侵权行为（11篇）
1.侵权行为 篇一
各侵权行为人之间存在着共同的意思联络，即具有共同的故意或共同的过失，这样，共同过错侵权行为具体又可分为共同故意侵权行为与共同过失侵权行为。
教唆人与行为人的共同侵权行为。
教唆人教唆行为人实施侵害他人合法权益的行为，虽然其本人并不直接参与侵权，但其主观上有故意并导致了损害结果的发生，应当与行为人共同承担侵权责任。
帮助人与行为人的共同侵权行为。
在行为人实施加害行为的过程中，帮助人主动提供工具、技术或条件，甚至与其共同实施加害行为的，帮助人与行为人共同承担侵权责任，构成共同侵权行为。
共同危险行为。
又称准共同侵权行为，是指数个行为人共同实施危险行为，侵害了他人的合法权益，其中一人或几个人的行为致人损害，但不能确定损害是由谁造成的，该数人的行为就称为共同危险行为。
2.侵权行为 篇二
关键词：违法性,犯罪行为,侵权民事责任
一、侵权行为概念的国内外考察
侵权行为是侵权行为法中最为重要的一个概念,“是侵权法理论研究中首先需要解决的课题,因为侵权行为的概念涉及到对侵权行为侵害对象的判断、侵权行为法所保障的权益范围的界定以及侵权责任的构成要件等多方面题。”然而,学界对于侵权行为概念的界定一直争论不休,正如有学者所指:“为了给侵权行为下定义,人们已经作了许多尝试。但似乎没有一个是令人满意的。”
(一)国外关于侵权行为概念的各种学说
概括来讲,国外学者关于侵权行为概念的界定共有四种学说:过错行为说、债务说、过错责任说以及违反法定义务说。其中过错行为说认为侵权行为是一种过错。如英国学者福莱明指出:“侵权行为是一种民事过错,而不是违反合同,对这种过错,法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救”。与之不同,债务说认为侵权行为是一种债务。如日本学者川井健所称:“所谓侵权行为,乃是一种对他人给予违法性损害的违法行为,由此损害制造人与被损害人之间构成了能够发生法定的债权债务的法律要件,所以,侵权行为在民法上是债发生的原因之一。”过错责任说亦称赔偿责任说,认为侵权行为就是应当负损害赔偿责任的行为。如法国大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定,认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。违反法定义务说则从违反法定义务的角度来界定侵权行为概念。如英国学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度,将侵权行为定义为:“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起,此种义务针对一般公民而言,违反此种义务的补救办法,就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”
笔者认为,上述学说虽颇有道理,但仍值得商榷。过错说仅从侵权民事责任构成要件中的一个要件给侵权行为下定义,极易造成与侵权民事责任的混淆,同时也不能合理解释特殊侵权行为的存在,因此有以偏概全之嫌。债务说将侵权行为界定为一种债务,实际上是将原因和结果混为一谈,犯了明显的逻辑错误。责任说按照侵权民事责任的构成要件来界定侵权行为,一方面无法指出侵权行为与侵权民事责任的区别,另一方面极易将侵权行为与侵权民事责任混为一同,显然不妥。违反法定义务说尽管从行为的违法性角度正确地界分了侵权行为与违约行为的关系,但民法“私法自治”的本质使得“法定义务”的内涵较为抽象,使其并不能很好揭示侵权行为的本质。
(二)中国学界对于侵权行为概念的各种表述
同其他大陆法系国家一样,中国学者基本上也是围绕制定法的规定给侵权行为下定义,并分别从不同角度对侵权行为概念进行了界定和表述。详而言之,有的从行为本身的性质出发,得出侵权行为是违法行为或过错责任行为。如王利明先生所称“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应当承担民事责任的行为,以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”也有的从行为侵害民事权利的后果出发,得出侵权行为是一种承担赔偿责任的行为。如杨立新先生认为,“侵权行为是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合无过错违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人人身权利和财产权利,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”张新宝先生亦主张,“侵权行为,是指民事主体非法侵害他人法定的民事权利和利益,依民法规定应当承担民事责任的行为。”对此笔者认为,正是由于缺乏一个共同的标准,使得中国学者对侵权行为概念的认识无法达成统一,要对侵权行为概念作出准确界定,必须对其内涵进行深入探析。
二、侵权行为概念的涵义探析
西方比较法权威学者Tunc教授曾说过,“用一句话来描述侵权行为,亦即给侵权行为下定义,是公认的一桩难事”。笔者认为要对侵权行为作出准确的界定,首先必须弄清楚侵权行为概念的潜在内涵,下面笔者将从语义分析及构成要件角度来分别探讨侵权行为的深刻内涵。
(一)侵权行为概念的语义分析
从中文构词法的角度看,“侵权行为”属于典型的偏正式结构,“行为”是词组的基础,“侵权”则是行为的修饰语。笔者认为,此处的“行为”是作为名词来使用,特指某种动作、举动、行动或者行动的过程,而不是行为之后的某种后果。因此,“侵权行为”应当被解释为“什么什么行为”是侵权行为,而不应解释为责任、债务或者过错。之所以这样理解,原因有二:其一,责任、债务和过错分别具有不同的本质和内涵,它们之间不存在互相包容的关系,属于并列关系,不能形成属概念。若将其中任意一个等同于“行为”,将引起侵权行为本身的混乱。其二,行为是因,责任和债务等是果。这种因果关系既不能倒置也不能等同。因此将侵权行为表述为一种责任、一种债务、一种过错本身就犯有逻辑上的错误。
需强调的是,侵权行为作为一种能够引起一定民事法律后果的行为,是一种客观的、对外界造成实际影响的行为,法律并不考虑行为人在实施侵权行为时其主观上是否具有一定的意欲变动法律关系的意图以及该意图的内容,也即只要行为人的行为符合法定的构成要件,就直接规定其发生一定的法律效果。正如英国学者福莱明所说:“不管侵权人主观是否可受责难,无辜的受害者都应当获得赔偿。”因此,侵权行为不具有意思表示的要素,属于一种事实行为。
(二)侵权行为概念的构成要件分析
长期以来,大陆法系国家的学者一直倾向于从构成要件的角度来界定侵权行为概念,并在过错、行为的违法性、损害事实等要素能否成为侵权行为的构成要件这一问题上争议颇大。对此笔者持否定态度,认为上述三种要素均不能作为侵权行为的构成要件,具体分析如下:
第一,“过错”与“侵权行为”无必然联系,其作为侵权行为的构成要件依据不足。首先,侵权行为作为一种事实行为,法律并不考虑行为人在实施侵权行为时其主观状态如何。故只要在客观上存在侵害性就应被认定为侵权行为,而不能因无过错不承担侵权民事责任就否定行为本身的侵害性。其次,从侵权行为法的发展历程看,它经历了从过错责任到无过错责任再到公平责任的过程。不论是无过错责任还是公平责任,均不要求当事具有过错,它们是法律对侵权人应承担责任的一种强制规定,其本质在于通过强制力来实现侵权人和受害人之间的利益平衡。即只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益,即使行为人内心没有过错,同样应当认定为侵权行为。(1)再次,侵权行为法的立法本意是保护无辜的受害人。即使行为人内心没有故意或过失,但对他人造成损害的,也应对受害人予以救济。
第二,“违法性”并非“侵权行为”的本质特征,将其列为侵权行为的构成要件无法解释合法行为导致侵权的问题。如笔者在搜集资料过程中曾看到这样一则事例:2001年11月28日中央电视台东方时空节目,就播出某一高压电站的设置完成符合国家要求,但其附近一户居民的三个女儿均因高压电站设置的影响而得一种怪病,故而起诉高压电站。这里难道能因“完全符合国家规定”就不认为是侵权吗?我们就可以打着“完全符合国家规定”的幌子而置受害人的利益于不顾吗?答案显然是否定的。可见社会生活的现实,已向传统侵权理论提出了挑战。将“违法性”作为“侵权行为”的构成要件很值得商榷。
第三,侵权行为造成损害事实实属一种常态,但绝非任何侵权行为都会造成损害事实,故“损害事实”作为“侵权行为”的构成要件于理不通。举例示之,某工厂擅自印制了他人注册商标标识,并贴在自己的产品上准备出售。后因被举报,伪造的商标标识被工商局查封、销毁。本案中该厂的行为并未给商标权人造成任何经济损失和精神损失,但是否就因此不认定其为侵权行为?对此,学界虽无统一定论,但笔者以为英美侵权法中关于“名义上损害赔偿”的界定为我们提供了有利借鉴。(2)如日本在1925年11月28日大审院判决的大学浴室事件就曾判定侵权行为的成立不一定非要构成对某种权利的侵害后果。这一结论揭示了一个不可否认的事实:损害事实通常是指可以证明的实际损失,实际上是侵权赔偿责任的构成要件;而侵权行为侧重的是侵害,“侵害”在本质上涉及的是利益的衡平和权利行使的正当性,以违反义务法定为实质。而违反义务法定的判断以是否违反法律的明文规定和整体法秩序的精神目的为依据。因此,侵权行为并不必然与损害事实相联,“凡是非法侵害他人合法权益的行为,无论是否造成了实然损害,还是只有名义上的损害,抑或暂时还没有损害,均应视为侵权行为”。
