劳动合同法问题解答

劳动合同法问题解答（共8篇）

1.劳动合同法问题解答 篇一

ng 您好，您好，我想请问，我想请问，如果我在公务员录取前与银行签订了劳动合同，如果我在公务员录取前与银行签订了劳动合同，公务员录取后，公务员录取后，是否要承担与银行的违约责任
2011-2-26 23:03 提问者：sherrywxj | 浏览次数：385 次

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2011-2-27 20:28 最佳答案 根据《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合 同。第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的 数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得 超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘 密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动 者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按 月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位 支付违约金。第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与 劳动者约定由劳动者承担违约金。你和银行间的劳动合同如果有约定试用期，在试用期你可以随时提出解除劳动合 同，在试用期外，你需要提前一个月书面通知银行方解除劳动合同。关于违约金，上面的法条可以很清楚的告诉你，如果之前有劳动培训，而在劳动合同中约定服 务期的，会有违约金的约定，或者违反竞业限制约定，也会有违约金产生。除此 之外，劳动合同中对违约金的约定都是无效的。

2.劳动合同法问题解答 篇二

转眼间, 《劳动合同法》实施已有一年多, 无论在理论界还是企业界, 关于该法究竟是“良法”还是“恶法”的争议一直在持续着。《劳动合同法》这样一部让某些企业负责人谈之色变的法律, 在我国执行以来, 究竟存在什么问题?如何去解决这些问题?本文将对此进行深入分析, 最后从政府、企业、员工三个方面提出一些合理建议。

二、《劳动合同法》实施以来存在的问题分析

1、对《劳动合同法》仍存在误解、误读问题

(1) 对《劳动合同法》的认识仍存在一定误区。

《劳动合同法》实施以来, 对其质疑声此起彼伏。目前社会上对《劳动合同法》的认识主要存在以下几方面的误区:

其一, 认为《劳动合同法》是导致大量企业搬迁、倒闭的“罪魁祸首”。事实上, 企业搬迁的原因是多方面的, 对广东606家企业调查发现:75%的企业认为原材料和能源价格的上涨是他们选择外迁的原因, 50%的企业认为工资成本上升是外迁的原因, 45%的企业认为招工难是企业的原因, 仅有22%的企业认为《劳动合同法》的实施也是企业搬迁的一个原因。

其二, 认为《劳动合同法》大幅增加企业的经营成本, 想方设法进行规避。事实上, 《劳动合同法》只是加重了企业用工的违法成本, 对违法企业影响很大, 对于守法企业的用工成本影响则不大, 认为《劳动合同法》大幅增加企业经营成本的论调确实言过其实。

其三, 认为《劳动合同法》太不公平, 过于偏袒劳动者。事实上, 《劳动合同法》不仅保护劳动者, 同时也保护用人单位, 其相关规定保障了劳动者权益, 其中也不乏维护了用人单位的合法权益。例如:该法新增了保护用人单位利益的竞业限制规定, 对负有保密义务的劳动者进行了约束;此外, 还放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。

(2) 对《劳动合同法》具体条款的误读。

其一, 认为“无固定期限劳动合同”是“铁饭碗”。不少用人单位和劳动者认为, 签订了无固定期限劳动合同, 劳动者等于捧上了“铁饭碗”。因此, 很多企业都想方设法对此逃避。事实上, 如果企业很好地利用无固定期限劳动合同, 对于企业人员的稳定性、员工对企业的认同感、工作积极性等, 都有一定帮助。

其二, 认为“一炒员工就要赔钱, 不敢解雇员工”。有的企业负责人反映, 有些素质较差的员工大错不犯, 小错不断, 一旦炒人, 还得支付经济补偿金。例如上班时间吃零食, 消极怠工等, 很难进行管理。也有一些企业根据《劳动合同法》第39条第2款“严重违反用人单位规章制度的”进行管理, 但是很难举证。

其三, “违法解除”和“到期终止”概念混淆。事实上, “违法解除”主要指合同未到期, 企业以不正当理由解除合同, 辞退员工;而“到期终止合同”是指劳动合同到期后, 企业不愿意续签劳动合同。与此相对应, “违法解除”时, 企业需要支付双倍经济赔偿金;而“到期终止”时, 企业需要支付自2008年1月1日以来的“经济补偿金”。

2、《劳动合同法》执行中存在的问题

对《劳动合同法》的正面宣传引导有待加强。调研发现, 仍有部分企业与员工对《劳动合同法》不了解或一知半解。劳动部门及其他相关部门应加强宣传, 通过各种渠道, 采取多种方式, 使员工逐步认识到, 《劳动合同法》的制订实施, 不仅是协调劳资关系, 维护劳动者合法权益的需要, 同时也是企业长期发展, 建立和谐劳资关系、和谐社会的需要。

《劳动合同法》配套法律法规有待进一步完善。9月18日出台的《劳动合同法实施条例》澄清了一些《劳动合同法》的争议问题, 增强了《劳动合同法》的可操作性, 但仍存在一些问题。表现在:一是《劳动合同法》部分条款规定仍不够明晰, 存在理解分歧。二是某些具体条款的规定没有考虑到行业的特殊性, 造成执行时存在一定困难。三是配套法律法规需要进一步完善。如社会保险关系跨地区转移接续制度迟迟未能出台, 员工本人购买积极性不高。

部分企业人力资源管理模式相对滞后, 不适应新的劳动法制环境要求。人力资源管理力量不足, 企业未能有效实行自主协调, 就无法将劳动纠纷解决在企业内部。此外, 部分企业未能及时转变人力资源管理理念, 仍然保留着陈旧的、粗放型的、“强资弱劳”观念为主的用工管理模式, 多数企业并未建立完善的员工招聘程序、绩效评估机制和薪酬制度, 不适应新的劳动法制环境要求, 使以往隐性的劳资矛盾凸现, 短期内增加了劳动纠纷。

企业文化、员工素质有待提高。企业文化的落后使得企业在《劳动合同法》实施后常常陷于被动, 员工中也频频出现因个人素质低下引起的种种违法行为, 构建稳定和谐的劳动关系难以全面体现, 法律的超前与企业文化的落后、员工平均素质的落后形成鲜明对比。企业文化建设、员工素质提高迫在眉睫。

三、对策建议

1、对政府的建议

首先, 各级政府部门应通力合作, 从多角度促进《劳动合同法》的实施和劳资关系的协调。如, 劳动保障部门督促用人单位和劳动者遵守该法并对违法行为进行相应处罚;公安部门对企业强迫劳动或劳动者恶意纠结破坏等行为予以严肃查处;工商部门对企业的营业执行严查制度, 迫使企业先领取执照后用工, 避免非法用工现象发生;税务部门进一步明确各种经济补偿或赔偿金的交税问题, 对《劳动合同法》涉及的相关会计核算项目进行会计制度上的相应规范;妇联组织切实保护女性职工的各项权益等。

其次, 进一步加强《劳动合同法》的宣传工作。各相关普法部门充分利用广播、电视、报纸、杂志、网络等媒体, 针对企业和劳动者普遍反映的热点难点问题, 广泛宣传普及劳动合同法律知识, 在全社会形成学法、知法、懂法、守法的良好舆论氛围。宣传部门加强对媒体披露信息的监管, 对虚假报道或不实报道处罚并曝光, 从立法等角度建立能监管媒体报道真实性的相关工作机制。司法部门对“黑”系列现象加强惩治。

再次, 尽快出台《劳动合同法》的配套法规。考虑到我国经济发展水平不平衡, 地区差异较大, 对于一些国家不宜作统一规定, 或者国家规定不够明确的内容, 建议各地可出台配套法规或政府规章, 明确和细化《劳动合同法》的相关规定, 出台符合实际的劳动合同管理办法和配套制度。

2、对企业的建议

企业不应以偏见和消极的态度迎合法律的实施, 应端正态度, 以良好的姿态融入《劳动合同法》培育的企业生存环境之中。

首先, 企业应改变人力资源管理的思维和方式。对于企业来说, 《劳动合同法》的实施带来最大的挑战可能不是成本支出的增加, 而是人力资源管理模式的变革。企业应顺应现代企业管理的思维方式, 正确处理企业与员工、社区等利益相关者的关系, 改变人力资源管理的思维和方式, 并在此基础上建立相应的人力资源管理制度。

其次, 逐步完善企业用工管理制度。《劳动合同法》的实施为企业提供了很好的健全企业规章制度契机, 企业应借《劳动合同法》的东风, 健全规章制度。规章制度应以构建并维持和谐的劳动关系为出发点, 注重规范企业用工, 以利于促进劳动关系双方依法履行约定的权利和义务, 共同维持劳动关系的和谐。

3、对员工的建议

劳动者要增强法律意识, 注意在法律合理范围内保护自己的权益。例如, 在入职时, 与企业签订劳动合同, 并尽量保留合同副本, 要熟悉合同内容;发生劳资纠纷时, 合理运用企业内部的调节机制;平时工作中也要注意保护相关证据等等。

此外, 员工也要注意提高自身文化素质。有必要在企业员工中加强法律的宣传教育, 使他们对法律的基本常识有一定的了解, 进而在全社会形成较好的氛围, 从软性制度上保证法律的有效运作。

摘要：《劳动合同法》实施以来, 在国内学术界和实业界引起了轩然大波。该法在我国执行以来, 究竟存在什么问题?如何去解决这些问题?本文将对此进行深入分析, 最后从政府、企业、员工三个方面提出一些合理建议。

关键词：劳动合同法,劳动者,企业,政府

参考文献

[1]董保华.从裁员潮看《劳动合同法》的立法思路设计与调整[J].中国人力资源开发, 2007, (12) :67-71.

