处180小时至240小时的强制性工作，或处1年以下的剥夺自由;上述行为如果是具有逃避纳税罪前科的人员实施的，或数额特别巨大的，处数额最低劳动报酬500倍至1000倍或被判刑入5个月至1年的工资或其他收入的罚金，或处3年以下剥夺自由。后者是指采取将明知歪曲的收支情况计入会计凭证的手段，或以隐匿其他征税项目的手段，逃避缴纳向组织征收的税款，数额巨大的行为。法定刑为：处5年以下剥夺担任一定公职或从事某种活动的权利，或处4个月以上6个月以下的拘役，或处3年以下的剥夺自由;多次实施上述行为的，处5年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。[5]

6.我国香港

香港是自由港，税种少、税率低，税务征管自然简便，常被作为避税地。对于税收违法犯罪行为，都规定在《税务条例》中。被规定为犯罪的是该法第82条第1款规定的逃税罪。该款规定：任何人员，如意图逃税或协助他人逃税而故意：在本条例规定填具报税表内漏报任何应报之款项;在本条例规定填具报税表内作虚假声明或虚报资料;在根据本条规定申请扣除额或免税额时，作虚假声明;签署本条例规定提交之任何声明书或报税表，但却无合理理由相信其为正确者;对根据本条例而提出之问题或索取资料之请求，以口头或书面予虚假之答复;设置或授权任何虚假之帐簿或其他记录，或者伪造或授权伪造任何帐簿或记录;利用任何欺诈手段、诡计或谋略，或授权利用此等欺诈手段、诡计或谋略。犯轻罪，如若经简易程序审讯定罪，可判罚款5000元，并加罚一笔相当于该罪项而短缴，或倘若该罪项未为人侦悉则本应可能短缴之税款3倍之罚款，以及监禁6个月;倘经公诉定罪，则可判罚款2万元，并加罚在上述情形下短缴税款3倍之罚款，以及监禁3年。此外，在各个具体税法中，如《印花税条例》，还规定了若干针对该税的逃税犯罪行为及处罚。

7.我国台湾

台湾的税收犯罪规定在《捐税稽征法》和其他一些税法中，主要有：

(1)逃税罪。是指纳税义务人以诈术或其他不正当手段逃漏捐税的行为。对犯该罪的，处以5年以下有期徒刑、拘役或者单处或者并处1000元以下罚金。

(2)代征人、扣缴义务人逃税罪。是指代征人、扣缴义务人以诈术或其他不正当手段匿报、短征或不为代征或扣缴捐税的行为。该罪的法定刑为：处以5年以下有期徒刑、拘役，或者单处或并处1000元以下罚金。

(3)代征人、扣缴义务人侵占罪。是指代征人或扣缴义务人擅自侵占已经代征或已扣缴的捐税的行为。该罪的法定刑是：处以5年以下有期徒刑、拘役或者单处或并处1000元以下罚金。

(4)税收帮助、教唆罪。教唆或帮助上述犯罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或

科1000元以下罚金;执行业务之律师或会计师犯前项之罪者，加重其刑至1/2。

(二)税收刑事立法的初步比较

1.关于税收犯罪立法方式的比较

关于各国(地区)对税收犯罪采取的立法方式，大致可以分为三种：一是刑法典式，即将税收犯罪规定在统一的刑法典中，如俄罗斯、中国等。二是专门刑法典式，即将税收犯罪规定在相当于刑法典的专门税收处罚法中。如韩国的《税犯处罚法》就可以看作一部专为税收犯罪而设的“小刑法典”：既有总则，规定了适用范围、适用对象、处罚原则等内容;还有分则，规定了各个罪种及刑事责任。[6]三是附属刑法式，即将税收犯罪规定在具体的税法中，如美国、日本、德国、我国台湾等。一般情况下，在税收程序法中作一般规定，在税收实体法中还作具体规定。

这几种立法方式都有自己的利弊。刑法典式的立法能保持刑法的统一、集中，有利于树立刑法的权威，便于人们对这一类犯罪的总体上的掌握;缺点是具体罪状与法定刑分离，不借助具体税法，人们无以搞清其具体犯罪构成。另外，这种立法方式对罪刑法定原则的贯彻有所影响，也对变动不居的税收立法表现出不适应。附属刑法式立法最大的优点是可以随着税收立法的变化而变化，即能随着客观现实的变化而废、改、立。其缺点则是显得杂乱无章，不便于人们总体上把握，也不好树立刑法的权威。专门税收刑法典式处于刑法典式与附属刑法式这两种立法方式之间，自然也就兼有二者的优点和缺点，但都有所弱化。一般来讲，各个国家具体采用哪种立法方式是与自己的经济发展、法律文化传统、法律习惯相联系的。我国对税收犯罪采取刑法典式立法，符合我国法律文化传统，也与我国基本国情相适应。我国法律文化中特别强调统一、集中，历史上我国也一直是集权国家，喜欢法典的编纂。因此，对税收犯罪采取刑法典式立法也就顺然成章。即使存在单行刑法，也是权宜之计，在成熟时也要收录法典中。另外，法典式立法对于税收犯罪来说，只要采取科学的立法技术，能够避免罪状与法定刑的脱节，可以适应税收法规变动不居的现实，也能保持法律的统一与集中。所以，我国在税收犯罪的立法方式上是与我国国情相适应的，只是在具体立法技术上还存在一些问题。这主要是税收犯罪的罪状如何设计、如何与税收法规衔接的问题。

2.关于税收犯罪种类的比较

我国刑法规定的税收犯罪有偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪和发票犯罪。一般情况下，偷税罪是各个国家都规定的，是税收犯罪最基本的犯罪。对于抗税罪，很少有国家单独规定，一般作为妨碍公务罪处理，如美国、德国、韩国等都没有单独规定，但日本作了规定。我国的逃避追缴欠税罪与别国的逃税罪不是一个概念，别国的逃税罪一般指偷税和漏税，其罪状与我国的逃税罪极大不同。骗税犯罪也是一样，我国的骗税犯罪专指骗取出口退税罪，在国外，骗税行为一般作为偷税罪处理，如日本等。另外，发票犯罪应该是我国关于税收犯罪立法的一大特色，别国一般对此不作特别规定。

一国的税收犯罪种类很大程度受制于本国的税制和税收实践。如果一国没有实行某种税收制度，自然也就不可能有涉及这种税制的刑事立法;如果一国在税收某方面的违法现象不严重，自然也不会引起立法者对这方面的兴趣。我国的现行税制是以增值税和所得税并重，以其他税种为补充的复合税制。以前、目前以至以后一段时期内，增值税是我国的最主要的税种。自从我国实行以增值税专用发票为标志的增值税抵扣制度以来，有关增值税专用发票方面的犯罪愈演愈烈。本来以增值税专用发票来遏制偷税，可增值税专用发票却演变成偷税的重要工具。面对这种情况，立法者设立增值税专用发票方面的犯罪就成为必然。但是，在国外，尤其是西方发达国家，早已完成了以增值税为主体的税制向以所得税为主体的税制的转变，所以，没有规定增值税专用发票方面的犯罪就不足为奇了。我国规定骗取出口退税罪亦然。如果我国不实行出口退税制度，骗取出口退税活动不猖獗，也就不可能有刑法上的骗取出口退税罪。所以，不能从各国所存在的税收犯罪种类差异本身来比较孰优孰劣，关键是看这种规定是否与本国的税制以及税收实践相适应。一般来讲，对犯罪的遏制应是全方位的，不仅从“流”遏制，更应从“源”堵截。我国规定发票犯罪就是从“源”来控制国家税款的流失。从犯罪的控制原理上来说，是科学合理的，也是符合我国现实状况的。

