民法的论文

民法的论文（精选8篇）

1.民法的论文 篇一

“中国民法建设论坛”第一场

主 题：“民法回顾与展望”

演讲人：江平（中国政法大学终身教授 《民法典》和《物权法》起草专家小组负责人）

评论人：苏永钦（台湾政治大学教授，清华大学法学院高级访问教授）主持人：米 健（中国政法大学教授，比较法研究所所长）嘉宾：柳经纬教授、刘新熙教授、来小鹏教授、龙卫球教授等 时间：2005年12月19日 下午2：00－5：00 地点：中国政法大学学院路教学楼219室

举办单位：中国政法大学比较法研究所 中德法学院

【演讲纪要：2005年12月19日下午2：00－4：30，中国政法大学比较法研究所及中德法学院联合举办的“中国民法建设论坛”首场在学院路 教学楼进行，主题为“民法回顾与展望”。主题讲演人为著名法学家、“民法典”和“物权法”起草专家小组负责人、法大终身教授江平先生。评论人为享有“宏观 洞见、思维精致”（王泽鉴语）美誉的中生代杰出法学家、台湾政治大学的苏永钦教授。主持人为比较法研究所所长、中德法学院院长米健教授。柳经纬教授、刘新 熙教授、来小鹏教授、龙卫球教授等作为嘉宾出席。

江平先生的讲演是在一种复合的民法动态研究的意味上展开的，他从五个方面解析了民法的独特历史，这些包括市民社会基础及其演化，民法的数次剥离和 脱壳，人身权性质的历史考察，公权和私权的特殊历史关联，民法形式主义、结构主义向宽法主义、多元主义的转向。内容丰富、视角多重、丝丝入扣。苏永钦教授 在评论中，盛赞江先生的演说家丰采和深到的思想驾驭能力。他首先对报告人的五个方面予以点描，认为江先生的五个角度分别指向了意识形态和基本假设的冲击、民法的包容性和传统私法范畴的蜕变、民法人格权的策略意味和不足、公私权冲突的不可避免、民法典结构宁可松散。这些方面都导致一个中心构想，即一方面江老 师并不反对制定民法典，另一方面江老师又坚持中国民法典应该具有回应的弹性而不可教条化，还应该与法律整体对接。

接下来，苏教授也表达了自己关于民法典意义的看法。他回顾了中国民法的历史，在民法社会学的角度对于中国民法典的回填品格进行素描；对于为什么需 要民法典，他认为这里有一个私法常态价值协调、法理【律】合一、法典教育功能的考量问题；对于需要什么样的民法典，他认为应该考虑采取原则性很强的常态的 中性化的民法典模式，并体现吸收上的后发优势，必要时学习德国债法修改那样忍耐一点非体系性。

主持人米健教授作了简短总结，并盛赞这场高水平、思想超越的讲评对于立法者和我们学人而言都有极大启发，值得细致品味。他还特别感慨，江平先生的大师风范和苏永钦教授的大家风度，真是令人大饱眼福。整个讲评过程气势恢宏、精彩纷呈。】

民法的积累、选择与创新(“中国民法建设论坛”第二场)

苏永钦

【全文】

“中国民法建设论坛”第二场

主 题：“民法的积累、选择与创新”

演讲人：苏永钦（台湾政治大学教授，清华大学法学院高级访问教授）

评论人：方流芳（中国政法大学教授）

主持人：龙卫球（中国政法大学教授）

嘉宾：米健教授、柳经纬教授、丁玫教授、王志华教授等

时间：2005年12月22日（周四）下午2：00－4：30

地点：中国政法大学学院路图书馆学术报告厅

举办单位：中国政法大学比较法研究所 中德法学院

演讲纪要：2005年12月22日下午2：00－4：30，中国政法大学比较法研究所及中德法学院联合举办的“中国民法建设论坛”第二场在学院路图书 馆学术报告厅进行，主题为“民法的积累、选择与创新”。2点整，米健教授致辞，宣布论坛开始。本场的主题讲演人为台湾中生代杰出学者、台湾政治大学的苏永 钦教授；评论人为大陆中生代杰出学者，中国政法大学的方流芳教授；主持人为中国政法大学比较法研究所的龙卫球教授。米健教授、柳经纬教授、王志华教授、李 清池博士等作为嘉宾出席。

苏永钦教授首先从法律继受话题引入本次讲座的前提，即在自由选择的前提下，尽管存在欧盟试验这样的特例，但是大陆法系的德国民法典仍然可被看成是中国 民事立法的较佳学习对象。那么，中国民法典如何在这种继受中去获取成功呢？可以考虑积累、选择和创新。积累，是一种历史的厚积和后发的吸收，处理好了可以 促成一种立法上的后发优势。比如说有关缔约过失责任的继受效应，包括后世国际契约法基于侵害营业秘密、恣意中断交涉考量而所做的对缔约过失责任的吸收，即 是一个例子。选择，不应该只是做技术意义的苛细考量的删繁就简，而应该是价值权衡的决断和调整。比如，德国人的所有人占有人关系的繁复规范就是一种具有特 殊价值内涵的东西，不可以简单排斥。反之，像动产担保交易法、信托法在 台湾地区的实践经验看来就似乎还要处理好相容问题。此外，积累选择之下还应该进行创新，应致力在社会现实分析的基础上做出果断变革。例如，关于债物二分问 题，尽管这种二分仍然是财产法技术的一种高度积累，但就其中的法定主义原则还是存在技术创新空间的，在这里无论是通过经济分析还是交易自由、技术条件的检 讨，都可以转向适度的自由化。Merrill/Smith的物权自由违反效率的论点存有误区，难以成立。目前大陆地区争论不断的物权行为的取舍判断亦是这 样的一个例子，坦率说来1999年《合同法》第51条、《物权法草案》第15条和第111条，确实有些令人费解，实际上，从交易成本、交易安全、交易公平、交易文化而言，都支持物权行为的独立。苏教授最后给出 了他关于中国民法典的模式选择、范畴和定位的认识。在补残民法、部门民法和普通民法典的选择中，他赞成选择法典模式，但应在法典化基础上做制度创新，并容 忍一点非体系因素；这部民法典应该考虑公私法接轨或者说与管制规范的接轨；要免受民族主义、完美主义、建立于意识形态思维方式的误导，宜将民法典维持在常 态和体制中立的水平。

方流芳教授 在评论中首先称赞报告人的讲演非常精彩，非常具有学术水准，受益匪浅。苏先生今天很好地表达了民法继受和发展的互动关系。方教授称，自己也是苏永钦先生高 质量论著的一个读者，发现他最近很多文章对于中国民法典投入了关注。他在其论著和今天的讲座中都呈现了他意识到民法危机以及克服这种危机的信心。方教授认 为他在很多方面都非常欣赏或者是认同苏先生的报告或者说其中的论证方式。比如说关于管制的融通问题，比如说对物权法定主义的批评，都非常有见地，具体到物 权法定这个问题，自己也是不能赞成刚才那篇关于物权自由违反效率的论文的论断的，那篇论文在挫折成本的论证上有些问题。苏先生对于物权行为的论证，由于采 取了解释学方法，也非常精辟。接下来，方教授认为，结合苏先生今天的报告和对于苏先生的论著的阅读，自己有以下多个方面的疑虑，提出来和苏先生探讨。这些 包括：所谓继受，恐怕不是殖民化也可能不免是自我殖民化的问题；继受中由于先入为主，亦可能出现封闭和排斥，同时由于路径依赖亦导致难以创新和选择；所谓 立法选择问题，实际不免是政治决定问题，即不免于依据不同的政治体制而做决断，如果是民主制，那就应该是多数决定，反之亦反，对此恐怕学者有些一厢情愿 了；所谓价值中立的民法值得怀疑，因为从现实来看形式逻辑不可能取代经验和政治体制，我们的民法立法亦有这样的特殊经验，比如说，《民法通则》 关于机关、事业单位的法人确认在学者眼中确实算是一个历史错误，但它作为特殊政治经验的产物便就成为了一种制度现实；全球化对于民法典模式不仅不能提供支 持，反而要求立法的包容和妥协，联合国货物销售合同公约恐怕是这种全球化条件下的一个很好的立法范例，还有欧盟的立法；另外，语言尤其是那些语言寻根的做 法会阻碍创新。

接下来是听众提问。

苏永钦教授就方流芳教授的评论和听众提问一并进行了细致而认真的回应。他首先由衷表示，非常感谢方教授精彩的评论和听众的积极交流，方教授的评论和认 知在很多方面都是合理的，非常深刻。借今天的机会，自己想在以下一些方面展开一点回应。这些回应包括：发展阶段性和转型国家与形式主义的特殊关系；立法选 择虽然不免政治决定，但是政治决定在今天亦不免其混合性质，很难说没有多方面的参与；形式逻辑对于法律操作亦有相当助益，毕竟民法也是裁判法；全球化亦有 承认共量性的问题，不过，今天的报告可能突出了案例思考和体系思考的对立；语言有时是一种双刃剑，但是科学语言和法律语言存在一些特殊。上面很多问题都具 有深入辩论的价值，将来应该继续研究和交流，期望下一次有机会再讨论。

德国民法的继受与台湾民法的发展

德国民法的继受与台湾民法的发展

主讲人：王泽鉴 台湾大学法律系教授 点评人：江平中国政法大学教授

王家福 中国社科院教授

主持人：米 健 中国政法大学教授

主办单位：中国政法大学中德法学院 比较法研究所 时间：2006年9月18日

地点：中国政法大学学院路礼堂

米 健：尊敬的各位来宾各位老师同学们，由中国政法大学中德法学院、比较法研究所联合主办的中国民法建设论坛第三场今天在这里进行。中国民法建设论坛是从今年 开始由中德法学院和比较法研究所联合举办的，这样一个论坛的目的是为了提供一个平台，在这个平台上我们可以通过从理论和实践方面历史和文化的层面中国和世 界的角度对当今中国民法建设和发展的一些重大问题进行讨论，从而活跃学术影响立法推进中国的法制建设，这是我们设定的一个目标，今天在这里举行第三场。今 天我们这场论坛的参加人主讲嘉宾和点评的学者都已经坐在台上，我想大家对他们都是在熟悉不过了以至于我无需在这里做更多地介绍。

可 以说这三位学者应当可以说是在当今中国法律界最有影响的人物。当然,我说当今中国主要是文化历史意义上的。今天这个主题是德国民法的继受和台湾民法的发 展，主题报告人王泽鉴教授我想大家都非常熟悉，就这个问题来说他是再合适不过的学者了。刚才我们在办公楼见面的时候，江老师说了，对于我们这代人来时三位 学者都是师长前辈，王泽鉴教授我想对于我们这个年龄段的人来说尤其是熟悉，我和王泽鉴老师是前几天才第一次见面，但是我却是在二十多年前就已经在读他的 书，我因为王老师到这里来，所以特意把我以前在厦门大学读法律的时候买的书拿出来，翻起来看了一看感慨尤多啊。当时我们叫盗版是没有经过正式授权的书，扉 页上写着内部参考批判使用。但是呢我们就是在这个批判的借口下在改革开放之初法学资料非常匮乏的时间里，从台湾的学者从王泽鉴教授那里学到了非常多的东 西。所以我跟王泽鉴老师说我也是我老师的一个学生，而且是地地道道的学生。那么今天有这个机会在这里跟王老师见面而且聆听王老师在这么多年积累的基础上对 于德国民法在中国的继受和台湾民法的发展这个讲座我想是非常珍贵我想大家都会有同感。其他两位学者因为时间紧我就不再过多地介绍，今天参加论坛的还有许多外校的专家学者，我就不一一作介绍了，我们在见面的时候已经彼此的作了介绍。下面我们就有请台湾大学法律系教授王泽鉴先生给我们作报告。

王 泽鉴：米院长江老师王老师各位老师各位同学，我能到法大来演讲感到非常的荣幸，我对这有一份特殊的感情，九年前江平教授指导的王文杰，台湾学生的博士的口 试，我有幸来参加，我的一些书也在政法大学出版社出版，今天又特别到中德法学院来报告一些德国的题目，在期间认识到许多留学的学者，所以今天在这里讲课感 到具有重大的意义。

