量刑程序

量刑程序（精选12篇）

1.量刑程序 篇一

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于规范量刑程

序若干问题的意见

（试行）

》的通知（法发[2010]35号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、国家安全厅（局）、司法厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、国家安全局、司法局：

为进一步规范量刑程序，促进量刑活动的公开、公正，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，在深入调研论证，广泛征求各方面意见的基础上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》。现予以印发，请认真贯彻执行。对于实施情况及遇到的问题，请分别及时报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。

最高人民法院

最高人民检察院

公安部

国家安全部

司法部

二O一O年九月十三日

关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）

为进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正，根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，结合刑事司法工作实际，制定本意见。

第一条 人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。

第二条 侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。

人民检察院提起公诉的案件，对于量刑证据材料的移送，依照有关规定进行。

第三条 对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。

人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；根据案件的具体情况，人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。

量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。

第四条 在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。

第五条 人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。

第六条 对于公诉案件，特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。

第七条 适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。

第八条 对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。

第九条 对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。

第十条 在法庭调查过程中，人民法院应当查明对被告人适用特定法定刑幅度以及其他从重、从轻、减轻或免除处罚的法定或者酌定量刑情节。

第十一条 人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。

第十二条 在法庭审理过程中，审判人员对量刑证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院应当补充调查核实有关证据，必要时可以要求侦查机关提供协助。

第十三条 当事人和辩护人、诉讼代理人申请人民法院调取在侦查、审查起诉中收集的量刑证据材料，人民法院认为确有必要的，应当依法调取。人民法院认为不需要调取有关量刑证据材料的，应当说明理由。

第十四条 量刑辩论活动按照以下顺序进行：

（一）公诉人、自诉人及其诉讼代理人发表量刑建议或意见；

（二）被害人（或者附带民事诉讼原告人）及其诉讼代理人发表量刑意见；

（三）被告人及其辩护人进行答辩并发表量刑意见。第十五条 在法庭辩论过程中，出现新的量刑事实，需要进一步调查的，应当恢复法庭调查，待事实查清后继续法庭辩论。

第十六条 人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。量刑理由主要包括：

（一）已经查明的量刑事实及其对量刑的作用；

（二）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由；

（三）人民法院量刑的理由和法律依据。

第十七条 对于开庭审理的二审、再审案件的量刑活动，依照有关法律规定进行。法律没有规定的，参照本意见进行。对于不开庭审理的二审、再审案件，审判人员在阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见时，应当注意审查量刑事实和证据。

第十八条 本意见自2010年10月1日起试行。chl_138848

2.量刑程序 篇二

一、我国相对独立量刑模式的确立

世界各国关于量刑程序有英美法系的分离模式和大陆法系的合一模式。英美法系中, 定罪与量刑程序完全分离, 有着自己独立的裁判程序。首先进行定罪裁断程序, 然后由法官主持进行量刑听证程序。特别是在有陪审团参与的案件中, 先由陪审团决定被告人的定罪问题, 在对被告人作出有罪判决后, 再启动独立的量刑程序, 最后由法官通过量刑听证程序就量刑作出裁判。在大陆法系国家中, 大多采用定罪和量刑程序合一的诉讼模式, 即定罪与量刑是在同一个诉讼程序中, 在法庭调查和法庭辩论中, 法官既要根据查证的犯罪证据对被告人是否有罪以及构成何种罪名进行认定, 还要一并解决被告人的刑罚处罚问题。

那么我国量刑程序模式是如何的?

基于事实认定和法律适用主体上的同一性, 诉讼法律传统等因素, 我国长期以来实行的是定罪与量刑合一的程序模式, 这种方式难以有效约束法官的自由裁量权, 难以保障量刑的透明性、公开性。在我国的量刑程序改革中, 司法实务工作者提出确立类似英美法系的“隔离式量刑程序”的改革思路。隔离式的量刑程序是将法庭程序定罪程序和量刑程序, 在定罪问题解决之后才转入到量刑阶段。这主要是考虑到只有将定罪程序与量刑程序予以完全分离, 才能充分保障控辩双方诉讼权利, 约束法官的自由裁量权, 从而保证量刑调查和量刑辩论的实质效果。尤其是被告人不承认有罪或辩护人予以无罪辩护的案件, 没有完全独立的量刑程序的支撑, 必然会产生量刑程序与定罪程序的冲突问题, 在事实上削弱被告人的无罪辩护权。[1]另一种观点是建立相对独立的量刑程序, 维持现有法庭审理程序框架结构不变, 在法庭调查、辩论过程中赋予量刑相对独立的地位。

由于隔离式的量刑程序的改革思路受到对诉讼效率、诉讼的经济性、法院的承受力等可行性因素的质疑, 因而决策层最终放弃了“隔离式量刑程序”, 而采取了一种“相对独立的量刑程序”。《量刑程序意见》第1条和2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》 (以下简称为《刑诉法》) 第193条对此做了不同程度的规定。应当说, 《量刑程序意见》确立的相对独立的量刑程序带有相当程度的妥协性。

二、基于国情, 在相对独立量刑程序的基础上, 设立例外性的隔离式量刑程序

要确立刑事案件整体量刑程序的完全独立化, 以目前我国国情来看还存在着诸多障碍, 但在特殊案件中率先实现隔离式量刑程序是可行的。

(一) 适用简易程序审理的公诉案件或适用普通程序被告人认罪的案件, 基于诉讼效率和经济的原则, 适用相对独立的量刑程序

1. 适用简易程序审理的公诉案件。

在刑事简易程序中, 控辩双方主要围绕量刑或其他有争议的进行法庭调查、辩论。尤其是控辩双方对被告人的犯罪事实没有争议, 法庭审理的侧重点放在可能发生争议的量刑事实上。基于诉讼效率的原则, 适用相对独立的量刑程序即可。2013年人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 第468条规定, “人民检察院可以对适用简易程序的案件相对集中提起公诉, 建议人民法院相对集中审理。”有鉴于此, 一些地方的基层检察机关在检察官批量出庭参与简易程序案件时, 采取“集中量刑模式”[2]的相对独立的量刑程序的改革试验, 获得良好的效果。

2. 适用普通程序进行审理的被告人自愿认罪并且对指控的罪名不持异议的案件, 也就是所谓的“认罪审理程序”。

在“认罪审理程序”中, 法院可以按照普通程序简化审进行法庭审理, 首先公诉方宣读起诉书、量刑建议书, 法院对控辩双方持有异议的定罪问题进行必要的审理, 而后重点解决量刑问题。广州许霆盗窃案, 充分展示了这种模式。

(二) 诉讼效率应建立在诉讼公正的基础之上, 例外性的隔离式量刑程序的设计:适用于被告人不认罪的或辩护人做无罪辩护的案件、死刑案件、未成年人案件。

1. 被告人不认罪的或者辩护人做无罪辩护的案件。

在相对独立的量刑程序模式下, 辩护律师首先做无罪辩护, 继而基于被告人有罪的假定展开量刑罪轻辩护, 这就造成逻辑上自相矛盾的局面。而在隔离式的量刑程序模式下, 量刑问题完全独立于定罪程序, 法庭在解决定罪问题之后, 才会启动量刑程序。对于被告人不认罪案件, 实行定罪与量刑程序绝对分离模式可以较为充分地保障各方权利, 有利于法官公正理性量刑, 这也是无罪推定原则的基本要求。

2. 死刑案件。

在原有的定罪与量刑程序合一的审判模式下, 由于没有确立统一的精细化的量刑幅度标准、法官自由裁量权缺乏限制、死刑辩护难以发挥应有之作用等问题, 这就使得死刑案件的正当性程序在内容上有缺陷。构建死刑案件的隔离式的量刑程序, 符合诉讼公正和正当程序理论, 更是一种对死刑犯生命的法律尊重。死刑案件量刑程序的独立首先要实现定罪程序与量刑程序的结构分离。定罪程序与量刑程序相分离的模式有以下三个特点:定罪与量刑时间上的分离;定罪与量刑主体的分离;定罪与量刑依据的分离。[3]