“任何运动形式,其内部都包含着本身特殊的矛盾。这种特殊性的矛盾,就构成一事物区别于它事物的特殊的本质。”笔者认为,过错、违法性、损害事实均不是侵权行为的共性,不能作为侵权行为的构成要件。侵权行为在现实中所触及领域极广,存在形态亦多种多样,每一种侵权行为都有其独特的特征,因此,我们不能用简单的几个要素来囊括所有的侵权行为类型,把形态迥异的侵权行为硬套进三要件四要件的框框中是不现实的,对侵权行为的界定必须另寻出路。
三、侵权行为概念的正确界定
(一)界定侵权行为概念的指导思想
在对中国相关学说进行分析论证的基础上,本文得出了界定侵权行为概念的指导思想,总的来说是以侵害的对象或客体为视角,以保护受害人合法权益为中心来取代“无过错即无责任”及“无损害即无救济”的传统观念,具体分析如下:
第一,侵权行为概念必须具有缜密的逻辑结构。逻辑学的知识告诉我们,概念有“属”与“种”之分。属概念反映某类事物的共同性,种概念反映该类事物中的每一个别事物的特殊性,种概念包括在属概念之中。侵权行为作为属概念,应当反映各类侵权行为的共同本质属性,它应该既能包含所有形形色色的侵权行为,还要能够将侵权行为与其他概念区别开来。而如上文所述的“违法性”、“过错”、“赔偿”等要素,它们之间是一种并列关系、互不包含,形不成属概念,因此很难揭示侵权行为的本质属性。
第二,侵权行为概念必须反映侵权行为的本质属性与共同特征。如上所述,学界通常从侵权行为构成要件角度来给侵权行为下定义,“这种定义的重心在于规范的可操作性。由于定义给出了侵权行为的识别标志及构成要件,法官只要按照三段论的推理方法,确定案件事实是否符合法定条件,便可作出判决。这样定义即成为法律实施的前提,成了法律统一性和稳定性的化身。”基于这种思路,学界对侵权行为构成的认识形成了三要件、四要件乃至五要件、六要件论。笔者认为正是由于他们忽视对从形形色色具体的侵权行为中去发现侵权行为的共性与本质属性,才导致这种现状的出现。侵权行为尽管千差万别,但其共同的特点是法律所确认和保护的他人合法权益受到了某种行为的侵害,对侵权行为的科学界定必须抓住这一核心要素。
第三,侵权行为概念必须与违约行为概念作严格区分。对此,笔者比较赞成胡吕银教授的观点,侵权行为与违约行为最根本的区别就在于两者违反的义务内容不同,前者违反的是法定的义务,而后者违反的则是当事人双方约定的义务。侵权行为与犯罪行为最本质的区别则在于,当发生侵权行为时主张救济的主体不同,侵权行为是由受害人主张救济;犯罪行为则主要由国家公立机关主张救济。在这里之所以说“主要由国家公立机关主张救济”,是因为在刑事自诉案件中是由受害人来主张救济的。
(二)侵权行为概念的科学界定
基于以上分析,笔者认为侵权行为可以界定为:因行为人侵害法律所确认和保护的他人合法权益而只能由受害人主张救济的行为。这一概念与以往概念有很大的不同。首先,以往在界定侵权行为概念时,着眼点是放在侵权人方面,重点强调侵权行为本身是否违法或者侵权行为人主观上是否有过错。而本文对侵权行为的界定,是将着眼点放在被侵害的对象或客体上,即凡是为法律所确认的合法权益都应受到保护。其次,这一概念用“只能由受害人主张救济”来限定“行为”,对侵权行为与犯罪行为作了很好的区分,从而避免了“最简单原则”下容易使侵权行为与犯罪行为混为一谈的错误。这里再对这种定义做一些简要说明:
第一,侵权行为的客体是法律确认和保护的权益。那么哪些属于法律确认和保护的权益?笔者认为可分三种情况来认定:第一,侵害的客体属于法律绝对保护的权益。这种权益具有对世性,任何人都负有不得侵害的义务,其义务人具有不特定性。第二,侵害的客体属于法律“相对保护”的客体。即法律在一定范围或者一定的条件下,对于行为人对客体进行的某种伤害,既不禁止也不谴责,甚至鼓励。但是法律同时也对其规定一定的限制条件,只有在行为人违反这些条件时,法律才给予保护。如最典型的竞技体育比赛,运动员在遵守竞技规则的前提下,因合理冲撞而伤害了对方的身体,这为法律允许,不能认定为侵权行为。但运动员若违反规则,故意伤害对方,则应当认定为侵权。第三,侵害的客体属于“法律不予确认和保护的客体”。如为了制止正在行凶杀人的犯罪嫌疑人,将其击毙或者击伤属于“正当防卫”,这自然不是侵权。
3.共同侵权行为理论探究 篇三
关键词：共同侵权 责任分担 立法建议
一、我国关于共同侵权的立法现状及疑问
1、我国的立法现状
共同侵权，作为一般侵权行为的一种特殊形态，我国民法早有规定。《民法通则》第130条的规定在侧重共同侵权行为法律后果的同时，并未就其本身做出实质性的规定。而《民通意见》也仅在范围上将教唆、帮助他人实施侵权行为的数人侵权补充规定为共同侵权。直至《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，我国对于共同侵权行为才有了一个比较明确的司法认定标准。根据该解释第3条的规定，数人侵权行为有两种类型：一种是二人以上共同故意或者共同过失致人损害的行为，简称有意思联络的数人侵权；另二种是二人以上没有共同故意或者共同过失的致人损害行为，亦称无意思联络的数人侵权。根据侵权行为之间结合方式的不同，第二种行为可被分为两种情况：一种是二人以上虽无共同故意或者共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果；另一种是二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果。就分类情况来看，需要明晰两个问题：何谓“共同故意”和“共同过失”？如何区分侵害行为的“直接结合”和“间接结合”？
2、共同侵权的主观要件
从主观要件上分析，早先的观点认为“意思联络是共同侵权行为的必备要件”。然何谓“意思联络”，学界人士各持己见。有学者效仿德国民法的观点，将“意思联络”理解为通谋，即共同故意。亦有观点认为在某些场合下，过失也存有意思联络的可能性。过失有疏忽大意和过于自信两种情况。如甲乙二人共抬重物扔至楼下，二人都应预见楼下可能出现行人，但由于疏忽大意没有预见，结果砸伤行人；二人因天色已晚，尽管预见可能出现行人，但均轻信可以避免，结果重物坠落伤人。此两种情形下，二人虽无通谋，但已形成了共同认识，亦可认为构成意思联络。从《人身损害赔偿解释》第3条的规定来看，我国采纳了共同过错说的观点，在主观因素上扩大了范围。既然如此，那么在理论上应该还存在一种混合过错的情况，即有的侵权人主观上是故意，有的侵权人主观上只是存在过失。同样甲乙两人共抬重物扔至楼下，甲明知丙会在下午5点出门经过楼下，乙不知情，认为这个时间段不会有人经过，两人一起将重物扔下楼，致使从楼下经过的丙受伤。此时甲乙两人的侵权行为，也应构成共同侵权。
3、侵权行为的结合
侵权行为“直接结合”和“间接结合”之间的区分，从目前立法来看，是一个比较棘手并企待解决的问题。直接结合，有学者将其解释为数行为结合程度非常紧密，对于造成的加害结果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。而间接结合，可理解为数行为之间本无任何联系，只因偶然的因素结合在一起，造成损害结果。然而在审判实践中，对于所谓的行为之间有无联系，联系紧密与否，以及原因力和加害部分可否区分的认定，却只能仰仗法官自身的判断。按照行为的结合方式进行分类，是在数个侵权行为人之间既没有共同故意，也没有共同过失的前提下进行的，且数个行为结合造成了同一个损害结果，也就是说，主观上行为人之间是毫无联系的，那么所谓的行为结合，就只能是客观上行为的偶然结合而已。《解释》中规定的“直接结合”和“间接结合”仅在字面上对行为的结合方式加以了区分，并没有实践上的可操作性。
理论界关于共同侵权问题争论的焦点主要集中于共同性问题的定性，即究竟是意思共同还是行为共同，后者在范围上较增加了一种无意思联络的共同侵权，它的目的在于进一步扩大共同侵权和连带责任的使用，为受害人提供更有利的救济。
二、数人侵权的责任分担
研究共同侵权行为的界定标准意义重大，因为共同侵权的法律后果与分别侵权的法律后果不同，这不单决定了共同侵权人的责任大小和责任承担方式，更影响着权利人的利益保护程度。对此，《侵权责任法》在数人侵权的法律责任分配问题上做出了较为具体的规定。
首先，在外部责任的分担上，根据《侵权责任法》第8条的规定，共同侵权的行为人对外承担连带责任，权利人可以向共同侵权人中的任何一个、数个或全部人请求赔偿其全部的损失，而任何一个共同侵权人也都有义务向权利人负全部的赔偿责任，其他共同侵权人可因共同侵权人中的一人或数人的全部赔偿而免除向权利人所应负的赔偿责任。同时根据第12条及第11条的规定，可将分别侵权行为的法律责任的承担分为两种情况：一、数个侵权人的各自侵权行为都足以造成该损害结果，则数个侵权人对外向权利人承担连带责任；二、数个侵权人的各自侵权行为单独都不足以造成该损害结果，则数个侵权人对外承担按份责任。简单来说，第一种情况下承担的连带责任是属于分别侵权责任中的例外，由于单个侵权行为的特殊性，分别都足以造成混合的损害结果，因此数个侵权人要承担连带责任，以加重每个共同侵权人的责任负担，充分保护受害人的利益。而在一般的情况下，数人分别侵权造成同一损害结果的，应该按照各自责任的大小承担相应的责任。
其次，在内部责任的承担上，《侵权责任法》第14条做出了规定，尽管在外部责任上，共同侵权人是不分彼此的，都有义务负全部的赔偿责任，但在共同侵权人内部，还是要基于过错责任原则和公平原则，按照过错的大小和原因力的比例来承担按份责任。然而在多数情况下，这种过错的大小和原因的比例是难以调查和确定的，这在一定程度上又赋予了法官较大的自由裁量权，因此，在过错的大小和原因力的比例都难以确定时，由共同侵权人平均承担赔偿责任。由于内外部责任方式之间的区别，诞生出了一种连带责任人之间的追偿权，即部分侵权人对自己支付了的超出自己应当支付的赔偿份额，有权向其他侵权人要求偿付。相对而言，分别侵权的内部责任问题比较简单。因为分别侵权的侵权人对外本来就承担按份责任了，所以内外责任是一样的。当然，分别侵权的特例，即《侵权责任法》第11条中规定的情形有所不同。由于每个侵权人的侵权行为都足以造成全部损害，所以在分配内部责任时就可以排除考虑原因力的比例，只依据过错的大小了。如果过错的大小无从判断，则平均承担赔偿责任。