3.小议《劳动合同法》的培训费问题 篇三

关键词：劳动合同法；培训费；专项培训服务期

一、培训费问题的概述

正是由于人力资源培训在知识经济时代的重要性，许多企业尤其是知识密集型和技能密集型的企业越来越多的重视员工的培训。在实践中超出一般培训范畴的培训费用往往是由用人单位提供的，而作为用人单位提供专项培训的对价，劳动者往往需要与用人单位签订专项培训协议，并约定相应的服务期，而如果劳动者违反相关协议要承担一定的违约责任，这就产生了劳动法中的培训费问题。

培训费条款在制度设计上试图平衡两种不同价值的冲突，在具体的制度规定上主要有以下几个条款:约定服务期的前提即提供“专项培训”；劳动者违反专项培训协议的应承担违约责任；违约金的金额有一定的限制，体现了对劳动者自由择业权的保护；约定服务期的不影响正常的工资调整。结合培训费条款的实践，培训费条款所涉及的问题主要集中在“专业技术培训的界定”、“服务期问题”这两个方面。本文就在下面简单的对这两个问题进行分析。

二、培训费条款的解读

1.专业技术培训的界定

培训费条款中约定服务期的前提就是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训。但因为现实中情况千变万化，具体岗位的专业性也难以一言蔽之，专业技术培训的立法规定和司法解释都处于空白，所以本文结合现有立法和现实案例，转换思维以排除的方式来界定专业性：其一，对新的岗位了解性、适应性的培训都不属于专业技术培训，推而广之，用人单位因安排了对本行业、本单位、本部门的了解性学习而约定服务期的行为都是无效的。其二，用人单位提供的培训可能令劳动者的专业性略有提高，也不应属于专业技术培训的范畴，因为提高职工岗位素质的培训也是用人单位自身的义务，这种提高如果是与经济发展，全行业劳动技术水平综合提高的节奏相一致的，则不应由劳动者来承担应支付的对价。

2.服务期制度的分析

服务期的有限任意性，我国《劳动合同法》将劳动合同的条款分为强制性条款和任意性条款两种，该法第十七条列举了八种强制性条款，而服务期不在其列，因此服务期毫无疑问地属于任意性条款。这一点本身不具备可探讨性，值得深究的是，服务期的这种“任意性”是否完全不受法律限制？相较而言，我国的立法既未对适用岗位作出限制，也未对服务期最高上限作出规定。

服务期的附属性，服务期是劳动合同的附属合同，还是一种单独的劳动契约，或者是一种特殊的民事契约？对于这个问题笔者认为服务期可以视为劳动合同的附属合同，是对劳动合同期限的补充或变更。在这种观点下，服务期被视为对原劳动合同期限的变更，在超过原有劳动合同期限的期间内，若双方无异议时则继承原劳动合同条件继续维持劳动关系。

三、培训费条款的立法完善

1.特殊待遇的立法完善

首先，通过立法以及司法解释正确界定特殊待遇的内涵与外延。特殊待遇是不为一般劳动者所享有的待遇，如依据用人单位规章一般劳动者可据具体优异表现、工龄增长、职工红利或客观物价因素获取的待遇；也不同于劳动者的常规待遇，如内部章程中规定的视公司经济状况发放的集体奖励、特殊岗位劳动者的劳动保护和津贴等等。上述双重比较标准必须同时存在才可以确定特殊待遇。

其次，特殊待遇应当与劳动者的特殊义务相一致。虽然其他特殊待遇不像专业技术培训那样可以通过计算培训费用来加以量化，事实上同样的待遇在不同的时期有着不同的价值，与此同时，各种待遇本身也缺乏相对客观的换算标准，这势必导致法律无法给出整齐划一的答案。基于上述考虑，可以从以下两个角度出发，实现特殊待遇制度的公平正义：首先，明确用人单位对“特殊待遇”的解释和说明义务。其次，有关“特殊待遇”的协议内容须经工会批准并报有关机关备案劳动者出于法律知识的有限，在与用人单位订立服务期协议之时，无法立刻对协议的公平合理性以及作出准确的判断，因而常常被用人单位误导而签订了显失公平的协议，导致劳动者在没有享受多少优厚待遇的前提下被迫接受苛刻的服务期限制。

2.超长服务期立法規制

劳动者和用人单位签订专项培训协议，约定服务期限对于劳动者合法权益的保护和立法目的的实现具有重要的作用。但在诸多因为飞行员辞职所导致的培训费争议的案件中，由于飞行员与航空公司签订的是无固定期限的劳动合同，航空公司也因而以此默认为服务期限应是无固定期限的，这对飞行员的自由择业权几位不利，严重违背了培训费条款的立法宗旨。

超长服务期是指超过五年的服务期。一方面，对于一般服务期约定，面向的是广大普通劳动者，一般不具有不可替代性，离职后不会对企业正常经营产生巨大冲击，而过长的服务期不利于其自由择业，不利于劳动者按市场需求自由流动，因此应设置五年服务期上限。而另一方面，由于劳动者分层的现状又挑战了五年上限的一般限制，对于高技术人才，用人单位毕竟有大规模的资金投入，五年的服务期确实难以回收成本，为避免企业对高新技术人才的培养风险的忧虑，可将这些特定的高新技术人才服务期上限提高到十年，并且规定此类超过五年的超长服务期协议须送交行政管理部门报批审查。如此既增强了企业的投资信心，使更多的劳动者获得了培训的机会，也防止用人单位滥用权利设置超长乃至终身服务期，实现了双方权利义务的平衡。

参考文献：

[1]黎建飞、李敏华：《劳动合同服务期责任的法哲学思考》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009 年第 2 期

[2]王全兴：《基于法益结构的制度选择》，载《上海师范大学学报》，2007 年 3 月,第 36 卷第 2 期

[3]黄程贯：《最低服务年限与竞业限制条款》，载《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司 2005 年版

作者简介：

赵书晖（1989~），河南新乡人，延边大学法学院法律硕士专业研究生。

4.劳动合同法问题解答 篇四

中人网：新劳动法，关于企业要与员工签合同，但是员工不愿意签同时也不愿意办理离职手续，这种情况，做了什么规定？企业应该怎样做？

彭志：这是一个非常实践的问题，我们在实践的做法中往往会建议用人单位在第三人（可以是工会代表或者当地劳动所的工作人员）在场见证的情况下要求劳动者签订劳动合同，如果劳动者仍然不签订，则按照其拒绝达成劳动合同关系处理。当然，前提是劳动合同是合法有效的。

中人网：彭律师，您好！《劳动合同法》规定，员工只要提前30天提出书面申请就可以辞职，企业留人的压力、用人的风险更大了，HR部门应该从哪些方面来应对呢？

彭志：由于法律的强性规定，劳动者要求辞职的权利收到扩大的保护。而对于劳动者这种提前30天的辞职要求，用人单位没有选择权，因此，我们认为可能只能从公司文化和福利待遇，当然也包括人情（^_^）管理的模式来留人了，这一块不是我的专业，可能无法具体答复。而对于其他的风险，则需要通过签订保密协议和竞业禁止协议来规范。

由于劳动合同法其主要目的是为了保护劳动者的利益，因此，在法律权利义务的规定上，会更偏向于劳动者。但从在法律上，用人单位有制定规章制度的权利。因此，该法的出台更进一步要求企业更加需要完善企业的规章制度，规范双方的权利义务。