我 每天大概四点半就起来，因为有人讲过史尚宽先生每天五点钟起来写文章，那么史尚宽先生都五点起来我就要四点半起来，在这个期间我曾经读过米老师的一本书 《出法悟道》，米健对2005年中德法学院入学的学生讲了一些话，提出青年要有时代的意识、要有民主国家的胸怀、要有民主的荣誉感、要超越自己的法律的境 界、要有社会责任感、要有良好的职业修养、要有全面人文的素养。我想这六个对青年法律人的期待在某种意义上直接建立在比较法的基础之上和法律的根源之上。中国政法大学在整个中国法学上最伟大的贡献就是在罗马法的研究，从江平老师一直到米健还有费教授很多老师都有贡献。这些贡献将是长远的，为中国民法学奠定 了历史的基础。我记得那时候来的时候我曾经读过一本书就是《学说汇纂》,曾经有一个从十二铜表法到物的损害的一般规定，这里面有一个例子，什么例子呢就是 有一些人在球场踢球，其中有一个人不小心把球就踢出场外，这个时候刚好有人在理发，这个球呢正好打在了理发师的手上将被理发人的脖子割了一刀。问题是，这 个被割了一刀的人能够向谁请求损害赔偿。这里面有很多问题一直在讨论，故意过失、行为的不法性等等。这个例子让我们体验到法学是一个历史的发展，从罗马法 的十二铜表法一直到近代侵权行为的立法。贵校在这方面做出很重大的贡献，比较法作为整个法学的基础，今天我想就这些问题向各位报告，就是德国民法在台湾的 继受和经过。

首 先呢我要说的是台湾跟德国民法的接触情况，首先我们大家都知道台湾的民法是制定在中国大陆1920年后，所以台湾民法是中国大陆民法的延伸和发展。1949年国民政府到台湾之后这部民法就到了台湾开始适用。这部民法在台湾适用的时候并没有遭到任何的困难，这是一个历史的巧合，因为台湾被日本统治五十 年，而日本也是继受德国民法。所以就可以说国民政府到台湾的那一天这法律就在台湾适用一点困难也没有，在这个意义上来讲，德国民法或者说整个台湾私法秩序 已经有一百年历史，这个一百年历史就奠定了台湾法律的基础，可是在1949年以后到1960年之间，几乎没有人到国外去念书。1960年以后就开始到德国 去念书，那个时候政府也提供了奖学金。台湾的教育部也提供奖学金，我那个时候就是考上教育部的奖学金，那个时候两年考一个人读法律科，所以使我有机会到德 国去。那个时候台湾大学法律系实在就是德国法研究所，因为那个时候的老师从日本回来的也好，从德国回来的也好都有很好的德国法的基础，所以我记得我在台大 上学的时候，一个礼拜读十二个小时的德文，几乎所有的时间都在读德文。所以就奠定了台湾对德国法研究的基础，那么从那个时候来说的话已经有五十几年，到德 国去念书的时候同一时间就会有很多的奖学金，那个时候只有台湾大学有法律的研究所念德文，德国开始给台湾四个名额的奖学金，那个时候余叔平先生就给八个名 额给台湾大学法律研究所的毕业生。这个是一个深远的影响，我们要感谢余叔平先生。

二 十几个人十几个奖学金都汇集在海德堡，1964年到1970年之间就有十几个人到海德堡大学念法律，我们上的海德堡是当时最好的法律学院之一，那么我们在 一起就经常讨论，大家都觉得来德国的机会很难的，大家都抱着为促进台湾法律发展的理念努力读书。这种情况今天当人很多贵校的同仁都到德国去念书就跟早年的 台湾一样，但是我们那时的感觉就是像当年十一世纪十二世纪德国的学生到意大利波罗尼亚大学去念书一样。我有机会到意大利波罗尼亚大学去参观，特别到他们大 学瞻仰了注释法学派法比斯博士的铜像，也特别去看了有名的阿莫的铜像，阿莫是罗马法后注释学派的重要人物，有一句话说不带阿莫的书不能上法庭。

到 了德国的时候，跟当年台湾一样是另外一个世界，读书的设备生活的环境学习的方法都带回了些经验。我想简单说一下我个人的经验。也许在某种程度我个人的学习经验就是台湾继受德国民法的一些过程，我在海德堡念书，那个时候有十一个台湾去的同学，都在一起我觉得大家在一起不怎么好，我就转到了慕尼黑，在那遇到了 拉伦茨教授，这是我在学习德国民法上很重要的一件事情。大家知道拉伦茨先生主要是研究民法学，研究民法学方法论，我跟他学习写论文，起的题目就是契约解除 权与法定解除权的法律适用关系。这个是一个很典型的德国所说的“法律的释义学”，德国法学一个重要的特征就在于“法律的释义学”很典型，所以我们就要很用 心的来读一些拉伦茨先生的书。我吸收了他的一些思想用这些方法以后，对于我影响最大的三样东西，第一个就是法律的释义学理论，法律的解释学，那时候在台湾 所谓的法律方法论是一个比较陌生的概念，关于法律的概念，法律的体系，法律的漏洞，法律的补充，法律的价值等等，这是一点。第二点呢是让我学习到判例的研 究。我在德国几乎每一天都再读德国的案例，引起了我对案例的重视对案例的研究。第三呢是我自己学习的德国法和学习比较法，所以我以后写一些书，自己努力的 目标就是自己写一篇东西希望能够结合这三者，法律的释义，法律的判例研究以及比较法。在这方面希望能不断的学习有所进步，尤其是自己也许提出来也有点意 义。我在德国停了四年以后经过日本，我认识了一位也在德国学习的日本有名的学者北川善太郎，我们成为了很好的朋友。我到京都去拜访北川善太郎，我就看到京 都大学的教授大部分都到德国去留过学，他们都是属于德国派。第二我去图书馆的时候，因为我在德国仔细看过萨维尼1804年写的《战斗论》，所以我去图书馆 的时候特意去问他们有没有这本书，结果呢图书馆的管理员说我们有，他去拿出来的时候是用一个东西包好的，而且当宝贝一样把他放在图书馆的桌子上，我在翻的 时候他还坐在旁边，我就深为感动，对这样一个重要的著作，你如此珍惜的心情来看待他。我回到台湾以后，有一次我看这种书啊很多人都不知道有这本书。第 二件事情，我顺便提一下，因为说到德国法的继受不能不说到日本，日本的民法学者在德国普通法的研究上都深有根底，所以民法的普通法就是19世纪以来以罗马 法为基础所建立的德国的私法学，日本的民法学家都深有造诣，依此为基础。我希望中德法学院的同仁们一方面要研究德国的现代法，但是你也要注意到19世纪德 国普通法的法学基础，这个是法学的根底。我在慕尼黑的时候举办德国民事诉讼法年会，日本派京都大学田中先生来的时候，在当地就有十一个日本民众在德国地 区，日本没有人去学学位，都是助教后才去，所以我将这个日本的故事就是说，一个国家的法学能如此昌盛是建立在比较法的基础上的。接 着我要讲的一个问题就是德国法学的教学研究问题。台湾继受的德国法，贵校也在研究的德国法，但是更重要的不仅在于介绍他的理论学说，要落实于德国法的教学 研究的方面。我知道德国在教学上有几个特色，第一个是学说实例演习，第二是国家的司法考试，第三呢就是博士学位论文和教授论文。我觉得在德国念书最使我感 到深刻的，最感到痛苦的，我觉得最需要铭记的就是德国的实例演习运用。德国大一新生进去的时候他就出一个实例题，这个实例题一般都是写了一页或半页，他的 事实很长，事实很长就是让我们去区辨哪些事实是跟法律有关哪些事实跟法律无关。好像自从大一开始就能判断与法律有关的事实和与法律无关的事实，从大一开始 每个人不但要判断还要写，写有一定的格式和一定的方法，从大一起到大四一直在训练。我们当时台湾学生在考试的时候都考一些如什么叫无效、撤销，什么叫法律 行为。

我 写的一本书就是请求权的书，这本书对了解的国法有帮助，我在德国吃饭的时候或者散步的时候，学法律的学生都抱着一本书《请求权基础何在》，就刚才我们说在 球场被打到的人，他请求赔偿的时候，他会问你请求权的基础何在。我想这个是对一国来讲最主要的。继受的德国法不是单纯继受它的条文，也不是继受它法典的文 字，是继受它学习法律的方法。我自己回到台湾之后，在三十一岁的时候就当了台湾最重要的法律系的系主任。我自己有这个经验，所以我就在台湾把我在德国学到 的这些方法推广，所以现在台湾大学有实例演习，每一科每一门都要写实例题要写报告。德国法学教育和研究没有捷径，都是从实例题细微的研习训练开始的。即使 是很多的很复杂的理论也能促进解决一些很复杂的案件，在台湾引进实例题，然后在台湾研究上课。在台湾，下学期要上什么课我半年前就公布，上不上由自己选。目前实施的是事先公布题目，学生要写报告，写报告之后在上课前的一个礼拜，你要把你的报告递给你的同学，而且呢我们还强调另外一个同学批判他提出不同意 见，报告完了学习完了你要重新根据大家的意见再把报告写出来。所以台湾的法律学习就是这样有一定的深度，讨论是很扎实的。但是台湾在这方面也有很多的缺 点，比如说国家考试，在德国民法不能出成题目，但是台湾一直是出四个题目相关联。贵校在引进德国法的研究的时候也要把德国法教学方法，研究的方法也能够引 进来，不能只是纯粹在学理上的讨论。

另 外我要讲的一个问题是德国民法在台湾的继受，我们三个部分来讲，立法继受，学说继受，实务继受。继受是法律文化互相交流的现象，如果我们讲继受的国法，都 是法律文化交流的普遍现象。美国继受英国法，德国继受罗马法，我们现在也继受不同国家的法律，这也是一种文化的交流。继受的形式一般有三种，立法继受，学 说继受，但是更重要的是实务继受。台湾或中国大陆继受的国法，《大清民律》就是请日本人起草的，事实上也就是继受德国法。这里面很重要的一个问题就是日本 法学对德国法学的继受与发展。30年代的民法的立法可以说现在台湾所有重要的法律，包括民法、公司法、票据、海商、保险、著作权法、商标专利、民事诉讼、强制执行全部都制定淤1930年也就是民国十八年以后。在民国十八年到民国二十几年几乎把民国所有重要的法律都制定了，而且这些法律目前在台湾也还继续在 实施。这些法度是奠定在德国法的基础上，1949年以后还是继续在继受德国法，比如定型化契约，产品责任或者是《公寓大厦管理条例》的区分所有权。民法的 修正也离不开德国的判例和立法学说，所以几乎可以这样说台湾司法上继受德国法从大陆时期开始算的话有七八十年的历史。继受只是框架，如果你把这个条文写下 来翻过来这个只是一个抄袭，这个是没有多大意义的，更重要的是学说继受学说继受这个名词是北川在其一本著作里面写道：“欧洲的法律尤其是德国的法律，在日 本继受，就是学说继受”日本本来在明治维新之后，它多半是涉猎了德国法、法国法和英美法，本来是要采取法国法后来是因为德国的民法出来，他就采用了德国 法。美国伟大的法学家庞德说过，英美法在征服世界的发展过程中，在一个地方打败战，哪里呢？在日本打了败战。日本就英美法也很有承袭，甚至派人到英国学习，但是他们开始决定采纳法国民法却接收德国民法，因此使得日本的法学在德国法学的基础上渐渐的影响中国大陆，及韩国当然包括台湾在内。

所 以学说继受就是说，我的一个法典，法条要解释适用，要引进来，就要参考德国的学说。我听说贵校在翻译德国民法典以外也翻译德国的教科书，这个也是帮助德国 继受。但是在德国学说继受上可能更重要的就是用德国现在的学说理论来诠释现在当前中国的民法典或者是关于民法通则或者是关于物权，甚至是关于亲属继承制 度。用德国的学说理论来诠释他，建立他的概念体系，这一点我觉得德国民法要在大陆生根发展或者说是的这种法律能够科学化比较的周到化，那么这种不只是单独 的把德国的法典和教科书引进来，这是很重要很初步的，但是应该把他整理消化之后用它来诠释中国现在有的法律，那么这些就是所谓的学说继受。