三、对于共同侵权的立法思考与建议
以上谈了一些关于共同侵权行为的构成要件和责任承担方式的问题，下面想就这两方面对共同侵权行为的立法提出几点意见。
第一，共同侵权行为本身的界定标准应该由共同侵权行为的特点来决定，而不应该与共同侵权行为的责任挂钩。也就是说，是由侵权行为导向侵权责任，而不是在考虑共同侵权的责任以后，再推导出共同侵权应该如何认定。通常来说，构成共同侵权必然要先满足侵权行为的构成要件，而这又分为了两种情况，即一般侵权和特殊侵权。针对一般侵权，简单来说，其构成要件有四项：主观过错、侵害行为、损害后果以及行为与后果之间的因果关系。那么一般侵权行为中的共同侵权行为应该有以下特点：其一、有数个行为人；其二、数个行为人在主观上有意思联络，即共同的认识，可以是共同故意、共同过失或者混合过错；其三、数人都实施了侵害行为；其四、造成了共同的损害后果，即一个不可分割开来的总的损害结果；其五、数人实施的侵害行为与损害结果之间有因果关系。再针对特殊侵权，因为特殊侵权行为本身不以主观过错为构成要件，所以在规定特殊侵权行为中的共同侵权行为时，应该有所区别，只要数人的侵权行为结合导致一个损害结果，就可以认定为共同侵权。
第二，连带责任和按份责任的规定不一定要以是否为共同侵权来分配和决定。其实，不论是共同侵权行为还是分别侵权行为，只要是数人的行为共同造成了一个损害后果，侵权行为人之间就应对外承担连带责任。因为该损害结果是由数人的行为共同或者累积造成的，不论侵权行为人之间有无主观上的意思联络或共同的认识，只要缺少了其中一个人或者部分人的行为，该损害就可能不至于发生或者不至于到此种程度。因此，在外部责任上，侵权人之间是应该互相担保的，以便在最大程度上保障受害人的权益。而外部责任中的按份责任应该是在分别侵权中各个行为造成了不同的损害结果，且能够区分的情况下数个侵权人要承担的责任。当然，如果不论是共同侵权还是分别侵权，只要是数人的行为共同造成了一个损害后果，就应该承担连带责任的话，那么共同侵权和分别侵权就应该在某些方面体现出区别，而这里的某些方面主要体现在诉讼上。
首先，在被告的选择上，在共同侵权中，被害人应当起诉所有的侵权行为人，如果只起诉了部分侵权行为人，法院可以依职权追加其他侵权行为人为被告。而在分别侵权中，被害人可以只起诉部分侵权行为人，法院无权追加原告放弃起诉的其他侵权行为人为被告。
其次，在是否合并审理的问题上，在共同侵权中，不存在合并审理的问题。而在分别侵权中，数个侵权行为是相互独立的，只是在结果上有同一性，那么被害人可以选择一并起诉数个侵权人，将数个侵权案件合并审理，也可以选择分别起诉各个侵权行为人。
最后，在具体的赔偿责任分配上，在共同侵权中，外部承担连带责任，内部按照各自责任大小承担安分责任。在分别侵权中，分为两种情况：一、被害人分别起诉各个侵权行为人，那么就不存在内外责任的分配问题，只存在法官是否支持原告的赔偿请求的问题了。二、被害人一并起诉侵权行为人，那么内外责任就和共同侵权的情况下相似了，只是有一个例外，即被害人没有起诉所有的侵权行为人，只是起诉了部分侵权行为人，那么其他侵权人在没有被起诉的侵权人应当承担的责任范围内免责，仅就被告数人的赔偿责任对原告承担连带责任，内部承担按份责任。
参考文献:
[1]刘士国：《侵权责任法若干问题研究》，山东人民出版社，2004年12月第1版
4.物业管理常见的侵权行为 篇四
1、未经物业管理主管部门批准，改造住宅小区内房屋用途、结构、外观；超过设计负荷使用房屋。对此违法行为，业委会和物业服务企业可以责令恢复，逾期不恢复、不减少负荷的，业委会和物业服务企业可以恢复、减少负荷，由此支出的费用由违法业主承担。其他业主也有权依法采取措施，防止危险发生。
2、在建筑物和住宅小区共用部位违章堆物、搭建、占用共用场地、共用设施。
3、破坏环境卫生，妨碍小区观瞻。
4、践踏、破坏共用部分的绿地，攀折花木。
5、随意开行和停放车辆。对此违法行为，业主委员会和业务服务企业可以责令即时搬走或开走，拒绝搬走或开走的，业委会和物业服务企业还可以依法搬走或开走。
6、排放和存放易燃、易爆、剧毒或含有放射性物质的物品。
7、损毁住宅小区的共用设施及设备。毁坏人应承担修复费用、赔偿损失。
8、安装影响周围环境和房屋结构的动力设备。可责令拆除。
9、饲养猛禽猛兽危及人员安全。
10、聚众喧闹、鸣喇叭、高声播放或以其他方式发出超出规定标准的噪音。
11、挪动共用场地中沟井坎穴的覆盖物、标志、防围，或故意移动覆盖物、标志、防围
12、在行人通行处放置障碍物，或移动之时标志，影响通行安全。
13、在有易燃易爆物品的地方，违反禁令，吸烟、使用明火；有重大火灾隐患，经通知仍不加改正；指使或强令他人违反消防安全规定，冒险作业。
14、在发生消防事故时，阻碍消防车、消防艇通行或扰乱火灾现场秩序，不服从火场指挥员指挥，影响灭火救灾。
15、在室外吊挂物品，可能掉下砸伤楼下人员。
16、私拉电线、私设管道，乱挖土壤危及地下管线光缆的安全。
17、从事法律、业主公约和其他物业管理自治规则所禁止的活动。物业服务企业的一般侵权行为
1、在小区滥设广告滥行张贴，影响小区观瞻。
2、毁损共用设施及设备。
3、乱搭建、改变房屋和共用设施设备用途。
4、管理的公共设备及设施造成他人损害。
5、在修缮、拆毁、挪动建筑物及设施的管理行为中致人损害。
5.论虚假陈述侵权行为的几个时间点 篇五
最高人民法院近日颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），就证券市场上的投资人遭受虚假陈述行为侵害遭受损失时，提起民事赔偿诉讼的若干问题作了规定。《若干规定》首次在规范性文件中应用了虚假陈述的几个时间点的概念，以认定投资人损失与虚假陈述行为之间的因果关系、认定投资人损失的计算基准点。本文拟对这几个时间点概念的理解及其在民事赔偿诉讼中的意义作一探讨。一、虚假陈述对股票价格影响基本过程及三个时间点概念的引出
经济学的基本原理认为，价格决定于价值。在证券市场上挂牌交易的股票作为一种特殊的金融商品，其价格亦应随其价值波动。投资者对于股票价值的判断是否准确取决于其能否及时准确地获取相关信息。虚假陈述的本质特征就是误导投资者对股票价值的判断，造成股票价格异常涨落，致使投资人产生损失。
虚假陈述因其对股市价格走向的.不同影响，可以将其分为两类，一类是诱空型虚假陈述，一类是诱多型虚假陈述。在前者，虚假陈述引导股市价格下行，表现为隐瞒利好消息，使股价应涨而未涨；或表现为假造利空消息，打压股价，使股价不应跌而跌。在后者，虚假陈述引导股市价格上行，表现为隐瞒利空消息，使股价应跌而未跌；或是假造利好消息，使股价不应涨而涨。美国1965年德克萨斯湾硫磺公司案（SEC vs. Texas Gulf Sulphur Company），德克萨斯湾硫磺公司（TGS）发现了丰富的铜矿和锌矿，而不予公布，是较为典型的诱空型虚假陈述；1媒体揭露的银广夏、业绩绝大部分来自造假，则是较为典型的诱多型虚假陈述2.鉴于导致股价畸高的诱多型虚假陈述较为典型且最为多见，从红光股份、大庆联谊、琼民源等等直到银广夏的假造利好，被大量揭露且为证监会查处的虚假陈述案大多为诱多型虚假陈述，我国的《证券法》对于虚假陈述侵权行为的责任问题亦有所规定。而诱空型虚假陈述常常与内幕交易、操纵市场等其他种类的证券市场欺诈行为相联系，这类证券欺诈行为在我国的证券市场上少有被揭露的案例，况且，《证券法》对于这类侵权行为的责任几乎没有做出规定，所以，《若干规定》将其调整对象定位于诱多型虚假陈述行为，对诱空型虚假陈述行为不予适用。《若干规定》调整范围的局限应该只是暂时的，随着证券市场其他类型的欺诈侵权行为较多地浮出水面，随着《证券法》等法律法规的修改完善，《若干规定》应会有相应的增补而扩大其调整范围。
无论是诱多型虚假陈述还是诱空型虚假陈述，其对市场的影响过程从虚假陈述行为做出之日始，至其对市场价格的扭曲效应被市场消化之日终，整个过程可以分为三个阶段。首先，虚假陈述使相关股票的价格偏离其真实的价值，或虚高而充满泡沫，或畸低而远离真实价值，此为虚假陈述作用阶段；第二，虚假陈述的揭示引起股市价格的异常激烈的波动，或极度缩水或大幅攀升，股票价格向其真实价值回归，此为虚假陈述消化阶段；第三，异常激烈的价格波动企稳，价格与价值良性关联，此为虚假陈述消除后的正常阶段。这三个阶段是由三个关键的时间点来界定的：虚假陈述实施日、虚假陈述揭示日和虚假陈述消化日。以诱多型虚假陈述为例，其对股票价格走势产生影响的三个阶段可以用一个示意图来表示：
例图。 诱多型虚假陈述对股价影响示意图
如图，横轴表示时间，竖轴表示价格，股价曲线由A点到B点再到C点经历了向上攀升，再向下回落的过程，表现了诱多型虚假陈述行为影响股票价格三个阶段构成的一个周期。详言之，A点为《若干规定》第二十条第一款规定的“虚假陈述实施日”；B点为虚假陈述行为被揭示的时间点，即《若干规定》第二十条第二款、第三款规定的“虚假陈述揭露日”、“虚假陈述更正日”，无论是揭露日或是更正日，都是“虚假陈述揭示日”，前者为媒体揭露而被揭示，后者虚假陈述行为人自己申明更正而揭示；C点为价格企稳的时间点，是为虚假陈述消化日，亦即《若干规定》第三十三条第一款规定的投资差额损失计算的“基准日”。由A点至B点构成虚假陈述作用阶段，其时虚报利润这类虚假陈述行为使股票价格脱离其价值呈泡沫膨胀；由B点至C点为虚假陈述消化阶段，其时虚假陈述行为被揭示之后市场作