3.关于税收犯罪主体的比较

税收犯罪的`主体一般涉及两类：一是税收法律关系的主体，即代表国家征税的税务人员和纳税人;二是与税收法律关系主体有关联的人员，包括代征人、扣缴义务人、代理人，以及一般自然人。税务人员和纳税人一般都在各个国家(地区)规定的税收犯罪主体之列，对于纳税人，既包括自然人，也包括法人。但对于第二类主体，则规定各异：有的规定了扣缴义务人和代征人，如我国台湾;有的规定了代理人、甚至税收顾问，如德国;还有的国家把滞纳者的债权人、债务人或其他财产关系人也纳入税收犯罪主体之列，如日本。

我国刑法没有规定代理人和代征人。以前，我国也曾将代征人规定为偷税罪的主体，但后来取消了。目前，对于代征人侵占税款的，一般以贪污罪论处;而对于其不征税款的，则无法追究其刑事责任。各国一般也是根据自己的税制来规定税收犯罪主体的。例如扣缴义务人，如果一国不实行税款扣缴制度，也就不存在扣缴义务人，自然就谈不上其刑事责任问题。我国没有对代征人和代理人的刑事责任作出规定，应该说是一大缺憾。虽然我国税收代理制度刚刚起步，但随着我国市场经济的进一步发展，我国税制改革的深化，税收代理业必然成为一个发展、壮大的行业。随之而来的也必然有税务代理人的违法乱纪，如何解决他们

的法律责任也必然是我们将面临的一个重要问题。所以，我国关于税收犯罪的立法应该具有超前性。更何况我国税制又面临着巨大变革，这更需要有超前的税收刑事立法。

4.关于税收犯罪刑罚的比较

(1)生命刑

上述各国和地区，无一将死刑规定为税收犯罪的法定刑，但我国却将死刑规定为虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售增值税专用发票罪的法定刑。许多国家不将死刑用于税收犯罪，一方面与该国刑罚体系中没有生命刑有关，如德国等;另一方面与该国的刑事政策密切相关，如刑罚轻缓化就一直是现代刑罚思想的世界潮流，刑法干预经济的适度性和轻缓性也是许多国家所坚持的刑事政策。不过，许多国家取消或不适用死刑的最深层原因还在于该国民众对自由和生命的价值观念。在许多发达国家，人们崇尚自由，珍视自由甚于生命，宁愿丧失生命，也不要无自由的生活。所以，在这些国家，剥夺自由的威慑力很大，一定意义上已足以遏制犯罪行为，或剥夺自由的效果甚于剥夺生命，规定死刑已无必要。但在我国，由于历史文化传统、政治经济等诸多因素，人们珍视生命远远胜于自由(注：如我国有一句口头语叫“好死不如赖活着”，就是很好的例证。)，自然，自由刑的威慑力就远远不如生命刑。当然，外国对于税收犯罪不适用死刑，还由于税收犯罪属于经济犯罪，伦理可谴责性弱，以死刑遏制过于严酷，且徒增民众的冷酷心理。我国虽然目前以至以后一定时期内无法取消死刑，但死刑能否用之于税收犯罪，却大有置疑的余地。不可否认的是，死刑对于惩罚和预防税收犯罪有着很大的威慑力，但问题在于以死刑遏制税收犯罪，其代价太大，且不必要。首先，死刑的现实功能是满足报应观念[7]，而人们报应观念的产生源于行为自身的恶，即行为的伦理可谴责性。但是，税收犯罪属于行政犯罪，其恶源于法律的规定，而非行为自身。所以，以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。其次，刑罚应具有谦抑性，轻刑能遏制住的，就不应动用重刑。我国一段时期内税收犯罪猖獗，其原因是错综复杂、全方位的，并非刑罚的软弱，极大程度上是行政手段、经济手段的软弱，甚至存在体制上的原因。所以，将前期惩治预防手段的软弱归之于后期，必然导致严刑峻罚，不该动刑之处动刑，应动轻刑之处动重刑。以死刑惩治预防税收犯罪，就是这种思想的结果。而当因犯税收犯罪被处死频频发生时，“在大部分人眼里，死刑已变成了一场表演，而且，某些人对它怀有一种忿忿不平的怜悯感。”[8]最后，我国刑法规定税收犯罪可以判处死刑的两种情况背离法定刑配置的原则。一般来讲，从源头控制犯罪，对源头犯罪配置较低的法定刑。因为源头犯罪的社会危害性最终要从“流”犯罪或下游犯罪体现出来，其社会危害自然也低于下游犯罪。例如发票犯罪，其就是为遏制国家税款的流失，即遏制偷税罪、骗取出口退税罪而设置，其社会危害归根到底就是要通过偷税犯罪、骗税犯罪体现出来。如果发票不被用作偷税犯罪、骗税犯罪的工具，也就不会设置发票犯罪了。然而，我国刑法却将发票犯罪配置了比偷税犯罪、骗税犯罪还重的法定刑，这就背离罪责刑相适应原则。

(2)自由刑

我国刑法对税收犯罪规定的自由刑有管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑，包括了我国刑罚体系中所有的自由刑种类。其他国家一般规定了监禁刑，我国台湾还规定了拘役。从自由刑量上看，我国的刑罚过重，最高是无期徒刑，而别的国家一般在5年或7年以下。但是，我国规定的自由刑种类比较齐全、灵活，能够适应不同情况，只是管制刑规定的少。当然，各国(地区)关于税收犯罪的自由刑的规定受制于本国(地区)的自由刑种类，不可能同一。

(3)财产刑

财产刑包括罚金和没收财产，我国刑法对税收犯罪也规定了这两种财产刑。其他国家一般规定罚金，少数国家也规定了没收财产。对于罚金，我国和外国一样，规定可以并处，也可以单处。不过，我国刑法规定单处罚金的仅限于几种轻微税收犯罪。但是关于税收犯罪的罚金数额，我国采取了倍比罚金制和限额罚金制，取消了无限额罚金制，也没有绝对数额的规定。这一点较一些国家优越。对于没收财产，一般只在情节严重时，代替罚金刑适用;不过，判处死刑时，必须并处没收财产。从总体上看，我国刑法关于税收犯罪财产刑的规定是合理、科学的。

5.关于税收犯罪个罪的比较

由于我国刑法规定的税收犯罪种类与别的国家差异较大，所以下面仅就偷税罪和抗税罪作一比较。

(1)偷税罪

关于偷税罪的主体，我国规定的是纳税人和扣缴义务人。别的国家一般规定为纳税人。也有国家规定的比较宽泛，如德国规定为有义务纳税的人(包括有义务为自己交税的人和有义务为别人交税的人)，即还包括税务代理人和税收顾问。我国台湾则将扣缴义务人偷税单独规定为扣缴义务人舞弊罪。一般来讲，偷税罪的主体只能是负有纳税义务的人，不能包括其他人。对于其他人，要么按共犯论处，要么按其他罪定罪。

关于偷税行为方式，我国具体规定了四种方式。别的国家一般概括规定为欺诈手段或不正当手段，而不具体罗列。就这一点而言，我国刑法存在不足。虽然采取列举方式，明确具体，符合罪刑法定明确性原则，但易疏漏。关于偷税的行为内容，各国(地区)也有所差异。例如，韩国规定的隐匿财产罪、毁灭帐目罪、多计亏损罪和虚假申报罪，在我国则以偷税罪论处。

关于偷税罪的罪过，我国规定为故意，但国际上大多数把纳税人疏忽及有意的行为都包括在偷税的概念中，疏忽的行为与有意的行为之间的差别在大多数税收管辖区并不特别重要。[9]外国将漏税也包括在偷税之中，大概是为了减轻司法证明责任。因为纳税人不缴或少缴税款是有意还是无意，常常难以辨明。纳税人主观上是否出于