刚 才我们提到日本那个时候继受了德国法也受法国法很大的影响，所以那个时候甚至有很多条文是法国民法的条文，比如说他的侵权行为法比较多地受到法国法的影 响，致使这个时候他是用德国的理论来诠释他。使得日本的法学全盘德国化，是用德国法的学说概念体系来诠释日本法的。所以我们这里有很多同仁到日本去留学的 时候，不仅仅是要了解一些日本的制度，同样的要了解日本在接受外国法的时候继受的过程，及如何将外国的法律日本化，他们有一个名称叫西洋法律的日本化。我 想这个是学说继受，举几个例子，我们民法典里面应该要不要有物权行为，那么物权行为是典型的德国的特征，那如果说我们把德国的物权行为理论引进到我们的民 法典里面来展示我们的法律行为，这个就是学说继受。我想将来各位研究德国法的老师，一个很重要的任务就是很有技巧而且很有方法的，很能够观察到本国法律需 要的就将可采用的德国法也好，法国法也好，日本法也好，移植到本国来，这就是学说的继受。台湾在学说继受方面居个例子来说，台湾民法113条有一个条文说 你无权处分的时候效力未定，无权处分的处分到底是什么意思有争论，我们说德国民法所谓处分是物权行为、债权让与，负担行为也是债权行为包括单独行为和契 约。台湾民法很早就开始将这个处分和负担加以区别引进到台湾的法律里面，这个就是德国学说的继受，也是台湾民法德国化。另外一个例子，台湾现在民法典在制 定中发现一个问题，英美留学的人和德国回来的人不太一样，英美的人擅长于案例学说，比如说侵权行为他会举出很多的侵权行为类型，但是德国法的训练，欧陆法 从罗马法以来从十二铜表法到现代侵权行为法的法国民法1382条的概括条款到德国民法223条瑞士民法49条的规定，概括化抽象化是欧陆法的一个特点。我 觉得一个人要学法律，两个能力必须要有，一个是抽象中能够具体，比如什么叫诚实信用原则，这就是抽象，但是要能够把它具体化类型化，这个训练是非常重要 的，一个是具体的事例能够将他原则化，让我们法律的思考来回于抽象和具体之间。这种训练对于英美法的人来说会很陌生，但英美法的人如果抽象讲诚实信用他会 很困难，对欧洲法来说对诚实信用原则是什么东西他不能把握，但是这是欧陆法，德国法、法国法、瑞士法最大的特色的概括条款，具体化是法律人训练的重要内容 也是法律发展的重要模式。这方面呢例子可以说明对德国法的继受，继受德国法的重要概念，在台湾以前有一个判决，租赁契约已经到期，土地应该收回，但是他没 做，过了几年他要行使他的权利，法院就说了你有权利经过长时间不行使，使他方相信你不再行使，你不为行使陷他方于困境，你权利人的行使权利有违背诚实信用 原则。我曾经在我的民法学说判例讨论里面过类似案例，我就给他个名称叫做权利失效。

在 这之前，台湾很少用权利失效，这是我个人在研究案例上的一种心得，我一直在做一件事情，我一直说每一个法院的判决都有价值，每一个法院的判决不同样。即使 他是三言两句的判决里有都没关系，学者的任务、学说的目的就是在这个蕴含有法理原理的案件中去发现他，去阐释他，用理论去构造他，让它能够在具体的案件中 呈现一个具体的法律原则，这是我个人在研究法律的过程中的一点体会，我们看到大陆很多同仁可能想到说，法院的判决并不是内容很丰富，也很简单，但是每一个 案子都是法律的生命，每一个案子都有他们的法律的原则，那么我们应该去阐释他，去发现他，概括来说，在阐释、发现每一个法律的过程之中，有三个东西非常的 重要，一是法律必须公平，第二是案例的比较分析，第三比较法，用比较法让我们觉得同样的东西在北的地方别的国家的法律里这样处理，有法律知识学再加上案例 的比较分析再加上比较法上探求，就一个简单的案例就变得不一样，使得法律具有生命。

台 湾民法上的发展继受德国法有个非常重要的问题，那就是契约上的义务取得建立，民法上责任的变迁，司法上责任的变迁，就是他契约上义务的扩大，我们一般来讲 义务只有侵权行为的义务，但是在契约上人跟人开始接触的时候就会产生很多的义务群。另外德国法上契约发展最重要就是从义务，附随义务。这个是德国契约法发 展的最重要的概念，那么这个就改变了整个德国司法的结构，比如说契约还没有订立之前双方就有通知、说明、照顾、保护的义务，这就是所谓的县契约义务，建立 了缔约上的过失。契约成立后你也有说明照顾保护的义务，这就是契约中的固有义务。基于诚实信用原则建立了不完全支付的代用的损害赔偿制度，所以甚至发生了 没有债的关系都有给付的义务。我看看大陆学者写的文章，大概很少谈这个问题，这就涉及到契约中的侵权责任，了解每一个国家的法律制度，当然要看它本身的体 系来决定。这里面我要特别介绍的一个自著吧就是契约责任根侵权责任。

台 湾有个判例，有个民刑庭工会，院长发现案件有疑问时，就会让大家来公决。台湾的法律制度很抽象，他就像古文一样很难学懂。这里呢我做一个学说继受的例子，台湾继受德国法，跟中国大陆继受德国法的过程中一个是立法继受，一个是学说继受，但是更重要的是学说继受，台湾的最高法院在40年前就做了一个重大的宣 誓，我想大陆最高人民法院不会作出宣誓。台湾民法第一条，民事活动，依法律，没有法律依习惯，没有习惯依法理。那么最高法院最得比较法既有法理的意味，如 果届时台湾法律条文有疑问的时候，可以以比较法作为参考资料，也就是说将比较法作为一种法律解释的方法，这个市的法律进步能够吸收不仅是德国的，凡是比较 法上的共同的规定都可以作为法律解释的一种方法。所以你看台湾律师的诉状，都会因德国法怎么说，日本法怎么说，美国法怎么说，判决偶尔也会加几个英文在里 面，这就是比较法作为法律的解释方法。台湾的法律中比较法可以作为法律的补充，并不是绝对只是个参考，也就是说尽量采取国家制定和承认的共同的原则，台湾 法律的开放就是建立在比较法的基础之上的。契约责任根侵权责任竞合的问题上，台湾开始时是接受法国的法条竞合说，比较法让我们认识和找回各种规范的痕迹，比较法让我们知道我们是有限的，比较法也让我们学习先辈，台湾当时就有两派，到底采法条竞合说还是采请求权竞合说，在这个问题上，我刚回台湾第三年，法院 有个判决，他就是采法条竞合说，我就写了一篇文章，我在德国学的请求权竞合说，根据这种学说，这么判决不太好。过了不久，当时台湾最高法院第一庭的庭长，给我写了封信，说看了我的文章后觉得有考虑的价值，过了不久他有些了封信给我里面附了一份判决，就说我们已经不采法条竞合说我们采请求权竞合说。

最高法院就请求权竞合的问题作了个报告，报告里面引德国的学说，引法国的学说，引日本的学说，借鉴分析比较，这就是说，台湾的法学包括台湾最高法院的判决是建立在比较法的上面，开放让我们能够公开辩论而选择不同的规范模式而适合我们的需要。

自己一点微小的知识都是来自于别人对我们的提示，所以无论如何我们都要表示敬意表示感激。

报 告结束之前我还要再讲一个题目，就是德国民法的继受与台湾法学的发展，这里特别强调法学。王先生是我的老师，他写一篇文章说法学是科学还是艺术?我想法学 是一门技巧，一种技术，法学也是科学，法学也是一种艺术。有它的风格。那么，在这几年来经过德国法的继受以及继受英美法的思考方法，相当程度的使台湾的法 学科学化。科学化就是说它是有概念构成的，它是有体系的，它是可以argue的，它的论证过程是可以检验的。这很重要！论证过程可以检验 债 务不履行和侵权行为的竞合。你可以看到最高法院在论证过程中已经相当抽象化、科学化的程度。那么科学化就表现在这几个上面：一个是法律的释义学，法学的理 论体系构成，一个是法学的方法论。也许我个人可以这样说台湾在这方面技术并不是很好。在这科学化的过程中间，你可以看一些判决就可以知道，台湾的法学德国 化第一个我想各位同学都知道就是物权行为出现。我现在举几个简单的例子——就是所有念德国法的人都应当知道——我30块卖三个东西给你。我现在将这一瓶 水、这一瓶水、还有这杯茶给你；你给我三张10块钱。那么这里面有几个法律行为？如果你不知道它，那你就不能毕业，就不能念民法，就不能处理任何法律问 题。这里面有几个法律行为呢？有人说6个。那念德国法的人会说7个法律行为！如果你知道这7个的话，你可以到德国念书（台下笑）。怎么说7个法律行为呢？ 我们知道物权是以物为客体。而物是采取个别主义。就是说这里面有三个所有权。三张10块钱也是三个所有权。我把东西卖给你的时候，买卖契约是债权契约。债 券契约可以以多个物作为他的客体，所以这是一个买卖契约不是三个买卖契约。但是我交付物却是三个所有权移转，你给我钞票也是所有权移转。你说这是概念游戏 吗？那么我们想象一下，如果这一瓶矿泉水是我的，第二瓶是你寄放的，这杯茶是我偷来的；三张钱是你刚才路上捡到的，现在我问你当事人之间法律关系如何？这 是德国法大一的学生开始训练的特色。

在 现实生活中要不要搞的这么麻烦？五年前在物权法研讨会上我说台湾是采取物权主义。这样的主义让人脑筋清纯明辨，脑筋像剃刀那样的锐利。能够清纯的明辨每一 个法律的概念、行为。两个汉堡的教授非常赞同！我个人确是这样认为的。台湾继受德国法或者说日本继受德国法，尤其是物权行为无因性理论之后，确实使法律的 思考更明确更清楚更能分析问题。可能它太概念、太机械、太古板，但物权行为独立性、物权行为无因性使得台湾法学科学化。这是第一个例子。第 二个例子是不当得利。这是德国法学的特色。德国法学考试一定会考不当得利。因为契约、侵权都是自己成一个领域，不当得利能够调整整个物权财产利益变动的机 制。所以不当得利非常重要。中国大陆的不当得利条文很简单。我想显然不足。不当得利制度在英国也有发展，他们还专门编写了这方面的杂志。我想中国留德的老 师和同学应该为将来中国不当得利制度的发展而准备。将来发生案子的时候怎么去分析它、怎么去鉴定它。最好的方法是讲德国的法律制度和英国规则带进中国的民 法。下面我举个关于做学问方法的例子：现在要论述不当得利而材料很少。最高法院有关个关于不当得利的案子有问题，那我现在就可以有自己准备的积累分析它，不当得利的要件如何?它的返还请求范围如何？不当得利的功能如何等等进行分析。法院可能就采取你的观点。这就是学说继受；法院采纳的时候就转化为实务继 受。这样这个制度就在这里发展生根。台湾的不当得利本来是一个统一的规定。而德国不是这样。后来在台湾经过学者们的努力就将这样统一的规定变成德国型的非 统一类型化的规定。

下 面将一个最近大陆讨论最多的问题。就是侵权行为。我发现人民大学在研究人格侵权方面相当有成就，已经有相当的成绩。杨立新教授和我交流说我们现在制定一般 人格权最大的障碍就是区别权利和利益的保护。这方面我特别说一下。法国民法典1382条不区别权利和利益。德国民法制定的时候遇到一个问题：立法者都是在 做比较法的思考，要不要采取英美法的侵权类型呢？还是参考法国概括的条款？结果他们制定了823条第一项第二项和826条。它这样的特色就是以法益区别三 种类型的侵权行为。日本民法制定的时候709条规定没有加“不法”这个条件。我们要感喟1930年代伟大的立法者伟大的远见。

