浅析我国刑法因果关系

浅析我国刑法因果关系（精选8篇）

1.浅析我国刑法因果关系 篇一

刑法学理论探讨中，将刑法基本原则、刑事政策、刑事司法政策各作为一个独立课题以及刑法与刑事政策的关系研究成果颇多，但将三者联系在一起进行研究的成果则寥寥无几。三者之间风马牛不相及，还是被学者们忽视，个中原因不得而知。为了研究本问题，我们不妨转换一下研究的参照体。

第一个参照体是，刑法基本原则与刑法法条是否属于相同的法律规范要素。在我国，对刑法基本原则的研究，无论是被刑法确立前还是确立后，多是理论本身的探讨，诸如刑法基本原则的含义、理论基础、思想基础、蕴含的价值、地位以及如何在刑事立法和刑事司法中落实等，但缺乏刑法基本原则的法律条文与刑法自身的其他条文，在法律规范要素上具体的属性是什么的研讨，这些都需要加以考察。

第二个参照体是，刑事司法政策能否等同于刑事政策。在我国刑法理论界，刑事政策的研究要早于刑事司法政策的研究，比如“综合治理、严打、宽严相济”等概念的使用，最早我们将其表述为刑事政策，只是近些年来才表述为刑事司法政策。上述两个参照体如果经过分析，能得出刑法基本原则与刑法条文在法律规范要素上无异，刑事司法政策就是刑事政策的另一种表述，无实质意义上的差别，那么本问题的研究就可归纳为刑法与刑事政策的关系，而这一问题的研究，刑法理论己基本达成共识，即刑事政策是刑法的灵魂，刑法是规范化的刑事政策。如果此结论正确，就可以避免重复性研究，如果无法得出上述结论，则有从另一方面体现本研究的必要。因此，本文即是通过迂回的研究，探讨刑法基本原则与刑事司法政策间的关系。

一、刑事政策与刑事司法政策

何谓刑事政策，正如研究者所言:迄今为止，学者们的认识大相径庭，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。尽管如此，不妨碍在这些众多研究刑事政策的学者中选择我们认为较为适当的刑事政策概念。经过梳理，考虑到我国学者的认可度，曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》著作中，对刑事政策的概念界定获得学界的广泛认可。即刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。由此展开，刑事政策具有以下几个方面的涵义:

第一，刑事政策的主体是国家，即执政党以及政府国家机关。社会组织、经济组织以及公民个人尽管在刑事政策的制定、执行过程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主体。

第二，刑事政策的目的是为了预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义。其中预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、维护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。预防犯罪体现在犯罪发生之前和犯罪发生之后，其参与的主体具有广泛性;而控制犯罪则是强调以惩罚、打击为主要方式，并通过司法的过程发挥作用，其参与的主体是国家的司法机关。第三，刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施的总称，是一个整体。

刑事司法政策的研究在我国要晚于刑事政策的研究。刘武俊在其《司法政策的基本理论初探》一文中认为:司法政策的研究刚刚起步，迄今国内法学界很少有学者关注司法政策的系统研究(仅是刑法学界有少数学者对刑事政策作专业研究)，司法政策的研究成果屈指可数。确实如作者所言，司法政策类的研究应肇始于刑事司法政策的研究。何谓刑事司法政策呢?从研究者对刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活动中所奉行的政策，涉及刑事侦查、起诉和审判三个环节。刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张，表现为抗制犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中，刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一个部分，共同服务于抗制犯罪的社会实践。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则，主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。

笔者认为，尽管研究刑事司法政策的学者力图突出刑事司法政策研究的特色，强调刑事司法政策与刑事政策的差别，尤其是二者制定的主体、存在的空间、发挥作用的机制有别，但从实质上看趋同性大于差别性，主要理由如下:

第一，无论是刑事政策还是刑事司法政策从其属性上讲，都是刑事政治主张，是在政治层面上考量如何对付犯罪，从其归属上应属于政治学的范畴。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪问题的 全方位的探讨，而且具有突出的实践导向。这种观点得到了很多学者的认可。如刑事政策集大成者法国的马克.安塞尔，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米尔依尔.戴尔玛斯一马蒂等国外学者。

①国内的学者如储槐植教授、陈兴良教授、卢建平教授以及周建军博士等也都认为刑事政策就是刑事政治。

②尤其是周建军博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始终没有在西方政治学中找到清晰的刑事司法政策的定义，当然中国国内学者更没有对刑事司法政策作出明确的界定，于是请教国内较早研究刑事政策的卢建平教授，卢教授深有体会地告诫:“刑事司法政策的定义藏在政治学中，要放在政治学中理解。对刑事司法政策的研究来说，定义是次要的，最主要的还是刑事司法政策的实践”。

第二，刑事政策和刑事司法政策从其表现形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法与法律的不法是相对的一个概念，来源于德国学者古斯塔夫拉德布鲁赫在1946年发表的论文《不法和超法律的法》，意思是说尽管有法律的表现形式，但是如果是恶的，有违人类的正义和平等，从其根本上就不是法，即法律的不法;当有法律形式的法与平等、正义等这些法的本质东西相冲突，需要非正式法的渊源介入的话，我们将这些非正式的法律渊源称为“非法律的法”。法律的不法与非法律的法这一二律背反的现象是化解社会转型期刑事制度供给与刑事制度需求间的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:现在我们知道，由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支离破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是他们不管怎么样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。对于当下的中国而言，无论把宽严相济作为基本的刑事政策还是作为刑事司法政策，都是作为非法律的法的地位来认识的，这一点应是学界的共识。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表现在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各类社会力量的刑事利益的主张，将犯罪的控制任务和人权保障的要求结合起来，将规范刑法具体内容和个别情形结合起来，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有综合性。从其所属学科看，二者既是刑事法学科研究的内容，也是政治学研究的范畴，除此外，还要结合经济学、社会学和心理学等学科综合研究;从评价其效果看，都要涉及政治利益、经济效率、社会统筹、公共管理、司法心理、哲学逻辑、司法统计、系统分析等诸多学科的核心内容。三是二者都具有实践性。检验刑事政策或刑事司法政策成功与否不在于政策本身，更不在于学者们理论的解读完善与否，而是最终取决于在刑事政策指导下控制犯罪现象的社会实践。四是无论刑事政策还是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所关注的对象主要是犯罪现象，假如社会不存在犯罪这类反社会的现象，其存在的必要性都将不复存在。

第四，无论是刑事政策还是刑事司法政策，在处理与刑事法律的关系上都要坚持:一方面刑事法律的制定或执行应体现刑事政策或司法政策，政策是法律的灵魂;另一方面，必须在刑事法律的框架内发挥政策的最大作用，这是刑事法治必须坚持的底线。

综上，刑事政策与刑事司法政策，虽然其表述以及一些具体事项上有差别，但实质上具有趋同性，只是学者们研究关注点不一样罢了。这样理解，也就容易弄清为什么一项政策在中国学者们的研究范式中，既可表述为刑事政策，也可表述为刑事司法政策。实际上在作为刑事政策或刑事司法政策研究的国外学者那里，大陆法系倾向刑事政策的表述，而英美法系则倾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原则与刑法

通常认为刑法基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的;它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则;它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。

我国刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总和。

刑法基本原则与刑法是一种什么关系?根据上述对二者的界定，我们不难看出，一是对刑事立法而言，必须遵守刑法基本原则，如罪刑法定原则的确立，废除了原有的类推制度;在具体犯罪的罪状以及各种法定刑设置方面，力求法条的可操作性，尽量使用叙明罪状，在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化等。二是对司法而言，要求司法机关在认定犯罪和判处刑罚过程中必须遵守刑法基本原则;在进行司法解释过程中也不能违背刑法基本原则。但是，刑法基本原则作为刑法自身的一部分内容，为什么能对刑法有这种指导和约束作用，刑法学理论研究过程中少有人论及。

美国的社会法学派代表人物罗斯柯庞德认为，法律是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的，其中法律的“律令”本身又包括规则、原则、概念和标准。他认为“规则”是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令，“原则”是用来进行法律推理的权威性出发点，概念是可以容纳某些情况的权威性范畴“标准”则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。英国的新分析法学派代表人物赫伯特哈特则认为，在所有发达的法律制度中都有一套规则，即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则，其中，第二性规则又包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。

确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性，并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政行为的“首要”社会行为规则区分开来。美国新自然法学派罗纳德德沃金则反对哈特把法的要素归结为规则的观点，他坚持法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。特别是在那些疑难案件中，原则和政策起的作用将会更大。美国法律哲学家埃德加博登海默对于法律的性质和作用的论述，也持“规则-原则-政策模式论”的观点。他认为一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的特殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。在法律规范的有效性上，他坚持“法律的规范性结构，可以说是一种‘应然’体的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的”。

我国的法理学学者对法的要素所持的观点，主要有如下几种学说:四要素说。即认为构成要素主要是规范，但不限于规范。一般认为是由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。三要素说。其一是认为法的要素区分为三类，即规则、原则和概念三种基本成分;其二是认为法由概念、原则和规范所构成。要素说。认为法律规范是法的最基本的细胞，它与整体的法的关系是系统的个别因素，并且认为原则不过是原则性规范、概念不过是定义性规范而己，它们实际上都是调整人们行为不可少的部分，是法的职能专门化的结果和表现。

综观国内外各家对于法的要素的不同阐述，到目前为止，虽然每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是对于刑法理论研究却大有裨益。

刑法基本原则是刑法的重要内容，但作为法的构成要素，刑法基本原则的法条与刑法其他法条属于法的构成要素的不同内容。刑法基本原则是法律的原则要素。而刑法其他法条，如我国刑法总论中关于犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件、共同犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追诉时效、公共财产、重伤、国家工作人员等，则属于概念性要素。刑法分则规定的具体犯罪与法定刑的法条则属于法律规范性要素(有的称为规则要素)，三者有明显的区别。

首先，从表现的形式上看:规则的法条在刑法规定中，一般是具体、详细的，比如，刑法分则规定的绝大部分法条，都是对罪状和法定刑的描述，从法律规范构成要素上看属于行为模式和法律后果的部分。表现为概念的法条则是对犯罪现象一些共性的东西进行抽象、概括，多为定性，既不是行为模式，也不是法律后果的规定，而是从不同侧面认识具体犯罪的一个尺度，有利于帮助人们认识犯罪行为的社会危害性。原则的法条在刑法中总是较为宏观、抽象的，比如刑法中的基本原则、刑法中的量刑原则等，其表现方式或直接以原则称呼，或从理论上阐释为必须遵守的准则，等等。

其次，从发挥作用看，事实清楚的情况下，或者直接适用规则以及概念，或者直接排除规则的适用以及不符合某个概念，在此情况下通过刑法的具体应用，体现出刑法的基本原则，或与刑法基本原则的精神相一致。只有在较特定的和具体的规范不能解决或不能完全彻底地解决待解决案件时，可以适当地适用于案件的一般原则。因此，法律原则比法律规则更具有普遍性，然而法律规则比法律原则更为具体或特殊。德沃金认为法律原则与规则之间的区别是逻辑上的区别。两套准则都是针对特定情况下的有关法律责任的特定的决定，但是他们的不同处在于他们所作的指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式。如果一条规则所规定的事实是确定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法。或者该规则是无效的，在这样的情况中，该规则对裁决不起任何作用。

原则则不是这种方式运作的，它们引导着判决的某一方向，虽然这种引导不是决定性的，但是，在它们不起决定性作用的时候，它们本身并不受到损害。再次，从刑法法条表述的内容上看，作为原则性的法条所规定的内容更多的体现为一种价值观念，不是犯罪现象本身所具有的，而是在如何惩治犯罪现象过程中所形成的一种价值理念，在不同的历史时期，对其认识也存在差别。作为概念性的法条，则是对犯罪现象的立体认识的结果，正是没有个体、抽象也就成为无源之水，反过来没有共性的个体也是不存在的。概念的法条和规则的法条是互为表里的。但规则与概念的法条却可以脱离原则的法条而存在。因此，作为原则的法条如果有其价值的话，必须通过适用概念法条以及规则法条来体现，或在制定规则以及概念过程中体现，否则原则的法条也就失去了存在的价值。