故意，直接反映了其主观恶性，反映着行为的社会危害程度，其差别是很大的，将漏税与偷税一起惩罚是不合理的。我国刑法要求偷税罪主观上的故意性是科学的。当然，我国对漏税的惩处是不力的，确切地说是没有惩处的。我国原《税收征收管理法》第52条第2款对漏税行为仅规定“在三年内可以追征”，并没有一点处罚的规定。只是新修订的《税收征管法》在第52条第2款规定了“追征滞纳金”。

(2)抗税罪

上述国家和地区中，只有日本规定有抗税罪。其与我国刑法规定的抗税罪有相同之处，也存在较大区别。相同之处表现在行为方式上，即都要求暴力或威胁;不同之处在于：一是主体上。我国刑法规定的抗税罪主体是纳税人和扣缴义务人，而日本则不限于此。二是范围上。我国刑法规定的抗税罪只限于抗拒税务人员征收税款行为，而日本则还包括抗拒纳税申报行为。另外，日本还规定了阻碍检查罪。

二、我国税收刑事立法的完善

(一)我国税收刑事立法完善的原则

税收刑事立法必须遵循一定的原则，完善立法亦然。我们认为，完善我国税收刑事立法应遵循以下原则：(1)与税收法规协调原则。与税收法规协调一致，包括两方面的内容：一是罪状与税收法规协调一致，不能有矛盾;二是法定刑与税收法规规定的对违反税法行为的处罚衔接，不能脱节。(2)合理借鉴的原则。作为税收犯罪，尽管各国规定差异很大，但共同之处还是最基本的。人类文化共享，任何一个民族或国家都是在为人类文化作出贡献同时，吸取人类文化营养而存在和发展。同理，完善我国税收刑事立法必须借鉴、吸取别国(地区)税收犯罪立法之精华。当然借鉴的同时，应注意国与国之间的政治经济及历史文化的差异。(3)刑法适度干预原则，也称刑法必要性原则。是指立法者只有在必要的条件下才能将危害税收分配关系的行为规定为犯罪。必要，就是“非它莫属，没有其他较好办法，并且能达到目的”。刑法适度干预，就是当刑法干预成为必要时才干预，这才会适度。适度，就是刑法的干预有利于维护良好的税收秩序，其他非刑措施已表现为无效，如果刑法不参与干预，就无以维护税收秩序。刑法适度干预原则要求：对于能以经济、行政等非刑手段遏制的，就不应动用刑罚;能以轻刑遏制的，就不应动用重刑。司法实践中，常常存在经济、行政手段足以遏制，但由于诸多原因却表现为经济、行政手段的预防功能未能充分发挥，而动用刑罚，甚至重刑的情况。这有悖于刑法适度干预的原则。(4)具体、可操作原则，又称可行性原则。这一原则要求：一是明确性，即税收犯罪的罪状要有较高程度的可理解性。就是说，关于税收犯罪的规定，能为社会大众和刑事司法人员所理解，便于民众尊重和遵守，也便于司法人员正确执行，以达税收刑事立法的犯罪预防效果和刑法机能的实现;二是可行性，即可操作性。可行性要求罪刑设置要准确反映客观现实，即与客观实际要求相协调，还要与司法机关的侦查、追诉能力相协调。尽管客观事实繁杂纷纭，立法难以穷尽，但立法必须是明确的、无歧义的、可操作的，否则，不仅丧失其应有作用，出现司法两难境地，更可怕的是司法擅断，导致民众之自由无以保障，也即刑法丧失其“公民之大宪章，犯罪人之大宪章”之机能。正是基于此，在进行比较研究的基础上，我们拟对我国的税收刑事立法进行完善性反思，以期对我国税收犯罪的立法和司法实践能有所裨益。

(二)我国现行税收刑事立法缺陷及完善

关于我国现行税收刑事立法存在的缺陷，有些在前面文章中已经作过论述，下面仅就没有论述的作一探讨。

1.关于偷税罪的数额加比例标准

对于刑法关于偷税罪的数额加比例标准的规定，有论者持肯定态度，认为“偷税数额所占应纳税额的比例大小，从一定程度上反映了行为人主观恶性程度的大小;偷税数额的多少，实际上反映了行为人在客观上给国家税收造成损失即社会危害的程度。规定一个百分比，同时规定一个具体数额作为双重标准，可以从主客观不同方面来确定偷税罪的危害程度，因而比较科学，也是与我国经济发展水平相适应的。”[10]实际上，这是对立法精神的误解。立法之所以采用比例加数额制，不是照顾主客观的统一，而且照顾大额纳税人和小额纳税人的均衡：采用比例制，不至于大额纳税人偷税就构成犯罪，照顾到了大额纳税人;采用数额制，不至于小额纳税人偷税就构成犯罪，照顾到了小额纳税人。我们认为，这种比例加数额制貌似合理，实质上却不科学，应取消这种立法规定，仅以偷税数额来界定偷税罪罪与非罪，以及法定刑的配置。理由如下：

第一，违背公平原则。将大额纳税人与小额纳税人区别对待是不公平的。法律面前人人平等，包括违法处罚时的平等。同样的违法犯罪行为应受同样的处罚，不因行为人行为以外的东西而异。就犯罪而言，处罚只能因行为的社会危害程度不同而不同。虽然大额纳税人上缴的税款多，对国家贡献大，但功是功，过是过，功过不能抵消，更不能因此而放宽对大额纳税人的定罪标准。

第二，违背犯罪的基本理论和定罪的基本原则。犯罪的本质是对社会的危害，只有社会危害性大小才是区分罪与非罪的标准。只有影响社会危害性的东西，才能作为定罪的依据。这是立法和司法都必须遵守的，凡不影响行为社会危害程度的因素，都不能成为定罪量刑的依据。偷税罪的社会危害性表现为纳税人的主观恶性和行为的客观危害，行为的客观危害主要表现为偷税数额的大小。当然，客观行为是主观心理的外在表现，偷税数额的大小也极大程度反映了行为人的主观恶性。可以说，偷税罪的社会危害性集中体现在偷税数额上。比例制反映不出行为人的主观恶性和行为的客观危害程度，即比例的大小与行为的社会危害大小不存在关系。若对凡有偷税行为的纳税人都按照偷税数额比例的规定去衡量其

是否构成犯罪，就必然会出现悖理现象：一是由于不同纳税人在同一纳税期内应纳税额不同，偷税数额大的纳税人可能不构成犯罪，而偷税数额小的纳税人却可能构成犯罪;二是由于不同纳税人在不同纳税期内应纳税额不同，偷税数额大、持续时间长且次数多的纳税人可能不构成犯罪，而偷税数额小、持续时间短且次数少的纳税人可能构成犯罪;三是同一纳税人由于在不同纳税期内应纳税额不同，存在着该纳税人偷税数额大、持续时间长且次数多时不构成犯罪，而该纳税人偷税数额小、持续时间短且次数少时构成犯罪的情况。这样一来，刑法如此规定偷税罪的定罪标准，倒是鼓励纳税人偷税了，这可能是立法者始料未及的。