贵 校是一个比较法研究的中心。比较法研究的趋势也有所转变。我再举一个例子。甲买来一个电视机放在家里，后电视机爆炸毁损。那么此时电视机灭失本身是不是所 有人权利受侵害？还是只是契约上的瑕疵？下面进行比较法的分析，德国法怎样规定，法国法怎样规定，比利时法怎样规定，然后作精确的比较。我认为这样比较已 经从大规模的体系的比较到制度的比较、到利用案例的比较。这个比较方法的引进让我们更精确的思考比较法的工作。我希望贵校能再此方面继续发扬光大。而在台 湾，这几年拿到博士学位留学回来的大概有150个人，分散在台湾的各个学校。台湾的每个学校几乎都是比较法的学校。我举个例子。各个学校在聘用教员的时候 要考虑比较法的合理分配。我们50个教员中有20个或者更多一点是从德国留学回来，其他还有留英美的，留日的„„要保持比较法的平衡，这样才能让我们进 步，所以每一个法学院都是比较法学院。而在台湾“宪法法院”里面一半是学校的教授一半是法官。在任命法官的时候就看他是哪个国家的法律背景。法院一定是在 英美法和德国法中间取得平衡。让这个机构能够吸收世界两个主要宪法国家的——一个是美国最高法院一个是德国宪法法院——判决，能够从比较法方面充实我们的 判决。所以我们的判决也在进步。由此看见比较法重要性。因此贵校不仅应有中德法学院这样的比较法研究所，也应该让每个法学院或者说每个法律系都成为以比较 法为研究方法的研究所，每一个法律系的构成也应该注意比较法的因素。

上 面所说台湾在德国法继受方面似乎很顺利。事实上也遭遇了很多困难。当然也局限了台湾法律的发展。研究的方法怎样突破，怎样超越德国法也是一个问题。其次也 有来自于美国的冲击。可以说现在的美国法是原来的罗马法。美国法在全世界都得到继受。台湾当然也如此：在信托、侵权等方面都受到了美国法的挑战。当然挑战 的同时也带来了机会，使得我们有融合的可能性。只有在比较融合过程中，法律才有更进一步发展的机会。而贵校在比较法发展方面是有巨大贡献的。因为贵校有历 史的基础，是在罗马法上面进行比较法的研究。曾有人问我大陆民法学发展如何？那么我认为，如果贵校能够招收到好的学生，鼓励他们到德国去念书，既有体系 的、系统的研究又能观察到中国自己本身的需要，积极参与立法，那么民法典制定之后你们就能发现自己研究德国法的重大功能；对中国民法最有贡献最有影响力的 人一定处在这个学校耶林曾说过：经由罗马法，而超越罗马法。事实上，这句话也是大家的共同的目标。谢谢大家！米健教授：非常感谢王老师！

下面进入点评阶段。

王 家福教授：各位老师同学，大家好。非常高兴能够聆听到泽鉴教授精彩的演讲。他对今天这个主题的阐述给了我很多启迪。我觉得他将中国政法大学作为罗马法研究 的天堂，作为对法学产生巨大影响的中心，让我这个曾经也是法大学生的人非常高兴。德国民法是世界上最完备、理性，最具体系和科学性的法学鸿篇巨制，它对世 界民法立法者和学者都产生了巨大的影响。可以说从20世纪初德国民法就开始对中国民法发展产生了影响。《大清民律草案》就是基本上继受了德国民法。此后 30年的民法受德国影响也很大。49年以后，虽然有一段时间我们忽略了民法，说是受苏联影响。事实上，苏联民法也是大陆法系，也是受德国民法的影响，它的 体系和德国民法应该是一致的。苏联的民法学家大多数也是留学德国。79年之后我们依然受到德国民法的影响。我去苏联读民法研究生，但是回国之后被告诉民法 没有用了，要我改行搞法理。所以从59年到78年这段时间我一直在作法理方面的工作，写了好多法理方面的文章和书。一直到78年以后，我又重新回到民法学 研究领域。在78年的时候，我接到一封信问道现在有必要制定民法吗？是上面转到我们手上的。然而后来领导人批示现在是应该制定民法的。因此79年之后开始 制定民法。正是这封要求不要制定民法的信，引发了我们民法的制定工作。

关 于今天的主题我想讲一个问题就是关于观念的继受。我们现在的中国，民法作为最基本的法律，强调私法自治、意思自治这样一个观念还被是被所有人接受。民法建 成与否，民法的实施道路如何，标志着一个国家的国民素质，标志着一个国家的市场经济水平，标志着一个国家的现代化水平。如果我们民法不健全的话，我们的民 事生活就很难正常，我们的国家就很难真正构成一个和谐的社会。这一点我们还需要作工作。其次，我们应该群策群力，使提交全国人大常委会审议的《中国人民共 和国民法建议草案》通过修改，尽快出台，使中国能够真正完成民法典制定。我觉得这一点非常重要。现在的这个民法典还有很多问题。譬如说缺少债的总论。在这 方面就可以借鉴继受德国民法典的体例。再次，我们在实务方面还有很多不足。而这需要我们有能力的民法学者多作一些工作，使民法能够在中国大陆真正适合，使 它能够推进我们的民事生活向着健康有序和悦方向的发展！再其次，我们再构筑民法体例的时候可以吸收英美一些好的尝试，还有一些行之有效的公约都应该借鉴。就像王泽鉴先生所说的：经由罗马法而超越罗马法，制定有中国气派的民法典。谢谢大家！米健教授：谢谢王家福教授在王泽鉴先生的演讲基础上对中国现在如何进行法律继受作了进一步阐释。

江平教授：9年前王泽鉴教授来到我们学校给我们做过一次报告。今天再次给我带来这样精彩的报告，我们感谢，感到很亲切。我对王泽鉴教授在报告中很突出的一点 是讲了“方法”。我们学德国的不仅是制度不仅是条文，更重要的是方法。而且我认为王泽鉴教授就是民法学界的方法论大师。我们读了王泽鉴教授的书觉得和一般 的书不一样。不是从理论到理论、从条文到条文，而是感觉到很新鲜，有新意。这新意来源于哪里？我觉得来源于方法论。王泽鉴教授刚才也说了在德国师从拉伦茨 教授。拉伦茨教授在德国也师一代方法论大师。我想今天对于我们来说，如果我理解不错的话，王泽鉴教授至少讲了5个方法论。第一个方法论谈到了法律解释。我 过去对这个不太理解。刚开始搞罗马法的时候一讲到罗马法复兴运动就讲到注释法学派。我想注释法学派有什么意义呢？有什么创新呢？后来发现注释法学派不仅有 梳整，把伪的东西去掉，有把法律更加科学化，甚至自己还有发展。所以在这个意义上我们可以说罗马法的复兴完全有赖于注释法学派。而在台湾呢，我们看到学理 还可以作为法律法源。从罗马法来讲也是这样，学者的解释都是法律的渊源。我看从罗马法，从德国，从台湾，到日本，著名的法学家、著名的著作、著名的学说都 可以作为立法法源。这一点我们作的还不好。我们连立法报告都没有，更不要说条文的立法解释、诠释、注释。因此我们大陆学者还有推进立法的完善、立法解释的 完善和学理解释的完善。那么第二个很重要的方法就是面向审判实践——判例的研究。我们读了王泽鉴教授的书看到里面很多都是判例的研究。我想这至少说明一 点，不仅是在英美法系国家就是在大陆法系国家，判例的研究也很重要了。我听说德国法里面现在判例很多。尤其是侵权行为法中。判例是最接近生活实际的，判例 是最活跃的、社会发展最新的东西。如果我们不去研究这些东西，就会脱离实际，脱离社会。我想在这一点上王泽鉴教授为我们提供了很好的榜样。那么第三个的方 法是比较的方法。我们来看看台湾的学者，从史尚宽先生到王泽鉴教授都是比较法大师。王泽鉴教授对德国法国日本的情况都很熟悉。这是重要的学术修养，重要的 方法论。有了这样的胸怀和视野，才能选择更优秀的制度。对我启示很大的第四点就是王泽鉴教授讲的：从抽象到具体。王泽鉴教授关于不当得利的研究是很典型的 类型化的研究，从很抽象的概念的不当得利，最后类型化出这么多种活生生的不当得利。这样一个类型化的方法，像王泽鉴教授所说的，是把民法从抽象到具体。不 要把民法条文当作抽象的东西。我们教材更多的是从抽象到抽象。如何把抽象的东西变成类型化的具体、变成多样多彩的具体，是大事，是一种艺术。最后我觉得王 泽鉴教授还给我们提出来一个方法，那就是从具体到抽象。可以从一个判例里分析有哪些新的东西，有哪些可以提升为学理，可以提升为规则。我们不要太轻视实 践。把判例提升为理论同样是很重要的。能够从多个判例中抽象出学理，最后汇集成学说、学派。这对我们现在很有启发。我们既需要有更多的学理，也需要更多的 学说，还要发展更多的学派。我想这是一个国家学术成熟的标志。法学作为一种学问来说，能统计它繁荣发展的应该是有多少学理出现，有多少学说出现，能不能有 百花齐放的学派出现。希望我们能出现更多大师级的人物。王泽鉴教授确确实实就是这样的大师。我希望中国政法大学、中国的民法学界乃至中国的法学界能够用新 的方法论创造出一些更新的成果。我想对于这个报告的意义，我认为这是更重要的，谢谢大家。

米健教授：谢谢江老师。

2.民法的论文 篇二

一、民法原则与民法规则之间的联系

民法原则是民法规则的基础和前提, 法官在对某件案子进行审判的时候可以根据民法原则中的相关规定进行裁定, 由此可以看出, 民法原则比民法规则要更加完善和成熟, 它可以很好的弥补民法规则中的一些漏洞和不足。具体来说, 二者有几下几点共同之处:

(一) 在民事立法的过程中, 民法原则和民法规则起到贯穿作用

民法制度在建立的过程中, 民法原则和民法规则发挥的作用是至关重要的, 它们贯穿于所有的民法制度中, 对相关的民事法律的建立都起到了给予指导意见的作用。比如在第三者与原配争夺死者遗产案中, “公序良俗原则”成为法官判案的关键依据。因为在社会大多数人的价值观中, 原配所拥有的合法权益是“第三者”所不能比拟的, 后者在道德层面上至今还无法得到社会的承认和原谅。因此法官在对此案进行审理的时候, 要充分考虑到社会上大多数人的主流价值观念, 更要对原配的合法权益进行保护, 毕竟原配才是死者遗产的合法继承人。这一判决不仅符合法律上对原配的权益进行保护的规定, 更符合道德上公众的主流价值观念。在增强法律公信力的同时, 也体现了民法原则和民法规则在民事立法中的重要作用。

(二) 民法原则和民法规则本质上都诠释民法的真谛

民法的精神, 是释放人性的自由, 遵守道德的约束, 实现对正义和光明事业的追求。民法原则和民法规则在这方面对法官的工作做出了一些相应的规范和管理, 因为法官是一件案子当中权力的执行者, 是能掌握人命运的生死判官, 因此在审判的过程中, 民法原则和民法规则对法官的行为有着一些要求和限制, 不仅要维护当事人的合法权益, 更要符合社会主义这个大背景下, 社会的主流价值观念, 从而达到审理案件不仅是警示世人的作用, 而且希望通过对案件的审理达到教育世人的积极效果, 这是民法制度建立的目的, 也是民法制度的精神和意义所在。

(三) 民法原则和民法规则在执行过程中的不稳定性和模糊性

民法原则和民法规则并没有真实的文字记录规定, 而是法官在对具体的案件进行判决时自行使用的, 这在很大程度上造成了无法用实际的语言和文字对民法原则和民法规则的内容作出相应明确的规定, 一切均由法官自己来衡量和把握尺度。这是民事立法制度对民法原则和民法规则的内容进行规定时暴露出的一大缺点, 没有明确的文字上的依据, 法官在行使职权时容易造成超出职权范围, 甚至会出现一些不合理现象。因此, 法官的过度“自由”一定程度上不利于民事立法制度的完善和发展, 要限制法官的自由裁量权, 首先要规范民法原则和民法规则制度的建立, 使其有明确的法律文字依据, 这样法官在判案时才能做到有法可依, 才有利于法治社会的发展。

二、民法原则和民法规则的区别

二者在定义上就存在着一些区别。民法原则是适用于民法的某些领域甚至全部领域的准则;民法规则是由构成要件与法律后果组成的具体明确的法律规则。由其定义的不同可以看出其他几个方面的不同之处:

首先是二者在内容上的不同。很明显, 民法规则要比民法原则更明确并且更具体。因为概念上说民法规则是一项具体明确的法律规则, 这说明在具体的审判过程中, 法官可以根据具体细致的法律条文规定作出相应的判决和审理, 而民法原则相对抽象化, 它只是适用于民法的某些甚至全部领域, 概念相对模糊, 没有明确、具体的构成要件。