3. 未成年人案件。

对于不满18周岁的未成年人这一特殊群体, 基于其人格的可塑性等因素, 坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针, 以“程序控制”论来制定和设计我国未成年人刑事案件量刑程序, 确立隔离式独立量刑程序有利于未成年人未来的发展。

三、从系统论角度看, 量刑程序应构架相应的配套制度, 以实现量刑程度的独立化和规范化

由于《量刑程序意见》仅仅是一项指导性的规范文件, 尽管有很多合理的成分, 但还有许多急需解决的问题。从系统论角度看, 量刑程序虽本身自成系统, 但同时又是刑事诉讼程序的一个构成部分, 与刑事诉讼其他制度必然有着各种联系。量刑程序应当构架起包括量刑前社会调查制度、量刑听证程序、量刑指南、量刑证据独立化制度等一系列环节相关配套制度, 以保障量刑程序的独立化、公正化和规范化的实现。

(一) 基于量刑程序诉讼主体的角度, 建立多方参与机制下的量刑程序诉讼构造。

按照程序正义原则和诉讼主体性理念, 利害关系人的有效积极参与是树立程序权威的应有之义, 且控辩双方的对抗性应当能对法官裁判产生实质性影响。正如黑格尔所言:“法律程序使当事人有机会主张他们的证据方法和法律理由, 并使法官得以洞悉案情。这些步骤本身就是权利, 因此其进程必须由法律来规定, 同时它们也构成理论法学的一个本质的部分。”[4]诉讼程序的设计和运作必须保障这一目标的实现。体现在量刑程序中, 人民检察院提出量刑建议, 被告人及辩护人进行量刑辩护, 被害方提出量刑意见, 人民法院居中量刑裁决。构建基于多方主体参与机制下的量刑程序, 以权力制约权力, 以权利制约权力, 以破除量刑的“黑箱”操作, 法官“闭门”量刑。

(二) 建立量刑调查报告制度, 作为量刑的前置性程序。

量刑调查报告, 又称为判决前的人格调查制度, 是指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能选择恰当的处理方法, 使法院能在判决前的审理中, 对被告人的素质和环境做出科学的分析而制定的制度。[5]这一制度在英美法系国家是在量刑听证开始前的不可或缺的量刑程序。目前, 我国法官在量刑时主要以被告人所犯罪行的社会危害性大小、法定或酌定量刑情节作为考量因素。除未成年人犯罪外, 没有将被告人人格调查制度作为量刑的必经程序。量刑调查制度是量刑程序科学化、合理化的体现, 是犯罪人处理个别化的出发点。《刑诉法》已将未成年人量刑调查报告制度写入基本法层面。在条件具备的情况下, 推广至所有刑事案件, 并完善其相关内容, 如量刑调查主体的规范、科学设置量刑调查报告内容、培养量刑调查的专业人员等等。

(三) 建立和完善量刑证据独立性制度, 形成适合法官量刑的逻辑体系

我国长期以来的重定罪, 轻量刑, 忽略了量刑程序的独立价值。《刑诉法》、《量刑程序意见》、《人民法院量刑指导意见 (试行) 》等规范性文件, 有一些零散量刑证据规定, 尚未形成体系化的证据制度。量刑证据指在行为成立犯罪的前提下, 证明犯罪行为社会危害性程度、行为人人身危险性程度, 因而在量刑时从重、从轻、减轻或者免除刑罚时必须予以考虑的各种材料。其目的在于解决被告人“刑”的问题。确立量刑证据制度, 包括量刑证据种类、收集及认定、证明对象、证明标准、证明内容、证据规则、证明责任、证明方法等, 将之形成适合法官量刑的逻辑体系。证据是诉讼的核心, 若量刑证据制度缺失, 量刑改革将难以取得实质上的成效。

(四) 建立量刑听证程序, 这可以提高诉讼效率, 降低诉讼成本, 确保法官量刑的公正性, 实现量刑的个别化

在我国, 量刑听证在立法规定方面处于空白的现状, 司法实践处于“摸着石头过河”。通过量刑听证, 法官获得各方量刑有关的信息, 为公正量刑打下坚实的基础。因此规范量刑听证的原则、适用范围、程序规则、参与量刑听证的主体等, 逐步建立和完善量刑听证制度。

(五) 制定规范的量刑指南, 通过“规则 (量化) 控制”改变法官“综合估量式”量刑方法

我国刑法采用的是相对确定的法定刑期的立法模式, 法官拥有巨大的自由裁量权, 容易造成审判不公现象。因此, 从制度层面上确保量刑公正化和精细化。2010年最高人民法院颁布《最高人民法院量刑指导意见 (试行) 》, 对量刑的指导原则、基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑等内容作了原则性规定, 这是一个很大的进步。但量刑的量化规范在改革运行中, 还有许多问题没有解决, 仍然要不断总结完善。

司法因公正而权威, 卢梭说过:“一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上, 也不是铭刻在铜表上, 而是铭刻在公民的内心里”。[6]量刑程序改革是我国刑事司法改革的重要课题, 我们必须立足于我国的国情和司法实践, 理性借鉴国外量刑程序模式, 兼顾程序公正与诉讼效率, 以“诉权 (程序) 控制”和“规则 (量化) 控制”为指导探索出真正适合我国的量刑程序改革之路。

摘要：2010年颁布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》标志着相对独立的量刑程序在我国的确立。但对此的争议仍未停止。笔者在文章中主要对量刑程序模式进行研究, 期以正当程序论来统帅我国量刑程序, 同时通过量刑相应配套制度的建立和完善, 以真正实现量刑程序的独立化和规范化。

关键词：相对独立量刑程序,隔离式量刑程序,被告人不认罪,量刑听证

参考文献

[1]陈卫东.论隔离式量刑程序改革——基于芜湖模式的分析.法学家, 2010, 2:1-8.

[2]陈瑞华.量刑程序改革的模式选择[J].法学研究, 2010, 1:126-141.

[3]秦宗文.死刑案件证明标准的困局与破解[J].中国刑事法杂志, 2009, 2:75-81.

[4][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆, 1982年重印本.

[5][日]菊田幸一.犯罪学[M].北京:群众出版社, 1989.

3.论我国独立量刑程序的构建 篇三

关键词：量刑；人权保障；程序公正

一、我国量刑程序的现状

在刑事诉讼领域，由于我国刑事庭审程序的一元化，并没有明确区分定罪程序和量刑程序，司法实践中长期以来存在的“重定罪、轻量刑”的思想，使得量刑程序沦为定罪程序的附庸。在审判活动中对有过量刑情节的审理并不以公开、对抗、透明的方式进行，导致量刑程序的参与度与公开性不足，最终可能产生因量刑的滥用而滋生司法腐败以及司法不公正的现象。近年来，无论是理论界还是司法实务界，都对审判程序中量刑不规范的问题予以越来越多的关注。

而新刑诉法第193条的规定对量刑程序进行了初步原则性的规定，有利于改变我国庭审模式下对量刑问题不公开，不公正的现象。要求人们法院在审理案件时不仅要对与定罪有关的事实和证据进行调查、辩论，还要对于量刑有关的事实和证据进行调查、辩论，有利于法官全面掌握案件的各种信息，根据对量刑事实及证据的合理性认定对被告人处以罚当其罪的判决，维护司法的公正性。

但是，本次刑事诉讼法对于构建独立的量刑程序只是做了原则性的规定，从司法实践层面上来看还是存在着很大的不足。因此笔者准备借鉴外国的量刑程序的优势立足我国的基本国情与司法现状谈谈对我国独立量刑程序的构建想法。

二、我国量刑程序构建的价值

1.人权保障

量刑程序要保障量刑活动最终实体公正的实现，确保审判机关根据犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性合法，合理的科处刑罚。

2.呼应国家刑事政策

制定量刑程序正符合依法治国的要求，符合宽严相济的刑事政策，能够使被告人得到合法合理的判决。

3.实现法律的实体公正

公平与正义是刑事诉讼法的根本价值所在，也是构建整个刑事诉讼程序的基石，所有的设置都要以此为目标。量刑裁决直观的影响着社会公众对司法公正的体验与看法，其内容的公正性正是司法公正的体现。