第三，导致司法实践困惑。首先，数额加比例制易存在漏洞，让司法无所适从。比如，就现行刑法对偷税罪所规定的两个量刑幅度而言，存在两个盲区：一是纳税人所偷税额达到应纳税额的30%以上，且在1万元以上但不足10万元的情况;二是纳税人偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%，且偷税数额在10万元以上的情况。对这两种情况如何处理就成为问题。不处理等于放纵犯罪分子，处理又法无明文规定。其次，偷税数额比例的计算方法在实践中难以统一。例如，按照《增值税暂行条例》第4条的规定，除小规模纳税人外，纳税人销售货物或提供劳务，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。因当期销项税额小于当期进行税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣。如果增值税当期销项税额小于当期进项税额时，当期增值税应纳税额就是负数。这种情形比较常见，特别是季节性生产的企业大量购入原材料时，更是如此。假如企业向税务机关申报当期进项税额大于当期销项税额250万元。经税务机关检查发现该企业申报的当期进项税额中，含有因故意接受虚开的增值税发票而虚增的进项税额100万元。很显然，虚报进项税额属偷税无疑。但是，由于应纳税额是负数，这就难以计算比例了。偷税数额比例的难以确定，并不是计算方法的不科学，而是刑法规定这种数额加比例的标准不科学。司法实践中偷税的方式千差万别，税款的计算及缴纳方式又很不同，这是导致偷税数额比例难以确定的客观原因，立法并没有考虑到纷繁复杂的实践。正如有论者所言“以‘数额加比例’法确定偷税罪的定罪量刑标准，因其需同时考虑额标准与比例标准，使得这一问题变得异常复杂。而且目前学界还未找到一种能令人信服的、公正合理的确定偷税罪的数额标准和比例标准的标准。由于偷税罪定罪的双重标准内在的复杂性和矛盾性，恐怕以后也难以找到确定他们的合理标准。”[11]

另外，由于数额加比例的计算方法在实践中不能统一，还容易成为个别司法人员徇私枉法，搞罪刑擅断的“合法”借口。

2.关于偷税罪完全列举的立法方式

对法律法规中涉及的概念，所调整的法律关系主体的行为规则，适用该行为规则的条件或违反该行为规则的法律后果等内容，用列举的方式而非用概述的方法揭示其外延和具体内容的法律条文，我们一般称之为列举规定。列举规定根据其列举的内容完全与否可分为完全式列举和非完全式列举。非完全列举在列举几项内容后加了一项抽象、概括的文句，也就是平常我们所称的“兜底条款”。

我国刑法对偷税罪的行为手段就采用了完全式列举方式。我们认为，完全式列举虽然具有“明示其一，排除其它”的功能，司法机关只能根据条文定罪量刑，不能随意裁量。这于贯彻罪刑法定原则有着积极意义。但其也具有很大的缺陷，尤其是用于经济犯罪的立法。对于偷税罪，应采取非完全列举规定。理由有：(1)完全列举虽一目了然，便于遵守执行，但容易产生疏漏，使法律法规不能适应纷繁复杂的现实。非完全列举，则能防止挂一漏万，保证了法律法规的严谨性、周密性。完全式列举的立法方式没能详尽地列举偷税的全部行为方式，使出自相同的犯罪目的，实施了表现形式不相同但性质相同的偷税行为，并都发生了税款流失的后果，却由于立法技术的缘故使偷税行为受到不同性质的处罚。(2)采取这种方式易与税法不协调。如刑法把“经税务机关通知申报而拒不申报”规定为偷税行为，可我国有关税法却并没有如此规定。这种立法方式与税法不协调的原因在于无法适应税法的多变性和从税收征管形式角度来规定偷税方式。税收法律制度，是随着社会经济的发展及社会经济体制的不断变化，随着税收制度和征收制度的不断变化而发展变化的;其他与税收相关的财务会计制度也在不断变化之中，如目前的会计电算化和电子报税等就是以前没有的。所以在税收制度和税收征管制度不断变化的过程中，在这样的客观条件下，完全从税收征管形式的角度限定偷税方式是不可能的，无论偷税方式罗列多少，也无法涵盖偷税之全部外延。基于此，我们认为，对于那些实在不能列举详尽，需要在以后法的适用中由司法机关解释掌握适用的法律条款，一般宜采取非完全式列举的方式，即在不完全列举后，用抽象、概括的文字表达行为的本质特征。

3.关于“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定

“经税务机关通知申报而拒不申报”，是新刑法增加的一种偷税方式。之所以增加这一偷税方式大概是因为要解决司法实践中大量存在的采取不申报的方式逃避纳税义务的情况。但是，我们认为，从应然的角度看，刑法把这一行为作为偷税罪的行为方式之一是不合理的，应该取消。这是因为：

第一，混淆了纳税申报义务和纳税义务的界限。纳税和进行纳税申报均是纳税人的法定义务，但这两种法定义务的性质并不相同。纳税义务产生的前提是应税事实的实际发生，而纳税申报虽为法定，且与纳税义务联系紧密，但从其法律性质上来说，则是政府对税收的一种管理方式。偷税的实质是逃避纳税义务，而非逃避纳税申报义务，纳税申报义务

与纳税义务虽关系密切，但决不等同。纳税申报义务的产生并不一定以应税事实实际发生和纳税义务的已经存在为必须，对申报纳税人的管理，是以税法规定和税务机关确定的纳税申报期内是否进行了申报为尺度予以评价的。例如，自行申报纳税人在未发生应税事实的情况下亦应申报，即零申报。所以，不进行纳税申报并不能一概而论为逃避纳税义务。

第二，与税法不协调。我国原《税收征收管理法》第40条明确规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税”。(注：新修订的《税收征管法》增加了“经税务机关通知申报而拒不申报”为偷税。我们不赞同这种做法。刑法与税法的协调，是指刑法的规定不能与税法冲突，而不是税法反过来协调刑法。税法与刑法的协调，仅指税法涉及刑事责任的规定应与刑法协调，而刑法涉及税法的应与税法协调，而不能自行规定。)很明显，依照原《税收征收管理法》，“拒不申报”行为就不是偷税，既然偷税都不是，怎么又谈得上是偷税罪呢?事实上，“拒不申报”行为仅仅是违反税收征管法的行为，偷税自然也违反税收征管法的行为，但违反税收征管法的行为并不必然是偷税。刑法与税收征管法这种不协调只能导致司法实践的困惑。

第三，不符合偷税罪本质特征的要求。偷税罪的行为本质在于欺诈性，表现为隐蔽性、非公开性。这正是偷税罪之“偷”的应有含义和要求。而“拒不申报”是对税务机关管理权的公然抗拒，实质上就是对政府权威的不服，对政府权力的反抗。此与偷税行为所当然具有的欺诈性、隐蔽性截然相反。从主观上看，拒不申报而不缴纳税款，其不缴纳税款的故意已与偷税之不缴纳税款的故意内容产生了不同，即已不再是私下里的逃避，而是公然地、明目张胆的抗拒;从客观上看，在公然抗拒的主观意图支配下，所体现出的行为表现方式，已不可能具有隐蔽性和欺诈性。所以，拒不申报完全不符合偷税的本质要求。

第四，将“经通知申报而拒不申报”行为规定为犯罪以刑罚惩处，这与刑罚理念不符。刑罚是最后的、不得已的手段，只有以非刑方式，如民事的、行政的手段无以遏制时才可动用。我国新修订的《税收征收管理法》第62条规定：“纳税人未按照规定的期限办理纳税申报的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的，由税务机关责令限期改正，可以处以二千元以下的罚款;情节严重的，可以处以二千元以上一万元以下的罚款”。可见，如果将“拒不申报”的行为规定为犯罪，那么，就会架空税收征管法中的罚则，何况以行政手段处理这种情况便足以遏制。如果经行政处罚后，行为人仍不申报，税务机关完全可以进行税务检查，若发现有伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入情况，应移交公安机关;若没有上述情况，应依法核定其应纳税额，限期缴纳，到期不缴纳的，可强制执行。司法实践中所存在的大量“拒不申报”情况，不是因为行政处罚不足以遏制，而是税收执法不严而已，并非到了非刑罚不足以遏制的程度。

4.增设税务代理人涉税犯罪

前已述及，随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化，税务代理人的大量出现，如何处理他们的违法犯罪行为，就成为一个突出的问题。所以，应该增设税务代理人偷税罪。