2.浅析我国刑法因果关系 篇二

我国刑法第14条第一款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果, 并且希望或者放任这种结果发生, 因而构成犯罪的, 是故意犯罪。犯罪故意的认识内容应该是行为中具有犯罪构成要件意义的具体事实。 (1) 在这一法条规定中, 明知属于主观方面的构成要件之一。故我们需要对刑法中的故意进行分析, 从而对明知进行进一步认定。

故意犯罪中行为人一定要有明知, 但有明知不一定是故意犯罪, 且没有规定明知的犯罪中不一定不要求行为人的明知。

首先构成故意犯罪一定要有行为人对行为危害结果的明知。

总则的规定对于刑法全文具有统领作用, 从刑法14条的字面意思可推知只有在明知的情况下的犯罪才能构成故意犯罪。

其次有明知不一定构成故意犯罪。即:明知且实施或不实施某种行为可能会构成故意犯罪, 也可能不构成。

一、有明知且作为或不作为不一定构成故意犯罪

有学者认为, 某些分则条文规定了“明知”的犯罪, 实际上是一种过失犯罪。 (2) 笔者并不完全认同。且总则与分则都规定明知的内容与作用也不同。

有学者认为即使规定了明知也会构成过失犯罪, 持本观点的学者以刑法138条为例来论述其观点:即教育设施重大安全事故罪。

持本观点的学者认为尽管刑法要求行为人明知校舍或者教育教学设施有危险才可以认定行为人成立该罪, 但并不要求行为人对于重大伤亡事故持有希望或放任态度。笔者认为, 对于这一问题不可一概而论。当行为人对于重大伤亡事故持有希望或放任态度时可以当然地认定其犯有此罪;而行为人在知道了校舍或教育设施有危险的情况下不采取措施或者不及时报告不仅仅可以构成对重大伤亡事故发生的放任, 也可能是轻信能够避免, 构成过失犯罪。因此对本罪的认定不可轻易下定论, 而应该持有规定明知的情况下或者会构成故意犯罪, 或者不会构成的态度。

同时我们应当承认总则中的故意和分则中的故意有所不同, 不同点主要体现在以下几点:

1. 内容方面, 总则中的“明知”是行为人对自己行为的性质、所可能造成的结果的主观认识, 其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”;分则中的“明知”是对某些犯罪构成要素的“明知”, 是行为人对自己行为的性质、结果意外的其他认识客体, 如犯罪对象的性质、状况甚至是行为人自身状况等的主观认识, 其内容更为特定, 是刑法分则规定的特定要素。 (3)

2. 功能方面, 总则中的明知是对犯罪故意成立的总的要求, 或者说是所有故意犯罪一般构成要素, 属于犯罪构成要件中的主观方面, 它与意志因素一起决定着犯罪主观方面的故意或过失。 (4)

3. 时间方面, 总则中的明知反映行为人在行为发生前或发生时的主观态度, 即“知道 (会或可能会) ”的意思;分则众的“明知”则反映行为人在行为发生时的主观态度, 指“知道 (是或可能是) 和推定知道。” (5)

因此, 我国刑法上规定了明知的条文就是要求犯罪故意, 只是各条文对犯罪的直接故意或间接故意的要求不同。但我们在承认这一点的同时并不否认刑法总则中的“明知”与分则中的“明知”要求有所不同。

二、没有规定明知的犯罪中不一定不要求行为人的明知

在一些分则条文中, 即使没有规定行为人要明知, 但根据法条解释, 我们可以认定行为人犯此罪应该在其明知的状态下进行。

三、结语

“明知”和“故意”的关系在刑法的理论中有重要地位, 对认定故意犯罪重要意义。理论和实践上, 构成故意犯罪一定要有行为人对行为危害结果的明知。但不应该将刑法中的明知直接推定为行为人的故意犯罪:有明知不一定构成故意犯罪, 且总则中的故意和分则中的故意的内容有所不同;同时没有规定明知的犯罪中不一定不要求行为人明知。因此应准确把握刑法中“明知”和“故意”的关系以定罪量刑, 确保刑法惩罚犯罪与保护人民目的的实现, 服务于我国法治社会的建设。

注释

11 周光权.明知与刑事推定[J].现代法学, 2009 (2) .

22 赵秉志, 肖中华.如何理解犯罪故意的“明知” (下) [N].人民法院报, 2003-5-19.

33 张少林, 刘源.刑法中的“明知”、“应知”与“怀疑”探析[J].政治与法律, 2009 (3) .

44 同上.

3.国际公约和我国刑法的关系 篇三

首先,我们要弄明白,国际法与国内法之间的关系。这是弄清我国刑法与国际法律规范的关系的基础。

国内法是国家制定的,体现国家的意志。国际法是国家参与制定的,从另外的角度也能反映国家的意志,二者不应该是矛盾的。但是现实实践中,国际法与国内法的冲突确实存在,但是这并不能说明国际法和国内法是矛盾且不能并存的。在这里,要说明国际法和国内法的关系。关于这个问题,西方学者有三种观点:一元论、二元论和联系论。但是,这几种观点有各自的缺陷,都不能正确、完整地说明国际法与国内法之间的关系。

我认为联系论符合我国的国情,有它的合理性。国际法和国内法的关系是多方面的复杂关系,“联系论”奠定了深入探讨国际法和国内法关系的基础。国际法和国内法的关系不是一成不变的,其相互联系的形式、内容、范围和程度不仅受到不同时代经济、政治、文化等多种因素的影响,在同一时代的不同法律部门之间国际法和国内法的联系也呈现出多样性和复杂性的表现形态。特别是在国际强行法被普遍认可和接受的当今国际社会,与国际强行法相抵触的国内立法将被国际社会视为无效[1]。从这种意义上说,国际法在特定领域和范围内是优先于国内法的。国际法和国内法的联系是“多样性和发展不平衡”的联系,国际法和国内法是“多样性和发展不平衡”的关系[2]。

下面,我们再从理论的角度来谈谈这个问题。

一、转化的含义[3]

“‘转化’是指国际法的原则、规则和制度由于国内法律行为而纳入到国内法律体系中,成为国内法律,或者具有国内法律的效力。‘转化’的主要特征是,每一项国际法规则要在国内适用,必须通过立法行为、条约的颁布或其他宪法程序有意识地予以纳入;其前提是,国际法在本质上是不能在国内适用的,因此,必须通过主权意志的机构转化成为国内法”[4]。

我国在采用转化方式实施国际条约上具有自己独有的特点。我国采取的是一种“既允许直接适用有关国际条约,同时又将有关国际条约的内容在国内法中予以明确规定。这是一种直接适用与转化适用相结合的方式”[5]。允许国际条约内容直接纳入我国的国内法中,法院在适用法律过程中,可以适用我国国内立法,但在发现国内立法与我国缔结或参加的国际条约所承担的义务不一致时,应该适用该条约的规定。这样,就最大限度地避免了我国违反条约义务的情形。转化实施国际条约的方式,最大的优点就是,给国内法院提供了方便。国内法院在适用法律时候,可以直接适用有关国内法,适用了有关的国内法,也就履行了有关的国际条约。另外还可以结合国内具体领域,有十分强的针对性。不利的一方面是,如果每一部国际条约都以转化的方式转变成国内法,势必给国内立法带来繁重的任务,增大立法成本。

二、采纳的含义

采纳是通过宪法和法律的统一规定,将条约一般地纳入国内法,在国内直接适用,而无需将其转变为国内法的形式[6]。“由于采用这个方法,国际法的规范,无论是习惯国际法、条约或一般法律原则被宣告为在国内法范围内可以适用的,而不改变它们作为国际法渊源的性质、它们的主体和它们的内容。”[7]

关于采纳方式,我国法律较早的规定是1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第五编“涉外民事诉讼程序”。该法第189条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。但是我国声明保留的条款除外。”第188条规定:“对享有司法豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,人民法院根据中华人民共和国法律和我国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”这些规定成为以后若干法律在这方面规定的模式。它虽然以解决条约规定与法律冲突为宗旨的,但它表明了条约在国内的直接适用。按照这一规定,中国法院在处理涉外民事诉讼中的某些事项时,应直接适用有关的国际条约。

我认为,这两种方法,没有谁轻谁重,或谁优先。从我国的司法实践中可以看出,两种方法在我国都有适用,而且两者各有其优点。对于英美国家关于这两种方法的适用方式,我们不能全盘接受,完全可以将两种方法都在我国使用。

下面,就以劫持航空器罪为例,探讨国际条约在我国刑法中适用的一些具体问题。

劫持航空器是有着很深的历史渊源,而对于这个问题,所危及的不仅仅是某一个国家某一个地区的人民的利益和安全,而是不特定或多数人的利益和安全。对此,各国已经对于这个问题达成一致看法,因此制定了一系列的国际公约。而我国作为条约缔约国之一,就有遵守条约的义务。因此,我国立法机关将条约有关内容纳入我国刑法之中,形成了一条“劫持航空器罪”。从法条内容和本罪的犯罪构成可以看出,法条包含了《海牙公约》的有关具体条文。同时,关于罪行的具体解释又参照了《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的具体内容。而这三个公约则限制了劫持航空器罪的范围并做出了具体的解释。换句话说,《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的有关内容是通过“劫持航空器罪”这一法条反映出来的,并且在中国,这三个公约的实施的法律依据就是这个“劫持航空器罪”。

劫持航空器罪的劫持对象为正在“使用中”的航空器。如果是劫持非使用中的航空器,因为不可能危机航空运输的安全,不能构成本罪。所谓“使用中”的航空器,根据《蒙特利尔公约》的规定,是指“航空器从地面人员或机组人员为某一次飞行而进行航空器飞行前准备时起,到任何降落后24小时止”,而且“使用期在任何情况下都应延长到航空器在飞行中的整个期间”。航空器,主要是指飞机,与航空器所属公司的国籍无关,同时,就本罪的航空器而言,是专指民用航空器。劫持国家航空器的,虽然同样具有严重的危害性,但不能构成劫持航空器罪。《海牙公约》第1条规定:“凡在飞行航空器上的任何人:(甲)以武力或武力威胁,或者以任何其他精神胁迫方法,非法劫持或者控制该航空器,或者这类行为的任何未遂行为;或(乙)从事这类行为或者任何未遂行为的共犯,均构成犯罪。”刑法第121条规定为“以暴力、胁迫或者其他方法”劫持航空器,可以说是上述公约规定内容在我国刑事立法中的具体体现。因此,所谓劫持航空器的“劫持”,是指以暴力、胁迫或者其他方法,强迫航空器驾驶、操作人员服从自己的意志,并控制航空器的行为。

上面对于国际条约的适用,我国采取跟条约一致的做法。但是,无论是学术上还是司法实践中,总会碰到国际条约与国内刑法相冲突的情况。这时,又应该是用什么做法呢?