其次, 在适用范围上, 民法原则由于涉及范围广泛, 抽象性强, 是民法的通用价值准则, 对民法立法制度的建立具有指导性的作用, 一定程度上也反映了社会主义价值观和基层民众对某件事情的普遍认识;而民法规则内容具体明确, 只适用于某一单一类型的民事行为或者民事关系, 内容上比较局限, 涉及的范围有限的缩小, 因此不能够完全满足社会发展的需要。

第三, 民法规则比民法原则的强制性要高。民法规则是法官审理案件的基础, 法官不能擅自超越自身职权范围去挑战法律的权威, 民法规则在这方面对法官的约束性比较高;而民法原则由于界限极度模糊和抽象, 故而对法官的约束力没有那么强。法官在具体的案件审理中, 通过具体问题具体分析, 发挥自身的知识水平, 做出有利于保护社会公共利益和维护法律权威的正确判断。但这光靠法官个人的力量只能发挥出渺小的作用, 只有建立健全民事立法制度, 不断巩固和完善相关的法律体系, 加强立法工作, 这样才能更好地保护社会公民的合法权益。

第四, 民法原则与民法规则相比, 相对独立。由于民法规则有着明确且具体的构成要件, 所以受用的范围较小, 而民法原则则由于概念模糊抽象, 在面对一些特殊的案例时显得较为独立。因为很多事情在法律上并没有明确的规定, 比如在对一个人的名誉权进行审理的时候, 找不到法律上的相关依据, 但是法官还要继续对案件进行判决, 这个时候民法原则就会显示出其独特作用, 而民法规则却无法对此类情况作出相应的补充和说明。

结语

市场经济在不断的向前发展, 社会制度也在不断的向前发展, 随着法律制度的不断完善, 人们遇到和运用民事法律知识的机会越来越多, 了解民法原则和民法规则的联系和区别, 对保护社会公民的合法权益, 限制法官的自由裁量权, 发挥正确、积极、有效地社会导向作用有着深刻的意义。大力推进社会主义精神文明社会和法制社会的建立, 体现社会主义核心价值观, 从而达到教育广大人民群众的目的。

参考文献

[1]崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛, 2014.02:28-32.

3.民法的论文 篇三

【关键词】 民法通则;民法体系;影响

中图分类号: D923

1 我国当代民法体系现状

我国现有的民法体系是极不完备的,它主要存在两方面的问题:首先,体系化不足。一方面,现行的民法体系中,法律规定过于原则和简单,原则条款、弹性条款和任意条款过多,在民法基本制度方面存有相当多的空白点;另一方面,由于我国尚未出台一部系统的民法典,中国的民事立法主要实行“零售制”,这既是中国民法的一个显著特点,也是一个致命的缺陷。其次,体系违反。现行民法体系中,作为基本法的《民法通则》规定过于粗陋,所以各行政部门以及最高法院大量发布各种条例、细则、办法、意见等名目繁多的规定,以弥补法律的空白,澄清含糊的规定。但由于法出多门、各自为政、缺乏统一规划和协调,各种规范之间互相冲突、重叠,不仅同一方面的民事关系被多次重复、冲突立法的现象相当普遍,而且民法被不合理的特别法分割得遍体鳞伤,最基本的原则遭到破坏,出现了特别法对一般民法的“违宪”。

所以我国当代民法体系并不完整。笔者认为当前的民法体系主要是由《民法通则》以及一系列的单行法规共同构建的。我国是实行民商合一的,所以是以《民法通则》为核心,由《民法通则》贯穿、统率众多单行民商法律、法规和司法解释的规范体系。

2《民法通则》对当代民法体系的正面影响

第一,从民法的内容和体例上看,《民法通则》实质是民法总则与民事权利宣言书的结合体。《民法通则》庄严宣告了公民、法人依法享有的各种民事权利,发挥了民事权利宣言书的伟大历史作用,体现了当代民法体系为权利之法的体系。

第二,《民法通则》确定的民法基本原则,为当代民法体系的立法和司法的不断完善和健全提供了科学的指导思想。

第三、专节规定人身权,与国际上保护人权,尊重人权的理念接轨,突出我国当代民法体系的人权化与人性化。

第四、将知识产权制度纳入民法体系,在当时是对我国民法体系内容与体例的充实。

3 《民法通则》对当代民法体系的反面影响

首先,《民法通则》的许多规定过分原则、简单,不具有可操作性,存在着大量法律漏洞,造成民法理论体系化不足和体系违反的现象,使得当代民法体系化的价值难于实现。

《民法通则》总共只有156个条文, 是世界上最简短的民事基本法。《民法通则》中应当规定而未规定的问题,司法解释是无能为力的。因为依最高审判机关之职权,他只能根据已有法律规定的立法意旨作出解释性规定,无权对法律没有规定的问题进行规定。对法律没有规定的问题,审判机关一般只能视为法律对有关当事人的利益不予保护,或者对有关当事人的责任不予追究。因此,《民法通则》在这方面的缺陷往往使审判机关对应当保护的利益不能保护,对应当追究的责任不能追究,从而导致部分民事案件的审理欠缺公正性,不利于维护商品交易的安全和秩序。专章设立民事责任制度。我国的民法通则一改传统民法典的编制体例,单设第六章规定了民事责任。许多学者认为,民事责任制度的设立,强调了国家对民事关系的干预及对民事权利的保障,在体例上具有创新意义。所以当时民法通则出台后,许多学者对于民事责任的专章设立好评如潮。但是单设民事责任的缺陷在于:

(1) 使责任与义务分离。一般来说,先有义务才有责任的发生。而债务等义务只能在债和合同法等分则中作出规定,如果总则中规定了民事责任,则与分则中规定的各类义务相互分离。

(2)在立法技术上缺乏逻辑性。如违约责任不是在合同法而是在总则中的民事责任制度中规定,并不合理,因为只有在合同的各项制度都作出了规定以后,才能出现违约责任制度,合同的基本概念等尚未出现,便出现了违约责任制度,显然导致了规则的先后次序颠倒,是缺乏合理性的。

(3) 现行《民法通则》关于民事责任的规定,主要规定了违约责任和侵权责任的基本规则及其共同的规则,然而民事责任并不限于这两种责任,还包括缔约上的过失责任、不当得利返还责任、无因管理之债中本人返还管理人支出的必要费用的责任,各种责任形式的个性远远大于其共性,这就决定了将各种责任在各项制度中分别作出规定,将各种责任集中作出规定更合理,更全面。 

(4)现行《民法通则》第134条专门规定民事责任的十种形式,表面上看,此种列举方式使法官或当事人易于了解民事责任究竟有哪些形式,实际上因不同的责任形式是与不同的责任联系在一起的,只有在不同的责任中规定各种责任形式,才真正便于法官或当事人实际了解并合理运用这些责任形式。

再次,法人人格权的设立,造成当代民法体系中人身权理论的不协调。

之前提到了专章设立人身权的正面影响,但其内容却并非尽善尽美,确有不尽人意之处。比如说:关于人身权两大系列的人格权和身份权配置不够协调。《民法通则》没有规定一般人格权等。

另外,笔者认为《民法通则》中“法人人格权”的设立,破坏了人身权理论自身的和諧性。民法中的人身权首先是一种私法性质的权利,是指法律赋予民事主体所享有的、与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利,具有非财产性、专属性、绝对性和支配性等特征。 

“法人名称权”与人身权理论不协调的表现:1、法人“名称权”的可转让性破坏了人身权的专属性。2、法人“名称权”的财产性破坏了人身权的非财产性。

“法人名誉权”与人身权理论不协调的表现:主要在于法人名誉的非精神性。公民名誉权的实质是一种精神权利。对于公民的名誉非法侵害会导致公民精神痛苦,甚至给公民带来身心健康的危害,导致非常严重的的后果。

“法人荣誉权”与人身权理论不协调的表现:主要在荣誉权的公法性质。“荣誉权”的取得由特定的机关依自己设定的标准授予,“权利”主体不具有广泛性和普遍性。荣誉权的丧失通常是由授予单位基于法定事由给予剥夺。私权非依法律规定,不得剥夺,否则可以向法院提其民事诉讼;但“荣誉权”被“授权”机关剥夺,只能依行政诉讼程序申请复议,却无法直接向法院寻求救济。因此 “荣誉权”在性质上不是私权,因而更不可能是人格权。

尽管《民法通则》中的内容和体系有许多不妥和争议,但对于当代民法体系的完备还是有许多进步意义的,而今出台一部系统的、符合中国国情的民法典已是大势所趋,民法法典化也是完善的民法体系所必备的,大家拭目以待我国民法体系不断地系统化和科学化。

 参考文献:

4.民法的研究现状 篇四

大陆法学传统民法典多采用“潘德克吞式”的编制体制，即将民法典分为总则、债之关系、物权、亲属及继承五编。民法总则是规定适用于全部私法(民商法)的基本原则，主要内容包括权利主体、权利客体、权利变动、权利的行使。我国没有统一民法典，传统民法典中总则的内容大多规定在现行《民法通则》中，我国民法总论的研究内容也就是传统民法中总则编的内容，本文就我国民法总论研究的主要内容和现状作一些浅要分析。

一、民法的调整对象和本质

我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”本文认为，此种对调整对象的表述不够规范，应改为民法调整民事主体之间的平等性财产关系，平等性人身关系以及平等性其他社会关系。依通说，民法所调整的平等性财产关系包括三类：财产所有关系、财产流转关系和财产继承关系。财产所有关系是指因直接占有使用收益处分财产而形成的社会关系，经民法调整形成物权;财产流转关系是指因财产的交换而形成的社会关系，经民法调整形成债权;财产继承关系是指因继承人继承被继承人遗产而发生的社会关系，由继承法调整。平等性的人身关系包括人格关系和身份关系。人格关系是指民事主体之间基于彼此的人格而形成的以主体的人格利益为内容的社会关系，经民法调整形成人格权，如生命权、健康权、姓名权、肖像权等;身份关系是指民事主体之间基于彼此的特定身份而形成的以主体的身份利益为内容的社会关系，经民法调整形成身份权，如荣誉权、亲权等。

另外，基于智力劳动成果而形成的知识产权关系一般被认为是兼具财产内容和人身内容的一种特殊的民法关系而独立于财产关系和人身关系之外。也有学者认为其应属于财产权，但无论如何界定其性质，本文认为知识产权因具有较大的变动性和国际性，不应将其制定在民法典中，而应以民事单行法的方式加以调整。

二、民事法律关系的要素

民事法律关系是法律关系中的私法关系，是由民法所规定的权利义务关系。其主要特征是，当事人相互独立，法律地位平等，大多数情形民法关系的发生取决于当事人的意思。实际上，民事法律关系只是一种法律形式，它的实际内容则是各式各样的社会生活关系，其构成要素有：民事法律关系主体，民事法律关系客体，民事法律关系的内容和民事法律事实。

(1)民事法律主体

在我国民法总论的研究中，民事法律关系主体的类型存在争议，其主要表现为合伙、非法人团体的民事主体地位和法人的分类上。

《民法通则》中将民事法律关系的主体分为两类，自然人和法人，其中个人合伙规定在自然人一章中，法人分为企业法人、机关、事业单位和社会团体法人。民法总论研究中持不同分类的观点大体可分为两种：第一种观点认为，民事法律关系主体分为自然人和团体，团体中分为法人团体，非法人团体和其他团体，合伙属于非法人团体中，也即赋予合伙以独立的法律主体资格;第二种观点认为，民事法律关系主体分为自然人、法人和非法人团体三类，而合伙是区别于非法人团体的没有独立意思表示能力的一种契约关系，因而不具有民事权利主体的资格。

综上可见，其实质同于社团，其对社会经济文化生活亦具有重要贡献，应赋民事主体资格，拥有独立的权利能力、行为能力和诉讼能力。至于合伙的法律地位，本文认为应依合伙的规模和构造具体区分，即对合伙予以分类，如合伙内部已形成独立的意思机关、执行机关，具有类似团体的构造，就应适用团体的规定，承认其是独立的法律关系主体。