4.实现法律的程序公正

我国现在的量刑十分不透明，根本不能在程序上实现公正。

三、我国量刑程序的构建必要性

随着我国司法实践的发展，以定罪为中心的庭审模式弊端逐渐暴露出来，无论是理论界还是司法实务界，都意识到了量刑程序的重要性。关于如何在刑事诉讼立法中建立和完善我国的量刑程序，理论界和实务界对量刑程序应该具有独立的地位基本达成了共识。

（1）在我国的庭审模式下，法庭的审理活动主要是围绕定罪问题展开的，量刑问题往往难以得到应有的关注而被排除在法庭审理之外，将量刑程序专门独立出来，有助于彰显其重要地位，扭转我国“重定罪、轻量刑”的诉讼理念，促使司法机关重视量刑问题。

（2）由于量刑的结果不仅关系到被告人、被害人的切身利益，还关系着公共利益能否实现的问题量刑程序独立化能够在庭审中全面展示人民法院以量刑的各种材料，扩大诉讼参与人对量刑程序的参与程度，进而促使法官全面掌握量刑信息，和理行驶量刑裁量权，打到司法公正的效果。

（3）从被告人的辩护权角度而言，由于定罪、量刑程序合一的审理模式，法庭调查的重点是对被告人的行为的定罪问题，而忽略对量刑情节展开有效的举证、质证和辩论。

（4）从保护被害人的角度出发，在那些有被害人的刑事案件中，由于法庭没有就量刑问题举行专门的听证程序，无法像英美法国家那样设置被害人影响陈述的量刑阶段，导致被害方别剥夺了参与法庭量刑的过程，无法向法庭陈述犯罪对自身所造成的各种伤害后果和影响，更无法就量刑问题发表意见和影响法院的裁判结论。

四、我国量刑程序的构建措施

（1）在维持现行庭审结构的基本框架下，将法庭调查和辩论的程序一分为二，即在原来的庭审程序之下统摄“定罪答辩程序”和“量刑答辩程序”这两个子程序。两者必然承前启后，紧密衔接，贯彻连续审理原则，没有特殊事由不得无故中断。当然，如果法官经由第一子程序已经得出无罪论断，则直接跨越第二子程序进入下一阶段。设立专门的“量刑答辩程序”，使得控辩对抗原则在定罪及量刑上都能得到更加全面的贯彻，有利于改变当前庭审模式下量刑问题所受的“程序挤压”局面进一步提高被告方的诉讼地位和防御能力。这种“相对独立”的量刑程序的优点在于，既避免了增加一次开庭可能带来司法资源的浪费，又有利于保障被告方辩护权的充分行使，保障程序的正当性。

（2）根据被告人是否认罪，设计不同的定罪量刑模式。在被告人认罪的案件中，定罪程序将被大大简化，诉讼的主要任务则是解决量刑的问题，可以设立一套具体的量刑程序予以解决。在被告人不认罪的案件中，首先通过现有的诉讼程序解决被告人的定罪问题，如果被告人被确定有罪，随后继续开庭，合议庭则举行量刑听证，并最终给出量刑结论。

（3）在被告人不认罪的案件中设置独立的定罪法庭和量刑法庭以实现量刑公正的问题。具体设置为：在被告人被确定有罪以后，有定罪法庭做出有罪判决，之后将该有罪判决以及案卷材料移交立案庭。立案庭应当通知公诉方在合理期限内提交量刑建议书，在收到量刑建议书之后，并将有罪判决以及量刑建议书转送量刑法庭。量刑法庭收到有罪判决及量刑建议书之后，应当对已定罪人量刑问题排期，经过开庭审理的程序解决已定罪的量刑问题。

参考文献：

[1]陈卫东.《定罪与量刑程序分离之辫》[J].法制日报

[2陈瑞华.《量刑程序中的理论问题》[M].北京大学出版社，2011年版

[3]李玉萍.《程序正义视野中的量刑活动研究》[M].中国法制出版社，2010年版

[4]宋英辉.《刑事诉讼法修改问题研究》[M].中国人民公安大学出版社，2007年版

[5]万毅.《量刑正义的程序之维》[J].刑事司法论坛，2010年5月

作者简介：

4.挪用公款罪量刑标准 篇四

挪用公款罪量刑标准-挪用公款罪辩护律师

根据刑法第384条的规定，犯挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

挪用公款罪：是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。挪用公款罪量刑标准的构成要件：

一、挪用公款罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员才能成为本罪主体。国家工作人员，主要指国家机关、国有企业、事业单位、人民团体等组织中依法从事公务的人员。同时，国家工作人员还包括国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

二、挪用公款罪在主观方面只能由故意构成。即行为人明知是公款而故意将公款非法挪作私用，目的在于非法取得公共财物的使用权，通过暂时使用公款而获取经济上的利益。行为人挪用公款，其主观上还想在挪用后及时归还，不是永久地占有或侵吞公款。

三、挪用公款罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家公职人员的廉洁性，又侵犯了公共财物的所有权。本罪所侵犯的公共财物所有权，只是部分财物所有权，包括公共财物所有权中的占有权、使用权和受益权，不包括国有财物的处分权。挪用公款罪是一种暂时非法占有、使用公款、并从中受益的行为，当行为人通过挪用公款满足自己或他人的需要后，又将公款归还，这种行为从结果上而言，侵犯和危害了公共财物所有权的完整性。

四、挪用公款罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，实施了挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己主管、管理、经手、保管公款的便利条件。这里挪用公款归个人使用，既包括归自己使用，也包括归他人使用。挪用公款罪量刑标准及司法解释：

根据最高人民法院1998年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过3个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，以挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”。以挪用公款5千元至1万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动“情节严重”的情形之一。各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第382条、第383条的规定依贪污罪定罪处罚。因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的．依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款给他人使用，使http://

贪污贿赂罪刑事律师网

用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

5.非法经营罪如何量刑 篇五

依照刑法第二百二十五条的规定，犯非法经营罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

依照刑法第二百三十一条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责人员和其他直接责任人员依照刑法第二百二十五条的规定处罚。

司法机关在适用上述规定处罚时，应当注意以下几个问题：

1、正确认定“情节特别严重”。在司法实践中，所谓情节特别严重，一般是指非法经营数额或者非法获利额特别巨大的;造成特别严重后果的;造成十分恶劣影响的;对国民经济和社会安定造成严重破坏的，等等。

2、要注意适用财产刑。刑法明确规定本罪的罚金数额为违法所得一倍以上五倍以下，刑法 了在经济上予以重罚的立法精神。因此，司法机关要注意刑法处或者单处财产刑，从经济上制裁犯罪分子刑法

3、根据全国人大常委会关于惩治骗取外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第四条第一款的规定刑法在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇刑法扰乱市场秩序，情节刑法的.，依照刑法第二百二十五条的规定刑法以非法经营罪定罪处罚⑦。

4、根据“两高的解释，⑧违反国家的预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法 所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪，从重处罚。

6.法院量刑改革调研报告 篇六

基本情况

今年以来，市法院认真按照上级法院的统一部署要求，紧密结合工作实际，不断强化工作措施，积极推进量刑规范化改革工作，取得了明显成效。今年1-10月份，全院共受理改革范围内的15类案件288件，审结237件，分别占同期全部刑事案件收结案总数的84.7%和85.3%，其中上诉7件，一审服判率97.1%，上诉案件二审全部维持原判。法院刑事审判庭先后被市委、市政府表彰为“人民满意政法单位”，并荣立集体二等功、三等功各一次，被省高院表彰为“刑事审判工作先进单位”。

(一)强化工作措施，保障量刑规范化工作顺利实施

一是精心组织，激发动力。法院成立了由院长任组长，分管院长任副组长，全体刑事审判人员参加的量刑规范化改革工作小组，负责这项工作的组织协调、统筹安排和具体实施。同时，组织召开会议，传达上级法院量刑规范化工作会议精神，通过学习研究，开展讨论交流，充分认识量刑规范化的.意义、作用和内容，进一步激发了审判人员积极参与量刑规范化工作的积极性，为量刑规范化工作的有效实施奠定了坚实的思想和理论基础。