一般情况而言,如果法条出现竞合,我们遵循的原则是:上位法优于下位法;新法优于旧法;特殊法优于一般法。国际法规定较为简单。根据“约定必须遵守”的原则,即使国内法与条约规定不同,条约当事国也不得援引国内法规定做为理由而不履行条约。否则,国家应负违反条约的国际责任。

作为国际条约的缔约国之一,我国应当按照条约内容履行条约义务[8]。即将公约法条纳入国内法之中。《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》第4条规定,每一缔约国应酌情采取必要措施:在本国国内法下规定公约第2条所述罪行为刑事犯罪;使这些罪行受到适当惩罚,这种惩罚应考虑到罪行的严重性。第5条规定,每一缔约国应酌情采取必要措施,包括酌情制定国内立法,以确保本公约范围内的犯罪行为,特别是当这些罪行是企图或蓄意在一般公众某一群人或特定个人中引起恐怖状态时,在任何情况下都不可引用政治、思想、意识形态、种族、宗教或其他类似性质的考虑为之辩护,并受到与其严重性质相符的刑事处罚[9]。

我国在这方面的实践所采取的是条约一律优于国内法的原则。具体来讲,我国《宪法》虽然并未就条约在我国的法律地位问题做出任何明确的规定。但是,宪法第六十七条第十四款规定全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”。按照《缔结条约程序法))第七条第二款的规定,上述宪法条文中的“条约和重要协定’,包括“同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”。按照这两条规定,凡是同我国法律有不同规定的条约,其批准的决定权均由全国人大常委会行使。由于条约在我国具有直接的法律效力,就此意义上说全国人大常委会决定批准条约的权力与其制定法律的权力是相类似的,即都是依据法定权限和程序对国家最高权力的行使。因此,逻辑上,凡是全国人大常委会决定批准的条约包括那些与国内法律规定不同的条约,均与全国人大常委会制定的法律具有同等的地位和效力。就“高法优于低法”而论。

简单地说,国际条约与国内刑法的适用上来说,就是国际利益与国家利益的比例调和。在不违背国家利益的前提下,我们同样要考虑国际利益,因为它关系到我们赖以生存的环境。现代国际法在实现国际社会共同利益方面的无数实践已经表明,国际社会共同利益是国际社会存在和发展的根本基础。以惩治、预防严重国际犯罪为主要内容的国际刑法的发展更表明了国际社会维护共同利益的决心[10];国家利益与国际社会共同利益密切相关,任何一个国家无疑都会根据主权自身的意志而实现其利益的最大化,但是,在一个主权平等、国家林立的国际社会中,国家自身利益的实现必须受到国际社会共同利益的制约,必须满足国际社会共同利益实现的需要。在一个全球化的社会里,如果一国只是片面追求自身的利益而忽视国际社会的共同利益的存在,就必然会影响到国际社会的和平共处,最终会导致自身利益的无法实现。

本文认为,国际条约可以作为刑法的法源存在。国际公约的有关内容可以以转化和纳入的方式进入我国刑法,并为我国刑法所适用。其实,国际条约中的刑法规范一般只规定犯罪,不规定刑罚,要在国内法院直接适用事实上不可能,因而,通常所说的国际条约是本国的法律渊源,是就其在国内的效力而言,并不意味着国内法院可以直接引用国际条约的刑法规范来裁判案件。国际条约中的刑法规范要成为国内法院裁判的直接依据,一般还必须把它们规定在国内刑法中。从我国刑法典第9条的规定来看,我国对涉及刑法的国际条约在国内的效力是直接认可的,无须通过专门的国内立法予以确认,但是,国际条约所规定的罪行要在我国得到惩治,还必须透过国内刑法进行,即需要转化为国内刑法,而目前我国这种转化工作还任重道远[11]。

[参考文献]

[1]万鄂湘,石磊.国际条约法.武汉大学出版社,1998,323.

[2]程晓霞,余民才.国际法.中国人民大学出版社,2005,23.

[3]李敏.论国际条约在我国的实施.郑州大学,2006,4.

[4]O’Connel, ,vol.l,p.49;partiseh,inBernhardt,vol.11,P.1191.

[5]汪国青.国际法与国际条约的几个问题.载《外交学院学报》,2000,(三).

[6]李浩培.条约法概论.法律出版社,2003-1,(2)314-31.

[7]《奥本海国际法》(第九版)第一卷第一分册.中译本.中国大百科全书出版社,1998,38.

[8]刘建昌,朱俊强.恐怖犯罪防范控制与法律适用.2006,557.

[9]赵秉志.惩治恐怖主义犯罪理论与立法.第二编《联合国相关国际公约的决议》,中国人民公安大学,2005,311.

[10]胡陆生.中国刑法国际化原则的探究.载自《求索》,2007,(3),92.

[11]杨方泉.刑法法源论纲.云南大学学报法学版,2004,17(1),20.

4.浅析我国刑法因果关系 篇四

【内容提要】认识刑法中的因果关系，应当先从行为的客观性质着手确定行为与结果有无因果关系，然后再结合行为人的主观罪过确定其行为是否属危害行为，进而确定其刑事责任的轻重；刑法中的因果关系是危害行为与危害结果之间的一种内在的、本质的联系，危害行为（即原因）的产生带有偶然性，刑法上因果关系本身是必然性和偶然性的辩证统一；应当正确区分因果关系中的原因与条件；不能把刑法上的因果关系与构成犯罪和承担刑事责任等同起来。

刑法上的因果关系是犯罪客观危害中的一个主要内容，它反映了危害行为与危害结果之间的内在联系，正确解决刑法上的因果关系，对于正确解决危害行为应当承担的刑事责任有重要意义。

一、必须坚持因果关系的客观性原理

辩证唯物论认为，因果关系是客观世界普遍联系和相互制约的表现形式之一。自然界和人类社会中的任何一个现象，都会引起另一个现象。引起其他现象的现象是原因，由其他现象引起的现象是结果。因果关系就是指由包括时间先后程序在内的一种现象必然引起另一种现象的具有本质的内在的联系。唯物主义同时认为，现象之间的因果联系具有客观的性质，因果关系的客观性表现在因果之间的联系是不以人的主观意志转移为转移的。刑法上的因果关系是客观世界普遍存在的因果关系的一种表现形式，正确认识刑法上的因果关系，必须遵循马克思主义哲学有关因果关系的基本理论，首先必须坚持危害行为引起危害结果是一种客观的现象，是不以行为人的意志转移为转移的。正如列宁所指出的：“我们通常所理解的因果性，只是世界性联系的一个极小部分，然而——唯物主义补充说——这不是主观联系的一小部分，而是客观实在联系的一小部分。”是“物本身中”含有“因果依存性”[1]。因此，认识和判断危害行为与危害结果之间是否存有因果关系，既不能以行为人是否认识和怎样的意志为转移，也不能以其他人的认识和意志为转移。例如后母计厌丈夫前妻的女儿，经常持棒追打该女。而该女一见后母持棒追打，便会产生条件反射，夺门而逃。某日，女儿为逃避后母的追打，夺门逃到马路上。此时，迎面开来一辆汽车，当场将女儿撞死。在这一案例中，我们可以认定后母追赶女儿是女儿被撞的一个条件，而司机驾车相撞是女儿致死的一个原因，即司机的驾车相撞与女儿致死之间存有因果关系。因为只有司机驾车相撞的行为才包含了女儿致死的结果。这种因果关系作为一种客观存在的联系，它不是由人们主观地根据自己的想象制造的，而只是客观地反映在人们的头脑中。

然而，在认识和评价因果关系的客观性过程中，并不是不存在任何障碍的。当我们假设，如果后母工于心计，早就知道某时某刻有汽车经过，于是故意持棒将女儿赶上马路，以致女儿被撞致死。面对此情此景，不知还有多少人能够坚持女儿之死仍然与司机的驾车相撞行为存有因果关系。很多人自然地会得出结论，是后母的追赶行为与女儿之死存在着因果关系。既然认定后母的行为与女儿之死存有因果关系，就意味着后母的行为属于故意杀人既遂。女儿已死后母就是故意杀人既遂，那么如果司机驾车相撞仅仅撞伤女儿，那就意味着后母的行为属于故意杀人未遂。这样，后母的故意杀人是既遂还是未遂，完全取决于司机的驾车行为，而不是后母本身的追赶行为，这又无论如何也不符合刑法的基本理论。

为什么有的人在理论上承认因果关系的客观性特征，然而在实践中很难贯彻到底？为什么有的人在抽象的角度上承认因果关系的客观性，然而在具体的应用上又否认因果关系的客观性呢？问题在于有的人在认识刑法中因果关系的时候，首先从人的主观方面着手，查明确定行为人的行为是否是危害行为，然后再确定行为与结果有无因果关系，这样，因果关系就必然随着行为人的意志转移了。例如有的刑法学者提出，在刑法学上有意义的原因是危害社会的行为，有意义的结果是危害社会的结果。不具有危害性的行为与危害社会的结果间没有因果关系。如窃贼慌忙逃窜，违章横穿马路被司机驾车撞死，如果司机主观上无罪过，便就不存在刑法上的因果关系[2]。但在这个案例中，如果司机发现窃贼正是自己的仇敌，以致能刹车而不为，故意将窃贼撞死。按照有的人的观点，此时司机的行为与窃贼之死就存在因果关系。这种貌似将刑法因果关系具体化的观点，却完全违背了因果关系必然是客观的最一般原理，把刑法上的因果关系看成是可以随着行为人的意志转移而转移的一种主观联系。

我们认为，如果作为客观世界普遍联系中的因果关系是纯客观的，它不以人们的意志转移为转移，那么作为刑法中的因果关系同样也是纯客观的，它也不以行为人和其他人的意志转移为转移。这就要求我们在认识刑法中的因果关系时，不能先从行为的法律性质着手判断其是否属于危害行为，然后再确定与结果之间有无因果关系，而是应该先从行为的客观性质着手确定行为与结果有无因果关系，然后再结合行为人的主观罪过确定其行为是否属危害行为，进而确定其刑事责任的轻重。按照先确定行为的法律性质、后确定因果关系的观点，具有因果关系等于存在刑事责任，行为人的主观罪过在因果关系中已得到充分体现。然而这种观点恰恰在这一点上有意无意地否定了因果关系的客观性特征。

那么怎样才能正确地坚持刑法中因果关系的客观性呢？我们知道，当一个犯罪事实或者客观事件发生之时，促成这一事实或事件发生的行为是否构成犯罪，必须借助犯罪构成的主观罪过要件和客观危害要件的评价才能得出正确的结论。主观罪过与客观危害有着密切的联系，但两者又有相对的独立性。而刑法上的因果关系是作为犯罪客观危害中的一个构成要素，同样与主观罪过有着相对的独立性。我们认为，判断和评价刑法上的因果关系，正是借助这种相对的独立性，才能真实地考察其客观性。因此，在我们确定因果关系的时候，丝毫不能受行为人和其他人的意识和意志的影响。只有在确定行为与结果之间有无因果关系之后，再结合行为人的主观心理状态，以确定有无刑事责任和有多大的刑事责任。怎样才是坚持了因果关系的客观性？对于我们来说，后母无意中持棒追赶女儿与后母有意持棒追赶女儿致死，司机因不能预见或不可抗力而撞死窃贼与司机有意追求或放任窃贼被撞死，就像两幕被抽掉了心理活动和语言表达内容的“无声电影”重现在我们面前，我们纯粹从行为的自然属性和物质力量中去寻找行为对结果的影响作用。如果两幕“无声电影”中的一个场景被确认为存有因果关系，那么另一个场景也应当同样被确认为存有因果关系，反之亦然。由此我们可以得出结论，认识、判断和评价刑法中的因果关系，应当坚持因果关系的客观性原则，就意味着必须将行为人的主观心理状态暂且搁置一旁不予理睬，将因果关系纯粹看成是客观世界中的一种客观联系。完成这一客观事实的认定后，再结合行为人的主观心理罪过给予确定相应的刑事责任。当然，我们研究刑法中的因果关系，坚持它的客观性，并不是说社会上的所有行为都可以无限地进入我们的刑法评价领域。我们说刑法上的因果关系是危害行为与危害结果的一种客观联系，此时的“危害行为”实际上是我们在对这一问题进行独立研究时的一种合乎逻辑规律的暂时假设，而是不是危害行为，只有通过揭示行为人的主观罪过才能加以证实。但这一证实过程是在因果关系的认识、判断和评价之外进行和完