关于法人的分类，多数学者在著作中都采用传统的大陆法系国家对法人的分类，认为法人分为公法人和私法人两类。公法人应由公法规定，作为私法的民法只规定私法人，并只调整公法人作为民事主体所从事的民事行为，因而机关作为行政主体其资格的取得不应规定在民法通则中。在私法人中按照成立的基础不同分为社团和财团，社团是人的集合，以社员为其成立基础，公司是其著例;财团是财产的集合，以用于特定的目的事业的财产为成立基础，中国现时各种基金会应属财团法人。以法人的目的为标准可将私法人分为公益法人和营利法人，其目的为公益者为公益法人，其目的为营利者为营利法人。所有的财团法人都是公益法人，社团法人多数为营利法人，也有的属于公益法人。

(2)民事法律关系客体和内容

物是民事法律关系最重要的客体，我国民法总论的研究中存在的主要分歧在对特殊物在动产和不动产的分类上，即林木、庄稼、定着物、建筑物、临时搭建物的法律性质。本文认为，如果是成熟的庄稼应认为其属动产，可独立转移;不成熟的庄稼和林木应属土地的一部分，随土地的权利状况发生变化;定着物、建筑物是独立的不动产;临时搭建物因可随时搬迁拆除，为动产。

民事法律关系的内容是指，民法确认的民事主体享有的民事权利和承担的民事义务的总和。民事权利和民事义务依据不同的标准有多种分类，在不同的法律关系中得到具体体现。在此不赘述。

(3)民事法律事实

民事法律事实是指，民法规定的、能够在民事主体之间引起民法关系发生、变更、消灭的客观事实状态。我国民法总论的研究中对民事法律事实的分类和无权代理制度中存在争议。

1.民事法律事实的分类

民法通则中仅规定了民事法律行为,“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这样的规定不够全面和严谨，许多学者主张沿用大陆法系国家的民事法律事实制度，本文亦赞同此种观点。民事法律事实按与人的意志的关系首先可分为事件和行为。事件包括自然事件和自然状况，事件的特点在于，事件的发生与否是当事人无法预见或无法控制的，非因人的行为所构成。

行为包括适法行为和违法行为两大类。(1)适法行为又可分为表示行为和非表示行为。表示行为是指表示某种心理状态的行为，按有无意思表示分为法律行为和准法律行为。法律行为以意思表示为要素，并依意思表示的内容发生法律效果，是私法中最重要的法律事实，充分体现了私法自治的精神。准法律行为指意思通知、观念通知感情表示行为。非表示行为乃无关人的心理状态的行为，亦称为事实行为，主要有拾得遗失物、无主物先占等。(2)违法行为中，最主要的为侵权行为和债务不履行行为。民法通则中民事法律行为的规定类似于传统民法中适法行为中的表示行为。

2.表见代理

我国民法通则没有关于表见代理的规定,合同法第三章第49条规定了表见代理:行为人没有代理权、超过代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理作为无权代理的重要类型，为保护第三人的利益，应规定在代理制度中，这是许多民法学者的共识，但对于其存在基础和发生情形存在不同看法。本文建议根据其他国家的立法经验和我国的实际情况，对表见代理制度的存在在总则中作出概括规定，具体适用情形可在各单行法中加以明确规定。

二、中国民法学的现状

严格说来，从新中国成立至文革结束，并没有真正意义上的中国民法学。中国实行改革开放，恢复民法教学和理论研究，进行民事立法，重建民事裁判机构，才有了真正意义上的中国民法学。

改革开放初期，民法学与经济法学论战，批判苏联拉普捷夫的经济法学说和贬低、否定民法的错误理论，促成民法通则的颁布，确定了民法在社会主义法律体系中的基本法地位。以民法通则颁布为契机，民法学研究的重心迅速转向民法学科自身理论的重建。90年代中期，国家95规划民法学系列教材的出版，表明中国民法学扬弃了反映单一公有制和计划经济体制的民法理论，创建了反映社会主义市场经济本质特征的民法理论，初步实现了中国民法学的体系化和现代化，并为中国民法典编纂，特别是统一合同法和物权法的制定做了法理准备。

中国民法学界准确理解和掌握中共十一届三中全会确定的思想路线，坚持中国特色社会主义伟大道路，从中国改革开放和发展社会主义市场经济的实际出发，总结改革开放以来的民事立法经验和裁判实践，广泛参考发达国家和地区成功的民事立法经验和理论研究成果，针对社会生活中的重大法律问题，积极主动参与国家民事立法，提出立法思路、起草法律草案，参与民事法律创制全过程，为中国特色社会主义民事法律体系的创立作出了重大贡献，得到国内外一致好评。

1985年的民法通则，被誉为“中国的人权宣言”！1999年的统一合同法，被誉为“最先进的法律”！2007年的物权法，被誉为中国社会主义法治和人权的“里程碑”！特别值得一提的是，中国民法学界沉着应对所谓物权法违宪的思想论战，毫不动摇，毫不妥协，团结一致，为确保关系改革开放和国家、民族前途命运的物权法的最终顺利通过，提供了强大的法理支撑！充分表明中国民法学已经能够担当国家、民族和人民托付的历史重任！

民法学的进步体现在教科书、法学论文和专题研究。教科书为法学入门之阶，但民法学的进步有赖于法学论文及专题研究。自改革开放以来，随着政治禁区的打破，民法学术研究蔚然成风，产生了一大批长篇专题研究论文和专题研究著作，其中，确有一部分达到发达国家和地区的学术水准。造就了一大批具有较高学术水准的中青年民法学者！

现今，中国特色社会主义法律体系已基本建成，编纂中国民法典的政治经济条件已经具备。按照人类文明进步和法治发展的经验，相对于其他法典而言，民法典更足以代表一个民族文明发展的高度。这是中国民法学尚未完成的伟大任务！制定一部反映社会主义市场经济本质特征的，科学、进步、完善的中国民法典，为建设一个民主、法治、人权、正义、和谐的中国，奠定牢不可破的法制根基，并向世界表明中华民族攀上了历史的高峰！

我们的国家正在成为一个真正的世界大国。要求中国民法学与世界大国的地位相符！不仅关注和研究市场经济发达国家和地区的民法，而且要关注和研究发展中国家和不发达国家的民法、关注和研究我国周边国家的民法。凡有中国商品、中国旅游者、中国投资者和中国企业到达之地，就要研究其民法。我们还做得很不够。中国民法学人，要本着一贯对国家、民族、人民负责的精神，跟上国家、民族复兴的步伐，勇于承担国家、民族、人民和历史赋予的使命，敞开胸怀，放开眼界，面向未来，面向世界，实施“全方位”的外国民法研究！

我们置身其中的，是一个伟大的时代，是一个浮躁的时代，是一个物质丰富而精神匮乏的时代。党和国家提出了全面建设小康社会和建设社会主义和谐社会的伟大目标。民法科学所蕴涵的，诸如自由、平等、博爱、公平、正义、法治、协商、自尊、自爱、自强、廉洁自律、人格尊严、意思自治、契约自由、自己责任、平等保护、诚实信用、公序良俗、利益衡量，及禁止权利滥用等等民法理念和民法原则，当然是社会主义和谐社会的应有之义，应当吸收并融入正在建构的中国特色社会主义价值体系当中！中国民法学界对此负有不可推卸的历史责任！

三、我国民法现状的分析及其现代化趋势

5.现代民法的人文精神 篇五

一部民法史，就是市民社会、民法、人文精神互动的关系史，一部弘扬民法的人文精神和推动人的自由全面发展的历史。在民法文明这一个历史形态中，人终于或多或少地发现了马克思所说的人的全面自由的发展及对人的本质的占有。虽然作为历史范畴的民法文明会因历史传统、经济制度、政治制度和地理环境等诸因素影响具有历史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引导人民走提升主体性及高扬自由平等精神的本质就不会改变，否则它不成其为民法。因此作为历史范畴的民法所抽象的“民法人”，一方面具有历史局限性，他要反映并记录那个时代的时代精神，另一方面，他又具有历史进步性，他要弘扬和实现民法的人文精神，这是人类认识非至上性与至上性、真理的相对性与绝对性在民法文明中的矛盾表现。民法的崇高正在于它以人文精神唤醒人去做一个“民法人”，从而使他在人的解放的道路上前进。所以耶林说：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”罗马法律对世界的征服之所以最为持久，既在于其私法制度的相对完备，更在于其私法精神对人的权利的肯定、对人的关怀已蕴涵了近代、现代民法人文精神的胚胎。

我们认为，民法的人文精神是民法文明内在、深层的精髓与内核，是民法文明的价值追求和终极关怀，是民法的最高原则。一方面，它旨在高扬人的主体性，肯定人的尊严与价值，肯定人-物关系中人的主体地位，对这一关系作出民法回答；另一方面，它旨在弘扬自由的精髓，肯定有限制的自由主义的价值，肯定人-人关系中的自由与平等，对这一关系作出民法回答。简言之，民法的人文精神就是主体精神与自由精神。

我们可以说近代民法的人文精神是市民社会及哲学革命矛盾运动的产物。首先，近代民法肯定提升了人的主体性，在人类历史上第一次真正把所有人生而平等享有权利写进了法典，承认了人的独立性与平等性，使人从等级、身份制度的压迫中解放出来，它是以尊重人、肯定人、解放人为己任的；但另一方面，它对人的独立性与平等性的关怀又是形式上的，以物的依赖性为基础的，这导致了近代民法关注形式正义、整体正义而忽视实质正义、个别正义和重物轻人、重客体轻主体的现象，使民法降格为单纯的财产法。其次，近代民法以唯理主义和自由主义为其灵魂，奉“所有权绝对，契约自由和过失责任”为圭臬，与此同时它的革命性又把辩证法的另一面丢掉了，缺少应有的相对的一面和节制精神。所以说，近代民法的人文精神是矛盾的统一，它具有二律背反和形而上学的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主体性与绝对自由主义，它反映了那个时代的时代精神。近代民法正是这一矛盾在制度上的展开。

6.民法上的过错论文 篇六

一、过错的概念

过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法(过错)杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则，行为人 只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中，由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别，以及价值理念、司法政策及技术选择的不同，过错本身及其认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。

(一)主观过错说

主观过错说认为，过错是一种应受谴责和非难的心理状况。

主观过错说以《德国民法典》为代表。德国学者耶林创造了“客观的不法与主观的不法”的概念，把故意、过失都归入“主观不法”的范畴。他举了一个例子，占有他人职务的，如果是善意，则仅仅出于客观上的不法状态，如果是恶意，则同时存在着两种不法，这样他就具备了应受谴责和非难性，即过错。[2]意大利学者德.居皮斯认为，过错是一种心理状态，它在何某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。该说在我国影响甚大，实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。

(二)客观过错说

客观过错说认为，过错是违反社会准则的意识状态。它不是特别关注人的 主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务，并秉性注意行事。该说与主观说相反，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失。

客观过错说，由来已久，早在罗马法时期，便已奠定了基础，在现代这种学说的主要代表是法国和波兰。这一学说的代表人物是法国学者安德烈.蒂克，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[3]萨瓦蒂厄也说，过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时学者德怕热说过错乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为和行动。

英美法系的过失概念，亦采用客观过错说。英国法官弗拉斯特说：“欲决定某一行为是否过失，应先决定于有理性人在此种情况下能否预见其行为所发生之损害。如不能预见，自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害，只需其损害确系由其行为所直接发生，中间并无介入与其行为毫无关系的独立原因，则其行为当已过失论。”

在人类早期，社会生活简单，物质贫乏，个人严重依赖集体才能生存，因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战，此时举行野蛮的连带的结果责任;后来随着物质财富的增加，人类自由度的提高及文明的发展，出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度;到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加，对人的理性及价值的高度重视，个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展;但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等，给主观说带来极大挑战，为保障公正，开始强调社会责任，客观过错说又逐渐得到恢复，并取得优越地位。[4]

(三)主客观过错统一说

该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的主客观过错统一说认为，过错及是一种心理状态，有时一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。[5]