二是加强学习，提高能力。采取举办培训班、以会代训等形式，组织刑事审判工作人员对最高法院《量刑指导意见》、《量刑程序指导意见》和省法院《量刑指导意见实施细则》进行学习，使法官尽快熟悉并掌握新的量刑方法和量刑幅度。通过组织开展庭审观摩，交流学习，全体审判人员逐渐适应了量刑规范化的庭审程序，较好地理解和掌握了量刑步骤和量刑方法。

三是加大投入，增强实力。市法院将量刑规范化改革列入法院重要工作，认真研究制定方案，明确任务，在人力、物力、财力等方面全力保障。根据改革工作的需要，抽调一名具有一定调研能力的刑法研究生充实到刑庭工作。专门为量刑规范化办案系统配备一台服务器，明确具体的系统维护人员，为刑事审判人员配齐电脑、打印机等设备，为扎实稳妥推进量刑规范化办案系统提供了良好的技术支持。

四是加强沟通，形成合力。法院加强与检察、公安、司法、行政等部门的协调沟通，对公安、检察、法院、律师在量刑规范化工作中的定位和分工进行了明确，就量刑建议的提起、对庭审中量刑事实的调查与辩论等问题与检察机关作了进一步沟通，确保了量刑规范化工作顺利推进。

(二)围绕三个并重，推动量刑规范化工作深入开展

7.量刑程序 篇七

一、价值判断与公正量刑的关系

在刑法中, 定罪与量刑是指将现实发生的危害社会的行为事实, 依照有关刑法规范确定其构成何罪并裁决给予何种处罚。在这其中, 价值判断的作用不容忽视。“假使将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前, 必须先依据‘须填补的’标准来判断该案件事实的话, 判断者于此就必须做价值判断。”由此可见, 定罪与量刑是事实判断和价值判断的融合与统一。较之于定罪, 量刑在价值判断方面的范畴则更为宽泛, 其所涵盖的内容也更加丰富。量刑以犯罪事实为基础, 通过刑罚来实现对犯罪惩戒、预防的目的。因而, 在具体的量刑过程中, 不仅要全面衡量行为人的刑事责任, 更需要兼顾刑罚的预防功效, 并对社会大众予以威慑。因而, 对于量刑的价值判断就需进行多元化、多角度的考虑, 要通过量刑反映出公民对某一特定罪行的反感, 并对公民产生心灵触动, 进而自觉阻断犯罪行为。

二、价值判断视角下公正量刑的实现途径

(一) 坚持事实判断和价值判断相统一的量刑原则

对量刑而言, 其要保持公正, 就必须要做到对事实和规范的严格遵守, 并全面考虑到非规范性评价等能体现价值判断的要素对量刑的影响, 将其充分纳入量刑体系中。但不容忽视的是, 实践中, 对量刑价值判断的忽略时有发生。受制于法律规定制约, 司法机关在量刑过程中过度条文化, 不免会被规范性要素所桎梏, 从而使得对犯罪行为所造成的社会危害性的评价局限在数额、次数等特定因素上, 造成对其他量刑情节的漠视。规则的过于刚性往往会磨灭量刑的公正, 为此, 在量刑中, 除了要坚持刚性原则外, 还需充分考虑弹性化的价值判断因素, 使得量刑既能惩戒犯罪, 又契合绝大多数公民的期望。

(二) 适度调整和优化量刑的依据与标准

随着经济社会的发展进步, 公众的生活水平和价值评断观念也处于不断变化中, 由此带动和引发了法律制度在内的各项社会制度的变革。在不断演进的社会形势下, 量刑也应坚持与时俱进, 迎合和适应现实发展需要。但透过我国刑法和相关司法解释的规定不难发现, 许多犯罪的定刑量罪标准在确定后就将长期使用, 多年内基本保持不变。较之于快速发展的社会现实, 这无疑是一种滞后。因而, 量刑的依据与标准就需根据现实予以适时、适度地调整, 通过与时俱进的修改、调整机制来保证量刑的公正化, 避免刻板沿用落后标准所造成的量刑偏颇。

(三) 量刑的规范化不能以限缩法官的自由裁量权为代价

规范量刑和公正量刑的目的在于规范裁量权, 避免权力滥用造成的量刑失衡, 以切实实现量刑的公正与平衡, 维护国家法律的统一实施。但不容忽视的是, 量刑的规范和公正化也对司法自由裁量权起到了较大的抑制和缩限作用。因而, 在构建科学合理量刑体系的同时, 要谨防从过一个极端走向另一个极端, 革除对司法自由裁量权的过度限制, 避免造成法官曲解并适用刑法。为此, 要给予法官适度的自由裁定权, 尊重法官的独立性价值, 找到自由裁量权和实体规则间的平衡点, 做到自由裁量权与量化、形式化的规范之约之间的博弈与平衡。

(四) 建立和完善相关程序机制

对于法官自由裁量权的适度限制, 与其通过机械化的实体法和形式上严重缩限, 倒不如通过实体规范和程序制约并举的方式。在量刑过程中, 出了要坚持以刑法规范为基础和依据外, 更需要全面衡量规范之外的价值判断, 并通过相关程序机制的构建来对法官的裁判行为予以规范, 尽可能地对法官滥用自由裁量权的行为予以限制, 同时又保证法官的自由思考和独立价值, 这对于实现量刑的公正化更具有现实意义。

摘要：随着刑事审判案件的多元化和复杂化, 依法量刑与公正量刑之间的冲突日臻显现, 判决对于形式化和量化的过度追求致使规范外的价值评价因素被忽略, 进而使得量刑因价值判断的缺失而偏离公正的轨道。因而, 必须深刻明晰价值判断在量刑中的重要意义, 合理化解依法量刑和公正量刑之间的关系, 才能实现使得量化契合社会大众的期望。为此, 本文从价值判断与公正量刑的关系入手, 并对公正量刑的实现路径进行探究, 以期为科学化量刑体系的构建提供可行借鉴。

关键词：量刑,价值判断,公正量刑,实现途径

参考文献

[1]丁辰.罪刑法定原则下的价值判断[J].钦州学院学报, 2014 (06) .

[2]沈琪.刑法适用中的价值判断[J].杭州师范大学学报 (社会科学版) , 2010 (04) .

8.浅析中国量刑制度 篇八

关键词：量刑制度；量刑效果；量刑规范；量刑程序

就目前我国的司法审判实践来看，现有的量刑制度已经无法满足法院审判和社会发展的需要，甚至在某些程度上还导致量刑活动中司法腐败和司法向权利与金钱倾斜等非公平正义之事的存在，进而影响了量刑实体结果的公正。合理的量刑制度设计是实现真正量刑公正的前提，本文结合司法现状与现有理论研究，希望能通过对量刑制度本身的程序和实体等方面的改革来增强司法的公正。

一、中国量刑制度现状

法律具有相对独立性和相对稳定性，它与社会快速发展之间存在着矛盾。在当今实体规范中，有关量刑制度的法律设计较为笼统，立法不明确、不具体，可操作性低。并且在实体规范中所设定的量刑标准亦不够科学，现行刑法制度规定的各种量刑情节基本都与犯罪事实有关，缺乏对犯罪者人格特征和其社会特征的考量。这种现象的存在与我国传统的“重定罪，轻量刑”的思想有着极大的关联。社会对量刑制度本身的轻视使有关量刑的实体规范在实体设计之初便处于劣势，实体规范不健全，法官在审理案件中便无法可依，在法定的刑度范围内作出选择的自主性便会更强。“法官造法”现象便会更为严重，那么犯罪行为的畸轻畸重便难以在一个模糊的标准下得到明确区分。因此笔者认为应当在量刑制度改革中，将量刑幅度和量刑情节在法律原有的范围内加以更明确的划分和更加科学的设计。