成的。正是这样，我们才可以毫不迟疑地说，刑法上的因果关系，仅仅属于犯罪客观危害中的一个构成要素。解决了刑法上的因果关系，只是解决了行为人对特定危害结果可以负相应刑事责任的客观依据，但并不等于解决了刑事责任的全部问题。行为人最终是否要承担刑事责任，是以行为时行为人在主观上具有一定罪过为主观依据的。只有主客观要件同时具备并一致时，刑事责任的根据才完全具备。那种有意无意把刑法上的因果关系与刑事责任混为一谈的观点，都是不正确的，也是经不起推敲的。而把刑法上的因果关系与刑事责任混为一谈的深层错误，就在于违背了因果关系的客观属性，把刑法上的因果关系看成是属于行为人意识与意志支配下的客观产物。

当然还需要指出，坚持因果关系的客观性，并不等于在认识、判断和评价因果关系时，一点不可能介入评价人的主观能动性。我们认为，因果关系是客观的，司法人员可以认识它、评价它、反映它，但不能以自己主观的臆想创造它、消灭它，也不能以自己的意识和意志替代它。然而在客观世界复杂的普遍联系中，司法人员截取哪一节联系环节作为评价对象，这多少是由人的意志决定的。但是截取的一节事实，本身仍是客观的反映。这同样体现了因果关系的客观性。同时，因果关系不以行为人的意志转移为转移，也并不等于说行为人的主观心理活动对行为的发展一点不起作用。这里需要指出的是，行为人的这种精神力量实际上已经化为了行为中的物质力量。所以，因果关系归根到底是一种独立于行为人意志以外的客观联系，在行为之中本身已蕴含了结果发生的依赖性。

二、正确认识因果关系的性质

由于因果关系的复杂性，使得因果关系成为刑法理论中最有争议的问题之一，而争论的焦点主要集中在如何认识和理解刑法上因果关系的性质和由此而产生的如何正确区分对结果都有影响的原因和条件，即刑法上的因果关系除了必然因果关系之外，是否还存在着偶然因果关系。持“一分法”的学者认为，刑法上的因果关系只有必然的因果关系一种形式。这种观点指出，危害行为总是在一定条件下产生的，如果行为人所实施的危害行为对所发生的危害结果起着引起和决定作用的，就是原因。它和所发生的结果之间的联系是一种内在的、必然的联系。如果所实施的危害行为对所发生的危害结果虽然起一定的作用，但并不能引起和决定这一结果的发生，那就是条件。它和所发生的结果之间的联系是一种外在的、偶然的条件。无论必然现象还是偶然现象，都是一定原因引起的结果，都包含有因果性。但不能因此就认为因果关系也应当分为必然因果关系和偶然因果关系两种形式，把必然联系与偶然联系和因果关系混为一谈。因此，刑法中的因果关系是一种内在的必然联系[3]。持“二分法”的学者认为，刑法上的因果关系除必然因果关系之外，还必然包括偶然因果关系。刑法上的偶然因果关系是由这一个必然因果关系环节与那一个必然因果关系环节（即一对因果关系与另一对因果关系），在连续的形式下的交错和巧遇所间接产生出来的结果，这就不是单一的而是复杂的因果关系的形式——偶然因果关系的特点。这种情况是由行为人的行为同社会危害结果之间这种特殊对象所决定的。因为行为人的行为这一特殊形式的因，对于社会危害结果来说，它所起的作用，不限于直接的，还包括间接的，不限于直接造成前一因果环节中的果，还包括间接造成后一因果环节的果。如果前一因果环节的因同后一因果环节的果之间发生了间接关系，这种关系就是犯罪中的偶然因果关系[4]。这两种截然不同的观点都从大量的哲学原理中寻找根据，并试图证明自己观点的正确性，而认为对方没有正确理解哲学原理中有关必然性、偶然性与因果关系的关系。持必然关系的学者认为：把一个完整的因果关系拆开后分为必然的因果关系与偶然的因果关系，“这实际上是把哲学上的必然性与偶然性这一对范畴，与因果关系这个概念混淆起来”[5]。持偶然因果关系的学者认为：“认为因果关系只有必然因果关系一种形式，是把因果关系等同于必然性，不能正确理解因与果，必然性与偶然性这些哲学范畴之间的相互关系的结果。”[2]由此看来，要解决刑法中有无偶然因果关系的存在，还必须首先要正确认识哲学原理中相关范畴本身的属性和相互之间的关系。

我们知道，在揭示、描绘和总结客观世界普遍联系的现代哲学中，包含有大量的基本范畴。而在有着普遍联系的客观世界，反映客观世界事物普遍联系的这些基本范畴之间也存在着或多或少、或明或暗、或紧或疏的相互联系。就因果关系这一对范畴而言，它不但与必然性、偶然性存在着一定的联系，从而表明因果关系产生的必然性与偶然性，而且它还与其他范畴发生联系。例如结果反映了某种事物存在的现象，而原因揭示了这一事物之所以存在的本质；结果可以表明某种事物成为客观存在的现实性，而原因则可以揭示这种事物会产生某种现象的可能性。关系作为一个紧密结合的实体现象，它的产生固然有着其必然的原因，又有着其偶然的原因。然而，哲学中的每一对范畴不但它的本身是对立的统一，而且它的本身各自有着自身的独特内容，它们与其他范畴之间有着严格的区别。正因为如此，它们各自才有可能从不同的角度和不同的内容上揭示客观世界存在和具有的某种联系和矛盾。不然，这些范畴不但不能揭示什么问题，而且连它们自身存在的余地也会丧失。

原因与结果这对范畴揭示了客观世界中的什么样的一种联系？它们之间的关系其本质是什么？因果关系实际上是指客观世界普遍联系和相互制约的一种表现形式，即自然界和人类社会中的任何一种现象的存在与出现，都是由其他现象所引起的并又能够引起其他现象的产生。由于客观世界是普遍联系的，一定的因果关系现象的产生又是在一定现象作用下产生和形成的，所以因果关系是由一种现象在一定现象作用下必然引起另一种现象产生的两种现象之间的本质、内在的联系。前一现象为因，后一现象为果，对这一因果关系实体现象产生一定影响作用的一定现象可以称之为原因的原因。

必然性与偶然性指的是什么？它们是指客观事物发生联系和发展过程中的一种可能性趋势。必然性是指客观事物发生联系和发展过程中一种不可避免、一定如此的趋向，必然性产生于事物的内部根据、本质的原因。偶然性则表明客观事物发展过程中存在的一种有可能出现、也有可能不出现的趋向。偶然性产生于客观事物的外在条件、非本质的原因。必然性和偶然性在客观事物发展过程中有着不同的地位并起着不同的作用。必然性是事物发展过程中居支配地位的、一定要贯彻下去的趋势，它决定着事物发展的前途和方向。偶然性则相反，它对事物的发展只是起着加速或者延续的作用。必然性和偶然性是对立的统一。任何一个事物的发展过程中既包含着必然性的趋势，又包含着偶然性的情形。这种矛盾现象的产生是由于客观事物的发展过程本身存在的普遍联系的客观世界中的复杂性所决定的。事物发展的必然趋势主要是由它的内在根据所决定的，然而这种必然趋势能否实现而成为现实，又得取决于这一事物与其他事物的许多偶然的联系，以致在事物发展中会产生多种多样的摇摆与偏差。恩格斯曾指出：“偶然的东西正因为是偶然的，所以有某种根据，而且正因为是偶然的，所以也就没有根据；偶然的东西是必然的，必然性自己规定自己的偶然性。而另一方面，这种偶然性又宁可说是绝对的必然性。”[6](P.543)正因为偶然性和必然性之间存在如此辩证的关系，恩格斯又指出：“被断定为必然的东西，

是由纯粹的偶然性构成的，而所谓偶然的东西，是一种有必然性隐藏在里面的形式。”[7](P.240)由此可见，在事物的联系和发展过程中，必然性和偶然性是同时存在的。必然性通过偶然性为自己开辟道路，必然性通过大量的偶然性表现出来。偶然性是必然性的补充和表现形式。没有脱离了必然性的偶然性。凡看来是偶然性在起作用的地方，偶然性本身又始终服从于内部的隐藏着的必然性。

辩证唯物主义揭示的这些基本原理告诉我们：第一，因果关系表明了客观事物之间存在着的一种内在联系。任何一对因果之间的联系由于是它们内在的联系、本质的联系，因而也就是一种现实的联系，而因果之间由于现实的联系又必然使它们成为一个现实的独立体，两者不可分离。有结果必然就有原因，我们不但能够找出这一原因，而且在解释因果联系时也必须找出这一原因。尽管就因果关系的客观性而言，必定先有因，后有果。但就唯物主义的实践论而言，人们的认识是从结果着眼，由果溯因，有果必有因。从这一意义上说，因果关系不但是现实的，也是必然的。但是当一种新的现象出现之前，无所谓有原因的存在，正所谓无结果就无原因。原因是以结果的产生而“产生”，是以结果的存在而“存在”，正因为如此，因果关系才是现实的，现实的又才是必然的。因果关系的必然性是以有结果必然有原因的前提为基础的，而不是相反。因为任何一种现象能否必然引起另一种现象的产生，又得取决于许多偶然性的因素。例如开枪击头，其发展趋势是必然导致死亡，但死亡是否成为现实，又取决于子弹不会打偏，被害人没有躲避等因素。而开枪死人存有因果关系，是以死亡存在为前提的，没有死亡就不发生开枪与死亡之间的因果关系。因此，原因与结果永远是一对现实的不可分离和分割的关联现象，因果关系永远是一种现实的联系。而有死亡的存在，就必然有导致死亡的原因存在又表明，因果关系永远是一种现实存在的实体现象内部之间的必然联系。

第二，因果关系是作为客观世界的一个实体关系而存在的一种客观现象，这一客观现象的产生和存在又有其复杂的原因，也就是说这里包含着许多必然性和偶然性的因素，但必然性和偶然性本身反映的是事物发展的趋势，这种发展趋势能否成为现实性，又包括了多种可能性。因此，必然性、偶然性就事物的发展趋势而言，它永远表明了一种客观事物有引起另一种客观事物的可能性，是站在可能性成为现实性之前的一种前瞻。因此，现实的是必然的，但必然性并不等于现实性。例如开枪击头，既包含着必然导致死亡的可能性，也包含着因偶然因素不产生死亡的可能性，比如子弹打偏、子弹失效、被害人反应敏捷及时将手枪打落等等。在一切事物蕴含的可能性发展趋势成为现实性之前，这一事物发展趋势的必然性和偶然性都是一种可能性。而当这一事物蕴含的可能性已经转化为现实性，那么这种现实性不但是必然性和偶然性统一的产物，而且也是必然性的最终反映，所以现实的都是必然的。因果关系是一种现实的联系，所以因果关系又是一种必然的联系。

我们说因果现象是必然性和偶然性统一的产物，是就因果关系作为一个有关联的实体现象而言的，就因果关系实体内部的联系而言，其本质不但是现实的，而且又只能是必然的，正如有的学者所说的，研究犯罪因果关系“是在已经发生危害结果的情况下，去查明这一结果是由谁所实施的行为造成的，无论这种因果关系原来是必然的或者偶然的，结果都是实实在在地发生了。如果说偶然因果（指原因——摘引者注）对结果的发生有一个从零到百分之百的或然性，而我们所面临的正是百分之百。从相互转变的观点来看，偶然性在这里已经转化为必然性了。”[8]这种观点正确地表明了原因的偶然性并不表示因果关系的偶然性。原因的偶然性也并不能否认因果关系的必然性[9](P.28)。当然这里也需要指出，偶然性转变为必然性，并不意味着偶然性本身没有存在过和没有发挥过作用，只是由于其自身量的堆积而发生质的变化转变为必然性，以致才引起和造成某种结果的发生。正是在这一意义上，因果关系是一种必然联系，只是在为什么会发生这种联系的问题上，才与必然性和偶然性发生联系，但原因的偶然性反映在因果关系内部又表现为必然性，即结果必然是由原因引起的。