中人网：无固定期限的劳动合同，是指劳动者想随时解除合同都可以吗？

彭志：无固定期限的劳动合同并非劳动者随时都可以解除劳动合同，在无固定期限劳动合同下，劳动者单方要求解除劳动合同的，亦应提前30天提出。

中人网：第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

我对于这一条不是特别明确。文中提到，没有合同的员工实行同工同酬。

但是现在有些情况是，新加入的员工有时候比老员工的工资要高，如果按照同工同酬标准去实施的话，新员工肯定不同意。假设企业根据劳动合同法的规定按照同工同酬去付工资的话，员工去申请仲裁获胜的可能性有多大？

彭志：这里面有一个前提，就是劳动报酬约定不明确。换言之就是到底给多少工资大家约定不清晰，因此，很难认定新员工的工资比老员工工资高，所以在这种情况下执行同工同酬。如果员工申请仲裁，仲裁可能会依据其同类岗位的报酬要求企业支付。

中人网：我请教一个问题，这个问题也是最近我和同事讨论得较多，而又不好办的问题——新的劳动合同法，包括现行的劳动法中，都提出了企业内部员工（常称劳方）在企业方（常叫资方）工作，比如裁员劳动条件薪酬标准等等都应由代表劳方利益的工会或职工代表大会出面来与资方商讨（不好听的叫法，叫做谈判）。

但是现在实际情况是，企业里设有工会主席，但工会主席是由企业方任命的，对资方的要求与条件谈判过程中，无视劳动者的根本利益。也就是现阶段劳方的工会或职代不能真正代表劳方的利益，请问：像这类问题怎么处理？

PS，前阵子在央视二套的经济与法节目中，有报道说，一家大型企业的工会主席站出来为劳方说了几句公道话，居然被资方以无理的要求解雇了„„ „„

彭志：按照工会法的规定，工会主席是由工人选举的，而不是资方任命的，因此，这个问题的关键是工人要自行选举工会领导。对于资方任命型的工会领导，工人可以向上级工会提出，在上级工会的领导下改选工会领导。（当然，目前国内企业内的工会办事不力是一个非常普遍的现象，我相信彻底改变需要较长的时间。）

中人网：新法规定，除培训费用及竞业限制外，不能约定由劳动都承担的违约金，这也包括劳动者违反过去合同的违约金吗？比如说：某单位与某劳动都签订劳动合同为3年，约定违约金为5000元，任何一方提前解除的话均需支付此项违约金，不知以上是否违法。

彭志：按照劳动合同法的规定，该种违约金的约定显然在新法实施后不具备效力。当然，对于员工违约如何处理缺乏法律规定，甚至受到法律的限制，我个人认为并不利于促进我们国家的和谐用工制度。但没办法，所谓“恶”法亦法。

中人网：劳动合同到期后，单位通知员工续签合同，可是员工既不续签，也不离开公司还在上班，这种情况可以默认自动延续原合同期限吗？

彭志：对于这类员工，他们的做法无非是想形成事实的劳动合同关系。在这种情况下，双方的法律关系实际上是没有劳动合同的事实劳动合同关系。我们认为这种状况对用人单位不利。一般，我们会建议用人单位，在合同到期前1个月要求员工续签合同，如果不续签的，建议公司终止双方的劳动合同关系，避免形成事实劳动合同关系。因此，一个不愿意签订合法劳动合同的员工显然已经在打小算盘了，建议公司慎重使用该类员工。

中人网：第四十条 有下列情形之一的（包括工伤、不能胜任工作的情况），用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同“ 另外的经济补偿金需要支付吗？

彭志：第46条第3款已经规定，这种情况下要支付经济补偿金。

中人网：《劳动合同法》规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。像一般的公司并没有什么职工代表大会，如果制定了员工守则，如何体现他的合法性呢？

彭志：一方面促使用人单位成立工会；另一方面，法律规定可以和职工代表协商；并非一定要工会或者职工代表大会。同时，第51条规定，集体合同亦可有上级工会指导下签订。当然该条规定的可操作性有多强，可能仍需司法解释。从企业的角度出发，起码在制定规章制度前应公示并允许职工讨论和提出意见。

中人网：我有想问一个关于养老保险我一直都没查到的一个问题：员工进入企业后多久可以给员工缴纳养老保险？企业有没有权力规定那些员工可能享受养老保险待遇，那些员工可以不享受？没有权力规定在进厂后一段时间才给员工缴纳养老保险？

彭志：从法律的角度出发，一旦成为用人单位的员工，用人单位就有义务帮员工办理有关社会保险（包括但不限于养老保险）。只是有些社保机构因为人手等其他因素，往往要求单位在每月固定的时间办理有关社保。

用人单位显然没有权利区别哪些员工可以享受，哪些员工不可以享受养老保险。

中人网：新法鼓励签订无固定期限劳动合同，在无固定合同期间，员工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企业要解除合同则需付出巨大的违约成本。假设员工在签了无固定期限劳动合同后，大错不犯，小错不断，或者工作不积极混日子（让企业没有足够证据开除，或者无法取证举证），要不就企业养着你，要不就解约付高额补偿金，这种情况对企业来说显然不公平。有什么方法可合情又合法地处理这种情况吗？

彭志：这也是我非常担心的问题。实践中，这种情况并不少见。因此，对于用人单位而言，制定规范的员工手册或者规章制度将非常重要，如果规章制度中规定了，多次”小错“形成”大错“的，仍然是可以解除劳动合同的；另外，也教育用人单位应该注意收集和固定有关员工违纪的证据。从立法的角度出发，我个人认为这样的规定对守法的企业不利。

中人网：现在新法出台，有些条款以前在劳动法和地方性规定有规定，有些是跟以前的规定不一样的，不明白的地方真的很多，麻烦彭律师给点意见，谢谢。

1、第九条内容：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

居民身份证这类的证件当然不会扣押，只是在办理入职手续的时候核对原件复印一份。我们公司是服务行业，按当地规定从业人员需要持有健康证、上岗证或资格证，所以在新员工入职的时候，我们会要求他们去防疫站自费体检，公司就会收取他们的健康证，到离职的时候再退还给他们。公司出资培训取得的上岗证或资格证，也是由公司来保管，自费取得的上岗证和资格证由个人保管，但要求按时年审，需要查验的时候要提供。另外在入职的时候还收取失业证和劳动手册用于办理用工录用手续，也是到离职的时候才退还。请问彭律师，我们公司目前收取的证件有没有违反法律规定？

2、第二十六条第一项”以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；“这个条款当然是约定合同是要在双方真实意愿公平公正下签订，但公司是否要采取什么政策，保证当初签订的合同是真实公平的，怕就怕以后会有漏洞被对方指认为当初签订的是欺诈、胁迫等手段。如果劳动者提交的证件是假冒的，而且该证件是公司规定担任该岗位必须具备的，是否也可以认为对方是违背真实意思？

3、第三十八条规定劳动者可以解除合同的情形，是否出现其中之一，可以不同提前30天书面通知用人单位就可以解除合同？

4、第四十七条规定经济补偿金的标准：”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。“，是否本法所有经济补偿金的计算都是以此为标准？如果没有明确提到，是否可以签订《解除劳动合同协议》双方约定？

合同法没有提到具体补偿标准的包括：（1）第四十条，用人单位提前30天书面通知或额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同。（这里一个月工资没有明确）

（2）第八十二条，没有签订劳动合同每月支付二倍的工资。

（3）第三十七条，劳动者提前30天书面通知用人单位（没有提到赔偿，但如果劳动者没有提前30天，是否可以约定由劳动者支付赔偿或经济补偿金）

5、第五十条第二项，关于经济补偿金的支付是规定在办结工作交接时支付，公司是否可以规定物件、证件、工资的办结也属于工作交接办结的内容？

彭志：

1、我认为所谓的其他证件主要指涉及员工身份自由和工作自由的证件。因此，健康证不应该属于该范围。而失业证和劳动手册是为员工办理入职等手续应提交的证件，也不应该属于该范围。但对于上岗证或资格证，无论是否由公司出钱培训，我个人认为应该由员工自行保管。如是公司出资的，可以通过培训协议等方式约定双方的权利义务。

2、如果员工提供的证件是假冒的，且是必须的，则公司可以认定员工欺诈。对于公司是否需要采取必要的措施避免欺诈的认定，关键在于公司已经告知其会影响员工工作的重要事项，并要求员工在告知书上签名确认的情况下，可减少和避免类似之纠纷。