6.组织行为学案例(个体行为) 篇六
宝洁公司
宝洁公司在全球140个国家中向近50亿消费者销售其产品。此外，宝洁公司在全球70多个国家中拥有超过11万名员工。因此，对公司来说，差异性随处可见。事实上，宝洁公司的管理层认为，对于在全球环境中从事商业运作来说，差异性可以培育全新的视角和重要的洞察力。差异性被看做是“宝洁公司竞争优势的一个丰富源泉”。差异性被视为一种能够“提供更广泛、更充足、更丰富的环境进行创造性思维和创新”的财富。不仅如此，宝洁公司还寻求吸引和深入开发多种才能的资源，为其未来的领导阶层补充力量。
宝洁公司只在公司内部提升领导，而不从外面招收中层管理人员。相反，宝洁公司会招聘大学毕业生并培养他们。“一旦被聘任，员工就会在各个方面得到训练和教育，甚至参加被称为宝洁大学的培训研讨会。”员工们都被灌输了宝洁公司的文化理念。
一个描述宝洁公司文化的重要方法就是通过它的企业基本原则。宝洁公司给它的员工灌输了强烈而坚定的义务感。宝洁公司努力按照下面的基本原则来运作：
我们尊重每一位员工。
公司与员工的利益休戚相关。有策略地着眼于我们的工作。创新是我们成功的基石。
我们关注公司外部环境的变化和发展。我们珍视个人的专长。我们力求做到最好。互助友爱是生活之道。
这些基本原则表明了公司对差异性的重视，不管人们带到工作场所的是哪种差异性。这些原则同时也反映出对优秀表现的重视，无论是在个人层面还是企业层面，以及对开发个人和企业取得优秀成绩的能力的重视。
宝洁公司管理层的差异性
1991年一项对管理层员工流失的研究揭示：2/3离开宝洁公司的优秀人才是女性。事实上，一直到20世纪90年代中期，都没有女性能够坐上宝洁公司执行委员会委员的位置。更有甚者，公司的执行官中没有几个是女性。
在采访中，许多女性员工都指出，她们离开公司是为了有更多时间和家人在一起。不过，宝洁公司“女性发展特别小组”策划实施的一项调研却揭示，在离开公司的女性中，使宝洁公司最感惋惜的不是那些待在家里的妈妈们，而是去做其他高职位、高压力工作的女性。她们的工作时间，比宝洁公司要求的每周工作时间还要长。
宝洁公司发现：“很多女性认为，她们‘建立共识’型的领导风格被公司的‘命令与控制’型的文化所蔑视，公司的这种文化重视那些反应迅速、管理手段强硬的决策者。”调研还揭示了另外一个人员流失的原因，那就是宝洁公司对任何事情都严格限制的一贯作风。结果，员工们经常搞不清楚自己究竟在职业发展方面处于一个什么样的位置。宝洁公司的管理层还发现，那些离开的女性
“想要的是一种灵活的（工作）时间，而不是那些延缓她们升迁速度的兼职工作安排”。
为了帮助公司止住高能力女员工流失的势头，“女性发展特别小组”开发出一套富有创新性的“顾问”项目。通过这个项目，低职位女性可以就各种影响女性的问题来“指导”高
职位男性。基本上，女性员工“开始改变了宝洁公司过去的那种‘经理就是男性’的文化”。
“女性发展特别小组”还利用其他渠道处理性别问题。比如，特别小组会帮助公司找出那些发生在公司里的各种问题。曾经有一群男经理，在和广告公司的人一起去看棒球比赛时把一个女同事排除在外，类似这样的问题就属于这个范畴。特别小组还重新包装了“家庭友善津贴以及其他一些公司已经提供，但许多员工还不知道的福利项目”。通过这些努力，员工开始渐渐了解了这些内容，其中有一项是公司给那些有学龄前子女的员工设计了一个5年期的灵活工作时间表。
女性发展特别小组的努力已经开始奏效，女员工的流失现象减少了。1998年后期，这个比率与男性员工的比率已经基本持平。内部调查还显示：女性的工作满意度提高了，相当数量的女性被提升到了管理高层，比1992年的5%提高了许多。此外，在1998年，宝洁公司一些最重要的业务也是由女性总经理和副总经理负责的。其中有负责洗涤用品业务的苏珊·阿诺德(Susan Arnold)，负责全球女性保健产品业务的南希·斯旺森（Nancy Swanson），负责织物柔顺和漂白产品业务的德博拉·亨里埃塔(Deborah Henretta)，以及负责油脂类产品的琳达·桑迪弗(Linda Sandefur)等。此外，在1996年，高级副总裁夏洛特·奥托（Charlotte Otto)成为第一位坐到宝洁公司执行委员会委员。
培育追求卓越的精神
宝洁公司长期致力于公司与员工个人的高绩效准则，在1998年后期，再次提高了这个“门槛”的高度。在1998年9月宣布“组织2005”行动计划时，总裁兼首席执行官约翰·佩拍（John Pepper)与董事长兼首席运营官德克·贾格尔(Durk Jager)强调了三个不断提升的目标：扩张、创新和速度。扩张包括努力在公司所有机会上尽可能取得最好的业绩。由扩张目标所带来的绩效标准是与创新目标相联系的。宝洁公司的创新目标是为其产品确立“世界上最严格的绩效标准”，然后“在世界上的每个角落”都达到或者超越“这些标准”。宝洁公司的速度目标是使其产品比任何地方的竞争对手都更快地进入全球市场。按照贾格尔所说，速度是从扩张和创新中全面获益的必要条件。
在“组织2005”行动之前，宝洁公司给经理们的奖金是以预算审议通过的销售目标为基础的。而在“组织2005”行动方案中，经理们的奖金将在综合考虑经济环境和其他市场条件作用的前提下，以他们完成各自扩张目标的年末审议结果为基础。这使宝洁公司能够依据具体的市场环境、挑战和机会来奖励工作业绩。
案例讨论题：
1.你认为宝洁公司的8条基本指导原则对员工的工作态度和工作行为有什么指导意义？
2.宝洁公司宣称自己的企业文化注重多样性，你认为它对多样性的实际重视程度与口头宣称的相比，有那么高吗？解释你的答案。
3.全球化、多样性、技术和伦理的挑战对“组织2005”的扩张、创新和速度目标产生了哪些影响？解释你的答案。
4.在宝洁公司新的奖金制度中，经理们的奖金以他们完成扩张目标的程度为基础，这一制度的实施，对宝洁公司迎接全球化、多样性、技术和伦理的挑战会产生哪些影响？解释你的答案。
5.考虑到宝洁公司注重多样性、追求卓越的公司价值观，你是否喜欢到宝洁公司工作？喜欢或不喜欢的原因是什么？
一、这8条基本指导原则是不随时间而改变的指导原则，它对于企业内部成员有着内在的价值，例如在宝洁公司文化中注入“对卓越产品的关注”并不是仅仅作为获取成功的战略，而是近乎一种宗教信条，这一价值观在宝洁人中传递了１５０年之久，开发和生产一流的产品成为了宝洁公司和员工的生存之本。
这样的宝洁公司企业文化吸引和造就了一批持同样价值观的优秀人才全身心地为这家公司工作，而且还能吸引着更多的人才申请加入这家公司，公司现有的员工工作开心，人才流失率远低于同类型企业。不难看出，企业的成功是建立在坚实的基本原则上。公司的价值观被视为积聚人才和留住人才的生命线。
二、没有，通过案例我们可以看出宝洁仅仅只是注重公司董事会性别多样性。实际上为了企业更好地发展，宝洁应该注重更大范围的多样性。而并不只是要有男女的不同，也要有年龄、种族、经验、国籍等的多样性。通过追求多样性，公司可以善用每一个员工，释放他们的潜能，营造一个每个人都能够受到重视的环境，每个人都获得包容，每个人都能够努力达到颠峰的表现。
三、随着经济全球化的影响日益深化，文化多样性和技术伦理的挑战，每一个企业面对的竞争压力越来越大，它们不单单要面临国内企业的竞争，更多的还有面临国外企业的扩展。这自然而然让宝洁公司的“扩张、创新和速度”战略受到影响。扩张包括努力在公司所有机会上尽可能取得最好的业绩。当宝洁公司面临全球的行业竞争者时，这一目标就显得不切实际。只有力争在自己的核心竞争力上保持最好，不能面面俱到。宝洁公司的创新目标是为其产品确立“世界上最严格的绩效标准”，然后“在世界上的每个角落”都达到或者超越“这些标准”。实际上，这一目标宝洁公司正在一步一步实现。宝洁公司的速度目标是使其产品比任何地方的竞争对手都更快地进入全球市场。同理，这一目标显得有点过于理想，不过是发展的方向。
四、在“组织2005”行动方案中，经理们的奖金将在综合考虑经济环境和其他市场条件作用的前提下，以他们完成各自扩张目标的年末审议结果为基础。这使宝洁公司能够依据具体的市场环境、挑战和机会来奖励工作业绩。这种新型的业绩考核方式可以使宝洁公司更好地迎接全球化、多样性、技术和伦理的挑战。
7.论医疗侵权行为的法律内涵 篇七
对于医疗侵权行为的概念,国内著述还少有直接地定义。有学者认为:“医疗侵权行为是指医疗机构及医务人员在诊疗护理过程中侵犯了病人的合法权益,并引起一定法律后果的行为。在这里,病人的合法权益有两种,一是生命权和健康权,二是其他人身权,如姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等”[1]。但是任何由侵权所造成的损害后果都有一个原因行为,那么上述概念并未明晰到底是什么性质的行为引起了医疗损害后果,从而导致无法准确地界定医疗侵权行为的内涵。事实上医疗侵权行为作为一种特殊的侵权行为,其特殊就在于医疗侵权是由医疗活动引发的侵权行为,而非医疗活动以外的行为引发的。因而可以认为医疗侵权行为是指在医疗活动中,因医疗行为侵害就诊者的人身权利,依法应当承担民事责任的违法行为[2]。医疗行为一词在法律上本身是一个中性的概念,与其他非医疗行为的区别主要表现在手段上的医疗技术性和目的上的医疗目的性[3]。故而医疗行为是行为主体为达到一定的医疗效果而对人体所实施的以医学判断及医疗技术手段为要素和内容的行为。由此可知医疗侵权行为是指行为主体在实施医疗行为的过程中,侵犯就医者的人身权益(因医疗活动系针对人的身体所实施的行为),而应承担相应责任的行为。
2 医疗侵权行为的构成要件