二、现有量刑制度的问题

1.相关法律规范规定不明

中国现行量刑制度缺乏相应的实体性规范，首先，量刑实体性规范是法官在综合考虑了犯罪嫌疑人的量刑情节以及其他证据因素后所应依据的裁判标准和准则，是法官据以量刑的法律依据。若有关量刑制度的实体规范不明确、不具体，则法律规范本身操作性便会降低，主审法官的自由裁量权便会增加，这对被告人的人权本身就是一种侵害，这也将会增加非法律因素对案件审理结果的影响，最终难以保证审判的实体公正。其次，有关量刑的法律规范体系不健全、规定不明确，还将增加案件本身的诉讼成本。最后，从量刑制度的程序规范来讲，应当在相应的法律规范中更为具体的规定量刑辩护所应遵守的程序、辩护结构等。虽然在近年来的量刑程序改革中，我国在立法层面已经确立了“四方构造”式的诉讼结构，即控方提出量刑建议，辩方提出量刑辩护，被害方提出量刑意见，审判方居中量刑判决。但是笔者认为应当更为具体，更为严格，这样才能保证量刑程序公正有序的进行。

2.量刑程序模式上的弊端

目前我国刑事审判的量刑程序采取的是相对独立于定罪程序的模式，但这种相对独立并未改变量刑程序对定罪程序的依附，仍然趋于量刑与定罪一体化。从程序公正角度考量，其仍然有很多弊端，未能彻底的为人们实现量刑的程序公正搭建起合理的制度平台。因而在运作过程中，难以充分、有效的调动量刑程序各主体参与量刑程序的积极性与主动性，从而难以发挥该程序的预设功能。

三、中国量刑制度改革建议

1.细化量刑幅度和量刑情节

刑事实体性法律规范决定着刑事案件的实体认定，虽然就细化量刑情節和量刑幅度，理论界和实务界有很多争论，但细化是势在必行的。虽然面对量刑问题，我们始终面临着确定性与灵活性的抉择，但相对确定和灵活的量刑制度建构是值得我们尝试的。诚然，法律规范无法穷尽所有的量刑情节，也无法将量刑幅度细分细化至绝对的精准值。但是越精准的幅度划分和越具体的量刑情节的设定，便越会给被告人的人权多一份法律保障，也会增加法律本身的可操作性，进而约束法官的自由裁量。我们无法肯定庭审的结果绝对公正，但我们可以尽量通过程序与制度本身的设计，来让裁判结果更趋于公平正义。所以笔者认为，应当在相关法律规范体系之中，缩小特定案件情况的刑罚幅度，以及尽可能的量化对被害人产生影响的量刑情节。更为重要的是应当制定具体的量刑标准，在追求个性化量刑的同时，追求一般量刑的标准统一。

2.建立独立量刑程序

我国目前所采用的相对独立量刑程序模式，笔者认为在量刑制度上应当将量刑程序独立出来。即法院将量刑程序从整个法庭审理程序中分离出来，使之与定罪程序处于相对独立的状态。独立的量刑程序为量刑辩护提供了赖以生存的制度保障，既解决了辩护人在同一审判程序中的无罪辩护方案与罪轻辩护方案的选择冲突，又充分的保障了被告人的人权。量刑程序独立，即意味着独立的量刑调查和量刑辩论程序的开启，既增强了辩护律师的辩护效果又保障了量刑信息的完整和充分，而这些无疑都增强了法院庭审结果的公平公正性。

参考文献：

[1]陈有西.中国司法改革的制度选择[J].法制前沿，2013年1—2期合刊.

[2]陈瑞华.论相对独立的量刑程序——中国量刑程序的理论解读[J].中国刑事法杂志，2011.

[3]熊秋红.中国量刑改革理论规范与经验[J].法学家，2010，（3）.

作者简介：

李为帅（1991.03～），男，江苏滨海人，辽宁大学法学院在读研究生。

9.非法集会、游行、示威罪量刑标准 篇九

刑事知名律师张智勇释义非法集会、游行、示威罪量刑标准

非法集会、游行、示威罪量刑标准 非法集会、游行、示威罪定义：

非法集会、游行、示威罪是指举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。非法集会、游行、示威罪量刑标准 非法集会、游行、示威罪的相关刑法条文

第二百九十六条举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。非法集会、游行、示威罪量刑标准 非法集会、游行、示威罪的相关法律

《集会游行示威法》第二十九条第一款、第三款举行集会、游行、示威，有犯罪行为的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

未依照本法规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员依照刑法第一百五十八条的规定追究刑事责任。

非法集会、游行、示威罪量刑标准 非法集会、游行、示威罪犯罪构成：

客体要件

本罪侵犯的客体是社会的公共秩序和公共安全。

宪法规定集会、游行、示威是我国公民的一项重要的政治权利，国家依法保障公民对这些权利的行使，为了更好地保护公民法行使集会、游行、示威自由，维护社会安定和公共秩序，1989年l0月3l日第七届全国人大

常委会第十次会议通过了我国第一部《中华人民共和国集会游行示威法》。l992年6月国务院又颁布了《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》，从而使公民集会、游行、示威有法可依，在法制轨道上运作，既保证了公民民主自由权利的实现，又保证了对滥用公民自由权利的限制，维护了国家的安定团结和社会秩序的稳定。

根据《集会游行示威法》及其实施条例的规定，集会，是指集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。游行，是指公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动。示威是指在露天公共场所，或者在公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求，抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。

集会、游行、示威自由的共同之处是它们都是自由表达意愿，而不同之处，则是表达意愿的程度、方式和方法有些差异，由于集会、游行、示威自由权利的行使，多发生在公共道路或露天公共场所，参加或观看的人数众多，情绪感染性强，对社会影响较，所以公民在行使这些自由权利时，只要符合法律的规定，又注意不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的由和权利。

《集会游行示威法》第29条规定:未依照本法规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接负责人员依照刑法第158条的规定追究刑事责任。本法于本条将之明确化。

客观要件

本罪在客观方面表现为非法集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序。

本罪属选择性罪名，非法集会的，构成非法集会罪;非法游行的，构成非法游行罪:非法示威的，构成非法示威罪。

1、非法举行

根据《集会游行示威法》和本条的规定，非法举行是指下述三种表现方式：

(1)未依照法律规定申请而举行。这里的法律即指《集会游行示威法》。该法规定对集会、游行、示威实行申请许可原则。这项原则重要内容之一就是必须向公安机关提出申请，申明理由，不经申请而举行集会、游行、示威的即为非法。

举行集会，游行、示威，必须向主管机关提出申请并获得许可。集会、游行、示威的主管机关是集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局;游行、示威路线经过两个以上区、县的，主管机关为经过区、县的公安机关的共同上一级公安机关。

下列活动不需申请:(1)国家举行或者根据国家决定举行的庆祝、纪念等活动。(2)国家机关、政党、社会团体、企业事业组织依照法律、组织章程举行的集会。

举行集会、游行、示威，必须有负责人。需要申请的游行、集会、示威，其负责人必须在举行日期的5日前向主管机关递交书面申请。申请书中应当载明集会、游行的目的、方式、标语、口号、人数、车辆数、使用音响设备的种类与数量、起止时间、地点(包括集会地和解散地)、路线和负责人的姓名、职业和住址。主管机关接到申请书后，应当在申请举行日期的2日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。申请举行集会、游行、示威要求解决具体问题的，主管机关接到申请书后，可以通知有关机关或者单位同集会、游行、示威的负责人协商解决问题，并可以将申请举行的时间推迟5日。

(2)申请未获许可而举行。集会、游行、示威申请许可原则要求公安机关对申请进行审查，经过公安机关许可后方可举行。虽申请而未获得公安机关的许可举行的，也是非法。这里的“未获许可”的原因可能在于多方面，有的是基于申请事项为法所禁止从而不被许可。《集会游行示威法》第12条规定，申请举行的集会、游行、示威，有下列情形之一的，不予许可:“(一)反对宪法所确定的基本原则的:(二)危害国家统一、主权和领土完整的;(三)煽动民族分裂的;(四)有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。