3、从字面的理解来看，在38条规定的情况下，法律没有要求员工提前多少天通知解除劳动合同。但该条第2款对于立即解除劳动合同的情况做了规定；似乎导致对第一款规定情形出现时，员工应提前通知的理解。但在我的司法实践中，这种情况下，往往并不要求员工提前30天通知。

4、第40条被纳入第46条第3款规定应支付经济补偿。对于第37条规定，不能约定劳动者的违约金，因为第25条规定做了限制。是否可以约定补偿金或者赔偿金，我个人认为存在法律规定漏洞，但从公平的角度出发，我个人认为可以要求实际损失的赔偿。第82条规定存在您的疑问，我个人偏向于参照47条规定执行。

5、可以通过公司的规章制度或者劳动合同约定执行。

中人网：劳动合同法第十三条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在目前的企业用工中，企业均有一条说明：试用期未通过者延长试用期。这是否违反了劳动合同法？

另，如果在员工离职的时候，企业未支付竞业限制补偿，是否视为员工可以不执行竞业限制？

彭志：

1、延长试用期的规定违反劳动合同法的规定，不当。

2、如果没有支付经济竞业补偿金的，员工无需承担竞业禁止的义务。

中人网：我同公司的劳动合同7月1日到期。我提前2个月（5月1日）提出了不再续签合同的请求。合同到期前两天，公司要求我签竞业禁止协议。由于我的新工作同原工作有一点竞争。我不想签。可公司在合同到期后，扣着我的档案，保险不予办理。我该如何处理。

彭志：公司无权扣留你的档案。至于竞业禁止合同，如果条件不能达到你的要求，你可以不签。

中人网：在”经济补偿金“问题上，新的劳动合同法和劳动法规定有些不同：比如，对于医疗期满但不胜任岗位的员工，如果单位提出解除合同的话，劳动法规定支付的经济补偿金根据员工工龄来定，满一年工龄支付一个月，不受最长12个月的限制；但新的劳动合同法却规定所有的经济补偿金最多支付12个月。

彭志：新法优于旧法

中人网：新劳动合同法第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

如果相同岗位的人已经工作许多年了，经过每年的调薪，工资肯定会比较高，如果我现在又招一个相同岗位的人，工资也要不低于在职相同岗位的员工吗？这样的话，是否对已在职的这位员工不公平，因为他是经过多年以后才得到这份工资，而新进来的人或者只工作了一二年，难道工资也要不低于在相同岗位的员工吗？

彭志：你可以使用不低于劳动合同约定（转正后工资）的80％解决这个问题。

中人网：上面已经说到了劳动者不续签也不愿意离职的情况，彭律师的建议是提前一个月提出续签，如果劳动者不表态单位可以提出终止，这样的话企业必然要支付相应的经济补偿。虽然劳动合同法第四十六条第五款对于这样的情形作了限制，可以认定为劳动者不同意续签，但问题是在实践上这一块的举证是一件很困难的事情。即使举了证，仲裁机关对证据效力的认定也是存疑的。

在这种情况下如果企业在续签通知书上注明：员工收到通知书20天或者1个月之内没有任何明确的意思表示，则视为员工不同意续签劳动合同。这样的条款是否会被认定为无效？

彭志：这里主要是一个证据保全的问题，建议：在交付合同给员工时，要求员工签收，并在签收单上注明其应该答复的时间时什么时候，超过这个时间视为不同意续签的规定是有效的。

中人网：我们单位有很多短期员工他们合同都是一年一签，如果按照此条规定，那岂不是两年后如果想续签合同的话就要签订无固定期限的合同了？而我们单位短期员工和长期员工的福利待遇差距很大，作为用人单位来说除了终止合同外就没有其他的解决途径了？

彭志：从法律的规定来看，用人单位是必须签订无固定期限的劳动合同了。当然，有些用人单位会要求员工自行提交要求签固定期限劳动合同的申请，这种做法虽然不对，但从表面上解决了一些问题。

中人网：员工在不能达到与企业约定的销售业绩或工作业绩不及格时或严重违反公司制度，企业解雇该员工，需要提早一个月或支付补偿金吗？

江云凯：你的问题有两个：第一个问题是关于员工不胜任工作，公司辞退是否需要提前或支付补偿问题。《劳动合同法》第四十条第（二）款有明确规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

第二个问题是员工严重违反公司制度，公司辞退是否需要提前或支付补偿问题。《劳动合同法》第三十九条第（二）款有明确规定：员工严重违反公司制度可以辞退，而这种情况不属于《劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金的情况，即：若公司有明确证 5 据证明员工违反公司依法制定并公示的规章制度，达到辞退条件的，可以辞退并无需提前通知且无需支付补偿。

提醒注意：在实际案例中，对于用人单位，建议：

1、有非常明确的书面证据证明员工不胜任工作或严重违反公司规章制度；

2、有证据证明公司的规章制度依法制定（程序合法，内容合法，公示）；

3、对该员工出具书面通知，说明理由及处理依据；

4、做好送达工作。

中人网：请问第十四条第三款，”有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。“

也就是说，在第二次签订固定期限劳动合同的存续期内，若员工没有第39条和第40条

（一）（二）款情形，到期时，只要员工要求续劳动合同，那么：1.企业就必须续，而且必须续无固定期劳动合同吗？

2.企业可以不续，但只要同意续，就必须签无固定期呢？

彭志：我的理解是：企业可以不续（不续的话就要给员工经济补偿金），但只要同意续，就必须签无固定期。

中人网：我公司有一名女业务员，半年来业绩非常落后，其销售经理6月8日就口头说让她辞职，于是她就来人力资源部索取补偿金，我的解释是：人力资源部尚未正式通知你离职（没有书面证据），你现在仍要正常上班„„但第二天这名员工就不来上班了（她有2000元借款没还公司），给她打电话她却说，公司什么时候同意给补偿金就什么时候去公司，但我觉得这姑娘在犯傻劲：

1、她没有证据说公司要辞退她

2、这些天不来上班，公司完全可以按照考勤制度给于除名；

现在的问题是，她一不来公司上班，二还口口声声说要补偿金，公司要给她吗？是否给于除名就ok了？她还有其他理由进行劳动仲裁吗？

其实公司不想浪费时间和精力处理这些纠纷（也不想给补偿金），但目前此业务员比较倔强黏糊，公司能达到既追回借款又不给补偿金的目的吗？对于该业务员的担保人，公司能否要求代为赔偿该业务员在公司的借款呢？

彭志：如果没有证据证明公司解雇该员工，而且人力资源部明确告诉她应该上班，其仍不上班的，可以按照旷工处理。对于借款，可以要求员工返还；是否有权要求担保人承担，要具体看担保之协议。

中人网：请问：第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

这里所要求的同工同酬的含义是仅限于狭义的工资奖金还是包涵社会保险、公积金、福利等都应与用工单位劳动者相同？谢谢！

彭志：所谓同工同酬，应该包括有关福利待遇。但有关社会保险和公积金应该由派出公司负责缴纳。

中人网：

一、退休返聘人员，是否受新法保护，如果终止劳动合同，企业是否需支付补偿金？

二、销售人员实行末位淘汰，是否需要提前30天通知，是否需要支付补偿金？

彭志：根据第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。因此，我认为返聘的人员不受劳动法规范。对于末位淘汰的规定，应该按照第40条第2款执行。

中人网：

1、新法中的第47条，关于经济补偿的年限问题，即使是2、30年工龄的老职工，如果属于企业方面原因解除/终止劳动合同的，经济补偿均为12个月封顶，对吗？

2、在企业签订无固定期限合同的时候，你能给些建议，如何设定合同终止约定条件好？

彭志：法律规定上限为12个月，并没有区分工龄长短。对于无固定期限合同的终止条件，我们将仔细研究劳动合同法后提供给大家。

中人网：《劳动合同法》第四条规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；问题如下：1，是不是类似考勤制度。薪酬福利，绩效考核制度，反正是人事管理几大模块里面的所有制度都包括在里面呢？（因为人力资源管理中的所有模块都因该牵涉到员工利益）2，一般的公司在签订合同的时候，都会将员工守则作为附件放进合同，这是否合法呢？3，如果公司有关规章制度是在以前已经制定好了，新入职的员工在入职培训时已经学习了，是否算告知了呢？如果在员工学习完公司的相关制度后，要求每人签名留底了，当出现纠纷时，该规章制度是否具有合法性呢？4，工会／职代会现在可以说离一般的股份制或者有限责任公司好遥远，公司法好像也没有规定，公司法中股东决定公司一切，第四条是否和公司法有违背的地方呢？