一般侵权行为成立,必须具备4个构成要件,即侵权人的违法行为,他人人身和财产上的损害后果,违法行为与损害后果间的因果关系,行为人的过错。而医疗侵权活动作为一种较为特殊的侵权行为,其构成要件的法律内涵包括以下内容。
2.1 医疗侵权行为的行为要件
医疗侵权行为是因为行为主体实施医疗活动而引发的侵权行为,那么对医疗行为进行准确的内涵界定是判断医疗侵权行为的前提。然而我国现有的卫生法律、法规都没有对医疗行为给出具体而权威的定义,通常都是用语义模糊的对疾病的诊断、治疗活动来概括医疗行为的内涵。现行的规范性法律文件中仅有《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第八款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼、由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,依该条文的意思,因医疗行为引起的侵权诉讼,仅需要规定医疗机构承担举证责任,而对其他的医疗服务的提供主体并未作出任何规定。由此能否推知只有医疗机构才能作出医疗行为、才需要承担举证责任,而其他医疗服务主体只能从事医疗行为以外的其他医疗活动呢?查国内现有的法律规定和学术著述,均无明确的表述,还需进一步的研究。
《卫生部、国家中医药管理局、总后卫生部关于启用医疗卫生机构统一标志的通知》中标志释义的规定:“医疗卫生机构统一标志为带有白边的四颗红心围绕着白十字。……总体图形在医疗机构表示以病人为中心,在其他卫生机构表示以保护和增进人民健康为中心”。而根据《医疗机构管理条例》第二条的规定:“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构”。同时《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定:“诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”;并且学者普遍认为“医疗机构是依法定程序设立的从事疾病诊断、治疗活动的卫生机构总称[4]”。综合这些规定和学者的观点,能否认定仅有医疗机构才能针对病人,实施以疾病的诊断、治疗为核心内容的医疗活动,即医疗行为就是专指医疗机构对疾病的诊疗活动;而医疗机构以外的其他卫生机构只能实施非以疾病的诊断、治疗为内容的其他医疗活动,如预防、保健和美容整形?而事实上,医疗卫生机构的工作现状并非如此。不仅许多医疗机构,如大型的综合性医院,在从事疾病诊疗活动的同时还普遍开展诸如预防、保健和美容整形在内的医疗活动;而且预防、保健等卫生机构也大量开展各项疾病的诊疗活动,并且实践中还存在着不具有医疗卫生机构执业资质的其他主体实施的医疗活动,如非医师行医。事实上卫生部2007年5月1日颁布施行新的《处方管理办法》第六十二条规定:“本办法所称医疗机构,是指按照《医疗机构管理条例》批准登记的从事疾病诊断和治疗活动的医院、社区卫生服务中心(站)、妇幼保健院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生室(所)、急救中心(站)、专科疾病防治院(所、站)以及护理院(站)等医疗机构”,由此可知新的《处方管理办法》已经把妇幼保健院、专科疾病防治院(所、站)以及护理院(站)等预防、保健机构增加纳入到医疗机构的范围,即在医疗机构的界定上已把所有涉及疾病诊疗活动的医疗、预防、保健等卫生机构都统一到医疗机构的范畴。并且根据新的《处方管理办法》第二条规定“本办法所称处方,是指由注册的执业医师和执业助理医师(以下简称医师)在诊疗活动中为患者开具……的医疗文书以及第十四条规定“医师应当根据医疗、预防、保健需要,按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方”,由此可知疾病诊治以外的预防、保健行为也是医师行使处方权的医疗活动。
值得注意的是我国台湾地区1976年4月6日卫署医字第10788号函就医疗行为解释为“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的,所为之诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分,或用药等行为的总称,谓为医疗行为[5]”。有台湾学者认为该解释,仅着眼于疾病之诊断、治疗及以预防为目的,然近代医疗科技发达,以医学基本理论作非诊疗目的性之医疗行为所在多有,例如美容整型、变性手术、断种、去势、人工授精、试管婴儿等等皆属之,因此医疗行为之概念,应兼及诊疗目的性及非诊疗目的性两种[6]。可见,台湾地区在医疗行为的界定上并未对医疗服务提供主体的类别以及合法性作出限定,并且对医疗行为的判断并不以疾病诊疗为目的,因此确认医疗行为的内涵,应依当时的医学水平和社会现实状况,人民生活方式之推移及卫生思想普及等因素做总和的判断。故而医疗行为的范围相当广泛,并随着医学和社会的发展进步而变化,而且无论是具有合法资质的医疗服务主体还是不具有合法资质的医疗服务主体实施的、无论是出于诊疗还是非诊疗目的的医疗服务行为,只要其行为的实施对象涉及人体(不管是病人或是健康人)、行为的手段为通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,就应认定为医疗行为。因此,将医疗行为仅限于医疗机构实施的疾病诊疗活动或者仅限于具有合法资质的医疗卫生机构所实施的医疗活动都是不符合社会现状的,对医疗行为主体和内容的界定应当有更宽泛的内涵。
虽然现阶段国内法律对医疗行为未有明确界定,但笔者认为对医疗行为应当做广义和狭义的区分。狭义的医疗行为应专指合法的医疗卫生机构针对人体所实施的具有相应资质的各项医疗服务活动。主张此种观点的理由在于医疗行为是对人体生命健康具有侵袭性的高风险性和高技术性行为,故医疗行为的实施应严格限制为取得合法行医资质的医疗卫生机构实施的具有相应行医资质的医疗服务活动。而广义的医疗行为应指医疗服务的提供主体针对接受医疗服务的主体所实施的各种医疗服务活动。笔者则认为在医疗侵权行为的界定中应坚持医疗行为的广义说,因为不仅存在着不具有有合法行医资质的主体提供的医疗服务活动,如无证行医活动,而且还存在着具有合法行医资质的主体提供的不具有相应资质的医疗服务活动,如超越诊疗科目行医。首先,这两类行为虽然都不具有合法的行医资质,但只有造成就医者的人身损害,才会对受害人承担民事责任,否则只是承担非法行医的行政责任而已。而一旦这两类行为造成就医者的人身损害显然必须承担民事赔偿责任,因此完全有必要将这两类行为也纳入医疗侵权损害的原因行为。其次,具有合法资质的行医尚且要承担严格的举证责任倒置,即行为人不能举证证明其医疗行为无过错以及其医疗行为与损害后果无因果关系,就要承担医疗侵权责任。而非法行医系主体非法从事医疗活动,如果不将其纳入医疗行为的范畴就会使得不具有合法资质的医疗活动反而能逃避医疗行为的举证责任倒置。所以,笔者主张凡是医疗服务的提供主体针对接受医疗服务的主体所实施的各种医疗服务活动都应纳入医疗行为的范畴。总之,医疗侵权活动的行为要件是指医疗服务提供主体实施的各类医疗服务活动,既包括具有合法行医资质的医疗行为,又包括不具有合法行医资质的医疗行为。不具有合法行医资质的医疗行为自始至终都是违法的,而具有合法行医资质的医疗行为侵权必须是医疗行为的实施过程具有违法性要素,如行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。
(二)医疗侵权行为的过错要件
医疗活动是一种高风险性和技术复杂的行为,医疗行为的结果往往具有不确定性而容许合理的风险,因此只有医疗行为的实施主体在实施医疗行为时存在着过错,才会对医疗行为承担侵权损害赔偿责任。但在对医疗过错的认定中,传统理论往往坚持主观过错的归责理论,如《卫生部关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》(1988年5月)规定:“医疗事故行为人的过失是指行为人由于疏忽大意和过于自信的心理状态所造成的危害结果”。该说明虽已废止,但主观过错的理论仍然根深蒂固,很多学者仍坚持“医疗过失系行为人由于主观上疏忽大意和过于自信的心理状态而造成的危害结果[7]”。
根据主观过错说可知,过错仅是行为人对其行为后果所持的一种心理状态,并不涉及行为人的外部行为。主观过错说认为过错是由行为人内在的意志决定的,表明行为人具有道德上应受非难性[8]。因此过错责任应惩罚的对象是对其损害后果具有过错心理状态的行为人,故意和过失的心理状态是行为人的基本过错方式。而实践中,主观过错说在医疗侵权归责领域遭遇了巨大的挑战:①医疗行为的预期结果本来就具有风险性和相对确定性,要求医疗方对医疗损害结果有准确的预见是不科学的。坚持严格的主观过错的侵权理论而忽视医疗行为可容许风险的特征,会导致医生把每一位患者当作潜在的原告,并不使用对治疗疾病最为有效的手段而使用对自己最为安全的防御性医疗措施。②精确地检验医疗行为人对损害后果所持的心理状态,即使对于专业鉴定人员和法官来说也是一种负担。医学领域很多现象即使现有的科学也难以解释,并且医疗行为中常有疾病的自然转归、采取紧急措施、患者病情异常与体质特殊以及现有科技条件下发生无法预料或不能防范的不良后果等因素的介入。由于众多不确定影响因素的干扰,要想鉴定人员和法官对医疗行为的人在实施行为时对损害后果的心理状态和意志过程作出准确判断是极为困难的。③主观过错说给患者强加了过重的举证负担,使受害人的利益难以获得保护。实践中由于医疗行为的技术复杂性,患方要想直接判断医疗方在主观上是出于过失或者故意是几乎不可能的,除非有可供参考的客观医学判断标准来确定医方具有何种医疗过错。基于上述原因,适用主观过错说往往难于准确地判定医疗方的心理状态。