唯物辩证法关于因果关系的一般原理，对于我们认识和研究刑法中的因果关系无疑具有重要的指导意义。刑法上的因果关系实际上就是危害行为与危害结果之间的一种内在的、本质的联系，在危害行为已经引起和造成危害结果的情况下，其因果关系是一种现实的联系，因而也是必然的联系。刑法上的必然因果关系承认危害结果是由一个危害行为基于必然的合乎规律的发展而造成的观点无疑是正确的，只要这种观点进一步承认危害行为（即原因）的产生带有偶然性和刑法上因果关系本身是必然性和偶然性辩证统一的产物，那么这个观点就能够正确解释刑法上因果关系的现象和本质了。而相比之下，偶然因果关系的观点存在着多方面的矛盾和谬论。

第一，偶然因果关系说把因果关系划分为必然因果关系和偶然因果关系，实际上混淆了哲学原理各种范畴的基本内容，把因果关系与必然性、偶然性的联系，看成是因果关系与必然性、偶然性的混合。如果这一观点能够成立，那么因果关系这一范畴一旦与现实性和可能性、现象与本质等范畴相联系，势必又会出现现实因果关系和可能因果关系，本质因果关系和现象因果关系等不同划分，这样势必造成思想认识上的混乱。在我们看来，因果关系与必然性偶然性是两对不同的范畴，它们具有各自的固定内涵，它们之间具有的联系并不能取代它们之间的区别，不可混为一谈。因果关系是客观现象之间引起与被引起的关系，必然性与偶然性是指客观事物发展趋势的表现形式。因果性反映了必然性，但这种必然性并不排除偶然因素的介入。因果关系的偶然性也有其原因，但这个原因与所引起的结果之间的关系又是必然的。所以，对于作为现实的因果环节，具体的因果环节来说，根本不存在偶然的因果关系。

第二，偶然因果关系说把因果关系划分为必然因果关系和偶然因果关系，实际上把因果关系本身是必然性和偶然性相互作用、辩证统一的产物看成是必然性与偶然性相互对立后的产物，以致于“把因果关系的必然性和偶然性从同一个因果运动过程中独立出来，作为两个实体而存在”[9](P.77)。有的持偶然因果关系说的学者甚至还不同意偶然因果关系仅仅是“前一因果环节中的因同后一因果环节中的果之间发生了间接关系”[4]的说法，认为在偶然因果关系的“原因和结果的这种联系中，包含着三个或四个而不是两个紧密连环着的必然因果环节。”[10]按照这种观点，偶然因果关系不但能够从一个完整的因果关系中独立出来，而且这里的原因是通过三四个必然因果环节才偶然与结果发生联系。然而这种观点不但把原因产生的偶然性看成了原因与结果的偶然联系，而且也实在不能解释偶然因果关系为什么只能是三个或四个而不是更多的必然因果环节的产物。而这种所谓的偶然联系又想说明什么问题？在我们看来，偶然性背后隐藏着必然性，必然性是通过偶然性为自己开辟道路的。一个因果环节本身就是必然性和偶然性相互作用的产物，在一个因果关系中必然性和偶然性不可分离，对同一个结果不可能存在必然原因和偶然原因。所以，偶然因果关系说把原因的范围无限扩大，不但陷入了原因不可知论的泥淖，而且也无助于解决实际问题。

第三，偶然因果关系说把因果关系划分为必然因果关

系和偶然因果关系，实际上把因果关系因其产生过程中存有偶然性的因素而与偶然性发生的联系，错误地理解为原因与结果的偶然联系。而这种所谓的偶然联系，又被说成是由于事物发展过程中的外因作用而使原因与结果之间存在着某种非本质的联系，这实际上把一切对结果曾产生过影响，发生过作用的因素不作原因和条件的区分就统统视为原因。而把条件上升为原因，等同于原因，又违背了唯物辩证法关于分析因果关系必须遵循孤立、简化的基本原理。这种想在无限的普遍联系中寻找因果关系，既永远不能确定刑法上的因果关系范围，又会不恰当地引起刑事责任的扩大。在我们看来，客观世界的诸多现象，总是处在因果相继的普遍联系和相互制约的无限之长的链条之中，研究因果关系只有通过孤立、简化的原则，从中抽出一个具体因果环节加以考察才有针对意义。而在一个因果环节中，只有原因才具有引起和促成结果的作用，才能与结果发生本质的必然联系，而原因的其他因素不过是原因能够实现引起结果产生的条件，条件不是原因，条件与结果不存在因果关系。由此我们想到，匡正偶然因果关系错误的一个重要途径，就是正确区分对结果都发生影响与作用的原因与条件，把条件排除在因果关系之外，使因果关系真正反映事物之间一种内在的、本质的必然联系。

三、正确区分因果关系中的原因与条件

唯物辩证法的原理告诉我们，客观世界是一幅由普遍联系和相互作用无穷无尽地交织起来的画面，一个事物的产生与发展，都得依赖于其他事物的作用。同样，在一个因果关系中，一个结果的产生，离不开原因的作用，而原因在引起和促成结果的发生时，又离不开条件的作用。由于原因和条件对结果都有一定的影响作用，和结果都有一定的联系，只是两者联系的性质不同，两种影响的作用不同，因此也产生了种种不同的观点，其中最有影响的是“条件说”（主张条件即原因）和“原因说”（主张条件、原因有区别）。条件说认为，凡是引起危害结果发生的一切条件行为，都属于刑法的原因；凡是原因对结果的发生都有等同的作用，所以这种观点也称之为条件等价说。这种观点从逻辑的联系角度出发，把自然科学上的“无前者就无后者”的因果联系和思考方式全盘引进到刑法学中，把所有对结果产生有过联系和影响的条件因素都看成是原因，而不问它们之间联系的紧疏、影响的大小和作用的主次。条件说把自然科学上因果关系的评价标准作为判断刑法上因果关系的标准，势必导致刑法因果关系范围扩大，从而导致刑事责任的扩大。为了纠正条件说所存在的错误，于是原因说应运而生。原因说认为从哲学意义上说，凡是引起结果发生的一切条件可以称之为原因，但是刑法学应该在各种行为之间根据它们与结果的联系性质将各种行为分成原因条件和单纯条件，其中原因条件是原因，单纯条件属条件。应当承认，将各种对结果发生不同联系和影响作用的行为分成原因和条件，对刑法理论的发展有积极的推动作用。但这种观点本身没有明确的标准，以致又产生了多重观点，如“必生原因说”、“直接原因说”、“有力原因说”、“主要原因说”、“重要原因说”、“决定原因说”、“最终原因说”等等。原因说本来是为了弥补条件说的缺陷而产生，但当其无法正确区分原因和条件，那么其自身的价值也就无法得以体现。究竟应当怎样认识和区分原因和条件，还得以唯物辩证法的基本原理为指导。

唯物辩证法认为，在普遍联系和相互作用的客观世界中，“为了了解单个的现象，我们必须把它们从普遍联系中抽出来，孤立地考察它们，而且在这里不断更替的运动就显现出来，一个为原因，一个为结果。”[11](P.575)因果关系只有在简化和孤立的原则下才能显示出它们之间的本质联系，尽管这一因果现象是在一定现象（即条件）的背景下发生联系的，但是黑格尔所说的“结果并不包含……原因中没有包含的东西。”[1](P.168]列宁进一步补充道：“反过来也是一样。”[1](P.168]这就是说只有原因才与结果发生内在的本质联系，而条件不过是与结果发生外在的非本质联系的现象。条件可以起着制约原因的作用，使原因加速或延续引起结果的发生，但条件本身不能直接决定和制约结果的发生与否。由此，我们可以为原因和条件的认定提供一个区别标准，这个标准包括两个方面的内容。

第一，作为原因的现象必须包含发生结果的内在可能性和现实可能性，这种内在可能性意味着作为原因的现象是结果现象发生和发展的根据，这种现实可能性意味着作为原因的现象按照其自然发展趋势，能够将产生结果的可能性转变为现实性。例如开枪杀人，开枪就已经包含了死亡的内在可能性，只要开枪，就可以使可能性转变为现实性。而被害人在什么时候、什么情况下进入行为人开枪的范围，只是个条件。而条件就不具有这样的品格和属性，被害人进入行为人开枪的范围的“进入”行为不存在包含死亡的可能性，就“进入”行为本身也不可能使死亡成为现实性，这里起决定作用的只能是开枪。

第二，作为原因现象所包含的发生结果的内在可能性必须是合乎客观规律的，这种内在可能性只有在合乎规律的情况下才必然转化为现实性。作为原因的现象具有发生结果的内在可能性，只是因果运动的必要前提，因果关系只有在结果成为现实时才能产生和存在。不可否认，由于因果关系的现实性，使得我们总是通过倒溯的方法来寻找原因。但这丝毫不影响我们在结果发生之前的一系列与结果有或紧或疏联系、对结果有或多或少作用、或大或小影响的众多现象中，通过前瞻的方式来分析和确定是否是属于包含了发生结果的内在可能性的原因。世界上没有两片完全相同的树叶，同一个因果关系不可能绝对重复。但人类的实践经验告诉我们，人们在社会实践中可以通过科学实验和重复行为认识和掌握客观规律，由此确定某种可能性转化为现实性是否合乎规律。例如开枪杀人包含的发生死亡的内在可能性就是一种合乎规律的可能性，发生死亡就可确认开枪是原因，而用手摸人就不可能包含发生死亡的结果，一旦在用手摸人时发生死亡就可以确定必有他因。应当指出，因果关系总是在一定的.时空和一定的条件作用下才能发生，相同的原因在不同的时空和不同的条件下不一定产生相同的结果，但相同的行为一旦引起相同的结果是否就是原因，必须受是否符合规律这一要素制约。例如同是将人捆绑后置于交通要道上，希望被来往车辆压死，但置放于公路与置放于铁道，就有不同的意义。置放于公路上很难合乎规律地引起死亡，这里介入司机的行为，司机的开车行为完全可以制约死亡的发生与否。而置放于铁路上，由于列车的高速和强大惯性，发生死亡就显然是合乎规律了。因此置放于公路的行为与死亡之间没有因果关系，而置放于铁路的行为与死亡之间就存有因果关系。而条件虽然也含有促使发生结果的可能性，但这种可能性本身不可能合乎规律地直接引起结果的发生。确定作为原因的现象所包含的发生结果的内在可能性是否合乎规律地转变为现实性，对于确定两个现象之间是否存有因果关系具有十分重要的意义，不然就很难真正区分原因与条件的界限。对于人们是否应该利用规律性来确定因果关系，恩格斯曾经指出：“在一切否认因果性的人看来，任何自然规律都是假说，连用三棱镜的光谱得到的天体的化学分析也同样是假说。那些停留在这里的人的思维是何等的浅薄呵。”[6](P.552)

四、正确理解因果关系在刑法中的地位

一门科学的学科犹如一架完整的机器，多个理论组成部分像一个个零件在自己

的位置上发挥应有的作用，并有机地汇总在整个学科功能之中。刑法上的因果关系是刑法理论的一个重要组成部分，但是我们应当正确理解和提出因果关系在刑法中的应有地位，不能把它与构成犯罪和承担刑事责任完全等同起来。在这方面，我们有必要澄清来自三个方面的误解。