彭志：

1、从法律列举的情况来参照看，如你所说，几乎人事管理几大模块里面的所有制度都包括在里面。

2、原则上，我们建议每一位员工可以手持一份员工手册；条件不允许的，可以要求员工签名确认阅读，并将一份员工手册放在可随时翻阅的地方，比如工会、公告牌等。

3、有证据证明规章制度已公示告知了员工的，而该规章制度内容是合法有效的，可以视为规范双方的文件。

4、劳动合同法和公司法之间存在一定的冲突，甚至可以说劳动合同法某种程度侵蚀了公司法股东会制定规章制度的权利。稍后我们会提出有关这方面的说明。

中人网：劳动合同法规定必须要订立书面合同，有这样一种情况：一运输单位，与运输车辆的车主各承担60%、40%的股权，而运输车辆的车主又自行雇佣驾驶员打工，像这种情况，驾驶员应该怎样签订书面的劳动合同，和谁签，是与运输公司签合同，还是与车主签合同？有没有具体的指引？签订的书面劳动合同是否可行？

彭志：运输车辆在法律上必然隶属于运输公司，否则，将只能是个人运输。因此，从法律上而言，我们会建议司机和运输公司签订劳动合同。

中人网：最新的《劳动合同法》用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。请问彭律师，这个两倍月工资是在工资之外作为补偿还是每个月都要发两倍的工资。

彭志：我的理解是：每个月都要发两倍的工资。

中人网：请问彭律师：原法规定合同到期终止可以不支付经济补偿金，但新法规定2008年1月1日起合同到期需支付经济补偿金。我这里的问题是：

1、是不是从2008年1月1日起续签两期固定合同后就应签无固定期限合同？（时间上是不是从2008年1月1日起计算？）

2、2008年1月1日起终止合同计算经济补偿金时所依据的本公司工作年限是不是还要追索在2008年以前的本公司年限？谢谢！

彭志：

1、是，从2008年1月1日起续签两期固定合同后就应签无固定期限合同。

2、合同终止的经济补偿金从2008年开始计算。

中人网：第四十六条第五项中的用人单位”维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同“.是否仅指书面劳动合同？

如果在劳动合同中约定了工资待遇，后来在合同期内又调整了待遇，但是没有就此另行书面约定变更。这种情况下第四十五条中的劳动合同约定条件是指的实际履行的条件还是在原劳动合同中约定的条件呢？

另第八十二条第二款”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资“这里后面那一句的理解是没有上限的永远支付下去吗？

彭志：

1、按照实际执行的，也就是变更后的标准执行。但我们仍建议变更了合同内容的，应签订书面的变更协议。

2、支付到签订了合同为止。

中人网：如果公司没有工会，但是把制定的规章制度拿到当地劳动局备案并且通过，是否可以视为合法可以规范劳资双方的文件？还是只能在产生劳动仲裁的时候才作为证据之一？

彭志：随着法律对于程序合法的要求，即使没有工会，也应该获得工人代表的意见。程序的不合法往往可能导致规章制度的不合法。

中人网：我已经与公司签订了两次一年期的《劳动合同》，如果明年合同到期，我没有提出签订固定期限的合同，那么，公司是不是一定要跟我签订无固定期限的合同？退一步说，如果公司也不提出签订无固定期限合同，而是跟我签订固定期限（比如一年），那么，公司是不是违法的？

彭志：可能要从2008年开始计算，因为法没有溯及力。

中人网：我们这的劳动局规定只能和员工签订1年的劳动合同，年限长了他不给做鉴定，像这种状况可能最终的结果是，每个员工都只签了两年的合同，就可以转为无固定期限劳动合同了。这种情况怎么处理？

彭志：劳动局的这种规定显然是不合法的。

中人网：新劳动法出台了，公司为此准备重新签一份劳动合同。可是有一个问题，以前我们一直是工作五天半的（周六上半天班），也没有加班工资，就是一个基本工资，可是现在在新合同中，工作时间还是五天半，只是写明了半天是属于加班，但是工资还是原来的那个基本工资，只是把这个基本工资拆开了，一部分为正常工作时间的工资，另一部分为加班工资。但是总数前后没有变化。

不知道公司这样做是否可以？

彭志：这样的做法显然是不合法的。我们国家规定一周的工作时间是40小时。五天半的工作，除非是每天工作的时间不足8小时，否则，这种规定显然不合法。贵公司的新合同，显然是降低了劳动者原来规定的工资，这种单方面降薪的做法显然是不合法的。但如果对于新员工来说，这种做法很难说不合法，只是和新员工约定工资时就起点较低。

中人网：请问如果一位员工在月底入职，当月是否要为他购买社保呢？我们公司如果在月底入职，起码要下个月才买社保

彭志：原则上，员工一入职就应该享受社保，而没有区分月底还是月初。只是现在很多部门或者企业人事部人为的定了办手续的时间导致你说的结果而已。

中人网：我看到中人网上有几篇关于新劳动法的文章，都提到了：合约期满后，不再续约的情况下，公司也要支付给员工补偿金，我查找了新的劳动法，好像没有看到此项规定，想请教是否有此项规定呢？

彭志：劳动合同法里面有这样的规定。第46条第5款

中人网：假如有些合同约定劳动者合同未履行完要支付违约金，在08.1.1这部分合同期尚未履行完，此时劳动者要求辞职，违约金还需赔付吗？

彭志：按照劳动合同法的规定，显然不能约定这种违约金。即使有约定也违法，不会获得支持。

中人网：第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

在招聘应届生时，往往会签署一份毕业生就业的三方协议外加一份补充协议，约定违约金：即在合同期限内，员工与企业双方任何一方提出终止劳动合同，即须支付违约金。这种情况按照二十五条规定是否为违法？

还有一种情况是，在签署三方协议时，没有约定违约金，但如果应届生要求调户口则签署一份服务协议，约定服务期限内离职要求支付违约金，这种情况是否违法？

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

在录用人员的时候，我们会收取其上一任职单位开具的离职证明。但部分人因特殊原因，无法及时取得有效的离职证明，录用企业让其个人手写声明（即声明已与原公司解除劳动合同关系等），这个声明是否有效？

彭志：

1、根据劳动法规定，就业协议发生在学生毕业之前，由学生、学校、用人单位三方共同签订，以确定就业意向和相关权益，包括擅自解除约定方应支付的违约金；但是，一旦学生毕业离校后，学校将脱离三方关系，毕业生和用人单位双方应确立劳动关系，签订劳动合同，就业协议则同时终止。也就是说，就业协议约定的违约金问题不适用于劳动法。

2、新法规定只有在培训和竞业限制的情况下才能约定违约金，同时明确禁止除这两种情况以任何名义约定违约金。调户口就不是可以约定服务期和违约金的条件了。

3、关于声明有没有效的问题，我专门咨询过劳动部门，劳动部门的观点是：要求用人单位必须招用手续齐备的员工。

《劳动合同法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

新法用的字眼是用人单位必须告知和有权了解。一个是法定告知义务，一个是可以了解的权利，权利可以放弃，所以单位有责任主动去了解劳动者的情况。而作为单位，了解的途径非常多，比如要求劳动者拿离职证明，打电话去原公司了解，查看投保情况等，不去了解发生了争议就是用人单位的责任了。

因此，建议公司还是做好资料的把关工作，要拿《离职证明》而不建议公司拿《声明》了。

中人网：合同法第四十条规定只要企业提前三十天或支付1个月工资即可与符合规定条件的劳动者终止合同，但是四十六条又规定按照四十条接触劳动合同需要支付经济补偿，紧接着四十七条规定了补偿金按照工作年限进行补偿，我想问下，四十条和四十六、四十七条是否有冲突呢？如果按照四十条的规定内容提前三十天通知或支付了1个月的工资，是否还需要按照四十六和四十七条的规定再额外支付补偿金？

另外，我想再问一个问题：我的一个朋友应聘本地电业局，但是作为外聘人员，除了待遇和正是员工差距很大外，电业局也没有和我的这个朋友签订任何合同和购买社会保险，象这种情况，新合同法是否可以保护，我的朋友在电业局已经好几年了，如果新合同法可以保护他的合法权益是否是从08年开始？我的朋友该如何维护自己的权益呢？