医疗侵权“主观过错”的归责理论既不科学又难于操作,事实上“19世纪受到刑法罪过概念的影响,将过错看成主观上的问题,这对受害人是非常不利的。民事责任不同于刑事责任,民事责任不在于对行为人的制裁,而是对受害人的补偿。因此过错的标准发生了变化,司法上放弃主观过错的概念,采用客观说的标准,即合理的标准已成为侵权行为法的发展趋势之一[9]”。客观过错说认为过错并非在于行为人的主观心理状态是否具备应受非难性,而在于其行为具有应受非难性,即行为人的行为如果不符合某种行为标准即判定为过错。过失的客观化纯化了传统个人主义的过失责任,不再强调行为人道德的非难性,而着重于社会活动应有客观的规范准则[10]。以违反注意义务的标准来认定行为人的过失,在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得越来越广泛[11]。故而有学者认为:“医疗过错是指医生在对患者实施诊疗行为时违反行为上必要的注意义务,从而导致对患者损害后果的情形[12]。能否在民事侵权赔偿中全面适用客观过错说还需探讨,但基于医疗行为的特殊性和复杂性,判断医疗侵权责任的归属恰恰反映了客观过错的归责趋势。正如《医疗事故处理条例》(以下简称条例)第二条已经确立了“违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”,即推定医疗方具有过错的客观标准[13]。
由此可知《条例》对医疗事故的判断已体现了客观过错的归责原则,《条例》所谓的过失致人损害系指医疗方过失违反医学处置措施中必要的注意义务致损,而这些医学上的注意义务已为医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规确立和上升为具有法律效力的客观义务。医疗侵权损害“客观过错”归责就是通过判定医疗方是否存在违反了这些客观注意义务的行为来推定其主观上是否具有医疗过错,而不再考虑其主观上对损害后果持何种心理状态(如是否有所预)。并且法定的注意义务体现为明确具体的客观标准,极易判断医疗方在违反注意义务时的心态,因此通过判定医疗方在违反法定的客观义务时在主观上是出于故意还是过失可以直接决定医疗过错的性质,从而解决和避免了臆断医疗方对损害后果的发生持何种心理状态(故意或过失)的困难。因此,不仅是在医疗事故(过失)领域,在整个医疗侵权纠纷领域,传统的“主观过错”的归责理论都应当为“客观过错”的归责理论所取代。
基于客观过错理论,只有过失违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规要求的客观注意义务所造成的损害后果才能构成可容许的合理医疗损害,由此推定医疗方的医疗过错为过失,而医疗过失侵权损害主要适用《医疗事故处理条例》规定的标准进行赔偿。同时依据客观过错理论,故意违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规要求的客观注意义务而造成的损害后果则构成不可容许的恶性医疗损害,由此推定医疗方的医疗过错为故意,因此应严格适用《民法通则》、《人身损害赔偿解释》等民事法律所确定的人身损害赔偿标准并可同时追究相应的精神损害赔偿。不可容许的恶性医疗损害应当包括具有合法资质的医疗行为中故意违反注意义务致人损害和非法行医致人损害两种情形。第一,合法医疗行为中故意违反注意义务致人损害是指医疗卫生机构和医务人员实施的医疗行为具有合法行医资格,但行医者在医疗过程中故意违反法定的注意义务致人损害。如医生在诊治过程中不给病员做全面检查、不按规定为病员书写病历和开具处方的情况下,就直接给患者进行注射治疗致人死亡;又如护理人员在未做皮试的情况下就直接给患者注射青霉素致人死亡。类似情况即使发生在合法的医疗行为中,也因为医疗方对其注意义务明知故犯而难咎其责,国家也不应将其纳入医疗事故的范围予以限制性的保护。第二,非法行医致人损害亦可细分为两类:①行医人不具有行医资格而实施医疗行为致人损害。②医疗卫生机构及其医务人员超越其行医资格而实施的医疗行为致人损害。由于医疗方超越合法资质行医系故意违反法定注意义务,故该类行为难为可容许的合理医疗损害。
2.3 医疗侵权行为的损害后果要件
医疗侵权行为的损害后果是指由于医疗服务的提供主体实施了医疗行为,造成就医者人身损害的后果。而这一损害后果是指就医者人身所受到的伤害后果,即就医者的生命权、健康权、身体受到不法侵害,造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害。在一般侵权行为法中所称的人身伤害,不仅仅包括轻伤害、重伤害和轻微伤害,还包括致人死亡、以及未造成人身伤害的行为[14]。在确定医疗侵权损害赔偿数额即赔偿责任大小时,只能以实际发生的人身损害后果为标准予以全部赔偿。基于侵权理论,在一般侵权行为中要特别注意不能以加害人过错程度的轻重作为损害赔偿数额的依据,也不能根据行为的社会危险性的大小作为依据,而只能以人身的实际损害程度作为赔偿责任大小的标准。实际上,医疗侵权人的过错以及行为是否具有行医资质对受害人的损害赔偿请求权的大小并不具有实际意义,只是对责任的有无起到重要的作用以及确定行为人是否还要承担因非法行医所带来的行政或者刑事责任。在造成实际损害的情况下,故意侵权和过失侵权的赔偿责任并无大的区别。但最高人民法院于2003年1月制定了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)。《通知》规定:“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。《通知》从审判角度确立了审理医疗损害赔偿纠纷“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”原则,即医疗事故侵权赔偿纠纷适用《条例》的规定,非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》以及相关法律和司法解释的有关规定。双轨制的实质就是医疗过失侵权适用《条例》的行政限额赔偿标准,而医疗故意侵权则适用《人身损害赔偿司法解释》的人身损害赔偿标准。这一做法体现出国家对医疗服务行业的行政干预,即医疗事故(过失)的行政限额赔偿模式是以部分牺牲患者利益来限制医疗方的赔偿责任,主要由患者来承担医疗损害的风险。具有同样程度的损害后果却适用不同赔偿标准的“双轨制”模式,是中国国情和医疗服务特殊性的体现,但是从保障患者人权利益和医疗行业健康发展的长远目标来看,在建立强制医疗责任保险制度(另一种国家干预模式)的前提下,将医疗损害赔偿立法全部纳入一般民事侵权赔偿的范围内,才是真正长治久安的办法。其次,医疗行为是否具有合法的行医资质也不是确定损害赔偿责任大小的依据。
2.4 医疗侵权行为的因果关系要件
所谓侵权行为法上的因果关系,是指致害行为与损害后果之间引起与被引起的客观联系,是归责的客观基础。由于医疗行为是一种非常复杂的过程, 因而医疗侵权行为中医疗过错行为与损害后果之间的因果关系也异常复杂,造成患者人身损害的因果关系既有一因一果的简单情形,同时也存在着一因多果、多因一果,甚至多因多果的复杂情形。例如,国际卫生组织就曾将造成患者死亡的原因区分为:直接死因、根本死因、辅助死因与诱因4种。造成死亡的多种原因的区分实际上就表明了即使医疗方有医疗过错,患者的损害结果也非全是由于医疗机构或医务人员的过错行为直接造成的,很多情况下医疗过错往往与医疗意外、并发症、病人的体质异常以及患者自己的过错等结合在一起,这些都造成了判定医疗侵权因果关系的困难。目前,国际赔偿医学较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害案件中医疗过错的参与度进行评定,在我国司法鉴定领域也大量运用。参与度是赔偿医学为法学上确定因果关系而发展起来的新概念,是指被诉过错行为在损害结果发生中所介入的程度或其作用的大小,即原因力的大小。五等级标准指的是:一是必然因果关系。所诉医疗损害赔偿完全属于医疗过错所致,与就诊者自身体质、所患疾病及其他行为无关联。医疗过错参与度为100%,法学上为必然(直接)因果关系。二是相当因果关系。所诉医疗损害主要由医疗过错所致,就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害出现的易感性。医疗过错参与度为75%,法学上为相当因果关系。三是原因竞争和因果关系。所诉医疗损害是医疗过错行为和就诊人自身体质、所患疾病及其他行为共同作用的结果,且二者的作用强度难以区分,即所谓“原因竞争”。医疗过错参与度为50%,法学上为原状因竞争和因果关系。四是事实上之因果关系。所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致,但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重等作用。医疗过错参与度为25%,法学上为事实上之因果关系。五是无因果关系。所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、疾病及其他行为所致,与医疗过错无关联或不存在医疗差错。医疗差错参与度为0,法学上为无因果关系或无自然联系[15]。因此,对于医疗行为与损害后果的因果关系的判断是极其复杂的,仅仅依据纯法学的因果关系理论来判断医务人员是否具有医疗过错行为是不够的,还需要结合医学的相关专业标准(如体质异常、医疗意外、疾病参与度等)来确定医方对损害发生的因果关系与责任程度,即探讨一种法学与医学、医疗过错与医学专业标准相结合的因果关系理论。