5.关于发票犯罪的立法规定

我国刑法关于发票犯罪的立法存在如下问题：一是用语不当。这主要是指关于“用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”的规定。这种规定“给人的感觉是，这些发票就是用于骗取出口退税、抵扣税款的东西。可见，这一修饰语的加入，使得国家发票的功能受到歪曲，意思颠倒了，因此，应修改这一修饰语，矫正容易产生错觉的句子，还国家发票的本来面目。”[12]我们认为，应将这一用语改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”。二是发票犯罪法条创制缺乏技术性，条理归类混乱，违背了立法通俗易懂和简明的原则。我国刑法关于发票犯罪的规定有时采取行为手段的标准，有时又采取行为对象的标准，从而使本来简单的事物复杂化。这显然不利于法律的宣传贯彻，极大影响了法律目的的实现。我们认为，对于发票犯罪，应采取行为手段的标准，不应分真、假发票;不必要时，也不另行将增值税专用发票和普通发票分开单独设罪。另外，关于发票犯罪的立法还存在一个疏忽。一般来讲，增值税专用发票犯罪的社会危害重于普通发票犯罪，但是，立法将擅自制造普通发票行为规定为犯罪，却对擅自制造增值税专用发票行为没有作规定。这样就存在立法空白，从而导致司法困惑：社会危害严重的行为，根据法律不能认定为犯罪，而社会危害轻的行为却要根据法律认定为犯罪?我们认为，不应分伪造、擅自制造，甚至变造，应概括规定为“非法制造”。

收稿日期：2002-04-25

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6.行政立法 篇六

一、行政立法概述

1.行政立法

行政机关依法在职权范围内制定、修改、废止有关国家行政管理的法律法规文件的行为。

三层含义：

（1）从立法主体上看，行政立法是指各级行政机关，在我国即是国务院，国务院各部委和直属机构，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市的人民政府，经国务院批准的较大的市的人民政府。

（2）从立法权限和程序上看，各行政立法主体必须严格按照法定权限和立法程序进行立法。

（3）从立法内容上看，行政立法只涉及国家的行政管理，这是行政机关与立法机关立法的主要区别。

行政机关制定的行政文件可分为法律性和非法律性文性两大类。法律性的行政文件，指具有普遍约束力的规范性文件，主要由行政法规和行政规章构成，如中国国务院颁布的行政法规，国务院各部委及地方省级人民政府发布的规章；非法律性的行政文件，不具有法律效力，只对指定的部门和管理对象具有影响力，如行政管理过程中的指示、通知、报告、请示、批复、函件等行政措施。

2.行政立法的形式：职权立法和授权立法 3.行政立法与其他行政行为之间的区别：

（1）行政立法主体的法律限定性，即享有行政立法权主体是法律特别规定的行政机关或特定的行政首长（在我国，行政首长不享有完整的行政立法权），而不是所有的行政机关或行政首长。

（2）行政立法程序的法律限定性，即行政立法主体在行使这项权力时，要严格按照法定程序进行，其严肃性超过其他行政行为。

（3）行政立法内容针对的对象具有普遍性，而不是针对特定的事和人。（4）行政立法结果具有规范性和反复适用性，其规范性通过法定的强制力保障其实施，在被废止和撤销之前，一直具有效力，可以反复适用。

（5）行政立法行为一般还有不可诉性，即对行政立法行为发生争议，一般不得通过司法途径进行裁决，我国目前的行政诉讼制度即使如此。（人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件、裁决行 政争议时要参照行政规章，因此就要对行政规章进行司法审查，就要确定行政立法是否合法 有效，是否越权，是否违反法定程序。人民法院通过审查，如果认为相应行政规章违法、越 权或违反法定程序和法定形式，就可以向相应行政机关或其上级行政机关，或者人民代表大 会提出撤销或改变的建议。在行政诉讼过程中，人民法院如果发现行政法规和规章与宪法、法律相抵触，可以不予适用。人民法院虽然没有撤销行政法规、规章的权力，但法院对违法 的行政法规、规章不予适用，也是对行政立法的有效监督形式。）

二、行政立法主体 1.行政立法体制

我国是多级立法体制，根据现行的规定，拥有立法权的国家机关是中央一级的全国人民代表大会及其常务委员会；国务院及其各部委、直属机关；地方上的有省、自治区、直辖市一级的权力机关和行政机关，民族自治地区（自治州、自治县）、省会市、经国务院批准的较大的城市。《立法法》一方面规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”（第七条），同时又将立法权限分配给了不同的中央和地方国家机关，另一方面又分解了法律性规范的审查、批准、修改和撤销的权力，表明中国的立法权是在符合多级立法主体中分配。

2.行政立法主体

指依法获取行政立法权，可以制定具有法律意义的规范性行政文件的国家行政机关或行政首长。

根据宪法、《组织法》、《立法法》以及有关法律的规定，我国实际上拥有行政立法权的主体由中央行政立法主体和地方行政立法主体。

（1）中央行政立法主体——国务院、国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署、国务院直属机构。

（2）地方行政立法主体。省、自治区、直辖市人民政府，依据宪法，《组织法》、《立法法》，拥有所辖区域内行政管理事项的行政立法职权，从法理上也拥有受托立法权。经国务院批准的较大的市的人民政府，依据《地方组织法》和《立法法》的规定，可以根据法理和法规，就其职权范围内的行政事项制定规章。

地方行政立法主体制定的规范性文件统称地方政府规章。3.行政立法权限

三、行政立法的类型 1.主动立法

是指行政机关根据行政需要在自己职权范围内制定行政法规和规章。我国宪法规定，国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布行政决议和命令；省自治区、直辖市、省会市的人民政府和经国务院批准的较大的城市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规制定行政规章，《立法法》进一步明确了行政机关在职权事项内的主动立法权（国务院）和本行政区域具体行政管理事项的主动立法权（地方政府）。

主动立法是行政立法主体以自己的意志独立行使行政立法权，也就是说，在不与效力层级高的法律、法规所限定的内容相冲突的前提下，可以自主地制定行政法律规范。正是由于这一点，决定了在现实行政立法实践中，行政立法主体的主动立法积极性相对最高，由于缺乏必要的权力监控制度和明确的法律约束规则，主动立法权滥用的现象屡屡发生。

2.受托立法

又称委托立法或授权立法，很明显，这三种常见的译法都是立足于委托授权方，而从行政立法主体立场看，这种立法的行为显然是接受委托而行代理权的行为，故译受托立法更贴切。

受托立法是指行政立法主体依据特定法律的授权，或者有立法权的国家权力机关和上级行政机关的专门委托，在授权和委托的权限范围内，依据法定程序，代为制定规范性法律文件的行为，对行政立法主体而言，这是一种被动的立法活动，受托立法权源自法定的授权或专门的委托。

我国《立法法》对授权立法制定了规则：

第一，授权与受托主体的限定性，只有全国人大及其常委会具备授权立法的主体资格，其他立法主体不能进行立法权的授予；受托立法的主体只能是国务院和经济特区所在地的省市的人大及其常委会。

第二，授权立法事项的限定性，全国人大及其常委会在其专属立法事项（第8条）尚未制定法律时，有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规；但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。对经济特区的授权立法事项没有明确限定，似可以参照上述规则执行。

第三，授权决定应当明确授权的目的和范围。

第四，受托行为行使的限定性，被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权利，不得将该项权利转授给其他机关。

第五，受托立法效力的限定性，根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；经济特区法规根据对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，只在本经济特区适用；授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者决定规定的机关备案；授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，受托主体应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，法律制定后，相应立法事项的授权终止。

3.补充立法

也称延伸立法，是对法律的一种补充规定，也是行政机关因执行法律而订立的施行条例或细则加以规定或说明时，行政机关须订立一种执行细则以达到执行法律的目的。

我国宪法第89条规定国务院的第一项职权，便是根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，即内含有国务院可以进行补充立法。由于补充立法是对立法机关制定的法律的一种补充规定，补充的内容日然以被补充的法律为依据，不得违反该法律，不得超越法律的范围。一旦该法律被废止，补充立法的内容也随之失去效力。补充立法没有得到法律、法规的授权，不得创制新的法律规则。补充立法的合法性，一般均有立法机关或上级机关检查、监督。我国宪法规定，国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令，自然包括了补充立法。