彭志：

1、这一条的规定就是公司可以提前终止合同，但要赔钱，当然赔的不止是一个月的通知金，还包括经济补偿金。

2、你电力局的朋友和哪个公司签订的劳动合同？还是根本就没有签订劳动合同？如果没有，则构成事实劳动合同关系，2008年开始可以适用劳动合同法的规定。如果是和其他公司签订的合同，只是派遣到电力局，则要适用派遣的规定，当然也存在同工同酬的问题，2008年后可以适用新法的规定。

中人网：劳动合同法第四十六条第五款怎么解释？

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的

彭志：简单说就是如果用人单位提供的新的合同不低于之前的条件的情况下，员工拒绝续签合同的，用人单位无需支付经济补偿金。

中人网：新法中第二十三条关于竞业限制的问题。如果用人单位与应聘人员约定了一个数额非常低的竞业限制补偿金，而应聘人员急于得到这份工作，就与用人单位签订了劳动合同与竞业限制协议。用人单位这样做是否合法？如果不合法会有什么样的后果？

彭志：合同是双方平等协商签订的，只要和法律没有冲突，则合同有效。但如果太低，则可以以显示公平等理由要求调整。你这里说非常低是什么概念？由于你没有说具体数额，很难答复，在劳动合同法出台前，现行一些劳动部门观点是如果给予的数额低于最低工资标准，可能得不到仲裁或法院支持。

中人网：是不是说新法施行后计算经济补偿以前累积的工龄就不算了？还是需要分段算？能否举例说明？谢谢大律师！

彭志：我的理解是，该条的规定导致如果是合同到期终止的，有关赔偿工龄是从2008年1月1日起计算。如果是劳动解除的，则前后规定相差不大，都是需要支付经济补偿金的，只是对于高薪的员工存在一个平均工资3倍的限制而已。

中人网：目前中国劳动用工中存在的最主要问题不是缺乏保护的法律，而是有法不依、执法不严，覆盖面太窄。当前制定劳动规则应当把能否有效制约拖欠工资、劳动安全、社会保险作为优先考虑的部分，而不是回到原来僵化的体制之下。应当以低标准、广覆盖、严执法为劳动关系的平衡点。坚持“雪中送炭”的思维方式，在中下层劳动者中实现”广覆盖"，真正落实劳动法对弱势群体的保护，只有在这样的基础上才有可能逐步提出更高的要求。

在中国目前还存在黑砖窑这样的包身工惨案的现状下，出台这样的看似严格的法律能有什么实际意义呢？守法的企业成本越来越高，不守法的企业依然如故。这此政策制定者闭门造车做出的来法律，不可理喻！

5.劳动合同法问题解答 篇五

2011-10-25 15:07:3

4全国人大常委会副委员长华建敏24日代表全国人大常委会执法检查组作劳动合同法执法检查报告时指出，在肯定劳动关系总体和谐稳定的基础上也要清醒看到，在局部地区和领域也存在劳动关系紧张、劳资双方对抗性增加、劳动纠纷群体性事件时有发生等情况，必须引起足够重视。

报告具体指出，劳动合同法实施中主要存在四大问题。

——部分劳动密集型中小企业及非公企业劳动合同签订率仍然偏低，部分已签的劳动合同内容不规范、履行不到位，一些地方对企业用工和劳动合同签订情况底数不清的问题仍然没有很好解决。检查中各地普遍反映，建筑、制造、采矿和服务等行业中部分劳动密集型中小企业和非公企业，因经营规模小、基础管理工作薄弱、社会配套服务缺失、经营者劳动合同法律意识淡薄，劳动合同签订率仍比较低，已签劳动合同也存在必备条款不齐、变更解除不规范以及不按时足额支付工资、不缴或者少缴社会保险费等问题。有关部门对小企业劳动用工缺少管理手段，许多基本情况未掌握，难以实施动态监管和有效指导。

——劳务派遣在部分单位被滥用，损害派遣工合法权益问题比较突出。检查发现，近三年来劳务派遣公司和劳务派遣人员明显增多，用工单位用工有不少超出临时性辅助性替代性岗位范围、在主营业务岗位长期使用劳务派遣人员；劳务派遣人员同工不同酬、不予参加社会保险或少缴社会保险费，参加工会和参与企业民主管理等权利得不到保障，利益诉求表达渠道不畅，缺乏归属感和责任心并希望改变现状等问题比较突出；不少劳务派遣机构资质较低，难以履行法律责任，保障劳动者合法权益能力较低问题比较突出。

——集体合同签订率和履约质量有待进一步提升。集体合同覆盖范围不够广，签订集体合同的企业所占比例不高，小企业和外资企业中所占比例更低。集

体协商工作仍存在“企业不愿谈、职工不敢谈、双方不会谈”和“重签订、轻协商，重文本、轻履行”的问题。

——劳动保障监察执法队伍建设滞后。我国现有劳动保障执法专职监察员约2万人，平均每人需面对1700多户用人单位、近2万名劳动者。特别是基层力量薄弱、机构不健全。与所承担的执法任务相比，机构设置不规范、专职劳动保障监察员严重不足、执法装备落后以及执法力度不够、监察队伍素质有待加强等问题十分突出。基层调解组织和仲裁院建设也明显滞后，调解仲裁服务能力难以满足维权需要，案多人少的矛盾比较突出。（记者：赵超）

6.劳动合同疑问解答 篇六

相关解答一：签订了劳动合同无故被辞退怎么办

你公司无故将你辞退是违法的，违反了现行劳动合同法。公司按照法律要承担责任。

你可以去当地人力资源和社会保障局劳动监察大队申请处理，也可以直接去当地劳动仲裁委员会申请仲裁。

相关解答二：工作一年，没签劳动合同。被辞退。我该怎么做。

1.关于劳动合同的赔偿，1年不签就是除了第1个月外剩余的工资双倍支付，如果满1年不签就视为签订了无固定期限合同，继续用工的话是就继续双倍工资。假设你是工作了12个月，那么单位给你的数额就是11个月的双倍工资，除去当时你实际领取的工资，你还能向单位要11个月的工资，也就是1600x11

2.关于经济补偿的计算，如果你是工作12个月的话，单位应该给你额外的一个月工资作为经济补偿，金额是1600

3.关于工作的事情，因为单位违法终止了劳动合同，你可以要求单位赔偿双倍于补偿金的赔偿，也就是1600x2

以上3点是关于你还能向单位要求支付的各种补偿、赔偿数额，不包括你的实际工资和补课费用

关于证据，你能证明你什么时候开始工作和什么时候被解雇即可，录音只是证明了结束，还差证明你去年8月开始在单位用工的证据比如工资条工资单都可以。这两个证据找到之后可以单位主张支付，也可以向劳动局申请劳动仲裁，对仲裁不服可以提起诉讼解决

希望对你有帮助！

补充：哇，后面好多人抄袭我呀，真自豪...不过一补充我就掉到最后了，唉

只想拿到相关补偿的话首先要有证据，如果你有证据的话就不怕了。处理合同纠纷的流程大致是：双方协商→劳动仲裁→提起诉讼，也就是说起诉是最后的维权手段，如果你在前面两个方法中已经能够解决问题，那么就没必要诉讼了

关于协商，你可以和单位挑明了法律关系，要单位尽快支付，不然到了仲裁环节单位不仅要支付你的补偿、赔偿，还会被劳动部门处罚，你能和单位谈到这点的话事情一般都会顺利解决的

祝你顺利！

另外提一个小小的请求，如果大家的回答有帮助的话不管是谁你都采纳一个吧，不要搞投票也不要把问题挂着不管，先谢谢了

相关解答三：劳动合同到期没续签可以随便辞退吗？

1、根据我国劳动法和劳动合同法的规定，劳动合同到期后，企业未与劳动者签订劳动合同的，视为签订无固定期限劳动合同，对于劳动待遇标准不得低于原合同待遇，低于原待遇的，劳动者可以选择要求企业增加或解除劳动合同。2、用人单位与劳动者解除劳动合同的应当提前1个月以书面形式通知或发放相当于1个月经济补偿金的方式，与劳动者解除劳动合同。3、用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，没有缴纳而导致劳动合同解除的，用人单位应当支付双倍经济赔偿金。4、根据你现在的情况，最好能先向当地劳动监察部门进行举报，同时保留好原劳动合同，以及能证明你与企业存在劳动关系的证据，比如工号牌、工作服、工资条、考勤记录等。凭上述证据也可以直接向劳动部门提起劳动仲裁申请，对仲裁结果不服，还可以向当地人民法院提起诉讼。

相关解答四：签有劳动合同一个月后被辞退怎么赔偿

如果是无故辞退,那么你可以要求赔偿半个月工资.根据:第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

相关解答五：没签劳动合同被辞退应该怎么补偿

浙江律师陈国平回答：单位违反劳动合同法，只要您搜集到事实劳动关系证据，申请劳动仲裁，您完全可以得到以下赔偿;（1）没有签订合同，从工作第二个月到第12个月，可以要求双倍工资。您可以获得11个月的双倍工资赔偿。（2）要求补缴工作期间的所有社保。如不补缴就用现金折算给您。（3）离职要求公司给您经济补偿金。按每工作一年赔偿一个月补偿金，不满6个月赔偿0.5个月工资，满6个月也算一个月工资。具体按照您的工作时间来计算。如对仲裁结果不满意，还可以起诉，胜诉的概率很高。一定要用法律维护好自己的合法权益。一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。二是劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。三是劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。四是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。五是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。经济补偿金应由用人单位一次性支付给劳动者。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。第二、四、五种情况，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。劳动者的以下劳动收入不列入经济补偿金基数的范围：（1）社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护费用，如工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的......