(3)未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行。这里的主管机关，是指集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局;游行、示威路线经过两个以上区、县的，主管机关为所经过区、县的公安机关的共同上一级公安机关，具体而言，游行、示威路线在同一直辖市、省辖市、自治区辖市或者省、自治区人民政府派出机关所在地区经过两个以上区、县的，由该市公安局或省、自治区人民政府派出机关的公安处主管;在同一省、自治区行政区域内经过两个以上省辖市、自治区辖市或省、自治区人民政府派出机关所在地区的，由所在省、自治区公安厅主管;经过两上以上省、自治区、直辖市的，由公安部主管或者由公安部授权的省、自治区、直辖市公安机关主管。这里的“起止时间”，根据《集会游行示威法》之规定，举行集会、游行、示威的起止时间除经过当地人民政府决定或者批准的以外，限于早六时至晚十时。就集会、游行、示威的地点而言，下列场所未经人民警察许可，不得迸人主管机关为维持秩序而临时设置的警戒线以内：国家机关、军事机关、广播电视台、电视台、外国驻华使馆领馆等单位所在地。未经国务院或省、自治区、直辖市的人民政府批准，下列场所周边距离十米至三百米内，不得举行集会、游行、示威:全国人大常委员会，国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院所在地；国宾下榻处;重要军事设施;航空港、火车站和港口。违反上述规定即为”非法举行“。就路线而言，如果游行队伍行进中遇有前面路段临时发生自然灾害事故、交通事故及其他治安灾害事故，或者游行队伍间、游行队伍与围观群众间发生严重冲突和混乱，以及突然发生其他不时预料的情况，致使游行队伍不能按照许可路线进行，人民警察现场负责人有权临时决定改变游行队伍进行路线。主管机关认为按照申请的时间、地点、路线举行集会、游行、示威将对交通秩序和社会秩序造成严重影响的，在决定许可时或者决定许可后，可以变更举行集会、游行、示威的时间、地点、路线，并及时通知其负责人。行为人不遵守上述规定的，不依照人民警察临时改变后的行进路线进行游行活动的，视为”未按照主管机关许可的路线进行"。

2、拒不服从解散命令

就是指对违反许可规定进行的集会、游行、示威，主管机关依法发出解

散命令，拒不服从命令仍予以进行的情形，这是构成本罪的一个重要的客观特征。行为人虽实施上述违法行为，但在主管机关依法作出解散命令后，行为人听从解散命令，服从管理的，不构成本罪。集会、游行、示威应当按照许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线及其他事项进行。举行集会游行、示威，有下列情形之一的，人民警察应当予以制止;(1)未依照法律规定申请或者申请未获许可的;(2)未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的;(3)在进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的。有上述情形之一，不听制止的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者即予以拘留。

作出解散命令的主体应是人民警察现场负责人而非其他任何公民。解散命令，即指使参与集会、游行、示威的人离开及分散的命令。既可以是口头形式，也可以是书面形式，既可以有关人员直接传达，也可以通过他人告知，但解散命令应为合法，必须对于非法集会、游行、示威的人员发出并能为他们所认识、知悉。如果行为人因未接到解散命令的通知没有解散的，不构成拒不解散，所谓不解散，即指不离开、不分散，比如行为人已接到解散命令后，仍聚集众人原地不动，或虽然离开原地点，但仍然不散去。如果非法集会、游行、示威的人群的一部分已经解散，但其余的人未解散的，则负责人员和直接责任人员仍应负拒不服从解散命令的罪责。另外，解散须出于行为人的自由意思，意味着主动地脱离集会、游行、示威的状态，如果行为人被强制力驱散或者为避免逮捕而逃跑的，不能认为是解散。

拒不服从解散命令的行为方式，多表现为暴力、威胁方式。行为人若以暴力或威胁方式对正在执行解散命令的相关人员进行阻挠的，足以表明行为人对待解散命令的对抗性及严重程度，已构成拒不服从解散命令的行为，但并不以此为限。

3、严重破坏社会秩序

构成本罪，不仅要求行为人非法举行集会、游行、示威且拒不服从解散命令，还要求行为造成社会秩序严重破坏的结果。并发生严重破坏社会秩

序的危害结果的，不以本罪论处。所谓严重破坏社会秩序，是指造成社会秩序、交通秩序混乱，致使生产、工作、生活和教学、科研无法正常进行，比如致使国家机关、企事业单位和社会团体的工作无法正常进行，致使工厂、企业生产停工，造成交通瘫痪;或者造成恶劣的政治影响，等等。

主体要件

本罪的主体为特殊主体。只有举行集会、游行、示厉的负责人和直接责任人员才能成为本罪主体。所谓负责人，是指《集会游行示威法》中所规定的提交申请书并在申请书中载明的负责人。所谓直接责任人员，是指负责人以外的策划、组织、指挥集会、游行、示威的人;不服从负责人或者现场组织者的指挥，自行其是，因而直接严重破坏社会秩序的人，不是负责人或者直接责任人员，不能构成本罪。

主观要件

10.非法狩猎罪的量刑标准 篇十

最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎“情节严重”：

(一)非法狩猎野生动物二十只以上的;

(二)违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的;处罚较重的规定定罪处罚。

认定

(一)区分本罪与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的界限

两罪的犯罪主体、主观方面都相同，皆属故意犯罪。两罪侵犯的客体不尽相同，其同类客体都是对环境资源保护和管理制度的侵犯，只是犯罪所侵犯的直接客体有所不同，非法狩猎罪所侵犯的客体为国家保护野生动物资源的管理制度;而非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪所侵犯的客体为国家对珍贵、濒危野生资源的重点保护制度。两罪的主要区别是：(1)犯罪客观方面不同。非法狩猎罪主要表现为在禁猎区、禁猎期或使用禁用工具、方法实施的狩猎行为，且情节严重的才构成犯罪;而非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪则表现为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，行为人只要客观上对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物实施了非法捕杀行为，即可构成犯罪，不受任何“禁止性”条件和情节是否严重的限制。(2)犯罪对象不同。非法狩猎罪的犯罪对象主要是指珍贵、濒危野生动物以外的一般陆生野物;而非法猎捕，杀害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象为《国家重点保护野生动物名录》的珍贵、濒危野生动物，既包括陆生的野生动物，也包括水生的野生动物。

(二)区分本罪与非法捕捞水产品罪的界限

非法捕捞水产品罪，是指违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的行为。两罪在犯罪主体、主观方面较为一致，都属于故意犯罪的范畴。区别在于：(1)客体不尽相同，其同类客体都是对环境资源保护和管理制度的侵犯，只是犯罪所侵犯的直接客体有所不同，非法狩猎罪所侵犯的直接客体为国家保护野生动物资源的管理制度;而非法捕捞水产品罪所侵犯的客体为国家保护水产资源的管理制度。(2)犯罪对象不同。非法狩猎罪的对象是除国家重点保护的珍贵、濒危野生动物资源、水生野生动物资源以外的陆生野生动物资源;而非法捕捞水产品罪的犯罪对象则为除国家重点保护的珍贵、濒危陆生和水生野生动物资源以外的其他水产品资源，这些水产品资源不仅包括水生野生动物，还包括海藻类、淡水食用水生植物类等水产品。(3)行为内容不同。非法狩猎罪在违反“四个禁止性规定”的前提下，突出了与危害陆生动物相关的“狩猎”行为;而非法捕捞水产品罪则在“四个禁止性规定”的前提下，强调的是危及水产资源的“捕捞”行为。故两者所违反的“四个禁止性规定”实为形式相同而内容各异的限制性规定。

(三)非法狩猎过程中殴打管理人员致人伤残、死亡的处理

由于实施非法狩猎罪的行为人所持有和使用的工具通常都具有一定的杀伤力。因此，实践中，非法狩猎者在其实施非法狩猎过程中，如果抗拒管理，不服管理，行凶殴打管理人员，一般都会对管理人员造成不同程度的伤害。如果非法狩猎者殴打管理人员的行为尚未构成犯罪的，则应将殴打行为视为非法狩猎罪的“情节严重”的情形之一，按非法狞猎罪论处。如果殴打行为致管理人员伤残、死亡，应定为故意伤害罪或杀人罪，按照数罪并罚的原则，与非法狩猎罪实行并罚。因为，非法狩猎罪所必须的“情节严重”要件，只包括行凶殴打致人轻伤在内，而故意殴打致人重伤或死亡的，或故意杀人的，则已超出了“情节严重”的范围，如果仍按非法狩猎罪一罪论处，则不符合罪刑相适应的原则，所以，应当实行数罪并罚。