第一，脱离因果关系的客观性特征，片面地将刑法上的因果关系理解为是在人的主观罪过支配下的危害行为与危害结果之间的关系，导致从行为人的主观心理活动中寻找因果关系的根据，使因果关系染上主观性的色彩。例如有的学者指出：“我们刑法中的因果关系，就是指的这种危害社会的‘行为’，由于这种行为（原因）而造成了对社会的危害‘事实’（结果），前者（指行为）称为构成了犯罪的原因，后者（指事实）称为构成了犯罪的结果。它们两者之间的关系，称作构成犯罪的因果关系。假设没有这种因果关系，就不能构成犯罪。”[5]还有的学者指出：“既然刑法上的因果关系是要研究危害社会的行为同危害结果之间的因果关系，如果查明某人的行为不是危害社会的行为，那么从刑法意义上讲，研究该人的行为和所发生的危害性结果之间的因果关系就没有必要。”[12]还有许多人将刑法上的因果关系直接称之为犯罪的因果关系，是指犯罪行为与犯罪结果之间的关系。我们认为，这种试图首先借助于人的主观心理状态确定人的行为性质和结果性质，以此来确定刑法上因果关系的性质是违背因果关系的客观性特征的。事实上在社会实践中，当我们发现某一不正常或有害于社会的现象时，首先借助一般观念和认识水平判断它是自然现象还是人为的结果，只有人为的结果才能进入刑法的评价领域，但此时我们还不能确认这一现象一定是危害结果和导致这一现象的行为就一定是危害行为。例如同一死亡现象，就存在着三种人为的可能性：一是意外事件；二是正当防卫；三是杀人所为。无论其中哪一种可能的行为，都应当进入刑法因果关系的评价领域。如果此时先认为死亡是一种危害结果，实际上就已先确定引起死亡的行为是属于危害行为，而确认行为是危害行为，又必须以行为人主观上具有主观罪过为前提。如果以此来评判刑法上的因果关系，势必无法摆脱以行为人的意志转移为转移的主观色彩。例如有人举例认为司机开车压死人，如果司机主观上无罪过，司机的行为与死亡就不存在刑法上的因果关系[2]。以此为例，如果司机主观上有罪过，他的行为就与死亡之间存有刑法上的因果关系。此时有无因果关系完全以行为人的主观罪过为出发点和依据。这种认识实际上把因果关系的存在看成是犯罪的构成，这样又势必把因果关系提高到一个不应有的高度，放在一个不应有的位置。其实，当发生一个不正常或有害于社会的人为结果时，我们至多假定它是一个危害结果，并以此寻找是谁的行为造成了这一结果，但此时我们必须把这一行为是行为人在什么样的心理状态支配下实施要加以区别开来。有无因果关系，是行为事实的一个内容，是否构成犯罪，是结合主观罪过后产生的结论，两者不能混为一谈。

第二，片面地理解因果关系在行为事实和构成要件中的作用，以致把因果关系视为所有犯罪构成的一个必要要件。例如有的学者指出：“因果关系无论与主观方面或主客观两方面有没有联系，都可以作为犯罪构成的要件；仅凭它与主观方面或主客观两方面有联系而否认它可以作为犯罪构成的要件，那是没有逻辑根据的。”[13]类似的观点在前苏联的刑法理论中也存在，例如特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》中写道：“无论是罪过或是因果关系，都是每个犯罪构成的要件。”[14](P.147)更有学者直接提出：“没有因果关系，行为人就没有负担刑事责任的客观根据，当然就不构成犯罪。”[15]我们认为，因果关系是客观行为事实的一个组成部分，它的有无不能代替整个客观行为事实的有无，而只有客观行为事实才是犯罪构成的必要要件。而行为事实本身包括着行为、结果、行为与结果的因果关系三个内容。作为犯罪构成要件的行为事实在不同形式的犯罪构成中有不同的要求。在直接故意的犯罪中，只要具有行为，就已具备了犯罪的客观危害要件，有无结果，行为与结果有无因果关系，根本不影响犯罪的成立，至多影响到犯罪的既遂与未遂。在过失犯罪（包括间接故意犯罪）中，由于是以结果为条件才能成立的犯罪，因此此时行为有无结果，行为与结果有无因果关系，才是犯罪构成客观危害要件的必要内容。所以我们应当认识到：(1)因果关系本身不可能作为犯罪构成的一个独立的构成要件，它只是犯罪构成客观危害要件的一个因素或一个内容；(2)因果关系在不同的犯罪中，具有不同的要求，在直接故意犯罪中，没有因果关系并不等于没有客观要件；(3)由于因果关系只有现实的因果关系，所以作为犯罪构成客观危害要件的一个因素或一个内容，它以存在与否与行为人能否预见不发生直接的关联。同时，因果关系作为犯罪构成客观危害要件的一个因素或一个内容，与经过司法活动的价值评判后能否转化为犯罪的因果关系也没有必然的联系，因为作为客观的因果关系能否转变为犯罪的因果关系，必须结合行为人是否具有主观罪过才能确定。

第三，片面理解因果关系与刑事责任的关系，以致把具有因果关系与承担刑事责任相等同、相混淆，在直接故意犯罪中，甚至用抽象的刑事责任来取代犯罪既遂与未遂的区别。例如有的学者提出：“不具有危害性的行为与危害社会的结果间没有因果关系。……与危害结果无因果关系的行为不负刑事责任（绝对无刑事责任）。”[2]还有的学者提出：“没有因果关系——缺乏负担刑事责任的客观基础。”[4]这种观点实际上把有无因果关系与有无刑事责任等同起来，这里说刑事责任不仅仅以因果关系为基础，还必须结合主观罪过加以综合评价后才能确定。有因果关系但无主观罪过，仍然不负刑事责任。而对直接故意的犯罪，只要行为人实施了故意支配下的行为，即使与某一个危害结果没有因果关系，并不影响犯罪的成立。所以上述观点在我国刑法理论没有应有的市场是可以理解的。但是有的学者提出：“因果关系作为客观事实虽然只能是为刑事责任提供客观基础，但经过价值评判的刑法（犯罪）因果关系，应该直接导致刑事责任。”[9]我们认为这一观点在解释间接故意犯罪和过失犯罪时是正确的，但是在直接故意犯罪中，即使不存在经过价值评判的刑法（犯罪）因果关系，也能够导致刑事责任，这就是犯罪未遂。所以，当许多论者再三强调因果关系不是行为人承担刑事责任的客观基础时，却忽略了主要的犯罪形式——直接故意犯罪的品性，这是不全面的，因而也是不正确的。

收稿日期：-7-20

【参考文献】

[1]列宁全集（第38卷）[M]．北京：人民出版社，1972．

[2]龚明礼．论犯罪的因果关系[J]．法学研究，1981,(5)．

[3]张令杰．关于刑法中因果关系的几种意见[J]．中国社科院法学所．法学动态，1982,(12)．

[4]李光灿．论犯罪中的因果关系[J]．辽宁：辽宁大学学报，1980,(3).

[5]梅泽俊．哲学上的因果关系及其在刑法中的运用[J]．华东政法学院学报，1956,(1)．

[6]马克思恩格斯选集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1972．

[7]马克思恩格斯选集（第4卷）[M]．北京：人民出版社，1972．

[8]曾宪信．对犯罪因果关系的几点看法[J]．法学研究

，1982,(4)．

[9]陈兴良．刑法哲学[M]．北京：中国政法大学出版社，1992．

[10]侯国云．刑法的偶然因果关系[J]．江海学刊，1982,(5)．

[11]马克思恩格斯全集（第20卷）[M]．北京：人民出版社，1972．

[12]周柏森．研究刑法中的因果关系要以马克思主义哲学作指导[J]．法学研究，1982,(2)．

[13]杨兆龙．刑法科学中因果关系的几个问题[J]．法学，1957,(1)．

[14]［苏］А·Н·特拉伊宁．犯罪构成的一般学说[M]．北京：中国人民大学出版社，1958．

5.我国资本刑法的完善之路 篇五

围绕使市场在资源配置中起决定性作用的改革理念，中共十八届三中全会规划了经济改革的宏伟蓝图，做出了总动员与总部署。在建立公平开放透明的市场规则层面，主张“实行统一的市场准入制度，推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由先证后照改为先照后证，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制”。公司制度的这一改革，尤其是对公司资本制度的这一改革，体现了我国决策层制度创新的变革理念和放宽公司设立门槛的监管思路，对于释放经济主动性增长动力，激活民间资本，有着重要意义。同时，这一改革对相关监管部门的职能定位和服务理念，对民事、行政和刑事领域法律规则也必将产生极大的影响，可谓是牵一发而动全身。随着公司法的修订，资本刑法的完善问题，也提上日程。

当前，我国刑法中规制公司资本的罪名主要包括第158条规定的虚报注册资本罪，第159条规定的虚假出资、抽逃出资罪，第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪和第229条规定的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪等。随着我国公司资本制度的改革，刑法上的相关罪名，尤其是虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪的走向，成为大家热议关注的焦点。

资本刑法修改的观点之争

有论者主张，应该在符合刑法设定一般犯罪规律的基础上，以现阶段公司法中有关资本制度的立法规定和立法理念为基础，重构我国公司资本制度的犯罪圈，具体来说，对单纯侵犯以国家对公司资本制度的管理秩序为客体的虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪做除罪化处理，并新增欺诈增资、违规增资等罪名。有论者认为，在当前的资本制度改革潮流中，刑法的保护存在错位的情况，主张对公司资本制度的刑法保护予以重构，废除虚报注册资本罪与虚假出资罪，改抽逃出资罪为抽逃公司资产罪并增设欺诈增资罪。也有论者主张，基于公司法的修改和刑法最后性、附属性的特征考虑，虚假出资行为已经缺乏入罪条件，应该予以除罪化，抽逃出资行为侵害了公司运行阶段的资本制度，仍然具有现实意义，但是出于刑法与公司法相衔接的考虑，应该改抽逃出资罪为抽逃资产罪。

6.试析我国公民个人信息的刑法保护 篇六

论文摘要 《刑法修正案(七)》增加了侵犯公民个人信息罪，法律属性决定了公民个人信息的不容侵犯性，是刑法保护公民个人信息的前提。我国公民个人信息刑法保护存在三个方面的问题，罪名的设置有待商榷、“情节严重”标准模糊和相关附属刑法有待完善。我国公民个人信息刑法保护的完善也需要从前述的三个方面着手。

论文关键词 公民个人信息 刑法保护 侵犯公民个人信息罪

公民个人信息是公民社会交往的符号，公民个人信息的保护与公民隐私权的保护是相伴而生的。随着信息化的发展，许多掌握公民个人信息的行业由于监管失利导致很多信息被泄漏。公民个人信息的泄漏给公民个人及整个社会造成了严重的危害，而这种危害已经超过了民事法律规范调整的范围。我国《刑法修正案(七)》增加了侵犯公民个人信息罪，从而为保护公民个人信息提供了刑法依据。但是侵犯公民个人信息罪在适用中产生了很多问题，本文以此作为写作目标，展开分析。

一、公民个人信息刑法保护概述

(一)公民个人信息的法律解读

《中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)》将个人信息定位为“个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、认识记录、照片等单独或与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”据此，公民个人信息具有社会属性，但公民个人信息权又属于公民基本权利，并与人格利益密不可分，因而公民个人信息同时具有法律属性。而正是基于此，公民个人信息权与公民隐私权密不可分，公民隐私是个人信息中的隐秘信息，因而不被外人所知，公民个人信息成为他人识别公民的重要标志。wWW.11665.com同时，公民个人信息具有价值特征，因而能够为掌握个人信息的人带来经济利益，而价值特征成为不法分子揭露、出卖公民信息的诱因。可识别性和价值特征决定了公民个人信息被划分为两个层次，一是生活状态下的公民个人信息，另一个是法律权利状态下的公民个人信息，第一个层次强调公民个人信息在社会交往中的作用，即强调公民个人信息的社会属性;第二个层次强调公民个人信息在法律上的地位，即强调公民个人信息的法律属性。因此，法律属性决定了公民个人信息的不容侵犯性，是刑法保护公民个人信息的前提。