四、行政立法程序 1.立项

其一，立法提议，拥有立法提议权的主体主要是一级政府行政部门和行政机构，以及其他机构，至于各党派、社会团体，法人和公民是否拥有立法提议权，《法规条例》和《规章条例》都没有规定，从行政立法的实践来看，他们是可以建议立法的。

其二，立法计划，政府法制部门对立法申请进行汇总研究，突出重点，统筹兼顾，拟定本级政府和部门的立法工作计划。

其三，审批立项，国务院审批行政法规的计划，有立法权的国务院部门和地方人民政府审批规章的立法计划，审批立项的立法计划要明确行政法规或规章的名称、起草单位、完成时间等事项，立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。

2.起草

是指列入立法计划的法规和规章，由行政立法主体组织拟写法律文件草案的过程的总称。行政法规有国务院组织起草，部门规章由国务院部门组织起草，地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。

7.立法机制论文 篇七

政府立法是行政机关基于管理社会的需要依据相关法律规定制定规范性法律文件的活动, 是实现政府社会管理的一种重要手段。按照学界主流观点, 对行政立法的性质一般采取“行政主体说”, 即将行政立法视为行政权的固有组成部分。这就很容易使人们将行政立法视为行政机关内部活动, 如何立法是由行政机关自己说了算。在此逻辑下的立法活动必然有两个不利于法治社会发展的后果, 其一是封闭性, 即行政机关自己关起门来立法, 缺乏立法的民主参与;其二是利益垄断性, 即行政立法成为某些行政机关谋取部门利益, 或者行政机关为某些部门谋取利益的工具。这二者之间是紧密相连的。正因为立法的封闭性, 没有公众的参与, 才为利益垄断性提供了可能;也正因为要谋取利益垄断性, 才会阻却公众的参与性。要打破这种怪圈, 提升政府立法水平, 使行政立法真正为满足社会需要服务, 为实现政府的“善治”服务, 为增强政府的公共服务能力和创新社会管理服务, 首先要建立积极有效的公众参与政府立法机制。

1 政府立法中公众参与的现状

尽管早在1954年宪法制定过程中有过全民参与的盛举, 但真正从法律权利与义务角度将公众参与作为政府立法的一个必要环节而进行制度规定的, 则源于2000年制定的《立法法》。该法第58条规定:“行政法规在起草过程中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见”, 这被认为是国家法律首次明确提出了公众参与政府立法的要求。随后, 国务院于2001年修订了《行政法规制定程序条例》, 同时又出台了《规章制定程序条例》, 其中都明确要求政府立法应当调查研究、听取意见, 具体方式可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。《规章制定程序条例》还对听证程序作了规定。2004年国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》, 将进一步增强政府立法工作的透明度和公众参与度作为推进依法行政的一项重要任务。一些地方出台了规章或内部工作规则, 分别规定了公众参与政府立法的要求和内容。如, 2006年广州市政府出台了《规章制定公众参与办法》, 被认为是地方第一个专门规范公众参与政府立法的规章。北京《政府规章制定办法》, 湖南《行政程序规定》, 亦涉及公众参与政府立法的内容。根据统计, 目前已有25个省级政府、48个国务院部门和70%以上的市县级政府公布了规范行政决策的专门规定。但各地人大均未出台专门地方性法规, 规范公众参与政府立法问题。

迄今为止, 公布法律、法规和规章草案向社会公开征求意见已成为普遍实践;地方性法规、规章草案征求意见各地正在尝试多种方式, 例如, 上海较早的开设了规章草案征求民意网络平台, 系统收集群众对规章的意见建议;广东聘请20多名专家学者担任立法顾问, 参加立法咨询论证;重庆曾经委托律师协会代立规章, 尝试专家直接立法。至于听证会、论证会, 各地在不同程度上作了不少探索实验。此外, 在政府立法过程中还有一些通常做法, 例如座谈会、调研会、内部征求意见、处理群众来电来函等形式, 也在发挥听取民意作用。

总体来说, 我国公众参与政府立法的制度建设取得了较大进展, 使公民参与政府立法有了制度基础, 由此公民参与政府立法就不仅仅是行政机关亲民作风的体现, 而是一项公民政治权利, 是政府立法必经的环节和步骤。

2 公众参与政府立法存在的主要问题

相对于已经建立并正在不断完善的公众参与政府立法制度而言, 公众参与政府立法的实践还比较滞后, 其中还存在很多问题。

2.1 公众在参与政府立法中的角色定位错误

目前, 包括全国各地各层级政府都在立法过程中注意向社会征求意见, 这固然是一个进步, 但是从发布的征求意见稿来看, 并没有将公众视为政府立法活动的主体之一, 只是视为一个可有可无的参与者。由此, 很多政府立法向社会征求意见只是被视为走过场, 公众参与只不过是政府立法民主化过程中的一个“摆设”。

事实上, 无论从立法法的含义来看, 还是从政府立法活动的本质———政府与公民的契约来看, 公众参与立法是一个包含政府与公众双重立法主体的活动。即政府立法工作不是由政府机关单方意志决定, 而是由公众与政府机关进行协商直至形成合意的结果。这其中也反映了政府在改革开放和依法治国进程中由单纯的行政管理不断向法治型、服务型、责任型政府转变的要求。政府立法不应仅是政府管理和控制社会的工具, 也是作为服务者就如何更好治理公共空间、提供更好的公共服务而与被服务者协商的协商活动。所以, 从立法议案的提出、草案的形成、法律文本的制度等过程, 都应该有公众实质性参与。

2.2 公众参与政府立法的法律制度尚不完善

虽然, 无论是《立法法》, 还是《行政法规制定程序条例》都对公民参与政府立法提出了明确要求, 但这只是对立法工作的规范, 其目的也主要是为了完善立法环节, 增强立法的民主化, 对于公民参与政府立法的规定则过于原则和抽象。要真正实现公民有效参与政府立法, 就首先要从制度层面对公众如何参与政府立法进行全面规范, 设计出公众参与政府立法的科学程序与严密规则, 对公众参与政府立法的范围、程序、保障条件等予以规范。制度的缺失, 就使得公众参与政府立法在实践中往往流于形式。

2.3 保障无力

公众参与政府立法的最终目的是为了将公众意志体现在政府立法中, 是公众参与国家公共事务管理的体现, 是实现直接民主的有效途径, 因此必须建立起有效的保障机制, 使公众参与政府立法落到实处。从目前的情况来看, 至少存在以下三个方面的缺陷:

首先, 缺乏组织保障。公众参与政府立法是指除政府机关以外的所有个人、群体、团体等参与到政府立法, 向政府表达其意志的行为, 具有主体多元的特征。如何最大限度的反映多元公众主体的意志, 将分散的公众意志集合起来对公众参与政府立法来说是一个难题。其中的关键因素就是需要建立起有效的组织机制, 能够将分散的公众意志集合起来。

其次, 缺乏物质保障。公众参与政府立法虽然是公民政治权利的体现, 但是这种参与显然是需要支付一定的成本, 比如调研、撰写立法意见、参会的交通误工等, 当从事参与政府立法的机会成本高于从事其他工作的成本时, 从经济学上的理性人角度而言, 一般民众对于参与政府立法是没有兴趣的。特别是由于立法的公共产品属性, 一般民众还会有“搭便车”心理, 以及对法律知识不熟悉而存在的高介入成本等因素。