处罚

犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其主要责任人员和主管人员依上述规定处罚。

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11.浅议量刑建议权 篇十一

[关键词]量刑建议；量刑建议权；诉讼权力

量刑建议权是在刑事讼活动中检察机关在对被告人的犯罪事实进行充分审查和指控的基础上，依法享有的对其应当判处的刑种、刑期、附加刑以及刑罚执行方式，向人民法院提岀的明确、具体建议的诉讼权力。开展量刑建议，是全面、充分履行控诉职责要求。开展量刑建议可以保障当事人权益，检察机关既是国家公诉机关，同时又是国家法律的监督机关。它既承担对被告人的控诉职能，同时又对法院的审判活动行使监督职能。量行建议权属于检察权，量刑决定权属于审判权。两者之间的关系是分工、配合及制约的关系。推行量刑建议权可以使控辩双方就具体量刑问题进行争辩，使控辩双方的对抗更加全面充分，有利于使辩护方的防御更加全面，保障被告人的辩护权力，可以更有效地维护司法的公正。

从严格的意义上讲，由于法律并没有明确规定量刑建议，也就不存在量刑建议的法律制度，因而有法律意义的量刑建议权力也就很难成立。但从量刑建议权作为公讼权的组成部分来讲，称量刑建议权也是不违反法津规定。因为检察官的求刑权是公诉权的一部分，是司法请求权下的量刑请求权，是程序上的权力而非实体上的权力。同时从义务上看，检查官向法庭裁判官提出量刑建议，既是权力又是义务。无论是将量刑建议界定为一种法律上的权力，还是界定为法律上的职责，都必然会在法律上引起一定的后果。所以笔者认为应当将量刑建议明确在法津上作出规定，并将其作为权责统一体来定位，只有这样，才能使量刑建议的开展有法有据。

提岀量刑建议的时间为检察机关对案件审查起开始到法院对被告人作岀特定的生效刑罚裁判之前的阶段。量刑建议权的提出前提条件是被告人的犯罪事实进行充分审查和指控。检查机关向人民法院对被告人提出具体的刑罚适用建议应当包括对被告人所應判处的刑种、刑期、附加刑以及刑罚执行方式。

一、量刑建议权的权力性质

其一，量刑建议权具有法定性的特征。量刑建议权的提岀主体必须有法律依据，量刑建议权的具体内容受到法律规定的一般限制和特殊限制。具体的权力都有具体的内容。量刑建议权的具体内容受到刑事讼法和一般性规定的限制，刑法和具有刑法意义的其他规定性文件，既要受刑事责任的一般规定的限制，又要受到刑事讼法和刑法的特别规定的限制。

其二，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼过程中，对被告人的定罪问题提岀明确请求的基础上，就被告人的量刑问题向审判机关提出具体主张的一种量刑请求权。量刑建议权具有公权力的性质，就世界范围而言，检察机关行使量刑建议权是普遍现象。检察机关在国家机关中的性质决定了检察官行使的量刑建议权的公权力性质。从检察官代表维护国家利益、社会利益、公共利益来看，检察官的量刑建议权具有公权力性质。

权力在特定场合或情形需要借助有强制力的国家权力实现其内容。从这些意义上看，量刑建议权具有权利的性质。

其一，量刑建议权是可以作为也可以不作为的自由。在多数情况下，法律没有强硬性要求量刑建议权的主体必须提岀量刑建议，而只是认可其量刑建议的资格和能力。量刑建议是否提岀，以何种方式和内容提岀，取决于量刑建议权主体在认识案件的各种事实情况之后的自由意志，是由量刑建议权主体自由决定的事情。量刑建议权可以以作为方式或不作为方式行使。

其二，量刑建议权在多数情况下没有约束力，更没有强制力，其作用和内容须借助具有强制力的审判权得以实现的。并且只有实现的可能性，没有实现的必然性。量刑建议权可以影响甚至改变法院的量刑判决。从影响力的程度看，绝大多数的量刑建议权只具备权利的影响力。

量刑建议权的双重性质决定量刑建议对于法院的量刑判决只发挥着影响力的作用。量刑建议权既然属于刑事的权的一个方面，提岀量刑建议就是行使诉权的表现，而不是干预法院的独立审判。量刑建议的内容必须依赖于法院有强制力的审判权得以实现。

在量刑建议的行使过程中，由于案件错综复杂，需要有一个基本指导原则和具体操作程序，以规范量刑建议的行使和实现，目前多数检察机关都有开展量刑建议的内部规定。

开展量刑建议提高了法院判决的准确度和当庭宣判率。由于量刑建议在庭审过程中经过充分的调查和辩论，被告人和辩护方对量刑的意见都围绕公诉人提岀的量刑建议展开，量刑建议的理由和依据充分，公开性、透明度、针对性、可操作性增强，差异性减少。固此，法院判决的准确性提高，庭审时间大大宿短，当庭宣判率较大幅度的提高。例如，山东省枣庆市人民检察院，2002-2003年开展量刑建议后，共受理案件351件，对496名被告人提出量刑建议，被法院采纳的占83%，法庭当庭判决率提高了20%，被告人翻供率同比降55%，上诉率也有原来的22%下降到9%。

二、量刑建议权存在的争议

第一，认为量刑建议权于法无据，有人认为是检察机关自己跟自已争权，已客观地影响量刑建议在实践中的运用。

第二，认为量刑建议权缺乏应有的强制力，实践中，很多公诉人认为量刑建议没有强制力，

不能称之权力，说了也白说。

第三，认为量刑建议干涉法官独立审判。公诉人若提岀量刑建议，法官有时会碍于情面而采纳，这会干涉法官的自由裁量权，违反司法独立的宗旨；若法官不采纳，公诉人会觉得没面子，长此下去会影响法官与公诉人之间的关系，进而影响公诉人办案的难度。

第四，认为量刑建议使检查机关陷入困境。实践中有人担心，判决结果若与量刑建议相符固然最好，但若不符则意味着不是法官错就是公诉人错了。这时公诉人若抗诉则怕影响和法院的关系，不抗诉则是承认自已错了。

由于量刑建议在我国现行的法律中没有明确规定，有的从提出要求上来界定，有的从提出意见、建议上来界定，有的从诉讼活动来说明，有的从广义狭义来说明，有的是从权力的角度来界定。目前还很难说量刑建议是一种真正法津意义上的制度。从诉权和刑罚权的结合上来探讨量刑建议的界定、量刑建议的依据、量刑建议的现实基础、量刑建议的原则等，对量刑建议权的性质及在实践上的规范化和在操作上的具体化进行研究。由于我国开展量刑建议处于试点阶段，时间比较短，在量刑建议方面的研讨中出现一些争议是正常的，说明我们对一些问题研究还不够深透，如量刑建议的提出应当具备什么条件？量刑建议的原则和量刑建议的条件如何区别？对量刑适用的具体建议标准、方式及对公诉人、法官应承担的责任等，需要对我国司法实践中实行量刑建议作出具有说服力的可行性分析和设计，从理论和实践中提出实行量刑建议的制度设计，才能真正达到行使量刑建议有利于保障被告人的辩护权力，有利于实现量刑的透明度和公正性，可以更有效地维护司法的公正。

[参考文献]

[1]卞建林.检查机关量刑建议问题研究[M].中国人民公安大学岀版社，2010，（7）.