相关解答六：未签订劳动合同被辞退

单位违反劳动合同法，只要您搜集到事实劳动关系证据，申请劳动仲裁，您完全可以得到以下赔偿;（1）没有签订合同，从工作第二个月到第12个月，可以要求双倍工资。您可以获得11个月的双倍工资赔偿。（2）要求补缴工作期间的所有社保。如不补缴就用现金折算给您。（3）离职要求公司给您经济补偿金。按每工作一年赔偿一个月补偿金，不满6个月赔偿 0.5 个月工资，满6个月也算一个月工资。具体按照您的工作时间来计算。 如对仲裁结果不满意，还可以起诉，胜诉的概率很高。一定要用法律维护好自己的合法权益。 一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 二是劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的`医疗补助费。 三是劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 四是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。 五是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。 经济补偿金应由用人单位一次性支付给劳动者。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。第二、四、五种情况，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。 《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 劳动者的以下劳动收入不列入经济补偿金基数的范围：（1）社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护费用，如工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第五条经劳动合同当事人协商一致，由用......

相关解答七：未签订劳动合同无故被辞退我该怎么办

申请劳动仲裁，要求未签订劳动合同的双倍工资赔偿以及违法解除劳动关系的双倍赔偿金。

相关解答八：未签劳动合同突然被辞退怎么办

一、根据劳动合同法和社会保险法的相关规定，用人单位和劳动者从用工之日起建立劳动关系，一个月订立劳动合同并缴纳社保，这是劳动者的权利，用人单位的义务。用人单位未签订劳动合同，未参加养老保险的，违反了劳动合同法和社会保险法的规定。你可以根据劳动合同法第三十八条和第四十六、四十七条规定（即第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：.......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；...... 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；........第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿........）解除劳动关系，并要求向单位主张：

1，支付每满一年给予一个月的经济补偿。

2，补交存在劳动关系期间的社保。

3，如果为未签劳动合同，应支付最多12月的双倍工资。（注意有一年的时效）

二。维护你的合法权益时，你需要收集和保留好证明劳动关系存在的有关证据。具体可根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（5月25日 劳社部发[]12号）的文件规定“ 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

你可以据（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件（不限于此规定）来提供劳动材料。当然证据越多越好。

三、建议你先和单位协商解决。如果协商不一致，提供证明劳动关系的材料并向劳动监察部门、劳动仲裁部门提请劳动仲裁或故建议你直接向所在人民法院起诉主张你的权益。

相关解答九：签了劳动合同被辞退，应该怎么办

劳动者与单位签订劳动合同，但被单位辞退，那么按照劳动合同法规定，单位要支付经济补偿的，不然，反映到劳动局解决。

相关解答十：签了劳动合同，公司要辞退我，怎么办？

根据劳动法的规定，实习期间也是要给你交保险和公积金的，

在试用期内，如果离职或者被辞退，合同里都有规定的，不需要支付任何违约金之类的。。

过了试用期，主动离职或者被辞退，都根据劳动合同来，一般大企业自动离职流程是提前一个月向你所在部门的主管提出离职，经过同意后，写书面辞职报告，由主管签字后到人事部门办理离职，如果没有支付违约金之类的条例那么你结算完工资就可以走了。（具体步骤按照各公司辞职章程）

如果被辞退的话，基本上也差不多步骤，只是不需要些辞职报告而已，如果劳动合同不涉及违约金，其实辞职或者被辞退没有什么差别，但是唬离开后，公司会有一张离职证明，上面会标你的离职原因，自动辞职总归比被辞退好吧。

一般离职后，会有一张离职证明，你的劳动手册，社保手册，社会保险转移单……

离职证明和社会保险转移单，劳动手册，社保手册，你在同一个城市找到新的工作后可以凭这些单子续交保险

公积金你离职后前单位会在本月末冻结账户，你找到新的单位后，凭借自己手上的公积金账号可以续交

不需要自己弄的，冻结你原来的单位会弄，续交你新的单位会弄，你只要提供自己的资料就好了

7.劳动合同法问题解答 篇七

规章制度是用人单位依照法定程序制定的, 针对劳动行为的, 旨在企业内部适用以组织生产, 规范经营管理过程的行为规范。根据《劳动合同法》, 规章制度起码应当包括八方面的内容, 即是劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、员工培训、劳动纪律与劳动定额。

1.1 规章制度的法律效力

《劳动合同法》第四条规定, 用人单位应当依法建立和完善规章制度, 保障劳动者权利, 履行劳动义务。《公司法》规定, 制定公司基本的管理规章制度是董事会的职权之一, 而且公司制定重要管理规章制度时, 应当听取工会和职工代表的意见。ii由此可见, 规章制度的制定权来自于法律授权, 是法律尊重用人单位自主经营权的体现。故规章制度有在单位内部的法律效力, 也可以作为裁判机关裁判劳动争议的法律依据。

1.2 规章制度的法定生效要件

并非任何情况下规章制度具有上述的法律效力。只有在其满足法定的必备要件时, 规章制度才具备法律效力。这些要件有:一, 制定规章的主体须要合法。根据《劳动合同法》第四条, 适格的主体是单位、职工 (代表) 大会和工会;二是, 内容须要合法。内容上除了须要具有法律所规定的必备条款、不违反强制法律规范以外, 在权利义务的设定上须要达到单位与劳动者的基本对等, 不能剥夺员工民事、劳动法律权利;三是, 制定规章制度的程序须要合法, 民主和公示是必经的程序。

2. 企业规章制度应注意的实体问题

2.1 内容不得违反强制性法律规范

具体分为几个方面, 其一, 在休假方面, 不得违反法定年假、产假和病假待遇;其二, 在工时制度方面, 不得擅自改变标准工时制, 未经批准而宣布适用综合工时制或者不定时工时制;其三, 不得违法赋予单位以某些行政处罚权甚至刑罚权利, 如罚款和禁闭思过;其四, 不得违法为员工设定无过错责任;其五, 不得违法设定押金或者保证金, 或者扣押员工证件、证书等。

2.2 规章制度应尽可能具有合理性

尽管规章制度没有违反强制性法律规范, 但是在单位与劳动者的权利义务设定上, 应具有比较明显的公平性。权利向单位和部分劳动者倾斜, 而更多的义务施加于另外一部分劳动者是不可取的。

2.3 规章制度在逻辑体系上应注意严密性

规章制度制定权实际上是法律赋予用人单位在一定权限范围自行“立法”权。从立法技术上讲, 制定规章须要遵循权利义务责任相对应、相匹配。应特别注意规章制度中对违反规章的行为的处罚办法。另外规章制度不应过分抽象和原则化, 以免导致不可操作, 例如在解除劳动合同方面, 规章制度应在劳动合同法的基础上对解除条件做进一步的可衡量的具体标准。

3. 实践中企业规章制度应注意程序问题

3.1 规章制度制定主体适格

《劳动合同法》第四条明确规定, 制定规章制度的主体应是单位。一般认为, 有权制定规章制度的应是单位的最高行政机构而非下属的某个职能部门, 这样才能保证规章制度具有同一性和权威性。