最后, 缺乏信息反馈保障。从实践来看, 公众参与政府立法往往是单向的、间断的。即往往是由政府立法主管部门向社会征求立法意见较多, 公众主动向政府提出立法建议较少。从参与过程来看, 在征求法律议案和法律草案意见部分, 公众参与较多, 其他环节如法律议案审议、草案审查、立法调研、通过与发布等环节公众参与较少。即使对于公众参与较多的环节, 也往往是征求公众意见较多, 对意见的反馈较少。事实上, 立法是多元利益主体的博弈过程, 是不同利益主体的思想碰撞过程, 现实中仅凭政府立法机关收集公众意见再予以取舍仍然属于传统的政府单方主体立法, 而不是公众参与立法, 公众的意见特别是其利益很难真正体现在立法过程和结果上。

3 公众参与政府立法机制的完善

公众参与政府立法是一个系统工程, 不仅需要制定相关制度予以规范和保障, 还需要公众和政府立法机关转变观念, 要认识到政府立法不仅仅是政府为实现社会管理的一种应急手段, 而是政府管理社会公共事务时与民众达成的社会契约——这也是政府的行政行为合法性的重要依据之一。所以, 公众参与政府立法还有许多工作去做。目前来看, 以下几个方面似乎更为紧迫。

3.1 建立和完善公众参与政府立法权的法律制度

前已述及, 现有法律法规对于公众参与政府立法虽有零星规定, 但缺乏公众参与政府立法的正式的、全面的制度规范。公民参与政府立法不仅是政府立法民主化的要求, 更是实现直接民主的重要路径, 实现公民参与国家管理和公共事务治理的重要平台, 是公民参政议政等政治权利的重要内容, 也是实现法治政府的必然要求, 因此应当予以立法规范和保障。所以, 首先要明确规定公众参与政府立法权, 即将其作为一项重要的公民政治权利予以规定。

3.2 细化公众参与政府立法的操作规程

公众参与地方立法是一项非常细致的工作。即使有了相关的法规和规范性文件, 要真正落到实处, 则还需要相关政府立法部门对一些规定进一步细化, 形成具体的操作规程。如在选取公众参与人时要全方位考虑, 是参与公众尽量覆盖各行业各领域, 尽量体现最大限度的民意, 要特别照顾到管理相对人及其他利害关系主体、弱势群体以及具有代表性的社会团体的参与;在公众参与范围方面要尽量扩大公众参与范围, 从征集议案、法规立项、起草、立法后评估等环节都能确保公众有效参与;在立法信息公布与反馈方面, 要尽量全面及时、连续完整, 要善于利用现代多种信息渠道与公众予以沟通。

3.3 为公众参与立法提供有效保障

公众参与政府立法的重要绩效在于提出高质量的立法意见, 为此不仅会耗费一定的精力、物力, 还需要保持较高的参与热情。因此, 为鼓励公众积极、持久和广泛参与, 应当给与一定的物质补贴并采取有效的精神激励措施, 如颁发荣誉证书、在政府公共网站予以表扬和宣传, 甚至可以吸纳为兼职立法人员等, 由此唤起社会其他民众、团体参与政府立法的热情。

4 结语

8.立法机制论文 篇八

在閱讀完貴刊《立法應有適度超前理念》後，略有拙見。作者在文章初始部分，即分別指出三種觀點：立法滯後，立法同步，立法超前。按作者觀點，立法滯後與立法同步不為其所接受。作者說立法超前是因事物發展有規律可以加以利用這種可知的規律，從而可以將立法適度超前。但，法律調整的是社會關係，也就是說調整的是一種發展。社會的發展如何預測？社會的發展規律又是如何預測或者說是如何把握？事實上，這種社會發展的規律，我認為是很難預測的。社會發展擁有不確定性，沒有一種精確的發展規律，能稱為規律的也是只有一種宏觀的發展趨勢而已。若用於為調整社會複雜關係的立法，幾乎是無法所預測的。所以，我並不贊同作者認同的“立法適當超前”。作者在，文中提及澳門很多法律嚴重滯後，我反而認為，應該建立一個有效且長期的“立法評估”這樣的機制。社會發展與立法之間的差距是與生俱來的，只能說是去在社會發展後、在法律稍顯滯後時，就應該及時的做出“立法評估”使法律重新回爐，進而完善法律。（澳大/郭善文）

警惕“多多益善”的心態

影響社會和諧

澳門被諭為一個傳統社團社會，至今全澳大小社團有五千多個，並成為澳門社會不可或缺的組成部分。可以肯定的是，社團不論過去還是現在都發揮著政府與市場、社會之間諧調的重要環節。但值得反思的是，近年本澳社會政治生態發生了微妙的變化，越來越多的聲音質疑和反對傳統社團收取政府巨額活動經費資助，例如，澳門基金會向私立大專院校注入鉅資，可能使更多的私立大學變成學店；某些社團把本地居民身份證當作向政府索要活動經費的政治道具，更互相比較，彼此都不願輸在起跑線上……追本溯源，這就是“現時較多的社團向政府資助本著要多多益善的心態，否則就跟政府較勁”的扭曲心態在做怪，其不僅造成社會經濟成果分配不公平，更是破壞本澳社會和諧的因由！正如澳門月刊上期刊登的採訪基金會吳志良主席一文中所指“基金會倡導並鼓勵各社團主動開拓獲取社會資源的更多途徑，動員更多的企業及成功社會人士來支持或者資助社團項目。”“一個社團的活動能不能得到社會的支持或資助，也是衡量社團活動是否成功的重要標誌。”其言下之意，是勸諫本澳社團要自食其力，以做實事贏得社會的認同，贏得社會的捐助，而不是只盯著特區政府的金庫，依賴政府供養自己的“小王國”，更重要的是怎樣將自己的社團做到能自食其力。（澳門/鐘雅）

第五屆立法會選舉

要面對兩大問題

大多數澳門市民認為，澳門選舉文化要做到所謂的公平公正並非難事，但要做到真正意義上的公平公正就很難了。所以，要問澳門第五屆立法會選舉要面對哪些問題？我們認為，首先是要培育一個真正公平公正不受幹預的選舉環境。以2009年第四屆立法會選舉來說，曾發生了近7000張廢票的事件，引起市民反對質疑聲浪不斷：為什麼7000張廢票不能公開由市民檢視？到底那些廢票與哪些候選人有關連？那些廢票主要錯在那一塊，應不應該被不明不白的當作廢票？有否人為藉故成為廢票？當年的廢票事件，被市民質疑是變相干預了神聖的立法會選舉，極大地影響和破壞了澳門選舉文化的公平公正。其二是應該高度防止賄選。所謂賄選，就是某些既得利益團體，公開向其屬下員工，社團成員送利是、送物品、送旅遊套餐，甚至明目張膽到外地搞學習班洗腦等等，將相關人士身份證件號碼登記，委派第三者做椿腳，組織拉攏市民分派物品。更讓市民難堪的是，有團體為了拉選票，將政府資助的物資派送給選民。這些問題足以值得今年立法選舉以之為鑒。可喜的是，月前政府立法會選舉管理委員會已公開呼籲，希望2013年的立法會選舉能杜絕不良的選舉文化，我們對此拭目以待。

（澳門/何越良）

政府應怎樣為公務員

提供醫療服務

在澳門社會廣泛流傳的“鏡湖謀財，山頂害命”的不雅傳聞，市民遊客都時有所聞。自澳門回歸祖國已來，鏡湖醫院的發展突飛猛進，醫院大樓及醫療設施比北京、上海的人民醫院還要豪華，但服務質量卻並非有讓市民感到有滿意的進步。澳門公務員在鏡湖醫院自費看病，要求醫生寫病歷證明卻要收費30元錢，連鏡湖內部醫生也認為不妥；再問其醫院內部管理為何如此混亂，其透露說，全世界的醫院都是專業最強、管理能力最好的人當領導，但我們個別領導卻熱中巴結名流，對內部專業人士的晉升不聞不理。我們對鏡湖收費如此之昂貴十分不解，鏡湖醫院每年收取政府億元資助，這些鉅資到底流向了何去？希望有關方面關注問題深處。