(二)公民个人信息刑法保护的必要性分析

刑法是调整社会关系的最后手段，“刑罚是严重损害公民权益的强制方法，”利用刑法保护公民信息具有一定的必要性。首先，从现实层面来讲，公民个人信息保护隐患突出。某些行业基于管理或者业务需要掌握着大量的公民个人信息，但受利益驱动，这些行业的从业人员会将自己掌握的个人信息出卖给他人。如此一来，公民个人信息在当今的信息社会便显得不安全。其次，从立法层面上讲，公民个人信息立法应严厉化。利用刑法保护公民个人信息具有紧迫性，故意揭露、窃取或者出卖公民个人信息的行为人在主观上具有恶，这种恶已经超出了民法或者行政法调整的范围。因而，借助刑法这一严厉的调整方法能够压制行为人心中的恶，同时风险社会也要求刑事立法具有前瞻性。最后，从公民权利保护角度处罚，借助刑法保护公民个人信息迎合了公民权保障的需要。公民个人信息权是公民权的组成部分，而权利的行使一方面需要恪守法律的现有规定，另一方面权利的行使不以侵犯他人自由为前提。因此，通过刑事手段保护公民个人信息一方面规范公民个人信息权的行使，另一方面对侵犯公民个人信息的行为进行惩治。

二、我国公民个人信息刑法保护存在的问题

(一)罪名的设置有待商榷

由于没有相关的司法解释对本罪的罪名进行明确的解释，导致了基层司法部门在适用本罪时产生了两种方式：一是将本罪笼统地界定为侵犯公民个人信息罪;二是将本罪拆分为两个罪名，即窃取、非法获取公民个人信息罪和出售、非法提供公民个人信息罪。显然，后一种方式将本罪拆分为两个罪名，即本罪成为一个选择性的罪名，行为人实施了侵犯公民个人信息的行为后很有可能按照数罪进行处罚。笔者认为，后一种界定方式不能涵盖侵犯公民个人信息的全部犯罪行为。本罪存在的另一问题是，将本罪增设在邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪之后会对本罪适用的独立性造成影响。例如，邮政工作人员私拆信件也会对公民个人信息造成侵犯，将本罪增设在《刑法》第253条之后有重复立法之嫌。

(二)“情节严重”标准模糊

侵犯公民个人信息罪使用了“情节严重”这一罪量要素，而“情节严重”本身具有模糊性，加之没有相关的司法解释对侵犯公民个人信息罪的“情节严重”进行说明，便造成了“情节严重”适用困难。我国有多项罪名使用了“情节严重”，而司法机关也出台了相应的司法解释对“情节严重”进行补充。例如《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》对故意泄露国家秘密罪的严重情节进行了量化，只要泄露三项以上的国家秘密即构成“情节严重。”相比较而言，我国至今还没有颁布相关的司法解释对侵犯公民个人信息罪中的“情节严重”进行说明。而在这类司法解释出台之前，司法机关的工作人员只能根据自己的经验对“情节严重”进行判定，例如从公民个人信息本身的特殊性质判断是否构成“情节严重”，一般而言，公众人物的个人信息相较于普通民众而言具有更大的经济价值。尽管凭借司法经验对“情节严重”进行判断在一定程度上缓解了“情节严重”的适用困难，但是值得一提的是，这种经验判断因没有上升到法律层面而缺乏统一性，从而产生高昂的判断成本。

(三)相关附属刑法有待完善

尽管刑法已经增设了侵犯公民个人信息罪，但是公民个人信息保护的广度和深度仍存在一定的问题，而焦点在于与本罪相关的附属刑法亟待完善。刑法条文仅对侵犯公民个人信息的行为进行了抽象性的规定，根据行业划分公民个人信息保护的范围及标准必然导致公民个人信息保护的不全面性。其他附属行为在与《刑法》的衔接上仍存在空挡的`问题，例如各个银行对员工保护客户信息的要求不同，只有银行业的巨头才可能细化这种保护标准或者方式(中国工商银行员工行为准则将保护客户信息作为员工的一项基本义务)。而在交通、教育、电信等其他行业，也存在类似的问题，在经济利益的驱使下行业从业人员往往会牺牲公民个人信息的保护而寻求经济利益的最大化。由于缺乏完善的行业监督立法，与侵犯公民个人信息相关的附属刑法有待进一步完善。

三、我国公民个人信息刑法保护的完善

(一)罪名设立的明确化

由于侵犯公民个人信息罪能够包容所有侵犯公民个人信息的行为，因而没有必要将本罪拆分两个罪名。同时，为了使得侵犯公民个人信息罪在罪名设置上更加明确化和独立化，有必要将本罪从第253条中独立出来，单成一条罪名。同时，本罪明确化和独立化的前提是公民个人信息权的明确化和独立化。在增设侵犯公民个人信息罪之前，还没有一部生效的法律文件将公民个人信息权作为一项独立的公民权利加以规定。立法对公民个人信息权的“漠视”是公民个人信息刑法保护不力的重要原因。笔者认为，刑法首次以立法的形式保护公民个人信息是立法的一项创举，但是必须将公民个人信息权独立化作为今后其他领域立法的重要议题。

(二)增强“情节严重”的适用性

侵犯公民个人信息罪危害结果影响的周期是十分漫长的，公民个人信息在被侵犯后，原来的信息主体随即陷入了一种不稳定状态，其生活的环境随时都有可能被侵扰。从这一角度出发，应将侵犯公民个人信息罪作为抽象危险犯进行设置，而不作为实害犯加以规定。尽管这样做提高了侵犯公民个人信息罪的入罪门槛，但是危险状态却可以成为认定本罪犯罪情节的考量因素，对于危险状态的判断完全可以凭借正常人的社会经验。因此，可以使得侵犯公民个人信息罪的认定更为便捷。此外，笔者认为，有必要仿照泄露国家秘密罪的做法，出台相关的司法解释对“情节严重”进一步细化。

(三)加强公民个人信息的附属刑法立法

7.浅析我国刑法中抢劫罪的手段行为 篇七

关键词：抢劫罪,暴力行为,胁迫行为,其他方法

现行《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》) 第263条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金;有下列情形之一的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产: (一) 入户抢劫的; (二) 在公共交通工具上抢劫的; (三) 抢劫银行或者其他金融机构的; (四) 多次抢劫或者抢劫数额巨大的; (五) 抢劫致人重伤、死亡的; (六) 冒充军警人员抢劫的; (七) 持枪抢劫的; (八) 抢劫军用物质或者抢险、救灾、救济物质的。”该条前半段对一般抢劫罪作了规定, 后半段对抢劫罪从重处罚情形的具体规定。据此, 关于抢劫罪可以得出这样一个概念:抢劫罪, 是指以非法占有为目的用对公私财物的所有人、保管人或其他在场人当场实施暴力、以当场实施暴力相胁迫或者采用其他当场侵犯人身的方法, 迫使被害人当场交出财物或者当场夺走其财物的行为。

一、暴力行为

暴力行为作为抢劫罪最常见的手段行为, 是指行为人在实施犯罪的过程中, 对被害人的身体实行强制或暴力侵袭, 从而使被害人失去人身自由, 危及到被害人的身体健康甚至生命安全, 从而达到其劫财目的的行为。这种暴力行为在司法实践中通常表现为行为人对被害人进行捆绑、殴打、扭抱、强力禁闭、伤害直至杀害等。在认定暴力行为时应注意两点:其一, 这种暴力行为, 必须是为了抢劫财物而当场实施。其二, 这种暴力行为所指向的对象, 一般是财物所有人、保管人或者持有人本人, 但在特殊情况下, 也可能是在场的与财物所有人或者保管人有亲属或者其他亲密关系的人, 但不能是与目标财物无关的其他人。

(一) 抢劫暴力行为的下限

在一些外国立法例中, 对抢劫罪的手段有一定的程度限制, 如:《俄罗斯联邦刑法典》第162条规定:强盗罪的暴力必须危及生命或健康;日本现代的刑事判例也认为, 抢劫罪的暴力必须达到“足以抑制被害人的反抗的程度”。而我国对于暴力行为的程度, 则没有法定的限制, 这就不可避免地为抢劫罪的具体认定增加了困难。就抢劫罪的暴力是否应有下限, 我国刑法学界存在两种观点:一种观点认为, 抢劫罪的暴力行为, 必须危及被害人的身体健康, 甚至生命安全, 致使被害人不能反抗;另一种观点则认为抢劫罪的暴力不要求达到危及人身健康、生命甚至被害人不能抗拒的程度, 只要达到使被害人恐惧、反抗能力受到一定程度的抑制即可。笔者赞成第二种观点。我国抢劫罪的暴力并不要求危及生命、健康, 致使被害人处于不能反抗的状态。比如:甲、乙二人合谋抢丙的东西, 甲用双臂将丙抱住, 乙乘机抢走丙的提包。持第一种观点者认为, 这种案件不能定抢劫罪, 而应定抢夺罪, 理由就是将被害人的胳膊抱住, 对生命健康不存在什么严重威胁。

上述观点显然是不利于惩罚犯罪的。抢夺是指公然夺取, 但既不使用暴力, 也不使用威胁或者其他人身强制方法。本案中的行为显然不符合抢夺的性质;而且, 如果把被害人抱住, 乘机把他的财物抢走, 不认为是抢劫的话, 把人捆住或者锁在屋子里, 然后抢走财物, 也可以不认为是抢劫。这样, 抢劫和抢夺的界限就难以区分了。当然, 抱住本身对被害人的生命、健康的确威胁不大, 但并不能否定它的暴力性质, 而只能说是轻微的暴力。笔者认为, 只要行为人所采取的暴力行为是故意用来排除被害人反抗从而劫取财物的手段, 则不论这一暴力行为是严重侵害被害人人身的殴打、伤害甚至杀害行为, 还是仅属于扭抱、捆绑、强力禁闭等较轻的暴力强制行为, 均应属于我国刑法中的抢劫罪的暴力行为。当然, 暴力程度在量刑时可当作为从轻情节予以考虑。相反, 如果行为人只是在夺取财物过程中无意识地伤害了被害人的身体, 情节较轻的, 则应定为抢夺罪, 伤害后果一般可以作为从重情节加以考虑, 而不宜定为抢劫罪。

(二) 抢劫暴力行为的上限

此问题实际上也就是《刑法》第263条抢劫罪中的“致人死亡”是否包括故意杀人的问题。对此问题, 主要有三种观点:第一种观点认为, “抢劫致人死亡”是指因抢劫而过失致人死亡, 不包括故意杀人。如果为占有他人财物, 而当场故意致人死亡, 应另定故意杀人罪, 与抢劫罪实行并罚。第二种观点认为, “抢劫致人死亡”可以包括过失或间接故意致人死亡, 不包括直接故意致人死亡。如果是为占有他人财物而直接故意致人死亡, 应分别定抢劫罪和故意杀人罪, 实行并罚。第三种观点认为, “抢劫致人死亡”包括因抢劫过失和故意含直接故意和间接故意致人死亡。因此, 为了占有他人财物而当场杀死他人的, 应定抢劫罪一罪。

笔者赞成第三种观点。首先, 《刑法》第263条抢劫罪中的致人死亡没有排除故意杀人的情形。某些国家的刑法, 在抢劫罪条文中规定有抢劫致人死亡的结果加重犯的同时, 另设有“强盗杀人罪”之类的专条或专款。在这些立法例中, 抢劫“致人死亡”的, 当然仅限于过失致人死亡, 因为故意杀人的暴力手段抢劫致人死亡的, 已被分离到结合犯条款中去了。而我国刑法没有“抢劫杀人罪”, 因而以故意杀人的手段抢劫致人死亡的, 只能与过失致人死亡, 统一包含到抢劫罪的结果加重犯中。而且, 在我国的刑法中, 也有其他致人死亡包括故意杀人的条款, 如《刑法》第289条聚众“打砸抢”, 致人死亡的, 就包括故意杀人。其次, 抢劫罪中的暴力手段逻辑上包容了故意杀人, 依据《刑法》第263条的规定, 其中暴力是旨在排除被害人反抗的一切手段, 其内涵就是侵犯人身自由权、健康权、甚至生命权的强暴行为, 其外延包括以身体强制捆绑、殴打、伤害甚至杀害的一系列表现形式。再次, 作为抢劫罪的犯罪构成的行为是复合行为, 在以故意杀人为手段劫取财物的情形中, 人的手段行为和取财的目的行为有机结合, 形成一个整体。如果把杀人行为定为故意杀人罪, 又把占有财物的行为定为抢劫罪, 显然是把杀人行为作为抢劫的手段行为认定的, 杀人行为既作为定故意杀人罪的根据, 又作为定抢劫罪的根据, 违反了一行为不得重复评价的原则。最后, 抢劫罪中的致人死亡包括故意杀人, 只定抢劫罪, 并不会轻纵犯罪。抢劫罪的结果加重犯与故意杀人罪的法定刑在主刑上虽然轻重顺序排列不同, 但实质并无区别, 况且前者还附加并处罚金或没收财产, 更甚于故意杀人罪的处刑。