综上，笔者比较赞同主客观过错统一说。主观过错说认为过错是一种可责难的心理状态，然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象?法律评价的是人的行为。心理状态如何法律并不追究(指在民法中)，况且主观过错说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。客观过错说，事先为行为人设定了一定程度上的行为标准，它们或者强调结果或者强调过程和手段，但只要行为人没按照这样的标准行事或未达到此标准的要求，那就意味着行为人是有过错的。它是通过行为人外在行为上的欠缺推知主观上的恶意与懈怠，从而让行为人为其过错承担责任。他评价的对象和与评价的标准混同。主观说揭示了过错的正确来源即主观状态，突出侵权法教育预防功能，缺点是不适当地限制了行为人责任;而客观说较为客观，减轻举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，不当地给行为人扩大责任。

主客观过错统一说，不仅实现了主客观的统一，具有较强的合理性，而且在制度层面和法律功能上面具有其他学说无法比拟的优越性。首先，承认过错是一种主观状态，是一种可归责的非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即，被认识的客观社会现象。[6]马克思曾说：“对象不同作用在这些对象的行为也不同，而意图也就一定不同，除了行为的内容和形式外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢?”[7]因此我们要根据人的外部活动，根据这些活动的内容和形式，来客观的确定人的主观意志状态。在民事责任的认定和追究上，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，我们也只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主管心理状态，我们才能准确而理性的把握过错的内涵。

在如上述论上的基础上，我们可以给过错下如下定义：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。

二、评价过错的标准

由于对过错概念认识的不同，不可避免的对过错的判断标准也各有差异：

(一)主观过错说的标准

主观过错说认为过错是一种心理状态，所以在司法实践中，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。由此，过错通常被归纳为以下几种典型心理状态：

1.故意，指行为人预见到自己的行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。

2.过失，指非故意的造成行为人本应避免发生的损害，包括(1)经意的过失或放任，指预见到结果发生，但并不希望其发生。

(2)不经意的过失，指对结果的发生既不希望也无预见，但应当预见并避免其发生。典型心理状态检验法的大体标准为：①确定行为人对损害结果的发生有无预见。②如有预见行为人对其结果持何种态度。③如无预见，则她是否应当为预见或能否预见。这种标准虽然分析得比较清晰，但是由于这种实际心理状态很难准确把握和表述，实践中很不实用。

(二)客观过错说

客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态，因此建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法。在罗马法上，注意标准采用了人格化的形式，主要有以下两种：

1.疏忽之人可有之注意。即一个行为明显的不合法律并有损他人，既是一个疏忽之人，也能够加以防止。

2.善良家父之注意，即一个谨慎之人所能达到的注意，又可将其分为具体标准和抽象标准。抽象标准，即一般理智之人所能达到的谨慎和勤勉，为通常情况下所使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求，为若干特定场合下所使用的标准。[8]

在现代民法上，注意标准基本上都采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人在城损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时，必须提出这样一个问题：在本案的实际背景中，一个谨慎、明智的人会做出这样的行为或不行为吗?如果会，则被告无过错，如果不会，则被告有过错。”这句话是一个鲜明的例证。

主观过错说和客观过错说中的过错判断标准各有长处，都曾有力地推动了侵权行为法的发展，尤其是在操作方法上，是一笔珍贵的历史遗产。我们应该采用兼收并蓄、取长补短的态度。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析的方法不仅可行，而且更有利于发挥民事责任的教育和遏制作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法，不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。值得注意的是近年来过错的发展趋势正由主观说向客观化发展.由个人过错向法人过错方向发展。因此，对于过错的判断标准，我们要综合主观过错说和客观过错说的过错判断便准的合理、先进之处，充分发挥过错制度的法律功能。

三、过错在侵权行为法中的地位、作用

侵权行为是指行为人由于过错侵犯他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[9]从这个概念的前半部分我们可以明确地推出一般侵权行为的构成要件，急，行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人主观上有过错四个要件。很明显，过错是一般侵权行为的构成要件，也是其与特殊侵权行为相互区别的重要标志。

7.民法的论文 篇七

一、民法基本原则的方法论拓展

该书首先开辟了民法基本原则两个崭新的方法论领域, 即以民法的性质和民法的人性假设作为构建民法基本原则的方法, 并将民法的性质论与人性论作为构建民法基本原则的精神基础, 并在此基础上推演民法基本原则的本体构成。

该书认为, 民法的性质可抽象为民法的谦抑性, 其又包括有限性与宽容性两个方面。民法的有限性, 意味着民法不对当事人可以通过意思自治决定的事项进行强制性规定, 民法规范主要是对当事人意思自治的补充。相应地, 民法应减少强制性规范的配置, 而增加任意性规范的供给。民法是任意法, 意味着民事主体可根据自己意愿设立、变更、消灭法律关系。民法是任意法同时意味着民法多为任意性规定, 民事主体可做出不同于法律规定的约定。

民法的宽容性, 意味着民法介入人类行为领域时, 应当有尊重、保护、扩大民事主体自由和权利的极大同情心、自觉心和责任心, 对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予关注, 并以此为自己的发展方向和奋斗目标。民法是权利法, 对于民事主体所享有的权利的尊重, 必然要求民法具有宽容的胸怀。民法是市场经济的基本法, 是因为市场经济的发展, 需要主体在平等的前提下根据自己的意愿与他人进行财产交易。对民事主体的这种自由交易行为, 民法也应体现出应有的宽容。

近代人性论之历史语境为人性恶理论, 关注的是人的欲望、自由与理性, 其核心价值取向表现为:人作为独立之个体有权合理地追求自身欲望之满足并最终达到利益最大化。该价值取向经过其他学科之论证, 最终成为近现代民法之价值指称, 近现代民法据此做出了如下价值判断:第一, 民法中的人是性恶论意义上的人, 是理性人, 从而于本体论方面确定了人作为私法主体之唯一性、独立性、自足性;第二, 既然每一个私法主体均为性恶之人, 则民法为实现私法正义目标, 自应赋予每一主体以平等地位、独立人格以及意志自由, 进而使其行为一方面具有自主性、排他性 (针对自身权利) , 另一方面具有了限定性、自律性 (针对他人权利) ;第三, 人身保护与财产保护是人实现自身价值目标之最重要手段, 是支配每一个利己主体之主导性力量。

二、民法基本原则的本体论塑造

按照民法谦抑性的要求, 民法必须高扬人的主体性, 肯定人的尊严与价值, 肯定人与人之间的相互平等, 并对这一关系做出民法解释;另一方面, 它旨在弘扬自由的精髓, 肯定有限制的自由主义的价值, 肯定人与人关系中的自由, 并对这一关系做出回答。前者要求肯定主体的地位一律平等, 并对主体享有的私权进行全面保护, 并由此推演出民法的主体平等原则与私权保护原则;后者要求必须尊重主体在治理民事关系中的主观自由, 并由此推演出民法的意思自治原则。

民法的人性假设也对上述原则给予了理论支持。从人性角度, 人类的纯粹欲望存在于自然状态中, 而这种欲望在民法上的首要体现, 便是私有财产权制度的全面建立。人对欲望的追求, 还必须以主体享有独立人格为前提, 于是, 民法赋予每个主体独立的人格权;主体之间形成的身份关系在民法上也应当有相应的体现, 这就是身份权。对人的财产权和人身权予以全面保护, 意味着私权保护原则生成。人性恶价值判定与近代民法之人格抽象具有逻辑同构与价值同构之双重关系。从逻辑层面而言, 人性恶判定以人类之伦理底线为基准, 以人之生存、发展为前提, 探讨人之行为, 主要是经济行为对人之重要意义及其历史必然性。易言之, 惟有人性恶理论前提下始得探讨人类之平等。从价值层面而言, 性恶论奉行的不是一种“理想”而是一种“理性”, 其要求“不为恶”。直而言之, 人性恶价值判断使世俗之人具有了统一之逻辑前提与价值前提, 于法律上获得了统一而平等之人格内蕴。于是, 主体平等原则得以建立。法律规定了民事主体的权利以后, 权利人还需通过自己的行为来主张和行使权利, 同时法律还应维护因此而形成的民事关系。理性人假设与人的意志之间的紧密联系甚为显然, 其预设的是人有对自己利益的独立判断意志。因此, 民法应当有对民事主体依自己意志所形成的各种民事关系予以尊重的内容, 这就是意思自治原则。

不仅如此, 人性假设基础之上还可进一步演化出诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。私权保护观念在19世纪达致顶峰, 由于其过分强调个人利益而忽视他人和社会公共利益, 导致个人随意滥用其私权而损害他人和社会利益的现象时有出现。于是, 19世纪末20世纪初, 权利之享有和行使应有限制观念, 上升到主要地位。如果私权行使超过必要限度即构成权利滥用, 这就是禁止权利滥用原则。诚信是市场经济发展的基石, 如果不从民法角度对人的自治范围进行限制, 必然会破坏市场经济秩序的良性运转, 与民法的市场经济基本法性质甚为不合。因此, 民法必须建立诚实信用原则。在个人利益与国家利益之间也应当有适当的限制, 这就是公序良俗原则。公序良俗原则的背后隐藏的是社会利益和国家利益, 尤其是在法律不足以评价主体权利享有和行使是否滥用之时, 公序良俗原则起到对意思自治之外部限制的作用, 从而维护社会利益和国家利益。

该书在塑造了上述“正反面、六原则”体系的同时, 还提出了一系列创新论点, 如其认为诚实信用原则不属于民法的“帝王条款”、公平不应当属于民法基本原则、应以社会利益为基准界分诚实信用原则与公序良俗原则等等。

三、民法基本原则的规范论表达

本体论上的“正反面、六原则”体系, 在逻辑结构上又是围绕权利这一民法最为重要的范畴而展开。私权保护原则首先肯认了民法对权利的一般性保护立场, 而主体平等与意思自治的确立均是为了确保民事主体更好地享有和行使权利;诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用无疑是对民事主体所享有权利的一种限制。由此, 如果从权利角度解读民法基本原则, 则可将其基本范畴概括为权利提倡、权利行使与权利限制。据此, 该书将民法基本原则的研究推向规范论层面, 分别对民事行为能力制度、准民事法律行为和取得时效制度进行了理论反思与重构。

民事行为能力制度, 涉及民事主体有无资格通过自己行为行使权利的问题, 该书将其置于权利提倡规则下进行阐释。自然人行为能力的具体样态, 有两种立法模式, 即法国二分法和德国的三分法。我国《民法通则》采纳了后一种模式。目前我国学界就二分法之立法并未有深入研究。但该书认为, 无行为能力制度之设计, 不能对无行为能力人提供有利保护, 亦难兼顾交易安全。而二分法下撤销权制度之设计, 不仅克服了无行为能力人的法定代理人无追认权之缺陷, 而且对无行为能力人之保护更加周到, 同时对方当事人的催告权、恶意抗辩权以及撤销权排除的规定, 亦可兼顾交易安全, 较三分法为优。因此, 我国未来立法应当废除无行为能力制度, 改采二分法。

准民事法律行为, 是民事主体行使权利的一种重要方式, 该问题在我国学界至今没有专题研究, 该书将其置于权利行使规则下进行论述。准民事法律行为是不同于民事法律行为、也不同于事实行为的一种民事法律事实, 它同样可引起法律关系的变动。准民事法律行为主要表现为意思通知、观念通知和感情表示三种样态。准民事法律行为准用民事法律行为的规则时, 有可以直接准用、不能完全准用和完全不能准用三种情形。

取得时效制度, 是民事主体取得权利的一种重要方式, 既有研究忽视了其本质上也是一种权利丧失的原因, 该书将其置于权利限制规则下予以重构。该书提出了恶意失权作为取得时效理论基础的观点。恶意失权强调权利人明知或应知有权利而不行使, 导致社会秩序形成, 从而使其丧失权利。在逻辑顺位上, 先有权利人明知或应知有权利而不予行使, 再加上占有人占有之外在事实, 方有社会秩序之形成可能, 它更加注重的是社会秩序形成的背后理论根源。通过将取得时效的理论视角转换为恶意失权, 可重新构造取得时效的起算点、中止、中断等具体制度。

四、结语

民法基本原则身兼民法之“灵魂”和“神经”两种机能, 对民事法学理论和私法实践具有“中枢”意义。该书不是对民法基本原则的概念、特征、功能等问题进行重复性研究, 而是在方法、本体、规范三重维度下对民法基本原则进行阐释, 将民法基本原则的理论价值与实践意义充分彰显。当前, 我国主要民事单行法律均已制定完毕, 下一步民事立法重点就是起草民法典或民法总则。未来的民法基本原则体系, 一定要克服现有规定的缺陷与僵化, 在方法———本体———规范的有机衔接方面着力, 使民法基本原则的核心价值得以全面展现。

摘要：当前民法基本原则研究中的方法论僵化, 导致了民法基本原则的本体论研究难有进展。民法基本原则的规范价值, 在既有研究中也没有获得充分展现。《民法基本原则专论》一书, 将民法基本原则的方法论研究拓展至民法性质与人性假设层面, 将民法基本原则的本体论塑造为“正反面、六原则”体系, 从行为能力、准民事法律行为、取得时效角度对民法基本原则进行了规范论展开, 实现了方法、本体与规范的多维创新。

关键词：民法基本原则,方法论,本体论,规范论

参考文献

[1]王立争.民法基本原则专论[M].合肥:安徽大学出版社, 2010.