12.责任学说及量刑要素探究 篇十二

道义责任论是古典学派的刑事责任论, 它以意志自由论为理论基础, 认为责任的本质是道义的非难, 即只要人达到一定年龄且神智正常, 即均具有自由意志, 并作出理性行动的能力。当具有自由意志的人基于其意志而实施一定行为并由此发生犯罪结果时, 就应该对该行为予以道义上的否定评价, 而这种否定评价的程度则取决于行为人的行为所反映出来的罪过程度。 (1) 道义责任的根据在于行为人违反道义的心理状态, 其责任的实质系行为人自己的心理状态, 即故意、过失。但道义责任非难对象是行为人已经实施的行为, 故应就各个具体的行为确定责任。由于道义责任论以行为人各个行为为非难对象, 故又称为行为责任论。又因犯罪行为须出于行为人的决意, 故行为与行为人的意思互相依存, 因此相当于以各个行为之恶意作为道义非难的对象, 故也称为意思责任论。又因其主张具有自由意思之人, 虽可依据其自由意思为适法行为, 乃竟然敢选择为违法行为, 而应受道义的非难, 故可谓为系立于道义的报应刑主义的立场, 而将刑罚视为对于犯罪的道义报应的责任论。 (2)

如上所述, 道义责任注重外部的行为及其实害, 以客观的行为及实害作为责任有无、轻重的判断依据, 而犯罪的主观要素, 如行为人的故意、过失已通过客观行为表现出来, 故不能决定责任程度的大小。因为犯罪乃自由意志选择的产物, 人的意志是平等的, 只有行为人意志自由有无的问题, 而无程度大小的差别, 故平等、绝对的自由意志并不能决定刑事责任程度的大小, 犯罪的差异只表现为行为的客观危害差别, 所以刑事责任的轻重有无、应与客观行为及其危害相适应。但如何衡量客观行为及其危害的大小进而判定刑罚的轻重呢。黑格尔认为, 由于不同危害行为性质与危害量各不相同, 因此首先应以行为的性质、量的程度区分责任的大小, 实现责任与行为相当。其次, 行为的危害量表现在行为的许多方面, 例如责任能力的强弱 (这里是指完全无责任能力和限制责任能力) 、危害后果的大小等。但是如热情激发、酩酊大醉等强度感性刺激则不能成为减免责任的事由, 因为人性不能因个人瞬间的冲动而否定作为能思维的人意志尊严。 (3)

二、社会责任论及量刑要素

社会责任论与道义责任论相对立, 是近代学派的见解, 它立足于科学的实证分析, 否定行为人的意志自由, 认为犯罪是被决定的, 是特殊的社会因素、自然因素、行为人素质等因素的综合产物。刑事责任的根据是不在于人的意志自由, 而在于防卫社会。之所以处罚犯罪, 是因为行为人表征其犯罪的危险性格, 因而社会为防卫自己起见, 对于为有害于社会的危险性格者, 必须加以防卫。而防卫的方法, 或为刑罚, 或保安处分, 须视行为人是否具有接受刑罚的方法以达到防卫社会目的能力而定。“犯罪的轻重, 并非依据客观行为事实的大小, 而是依据各个行为人主观的、个别的社会危险性, 以及行为人适应社会能力大小来决定。” (4) “社会责任论不是在个别行为上, 而是在行为人对社会的危险性格即社会危险性上寻求责任的根据, 这表现了其理论特征。” (5) 由于社会责任论系以行为人的反社会性格即社会的危险性为其责任根据和非难的对象, 故等于性格的责任论;而又因为此性格是行为人的性格, 故又相当于行为人责任论。 (6)

由于社会责任论认为刑事责任根据在于防卫社会, 应受惩罚不应是由素质和环境决定的犯罪行为, 而是通过行为表现于外部的人的社会危险性和具有社会危险性的人自身。行为只是行为人反社会性的征表, 不具有独立的意义, 因此刑罚的轻重, 不能根据犯罪行为及危害的大小来确定, 而应由行为人的人身危险性的大小来确定。按此种见解, 社会责任论观点下的量刑要素应是行为人行为征表的反社会性格的强弱, 及在犯罪行为之外的、该反社会性格形成的社会、环境、个人等因素, 如犯罪前的成长生活环境、犯罪后的表现、遗传因素等, 而行为本身排除在社会责任的量刑要素之外了。在如何考量危险性这个量刑要素问题, 日本学者木村龟二认为:“责任是危险性的表现, 是刑罚的根据, 但是决定刑罚分量的是危险性的强弱大小。在这个意义上, 可以说危险性是刑的量定标准。危险性的强弱大小要以行为的情况、遗传、经历、犯罪的实害、犯罪后的情况等为基础来认定。” (7)

三、人格责任论及量刑要素

人格责任论, 是折衷道义责任论与社会责任论的理论。其一方面将个别的行为责任视为问题, 另一方面一并考虑行为背后行为人的主体人格, 且将责任非难的对象, 置于此人格存在, 故称为人格责任论。此说将责任的本质, 置于对自由形成人格的非难可能性, 并否认性格责任论或社会责任论, 认为行为人的人格, 一方面虽受素质及环境所制约或决定, 但另一方面, 亦可能由于行为人本身的努力而依其自由意思予以决定, 在其自己本身可能决定范围内的行为, 即可对之加以非难, 并认定责任。 (8)

人格责任论虽然认为行为责任是第一性, 行为背后的人格形成是第二性, 但首先, 行为只是责任的起点, 而最终决定行为人责任的还是行为人的人格。故在确认行为人人格时首先应确认征表出行为人人格的行为。其次, 还应该考虑这种行为背后受素质与环境制约, 又由行为人努力形成的人格。因而刑事责任的确定, 必须将行为与行为人的人格相联系, 考察行为人人格形成的责任, 进而确定人格责任。既然人格责任论的责任根据在于行为人的人格, 所以作为人格责任论的量刑要素, 也应是那些能够影响和体现行为人人格责任大小的各种因素。毕克迈耶认为:“行为者犯罪之目的、动机、行为之特征、以及累犯等视为问题。在上述情形中, 因系表现行为者之危险性、情操、人格、性格, 故具有深化责任之要素, 而为责任之评价对象。”日本学者大塚仁指出:“行为人过去的人格形成, 只要不是被行为素质和环境所规定的, 也应该作为责任的内容, 但它不决定责任的存否, 而是在认为存在责任后, 在进行判断其程度的阶段应当加以考虑的事情。” (9)

四、规范责任论及量刑要素

规范责任论是20世纪初期, 在期待可能性的讨论中形成的责任理论。规范责任论认为, 责任的本质不能只重视行为人的主观心理事实, 还须顾及法律规范的要求。刑法规范要求行为人在为一定行为或不行为时, 除重视主观的故意或过失外, 必须考虑在当时具体情况下, 行为人是否力所能及, 亦即是否有可能要求其不为违法行为。所以, 行为人虽然有故意或过失的事实, 但法不能强人所难, 如果行为人在行为时处于不能被期待实施合法行为的状态, 仍不能认为有责任。只有在行为时有可能期待行为人为合法行为而其不为时, 才能对行为予以责任上的非难。据此, 规范责任论认为心理责任论所主张的责任不过是单纯的心理状态, 其本身是中性、无色的, 并不包含非难的要素, 系属空虚而无内容的。而刑法上的责任, 是包含非难因素的, 只有在依据刑法规范而应予非难的心理事实存在时, 才能认定行为人的责任, 而这种非难要素, 即期待可能性。因此, 没有主观的故意、过失当然不会有责任, 即便有故意、过失, 但在规范评价中缺乏期待可能性, 亦不产生责任的问题。“规范责任论, 在判断非难可能性时, 除行为人的心理事实外, 同时兼顾规范面的要求, 而以期待可能性作为其整个理论的核心, 颇为契合责任的本质, 所以成为今日刑法学界的通说。” (10) 虽然规范责任论是在批判德国心理责任论的基础上形成的, 但“它首先是道义责任论为了回应社会责任论所做的反省与发展, 即由于犯罪存在着由自然环境和社会环境决定的因素, 那么人在理性上并非完整的, 如果忽视这一点, 则抛弃了作为启蒙思想基础的人性观念。道义责任论的不足, 在社会责任观的批判下不得不被修正;其次, 它是社会责任论自觉演绎的结论, 即尽管犯罪有被决定的方面, 但是忽视行为人的决意可能性, 无异于把人混同于动物, 这显然降低了人的社会价值, 也降低了刑法的价值, 所以, 必须有限度地承认意志自由。因而, 规范责任论也可说是对道义责任论和社会责任论的批判性继承和发展。”11