3 结语
医学领域是高深复杂且未知领域又最多的实践性学科,这就导致医疗行为是一种兼具探索性与尝试性、损害性与风险性、结果不确定性与追求最大安全性的行为。医疗行为的特点决定了医疗侵权行为不同于一般侵权行为的特殊性和复杂性,而我国现有的法律除了确立举证责任倒置的过错及因果关系的推定原则外,对医疗侵权行为的处理仍适用一般侵权行为的构成要件理论,这就造成了医疗侵权纠纷的认定和处理成为一个难题。要想有效地解决这一难题,则有必要建立和完善符合医疗行为本质特征的医疗侵权行为构成要件理论。
摘要：医疗侵权行为系医疗活动所引发的侵权;对构成医疗侵权的医疗行为应坚持广义的理解,即医疗服务的提供主体针对医疗服务的接受主体所实施的各项医疗服务活动。医疗侵权传统的主观过错的归责理论应由客观过错的理论所取代。医疗侵权损害是指医疗行为侵害就医者的人身权利所造成的损害后果。对医疗侵权行为因果关系的判断还需要探讨一种法学与医学、医疗过错与医学专业标准相结合的因果关系理论。
8.浅谈共同侵权行为的认定 篇八
关键词：共同侵权；主观要件；意思联络
一、我国关于共同侵权行为制度的发展
《民法通则》第130条有相关的规定，对于此条规定的理解，早期的司法实践一般将共同侵权界定为“二人以上具有共同的故意或过失行为造成他人损害”，这是最狭义的共同侵权模式，即“有意思联络”的共同侵权。所谓“有意思联络”是指实施行为时各行为人彼此间有明示或默示的合意，说白了就是知道彼此在一起干些什么，这也是“共同”这一词在意识层面上的理解。狭义的共同侵权具有三个基本要素：①两人或两人以上的行为人；②共同实施某行为或系列行为；③造成同一损害后果。随着司法实践及理论的发展，出于更有利于保护及救济受害人的权益，侵权责任的界定打破了“任何人仅对自己行为承担责任”的这一陈旧的法律原则，将部分两人或两人以上的分别实施不同行为造成同一损害后果的情形纳入共同侵权的范围内，即“无意思联络”的共同侵权。
如果说将部分“无意思联络”的侵权纳入共同侵权处理在学界获得较大的共识的话，以何标准来界定什么情况下“无意思联络”的侵权按共同侵权处理，则是个极具争议的问题。为此，最高人民法院以司法解释的形式作出了规定。从该规定看，所确立的标准是对造成同一损害的各行为间是“直接结合”还是“间接结合”。这无疑又是一个司法创举，但问题依然得不到更好的解决，因为“直接结合”、“间接结合”这样的概念理解上分歧依然很大。表现在司法实践上是同样情况的侵权，判决中的责任认定并不相同。以交通事故责任认定为例，在《解释》实施后《道路交通安全法》实施前，同样是摩托车和小汽车发生碰撞的交通事故，造成摩托车上乘客倒地受伤，两机动车均违规的情况，有的案件中判决两机动车承担连带责任，理由是两车相撞是力的相互作用“直接结合”造成同一损害，有的案件中则判决两机动车按各自过错程度按份承担责任，理由是少了任何一方的行为，均不会造成损害，两机动车之所以造成损害，是因为行为间互为条件及原因至使损害发生，两者间是“间接结合”。可见，直接或间接结合这样的标准在实践中也不好掌握，因为理解问题的角度往往不仅只一个的，也就难免出现相同的案情不同的判法，而这又是司法所忌的。
以上是《侵权责任法》出台前我国共同侵权责任的理论及实践概况。
二、《侵权责任法》对共同侵权的界定
1.相关主要法律条文的比较
我国《侵权责任法》第八条、第九条、第十条、第十一条和第十二条都有相应的规定。简而言之，以上条文主张以共同性作为区分共同侵权和无意识联络的数人侵权的标准。第八条说的“共同”，第十一条、十二条没有提“共同”，这个“共同”可以作为区分共同侵权和无意识联络的多人侵权的基本标准。这个“共同”，笔者理解主要是主观共同，但是不限于意思联络，也包括了共同过失。从主观的共同方面我们区分了共同侵权和无意识联络的数人侵权。
2.《侵权责任法》和《民法通则》关于共同侵权的规定比较
《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。从规定上看较为笼统，从文义上理解，可倾向地理解为狭义上的共同侵权，即典型的共同侵权，可也从广义上理解为共同侵权的总概念。可见《民法通则》的对共同侵权的规定是过于原则的，且容易出现争议。《侵权责任法》对共同侵权进行了细分，将狭义的、典型的共同侵权表述为“二人以上共同实施侵权行为”，将结果混同的侵权表述为“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，用语上较为直观，更便于理解，避免歧义。
3.《侵权责任法》和最高人民法院颁布的《解释》关于共同侵权的规定比较
在共同侵权问题上，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，针对《民法通则》第一百三十一条作出明确性的解释。理论界将上述规定概括成关于“有意思联络”的共同侵权和“无意思联络”的共同侵权之规定。前面提到侵害结果混同行为中的共同侵权行为，和一些学者采用的“无意思联络”的共同侵权是一致的，《侵权责任法》上没有采用“无意思联络”这样的界定，而是“以二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”这样的表述来代指学术界提出的“无意思联络”的共同侵权情形，前文中笔者用“侵害结果混同”来概括“以二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，但为了遵照理论习惯上的称谓，方便比较，此处还是采用“无意思联络”共同侵权这一提法。
三、我国共同侵权行为制度应当坚持主观要件
我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”在这里并没有特别要求有共同的故意或过失，因此笔者认为我们国家民法采取的是客观说的观点。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款已有了相关规定。从该条规定来看，我们国家关于共同侵权的定义采用的是折衷说，既包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为，采取的是折衷说中的共同过错与客观行为相折衷的观点。可见，我国立法已从采取客观说转变到了采取折衷说。
共同过错是共同侵权的基石。最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将一部分无意思联络的数人侵权归入到共同侵权的范围，必会导致否认共同过错是共同侵权行为成立的前提。虽然从案件的处理结果看，这样做也无可厚非，但却会造成理论上对共同侵权行为本质的认定的困难和责任承担的混淆。
首先，如果共同侵权行为中否认共同过错这一要件，将会彻底背离侵权法中自己责任的原则，无形之中扩大了连带责任的范围。
其次，如果在共同侵权行为中不承认共同过错这一要件，必将无法正确区分共同侵权行为与无意思联络的数人侵权。
综上所述，笔者认为对于一般来说狭义的共同侵权行为应当坚持主观要件即要求各行为人之间具有共同的过错，对于没有共同故意或共同过失，而仅仅是由于偶然的因素而导致他人遭受同一损害后果的情况，应当一概作为无意思联络的数人侵权加以对待，而不能将无意思联络的数人侵权人为分割，并将其中的一部分并入共同侵权行为。
9.本案构成相邻侵权还是房屋侵权 篇九
一审法院认为，李亚买受了相应阳台，即取得对该阳台的所有权，其依法享有对阳台的`占有、管理、使用权利，其封堵阳台是使行所有权的必须，因此李亚的行为并无不当，故一审判决驳回熊贞续的诉讼请求。
二审法院认为，本案属于相邻权益纠纷，李亚封堵熊贞续房屋通向阳台房门之门道的行为，影响了熊贞续房屋原有的通风、采光权益，已构成了相邻侵权，李亚应停止侵权，故二审判决由李亚拆除其封堵在熊贞续通向阳台房门之门道里的砖墙。
评析：
本案李亚用砖墙封堵熊贞续房屋通向阳台房门之门道的行为，既构成了相邻侵权，也构成了房屋侵权。
（一）李亚的行为构成相邻侵权。本案相应阳台与相邻两套房屋之间的结构关系较为特殊，即两套住房均有房门通向该阳台，此特定情形系房屋原有结构所致。虽然，在房改中地区经贸局将此阳台及相应一套房屋卖给李亚，李亚已取得了包含阳台在内的房屋的《房屋所有权证》，为此熊贞续应当不得进出和使用该阳台。但是，由于阳台与相邻两套房屋之间原有的特殊结构关系，使得阳台所有权人的使用权受限于原有状况，其使用权必须接受限制，其必须合理使用该阳台，不得影响相邻他方即熊贞续房屋的原有结构及使用状况，即不得影响熊贞续原依赖于该房门而具有的通风、采光、视线情况及相应利益。因而，李亚封堵熊贞续房门之门道，是对熊贞续房屋通风、采光等相邻权益的侵害。
10.先天性行为和学习行为教案 篇十
知识目标：
运用研究动物行为的方法，探究动物行为的成因。
能力目标：
1.培养学生分析问题、观察事物和表达、交流信息的能力。
2.通过实验“探究乌龟的绕道取食行为”进一步培养学生实验操作技能。
3.掌握研究动物行为的方法
情感目标：
通过本探究活动，提高学生研究动物行为的兴趣和激发他们的学习的兴趣。
教学重点和难点
探究方法和提高学生的研究动物行为的兴趣。
课前准备：龟，木块，沙土，湿草，新鲜的猪肉碎末(馅)
教学设计：
学习过程
学生活动
教师活动
复习导入新课
思考并回答问题
引导学生进入课题
通过讨论，引导学生设计探究
阅读资料、小组讨论、设计探究
指导、组织、
完成探究过程，得出结论
实施探究、分组实验、记录结果
指导、
倾听
讲授
教学过程：
(一)复习导入新课：
师：(提问)上节课我们研究了动物的哪些行为属于先天性行为，哪些属于学习行为，并且我们也介绍了研究动物行为的方法有哪些?