二、胁迫行为

所谓胁迫, 是指对被害人以当场实施暴力相威胁, 迫使其当场交出财物或者任由行为人当场抢走其财物的行为。这种胁迫行为所指向的对象应与前述暴力所指向的对象作同样理解, 即一般是财物所有人、保管人或者持有人本人, 但在特殊情况下, 也可能是在场的与财物所有人、保管人或者持有人有亲属或者其他亲密关系的人。

在某些国家的刑法中, 对胁迫有所限定, 如“以暴力相威胁”, “以重伤相威胁或者致他人于重伤的恐惧”等等, 而我国刑法中则对此未作解释。有学者认为, “恐吓或胁迫, 其能否成为抢劫罪中的胁迫, 并不在于内容如何, 而在于能否造成使他人明显难以抗拒这一结果。任何形式的恐吓或逼迫, 不管其内容是暴力的, 还是非暴力的, 只要其能够令人明显难以抗拒, 就足以成立抢劫罪的胁迫”。而多数学者则认为, 这里的胁迫不能无所限制, 而应理解为以暴力相威胁, 即“犯罪分子以对被害人立即实施暴力相威胁”。有学者对此作了进一步的阐述, 认为“把胁迫理解为以实施暴力相威胁是适当的, 因为, 抢劫的胁迫必须是当着被害人的面发出, 而且必须是当场能够实现的, 而这样的胁迫, 唯有暴力这一形式。”

笔者赞成多数学者的意见。在司法实践中, 准确认定胁迫行为, 应综合考虑以下几个特点:其一, 当面向被害人或在场的与被害人有某种亲密关系的人发出。如果不是当面发出, 而是采用书信、电话发出或者由第三人转告, 则属于敲诈勒索的手段行为。其二, 以当场立即使用暴力相威胁。如果不是以立即使用暴力相威胁, 而是声称今后使用暴力去恫吓, 不构成抢劫罪。其三, 在胁迫的同时当场抢走被害人所有、保管、或者持有的公私财物或者迫使其当场交出财物。其四, 这种胁迫是以暴力为后盾的, 如果胁迫不成, 犯罪分子便要立即实施暴力。抢劫罪的胁迫行为, 一般是通过赤裸裸的语言或者动作发出, 如用凶器对准被害人发出威胁, 对于这类行为属于胁迫, 在认定上没有困难。但在特定的犯罪环境下, 胁迫也可能是暗示性的、具有潜在威胁的语言或动作, 对于这种方式的胁迫, 在实践中必须结合具体案件具体分析, 综合全案情节作适当处理。

三、其他方法

我国刑法关于抢劫罪除了列出具体的手段还规定有“其他方法”作为兜底。抢劫罪的其他方法, 是指除了暴力和胁迫之外, 行为人通过对被害人的身体施加某种力量或者影响, 被害人处于不知抗拒或者无法抗拒的状态, 从而当场抢走其财物的行为。在司法实践中, 抢劫罪中的其他方法主要表现为用酒灌醉、药物麻醉、用催眠术催眠或者趁被害人不备通过关锁门窗方法使其与要抢劫的财物隔离等。这里需要注意的是, 如果是被害人自己的行为如昏睡、生病、醉酒等导致其处于不知抗拒或者无法抗的状态, 行为人并没有对被害人的身体施加某种力量或者影响, 而只是利用了这一状态, 趁机取走其财物的则构成盗窃罪或抢夺罪, 而不能构成抢劫罪。在“其他方法”的司法认定中, 应考虑如下特点: (1) 必须是直接对他人的身体施加影响力, 使他人身体受到强制或者使其身体机能发生变化, 失去反抗的能力。 (2) 只能是针对直接控制着财物所有人、保管人、持有人, 而不是其他人。 (3) 这些方法必须是行为人为了排除被害人的反抗, 以便当场占其财物而采取的。

综上, 抢劫罪的手段行为是准确认定罪与非罪、此罪与彼罪的主要标准。抢劫罪的三类手段行为, 在具体案例中的表现形式是多种多样的, 准确把握它们的含义, 将是司法实务和理论的重要工作。换个角度就是说, 准确理解和掌握了抢劫罪的手段行为, 就可以最大程度地避免冤假错案的发生, 维护公民和国家的利益。

参考文献

[1]刘家琛.新刑法常用罪认定与处赌理[M].人民法院出版社, 1998:770.

[2]赵秉志.新刑法教程[M].中国人民大学出版社, 1997:262.

[3]周道鸾.刑法的修改与适用[M].人民法院出版社, 1997:575-376.

[4]高铭暄.刑法问题研究[M].法律出版社, 1994:334.

[5]甘雨沛.犯罪与刑罚新论[M].北京大学出版社, 1994:640.

8.浅析我国刑法中的短期自由刑 篇八

关键词：短期；自由刑；刑罚威慑；标签理论

一、短期自由刑的概述

（一）短期自由刑的存废之争

自19世纪60年代以来，随着刑事实证学派的兴起，短期自由刑的社会效果受到学界的广泛质疑，由此开始了长达一个多世纪的短期自由刑的存废之争。目前，学界主要存在肯定说、折衷说两种观点，其中，折衷说占据了主导地位。

在学界，持折衷说的学者与持否定说的学者都认为短期自由刑存在一定的弊端，但持折衷说的学者认为虽然短期自由刑存在种种弊端，但其仍有其存在价值，应保留并改良之。1960年在伦敦召开的联合国第二次预防犯罪与犯罪处遇会议中通过的《关于短期自由刑的决议》一文，就体现出了折衷说的倾向。

笔者认为，折衷说是一种较为科学的主张，虽然短期自由刑存在一定的弊端，但其仍然发挥着不可替代的作用，况且其大部分弊端都可以通过相应的措施来完善。因而，我们应当保留并完善短期自由刑。

（二）短期自由刑的界定

顾名思义，短期自由刑，即指刑期较短的自由刑。但是“刑期较短”如何理解，需要我们明确。

在我国，对短期自由刑中“短期”的界定，理论上占据主导地位是6个月说和3年说。笔者认为，我国短期自由刑中“短期”之界定，应采3年说，即3年以下的剥夺自由刑，具体包括拘役刑和3年以下有期徒刑。采此说的原因主要有以下两点：

从我国的立法层面来看，我国的立法者倾向于将3年以下的有期徒刑和拘役视为短期自由刑，这一点可以从以下法条中得知：我国刑法第七条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。在此处，立法者对3年以下有期徒刑不予追究即在一定程度上考虑到了对这类轻微犯罪适用短期自由刑可能带来的弊端。

从我国的司法层面上看，我国刑罚对有期徒刑的划分，一般分为3年、5年、10年等层次，其中3年在理念上被视为是重罪和轻罪的分界点。

综上所述，笔者认为应当将3年以下有期徒刑和拘役界定为短期自由刑。

二、对短期自由刑的反思

（一）保留短期自由刑的法理基础

1.短期自由刑符合刑法基本原则

罪责刑相适应原则要求犯多大罪，就应当承担大多的刑事责任，人民法院亦应判处相应的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪行相称。如若在刑罚体系中缺少了短期自由刑，就很难对应当适用短期自由刑的犯罪人适用相应的刑罚，这就与罪责刑相适应原则相悖。刑法谦抑性原则要求在最大程度上利用刑法替代措施来达到适用刑罚所希望达到的社会效果。短期自由刑多适用于轻微犯罪，对于这类犯罪人，通过刑法谦抑性原则，采取其他措施替代刑罚，往往更有利于犯罪人的改造。虽然短期自由刑存在种种弊端，饱受学界争议，但因为其符合上述原则的内在要求，才使得其得以长久的存在并发展。

2.短期自由刑与刑罚的目的相一致

对于被判处短期自由刑即3年以下有期徒刑和拘役的犯罪分子，多为初犯、偶犯、过失犯和其他轻微罪犯，通过适用刑罚让其感受到犯罪带来的痛苦，可以进行有效地教育和改造。此外，短期自由刑与罚金刑相比，更为公平，也更能让犯罪分子感受到刑罚的严厉，更具有惩罚意义。因此，从刑罚的目的来看，短期自由刑的存在是具有正当性的。

（二）短期自由刑存在的主要问题

在我国长期的司法实践中，适用短期自由刑主要存在以下几个问题：

1.教育改造功能较难发挥

大多数犯罪分子在被人民法院判处刑罚之前都会被关押较长的时间，在刑罚确定后没有足够的时间对犯罪分子进行教育改造，因此，短期自由刑只实现了其惩罚功能，而没有实现其教育改造功能，监狱教育改造功能发挥作用的期间与短期自由刑的刑期之间存在着不可调和的矛盾。

2.监管条件较差

我国现阶段的大多数监舍条件较为简陋，监管条件比较差，很难对犯罪分子进行有效地监管和改造。大量被判处短期自由刑的犯罪分子需要更多的监管投入，由此增加了国家负担。

3.重新犯罪率较高、犯罪分子回归社会较为困难

被判处短期自由刑的犯罪分子在关押期间，受监管不善以及监狱亚文化的影响，容易交叉感染，相互之间学习犯罪技巧，在回归社会后很可能重新实施犯罪。由于没有充分的时间对犯罪分子进行教育改造，短期自由刑的重新犯罪率高于中长期自由刑。这一点不仅影响教育改造的实际效果，也有悖于监狱等机关对犯罪分子教育改造的初衷。由于短期自由刑在一定期限内剥夺犯罪人的人身自由，对犯罪分子进行关押改造，由此导致犯罪分子与社会相脱离，不利于犯罪分子重新回归社会。

4.“标签理论”的负面影响大

短期自由刑的犯罪分子多为初犯、偶犯、过失犯等轻微犯罪，主观恶性较小，尚有对刑罚的畏惧感，对于这类犯罪分子，很容易进行矫正。但在被关押以后，犯罪分子即被贴上了犯罪人的标签，受“标签理论”的影响，该类犯罪分子容易自暴自棄，放弃、抗拒改造，甚至产生报复社会的思想。

综上，虽然短期自由刑存在一定的弊端，但是迄今为止，世界上没有任何一个国家完全废止短期自由刑，这正从侧面印证了短期自由刑存在的正当性。依我国目前的社会治安状况，短期自由刑的存在是极其有必要的，我们需要在保留短期自由刑的基础上，提出具体的改革措施，以求趋利避害，充分发挥短期自由刑的积极功效。

注释：

①张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：376

参考文献：

[1]周娅.短期自由刑研究[M].北京：法律出版社，2006

[2]高铭暄，赵秉志.刑罚总论比较研究[M].北京：北京大学出版社，2008

[3]赵秉志，陈志军.短期自由刑改革方式比较研究[J].政法论坛，2003，（5）

[4]龙斌.短期自由刑的价值分析[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2011，（9）

[5]卜林.社区矫正与短期自由刑的比较[J].湖北警官学院学报，2012，（11）

作者简介：

陈杰，男，山西太原人，1989年10月，西北政法大学刑法学硕士研究生。