[2]刘云生.民法与人性[M].北京:中国检察出版社, 2005.

[3]肖厚国.所有权的兴起与衰落[M].济南:山东人民出版社, 2003.

8.论胎儿的民法地位 篇八

关键词：胎儿；民法地位；民法典；法定停止条件说

近代民法上对人的各项保护制度都是建立在已出生的自然人的基础上的，未出生的胎儿并非民法上的“人”，现有法律制度无法对其提供有力保护，但生命形态的完整性要求法律保护胎儿利益，胎儿的民法地位成为研究胎儿利益保护的首要问题。

一、胎儿“非人”的民法地位

从罗马法到近代民法民事主体制度演进过程中，大量自然实体或社会实体被赋予了民事主体资格，民事主体范围逐渐扩大，但胎儿却始终未能获得自然人那样确定的民法地位。

近代民法奉行的一个总的原则是，只有出生的人才被承认为法律上的“人”，将“人”的界限划定在出生与死亡之间，即将“现世性”作为确定法律人的标准。[1] （P.212）其指导思想是：“关于出生之前人从何处而来，去世之后有没有地方可以去以及去到何处的问题，明显不属于法律科学所要解决的问题。法律只能涉及那些构成这个现实世界每一个自然人的属性问题，所以法律只能规定现世的生活。正因为如此，在理性法的观念中人只能是介于出生和死亡之间的，依靠其肉体生活的自然人。”[2]但客观上看，人的生命是一个连续发展的过程，要经历从受精卵、胚胎、胎儿、婴儿、儿童、少年、青年、中年、老年等全部阶段，胎儿和已出生的“人”只是这个发展过程中不同的生命存在状态而已。

近代民法对自然人的抽象概括以“生物意义上的人”为基础。受康德和黑格尔哲学的影响，民法是以“理性”为标准，以“理性——主体——意志”图式来定义民事主体，即一个主体只能是具有理性意志的人，不具有理性的东西只能是客体而非主体。[3]胎儿被看作是没有理性的客体，因而被排除在“自然人”之外。其中所隐含的悖论是显而易见的：出生作为一种法律事实，成为胎儿能否成为民事主体的分水岭，似乎胎儿自与母体脱离的一刹那便神奇般地具有了理性。

近代民法以“现世性”和“理性”为依据排除胎儿的民法地位，事实上人的生命远非以“出生”为起点，胎儿也绝非在出生后即具有理性。对于胎儿，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的。”[4] （P.47）至此，法律面临的问题已经凸显：在胎儿“非人”的法律地位与现实需要保护胎儿利益的呼声的矛盾中，法律该如何协调其对“人”的传统理解，从而迎合现实需要。

二、确认胎儿民法地位的必要性

胎儿作为一个未来的人，应当受到民法的充分关注，保护胎儿利益，需要正视胎儿的民法地位。

（一）确认胎儿的民法地位，是民事主体制度发展的必然趋势

从民法确认民事主体的进程来看，民法并非自始就将现实世界的一切实体都确立为法律关系主体，都赋予其权利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊认识选择一定的实体。[5]（P.166）可以说权利能力的演变过程就是人类解放的过程，即人从完全不具有权利能力（奴隶），到具有部分权利能力（“半人”），到具有完全权利能力（民法自然人）。[6]（P.43）多数大陆法系国家因权利能力制度的制约，否认胎儿的民事主体地位，但保护胎儿利益的传统依然延续存在，即以特别规定对需要法律保护的胎儿利益予以确认，如《法国民法典》第906条：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时己存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”随着社会发展，人权意识的提高，立法技术的进步，部分国家或地区已经开始有条件地承认胎儿的民事主体地位，即以“活着出生”原则，胎儿只要活着出生即可享有胎儿时期的权利能力，如《瑞士民法典》第31条第2项规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”这种承认胎儿“可人”的立法变化为全面承认胎儿的民法地位奠定了良好基础。

（二）确认胎儿的民法地位，是维护胎儿自身利益的需要

胎儿是不同于母亲的另一个生命体，具有相对独立性。正如英国不少学者所言，“母亲和胎儿是两个相互区别的共生的生物体，而不是一个生物体的两个方面。母亲的腿是她身体的一部分，胎儿却不是……胎儿（对关于杀人犯和暴力犯罪的目的而言）不具有任何相关类型的人格，而是一个独特的生物体”。[7]（P.336）胎儿的生命利益、健康利益等人格利益比较特殊，甚至会与母亲的某些利益发生冲突（如堕胎），如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利挤兑。尽管以母亲的名义请求对胎儿利益予以保护也能起到一定的作用，但其保护的周密程度则将大打折扣。

（三）確认胎儿的民法地位，是工业社会发展的必然趋势

日趋发达的工业社会衍生的意外事故，如，环境污染、食品中毒、药品副作用等给胎儿造成侵害的机率较以往大大提高，尽管母亲的呵护能为胎儿避开部分显而易见的伤害，但面对社会上纷繁复杂、形态不一的侵害方式，母亲缺乏防范能力，其腹中的胎儿更没有避害能力，往往沦为受害者。同时，日臻进步的医学使得生命的孕育和成长过程可以用新技术手段进行探测，也胜任于对侵害行为与损害结果之间因果关系的查明，再加上私权保护意识的觉醒和兴起，对胎儿的损害赔偿越来越受到社会关注。强调权利本位的现代民法对此当然责无旁贷，理应通过自身的完善实现对胎儿至全至善的保护。

（四）确认胎儿的民法地位，是解决立法与司法矛盾的必然要求

我国《民法通则》第9条规定自然人民事权利能力始于出生，终于死亡。《继承法》第28条虽然规定了胎儿的特留份，但限定在出生后才能享有，特留份“留而不给”。民事立法绝对否认了胎儿的民事主体地位，但司法机关对胎儿地位却有不同界定：如，“无锡孕妇被撞索赔案”（一名怀孕六个月的孕妇在楼下散步时，被一名骑摩托车的男青年不慎撞到腹部，导致孩子早产。孩子的父母认为孩子的发育水平低于其他孩子，也担心孩子的智力将来会存在问题。于是一家三口作为共同原告，将男青年告上法庭。）法院明确否认胎儿的原告资格，将胎儿视为母体的一部分；“石某诉某医院医疗损害赔偿案”（原告“小石头”的母亲在分娩过程中，医院在没有通知家属的情况下使用胎头吸引器及产钳助产。原告长大后头围增大，不能独立行走。）和“奚某诉西安冶金医院、西安冶金机械有限公司损害赔偿案”（原告奚某之母在怀孕7个月工作时意外触电，奚某3岁时被发现其智力发育较迟，医院检查其智商为63，诊断为精神发育迟滞。）法院未曾质疑（即间接确认了）胎儿的诉讼主体资格。从近几年的司法审判结果看，多数司法机关已确定胎儿的民事主体地位，这是不争的事实，立法的滞后性却使得司法判决在获得民众认可的同时，其合法性却遭到质疑。

三、胎儿民法地位的确立

为全面保护胎儿乃至自然人的合法利益，我国未来民法典应明确承认胎儿的民事主体资格，并附以合适的条件和确立方式。

（一）确立胎儿民法地位与现行法律的关系

有学者担忧确认胎儿民法地位，会带来诸如为胎儿设定义务、为计划生育而堕胎将构成对胎儿生命权的侵犯等法律问题。事实上，各国对胎儿问题的争论仅限于胎儿利益保护问题，学说上从不讨论胎儿的义务能力，即对胎儿利益的保护当然地排除义务的承担。笔者认为即便因制度需要而为胎儿设定义务也无不可，既然刚出生的婴儿具有权利能力，可以承担法律义务，那么已出生的自然人承担其在胎儿阶段所产生的法律义务当然无法律障碍了。关于“堕胎”等同于“杀人”的问题，纵观各国各地区的相关立法，只要承认胎儿民法地位，无不附加“活着出生”原则，若胎儿出生时是死体，无论是基于何种原因导致的，因其未能活着出生而不能取得胎儿期间的权利能力，堕胎，即使是可称作是剥夺胎儿生命的行为也不构成杀人。

（二）确立胎儿民法地位的附加条件

胎儿民事主体地位的附加条件是“活着出生”，具体又分为法定解除条件说和法定停止条件说两种。前说认为在怀孕期间，胎儿已被视为具有与已出生的自然人同样的法律地位，具有权利能力，若其出生为死产时，已取得的权利能力才溯及地消灭。如，我国台湾地区民法典（台湾地区民法典规定：胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益的保护，视为既已出生。）后说认为胎儿在怀于母体期间并无权利能力，只有当其活着出生时，才溯及至怀孕时取得权利能力。如，《瑞士民法典》。国内较多學者主张前说，意在免失索赔时机，及时保护胎儿利益。（由梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、谢鸿飞等组成的中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典草案建议稿》第14条规定：“凡涉及胎儿利益保护的，视为胎儿具有民事权利能力；涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定；胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”采用了法定解除条件说。）笔者则赞成法定停止条件说。理由如下：

1.该说符合权利能力始于出生的法律传统。自然人基于活着出生的法律事实，不仅取得出生后的权利能力，还溯及至出生前的胎儿阶段。这与自然人民事权利能力始于出生的传统规定相吻合，维护了民法概念的严谨性，不至于造成民法体系的过大变动，也为我国《继承法》对胎儿“特留份”留而不给的做法提供了合理依据。

2.该说可提高诉讼效率，符合司法实务要求。胎儿从受到侵害至出生不会超过十个月，这个时间并不会长到使索赔时机丧失。按法定解除条件说，胎儿受侵害时虽可由法定代理人代为行使权利，但对母体内胎儿是否遭受损害及损害程度如何，只能在其活着出生后方可判定，仅有侵害行为而无确定损害后果，法律无从追究侵害人的侵权责任。即使得到了赔偿，若胎儿未能活着出生，又如何处置这部分赔偿所得呢？王泽鉴先生认为：“其父母应依不当得利之规定，返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿，自不待言。”[8]（P.118）这种处理方式虽然在一定程度上恢复了原有的法律关系，但其弊端是显而易见的：不仅造成诉讼资源的浪费，加重了当事人的诉讼负担，而且人为地将法律关系复杂化，实在不可取。

（三）胎儿在未来民法典中的位置

笔者认为，我国未来民法典可将有关胎儿利益保护的有关规定放在总则部分之自然人权利能力部分予以规定：“自然人民事权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，即可溯及取得胎儿期间的权利能力。”以此确认胎儿的民事主体地位。如果在民法分则部分涉及胎儿具体权利行使时需要予以特别规定的，可在对一般民事主体享有的民事权利作一般规定的同时，有针对性地就胎儿权利的行使予以特别补充规定。

四、结束语

胎儿利益的民法保护不是简单确认胎儿有某项利益即可，确认胎儿的民事主体地位是民事主体制度演进的必然趋势，应当得到民法的充分肯定。

参考文献

[1]李新天，朱琼鹃.未出生者之民法保护探析[M].北京：法律出版社，2005.

[2]汗斯·哈腾鲍尔，孙宪忠译.民法上的人[J].环球法律评论，2001，（23）.

[3]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[4]四宫和夫.日本民法总则 [M].台湾：五南图书出版公司，1995.

[5]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002.

[6]刘国涛.人的民法地位[M].北京：中国法制出版社，2005.

[7]王利明.民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[8]李永军.论权利能力的本质[J].比较法研究，2005，（2）.