师：(导入新课)是的，动物行为学家通常将这两种方法结合起来进行行为学研究，即综合法。今天我们就运用综合法来做一个探究实验，看一下乌龟(已饿了一段时间，食欲较强)是否可以绕道取食。请同学们打开课本35页阅读动物的绕道取食部分的内容。
(二)讲授新课：
学生活动一：
阅读动物的绕道取食，从课本35页到36页。
师：根据课本给出的背景资料和老师已给的实验材料，请你提出动物绕道取食行为的探究问题。需要说明的是：老师已提前给乌龟用沙土和湿草筑了个巢，并且在它们的巢穴中喂食过新鲜的猪肉馅。
学：提出假设“乌龟可以绕道取食”
师：那你如何来证明你的假设呢?下面请同学们分组讨论并完成探究(可书36页的有关内容)
学生活动二：
学：分组讨论后完成探究。
师：请各小组交流自己的探究。
学：在班上交流各组的探究。
师：大家的各有所长，下面由我和大家来在刚才的基础上共同讨论找到一个最佳探究。
先将饿了一段时间的小乌龟放好。
用木块挡成几条道路，每条道路宽约15厘米，长大约100厘米，其中有4条是走不通的(取不到食物的)，一条是可以取到食物的通路。
把乌龟放在入口处，出口处放好沙土，湿草和新鲜的猪肉馅，观察乌龟要经过多少次错误尝试才能找到食物，并记录下每次找到食物的时间填入表格中(5次)。
根据你的实验结果，写出实验结论。
学：实施新的探究，并记录观察结果，填好表格，得出结论
师：让各组发表各自的观察结果和所得出的结论。
学：各组发表各自的观察结果和所得出的结论。
师：引导学生结合此探究活动，谈亲身感受(不要过多限制学生)。
学：先各小组交流各自的感受。然后在班上交流。
师：最后。通过此探究，认识动物的学习性行为不是动物生来就具有的，而是动物在生长过程中，通过生活经验和学习逐渐建立起来的新的行为活动。人类是动物界进化等级最高的类群，人类的学习行为也是动物界中最为复杂多样的，同时，从某种意义上说，人类的生存质量也更多地依赖学习行为。人类有复杂的语言文字，有着其他任何动物都没有的、依靠第二信号系统的学习行为。面对信息时代的到来，人类应该具有终身学习的愿望和能力。通过本探究，能够对学生的学业有所促进作用。
(三)课堂：
11.涉外侵权行为法律适用的新发展 篇十一
关键词：涉外侵权；法律适用；国内外研究
侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利并造成损失而承担民事责任所构的一种法定之债。如果因侵权行为而产生的这种债务关系中的一方或双方当事人是外国人或其住所位于外国，或者被侵害的客体位于外国，或者侵害行为或侵害结果发生在外国，就属涉外侵权行为之债。由于涉外侵权行为之债与数个国家发生联系，而各国关于侵权行为的法律规定又存在差异，因此涉外侵权行为之债就不可避免地会发生法律冲突，这就使得一国法院在处理涉外侵权关系时，需要进行法律选择以决定涉外侵权行为之债应适用的法律。在涉外侵权案件中，认定侵权行为等法律问题，一般由侵权行为的准据法决定，国际私法传统作法是适用侵权行为地法或法院地法。但如今由于经济的发展、国际交往增多及形式多样化，使得侵权行为更加复杂。对于侵权行为机械地适用行为地法或法院地法，不考虑其他各种因素，极有可能得出违背常识的极不公正合理的结论。
正是基于对传统的法律选择规则的批判，各国学者们提出了一些新的、合理的法律选择规则，从而使涉外侵权行为的法律选择呈现出新的发展趋势。
一、侵权行为自体法的提出
侵权行为自体法是英国当代著名国际私法学家奠里斯提出的，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。莫里斯认为，侵权行为自体法可使法院在实践中对不同的侵权诉讼个别处理，并能对个案所包含的各种社会因素作出充分的分析和考虑。侵权行为自体法可以说是最密切联系原则的延伸，是对侵权行为地法、法院地法、当事人本国法的一种糅合。它顾及到侵权行为地法之外的其他法律的可适用性，是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改进。侵权行为自体法这一学说提出后便在国际上得到了绝大多效学者的赞同，许多国家的立法和司法实践也采用了这一理论。
侵权行为自体法理论的出现，使得侵权行为法律选择规则更加灵活、合理。同样需要注意的是该原则毕竟太过于灵活且缺乏必要的明确性，它给予了法官太大的自由裁量权。从而使得法律的选择再次陷入不公正、不合理的状态。因此，在肯定最密切联系原则和侵权行为自体法理论的同时，还应通过立法等方式对其进行必要的限制。
二、当事人意思自治制度的引人
在侵权行为准据法理论的新发展中，另一引入瞩目的现象便是当事人意思自治制度的引入。意思自治原则最早为16世纪意大利学者杜摩兰所倡导，主张在合同领域应适用当事人在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系。一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务。国际私法的实践表明，意思自治原则自16世纪提出以来已经逐步成为确定涉外合同准据法的首条原则，但在涉外侵权领域，传统观点一般认为侵权法属一国的强行法，在这一领域不应当允许当事人协议选择法律。近些年来，有些国家的立法也将意思自治原则引入到侵权法领域。如1987年的《瑞士国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地的法律。”虽然瑞士法允许当事人协议选择的仅仅限于法院地法。赋予当事人的只是极有限的意思自治，但是它毕竟开创了意思自治适用于侵权领域的先河，使得涉外侵权的法律适用规则更显出多样化、灵活化的发展趋势。
三、选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法
在侵权行为案件中，选择适用当事人共同属人法和侵权行为地法可以说是自20世纪50年代以来出现的对传统冲突规范进行软化处理的又一表现。如1966年《波兰国际私法》第3l条规定：“非法律行为所产生之债，依债务原因事实发生地法；但当事人有同一国籍，又在同一国内有住所时，依当事人本国法。”我国《民法通则》第146条同样规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。当事入双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人共同本国法律或者住所地法律。”不同的只是，我国在侵权行为地法与当事人属人法的选择适用上，采用的是无条件选择适用的作法。以上立法虽然在具体规定上有所差别，但都表明，尽管侵权行为通常应适用侵权行为地法，但如果在侵权事件中加害人和受害人具有共同属人法的，则作为一种例外，选择适用他们的共同属人法。
通过以上对各国关于侵权行为法律适用制度的分析与比较，我们不难发现，在涉外侵权领域，虽然传统的行为地法主义与法院地法主义都有其难以克服的缺陷，但侵权行为适用侵权行为地法这一规则仍是侵权行为领域中一项重要的、基本的原则，并为当今许多国家立法所坚持。而法院地法在判定涉外侵权行为的成立及效力方面仍然起着重要作用，对发生在境外的侵权行为仍有许多国家坚持重迭适用法院地法。
自20世纪中期以来，最密切联系原则、侵权行为自体法及意思自治等新的法律适用规则的提出和运用，虽然在一定程度上克服了传统冲突规则的缺陷。但不论是哪种适用理论，其自身仍有不足之处，还有待理论上进行进一步地研究，立法上进一步地完善。
参考文献：
[1]李浩培.李浩培文选[M].北京：法律出版社，2000.
[2]李双元.中国国际私法通论[M].北京：法律出版社，1999.
[3]肖永平.沖突法专论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
[4]刘想树.国际法学一涉外侵权行为之债的法律冲突与法律选择[M]，1997.
作者简介：
史灵芝（1992～），女，汉族，湖北宜昌人，现为西北政法大学民商法学2013级硕士研究生。