（澳門/司徒釣）

從澳門的城市形象看

澳門的地區責任

澳門月刊總第195期刊發的《從澳門的城市形象看澳門的地區責任》一文，給我們的印象是政治色彩很濃，但又有其現實的文化和社會經濟及人文歷史背景觀念。該文論述了近代以來澳門被葡人管治因經濟不彰，一直不被世人認同，只是一個不顯眼的小漁村地位。雖然也有過歷史名人在澳門留下部分歷史足跡，但對民族，對國家留下的史料記載不多。回歸後10餘年間，中央政府的支持，開放港澳自由行政策，內地同胞赴港澳旅遊，加之澳門是目前中國唯一允許公開合法賭博的地區，造就了澳門恍如一夜之間躍為耀眼的國際都市。由於每年近3000萬旅客來澳旅遊，帶動了澳門幾百年歷史的西方古典建築風格景觀的亮點價值觀，既體現了中西文化交融的獨特魅力，也為澳門旅遊業帶來了豐厚的收益，再加上澳門是低稅制的優勢、購物商品物價低廉，所以成為旅客購物天堂。特別是該文作者所指出的，澳門已經成為中國政治、經濟、生活中極為重要的新興地區，這一點已經是兩岸四地大中華區有識之士對澳門的認同看法。今天，澳門無論是在國際還是在兩岸都有其獨特價值的一面，澳門既面臨一個巨大的機遇，同時也面臨一個需用心克服的挑戰，那就是該文作者所指出：怎樣抓住橫琴新區大開發的機遇，特區政府必須號召澳門工商業投入其中，參與橫琴新區大開發的建設，對澳門未來發展前景不可估量。此外就是澳門必須適時抓緊適度產業多元的建設，改變過分依賴一賭獨大的經濟格局，力促澳門世界休閒旅遊中心的建設和投入，減少對博彩業的依賴，有利於澳門自身未來的發展優勢。（深圳/詹明嘉）

nlc202309031012

“一國兩制”是目的還是途徑，問到了關鍵詞

很多人在茶樓餐廳或者公園仔聊天都會經常提到一個話題，如果不是中央政府收回了澳門的回歸主權，即使是脫離了澳葡時代的殖民統治，估計澳門今天會走什麼制度？多數人都會不假思索地說，回歸前的資本主義制度。也有人經常聊及今天與回歸前的資本主義制度有什麼不一樣，多數人都會說，回歸後在很大程度上講能與內地社會主義制度沒有什麼大的分別，原因是內地網絡和人民的言論自由比澳門市民還要活躍，利用多媒體舉報貪腐官員案例很多很多，內地媒體對政府監督作用已經遠遠超過了澳門的媒體。對於什麼是“一國兩制”或者說是“一國兩制”是目的還是途徑？大家都不用思考地說，澳門永遠也不會改變今天這種現狀，至於叫不叫“兩制”那將是見仁見智的話題了。理由是澳門本身就不是一種真正的資本主義制度。至於一國之說，澳門自古以來從未脫離過中國，即使被葡國人統治殖民幾百年，但實際上澳門人不論是政治還是民生都未曾脫離過中國半步，所以，在我們澳門社會不管是像我們這些土生土長原住民，還是今日移民來的澳門居民都會知道一個道理，澳門本來就是中國的一部分，中國的制度就是澳門必須服從的制度，今日澳門制度即是途徑也是永遠的目的，誰也不會去更改。（澳門/楊珍秀）

澳門社團應隨社會發展而轉型

關鍵是政府要依勢利導

澳門回歸後這十年來政治生態最大的變化，莫過於就是幾家傳統社團完全演變成政府社團，成為依靠公帑資助賴以生存的團體。這就與回歸前的社團文化發生了本質錯位的變化，因此令市民難以理解。有些方面甚至讓市民產生不可理喻的感覺。例如某些社會知名人士，憑自己的實力和智慧得到社會認同和推崇，且為地方的某種行業的建設有特別貢獻，而得到有關方面授予一些政治待遇，本來是合情合理的。但現實中澳門的社團卻是完全脫離良性發展，一些被市民公認顧大局，為社會整體利益做了很多實事，甚至廣受市民崇敬的知名人士，卻得不到有關的榮譽和政治待遇，而部分拿著政府大量資源金錢，但不被市民認同是真正為市民做實事的社團，卻是政治身份金錢待遇樣樣有份，這就是今時今日澳門市民訓斥澳門社團是被政府縱壞的主因。更值得一提的是，按照澳門基金會吳志良博士所講，社團應當最大限度地利用社會資源，作為社團的領袖或者推動者，本應有一定的資源投入，作出表率；同時基金會倡導並鼓勵各社團主動開拓獲取社會資源的更多途徑，動員更多的企業和成功人士的支持和資助社團項目。但現實中，明愛、宣明會這些講求人道信仰的民間組織，為普羅市民謀求福祉，得到社會的普遍認同和愛護，所以從另一個角度說，市民的訴求並非是不分青紅皂白的，只是要求政府對受資助團體應有適度的利導。

（澳門/吳麗莎）

立法嚴重滯後不利於社會發展

貴刊近期發表的《立法應有適度超前理念》評論文章，道出了澳門特區回歸13年多以來，民間與政府糾紛不斷的主因之一。究其原委，不外乎是特區政府行政法務司體系對基本法規定中文是澳門合法語言的認識不夠，很多政府機構至今仍然自我感覺用葡文書寫文書是其身份象徵，並公開叫嚷葡文也是合法語文不顧市民不懂葡文的感受的情況時有發生。這在澳門的司法領域更為突出，澳門的檢察院內部更是還在糾纏幾十年前已經過時，要求民間社團章程召集會員大會章程中必須以提前15天以掛號信方式通知會員，否則要重新做公證登憲報。這種不切實際的不合時宜的擾民作風，值得有關領導重視。澳門檢察院到底是要借題發揮，還是故意要抱住澳葡“遺產”依依不捨，希望加快法律修改步伐？（澳門/棣民）

利用公帑私宅安裝寬頻事小

涉及滯漏保密資料事大

近期，因特區政府行政公職局官員，以公共資源在私人住所安裝寬頻網絡事件，在澳門社會鬧得風風雨雨。輿論認為現時安裝寬頻的費用，開銷不大，對於一個年薪百餘萬的局長官員本應不值一提，就算家中安裝網絡寬頻也可以方便家人使用，為何這般小事情的費用偏要花政府的公帑開支呢？對此有市民認為，政府官員利用公帑之便，以權謀私案例，可能只是冰山一角，正如行政法務司陳麗敏司長所言，相信朱偉幹是按照法律程序，是在法律容許下申請由政府支付家中光纖寬頻費用。問題是該費用的審批未經該局主管行政法務司的批審，而是自己審批自己享用。對於行政公職局為了替朱局長解脫尋找法理依據，列出第三二/八七/M號訓令，反而引起市民更大的質疑。因該訓令針對的是公費住宅電話之分配，而光纖寬頻當年根本未面世，即不在其範圍之內，顯然該行為不僅違反濫用公帑行為，更嚴重的是將有關公職局資料文件傳輸到私人住所，違反了私隱保密條例，甚至有可能存在危害特區政府及國家安全等方面的風險。作為特區政府較高級別的官員之職業守則，特區政府本應制定守法守密相關規定，更不應為違規官員幫腔狡辯，否則，不利於澳門特區構建陽光政府的步伐，也會招致市民對部分違規官員的反感。 （澳門/官世豪）