3.2 规章制度的部分内容制定应严格遵守民主程序

规章制度的制定权是单位自主经营权的体现, 但一旦涉及到与劳动者切身利益时, 制定规章制度不仅不能违反实体法律规定, 而且在程序上须有民主程序。即单位在制定与劳动者切身利益相关事项时, 须要经过职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 再与工会或者职工代表平等协商决定。经过该程序之后, 仍不能达成一致的, 单位可以单方面决定。但应注意, 单位单决不能违反强制法或缺乏足够的合理性, 否则单位将面临规章不被裁判机构认可的法律风险。同时, 单位应注意保留经过民主程序的证据。

3.3 规章制度要经过公示程序

在公示程序上单位应注意两个问题, 一是公示方式须要便于企业取得已公示的证据;二是规章制度应尽可能避免作为劳动合同附件的形式予以公示, 否则企业需要更改规章制度时将面临重新约定劳动合同的法律风险。

3.4 涉及劳动者切身利益的规章制度条款应报送劳动行政管理部门备案。

虽然规章制度的合法性和效力与是否备案没有直接关系。但是如果忽视备案程序, 单位会违反行政法规从而招致承担行政责任。

4. 总结

《劳动合同法》的实施, 对企业人力资源管理提出了法制化的要求。而规章制度的设计是人力资源管理活动的评价基础, 在劳动立法保护的倾向明显偏向劳动者一方时, 用人单位在制定涉及劳动者切身利益规章制度时, 必须要把握好战略达成、自主经营与合法性、合理性方面的平衡。为良善的人力资源管理理顺关系, 打好基础。

参考文献

[1]肖胜方.劳动合同法及实施条例下的人力资源管理流程再造[M].中国法制出版社, 2008.11.

[2]周长征.劳动法原理[M].中国科学技术出版社, 2004.

[3]史尚宽.劳动法原论[M].中国政法大学出版社, 2000.

8.完善劳动合同立法的问题探讨 篇八

一、现行劳动合同存在的主要问题

1、关于试用期的问题。《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不超过6个月。对于这一规定，不少劳动者和用人单位并不完全理解，因而在约定试用期时违反有关规定。所谓试用期，又叫适应期，是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同中约定的不超过6个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考察，以决定是否建立劳动关系。《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期。“可以”二字表明，劳动合同中约定试用期不是必备条款，而是协商条款，是否约定由劳动者和用人单位协商确定。但是，只要协商约定试用期，就必须遵守有关试用期的规定。根据现行的法律和政策规定，订立劳动合同时，约定试用期要执行以下六点规定：(1)劳动合同中的试用期应由用人单位和劳动者双方平等协商约定，不得由用人单位一方强行规定。(2)试用期最长不得超过6个月。(3)劳动合同在两年以下的，应按合同期限的长短来确定试用期，即劳动合同期限在6个月(半年)以下的，试用期不得超过15天；劳动合同期限在半年以上一年以下的，试用期不得超过30天；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过60天。如果劳动合同期限在两年以上，可以在6个月内约定试用期。(4)试用期包括在劳动合同期限内，不能把试用期计算在劳动合同以外，即试用期满后才签订劳动合同。(5)试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次。续订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用。(6)试用期不得延长。劳动者对用人单位不满意或认为不适合工作，可以解除劳动合同，而用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，也可以解除劳动合同，而不能延长试用期继续进行考察。试用期是指用人单位和劳动者为了双方相互了解，选择而约定的不超过6个月的考察期。由此可见，试用期在劳动合同中不是必备条款，是否约定由双方当事人决定，而且约定的试用期应包括在劳动合同的期限内。这样给用人单位或劳动者都提供了可乘之机。现在我国户籍制度还未真正取消，有些应届毕业生往往在试用期上做文章，以期规避法律责任。例如，北京某用人单位并不是一位毕业生的求职目标，为了达到落户北京的目的，他可能会委曲求全，暂时去谋这一职位，待户口落定后，马上就跳槽，另谋高就。而《劳动法》中并没有对试用期违约作出规定，因此就引发了劳动争议，给用人单位造成一定损失。也有些单位在试用期上动脑筋，利用试用期没有违约责任，极力降低用工成本，滥用试用期，如无故延长试用期，在试用期间无端解雇员工，损害劳动者的利益。

2、有关临时工的问题。1996年11月，劳动保障部办公厅在《(关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示)的复函》中曾经指出：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位职工享有的权利是一样的。1996年11月，劳动部办公厅在《(关于临时工的问题的请示)的复函》中又进一步明确：关于是否还保留“临时2E"的提法问题，劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工享有的权利是平等的，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在，用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。可是，有的单位则有意多使用临时工，对其开较少的工资，不为他们购买保险，单位的各种福利更不用说了。或美其名曰“实习”，待实习期结束，，要么再延长其实习期，要么就找个借口把人给“开”了。因为这些临时工进入用人单位根本不签订劳动合同，他们属于“召”之即来，挥之即去”的“盲流”。

3、释义不明确。劳动合同立法时，不仅要注意法理、耐用，解释说明也应清晰详细。尤其是在一个发展中的国家，大多数劳动者文化素质较低，如果劳动合同立法含糊，释义不明确，就会造成理解上的歧义，引发现实劳动争议。如劳动合同中的“中止”与“终止”是两个读音近似，但表达的意思却是截然不同的词汇。理解不准确，就会造成使用上不准确，一时马虎用错，便会给用人单位或劳动者个人带来不必要的麻烦和经济损失。

二、应采取的对策

1．加大宣传教育力度。首先是强调宜传教育。加大宣传《劳动法》的力度，工商部门要利用用工单位登记注册时对其进行合法用工教育，劳动部门牵头每年定期将用工单位的有关人员集中起来教育，特别是注意对个体、私营老板的教育。利用节假日，到广场等人口绸密区设《劳动法》咨询摊点、发放有关资料，利用广播、电视、报纸等媒体宣传、普及《劳动法》。要教育用工一方眼光要放得远一些，遵守国家法律是自己应尽之责。要教育公务员、干部重视《劳动法》。

2、借鉴国外经验，规范试用期。在法国，劳动合同的试用期条款可以在合同订立时由当事人商定，也可以在合同履行过程中遇有雇员职务发生变化时再约定。对无固定期限劳动合同的试用期期限，法国的劳动法不做规定，由当事人或执行集体合同规定或约定，但约定不得长于集体合同规定的期限。对定期劳动合同的试用期，如集体合同中无规定，则依照劳动法的规定执行。合同期限为6个月的，按照合同期限一周试用期为一天的方法计算，最长不得超过两周；合同期限为6个月以上的，试用期为一个月。如集体合同规定的期限短于法律规定，则按照优惠原则，执行集体合同规定的试用期期限。从合理规范劳动合同关系的角度出发，法国关于定期劳动合同试用期期限视合同期限不同而有所不同的做法，值得我国在劳动合同立法中借鉴。

另外，对于试用期违约问题，可仿照见习期的概念来完善，尤其是针对当前的高校毕业生的短期就业行为而引发的一系列劳动争议问题。对此，可采取多种措施，如根据所招聘生源来控制违约金的多少，只规定学生的“见习期”为一年，不再规定此类学生的试用期； “见习”期间实行“见习”工资，不得跳槽；期满经考核合格方可转“正”定级：不合格者延长“见习期”，直至低定一级工资。

3、明确建立劳动关系界定的标准，保护临时工的合法权益。建立劳动关系是劳动者与用人单位之间，在劳动过程中发生的权利和义务关系。界定标准主要看五条：一看主体资格是否合格，即存在着劳动关系的用人单位和劳动者。二看有无从属关系，即在劳动过程中，他们之间存在着管理与被管理的隶属关系。三看是否依法签订了劳动合同，明确双方权利、义务是确立劳动关系的法律依据。四看劳动者是否事实上为企业提供了有偿劳动，虽没签订劳动合同，也应视为事实劳动关系存在。五看企业是否按规定支付了劳动者的劳动报酬。

在劳动关系的运行中，在信息量上，用人单位要优于劳动者；在劳动合同的条文方面，用人单位可拟汀成文的劳动合同，而劳动者几乎没有修改的机会。相对用人单位，劳动者处于弱者地位。如果用人单位不遵守诚信原则，订立、变更劳动合同时不与劳动者平等协商，就很难做到劳动关系事实上的平等。要改善临时工的待遇和境况，除了呼吁用人单位遵守诚信原则以诚善待临时工外，我国劳动法中的劳动合同立法要根据社会发展的需要，更具体、详细地规范劳动关系的界定标准，依法保护临时工的合法权益。

4、释义明确，符合中国国情。从我国就业市场和发展的具体情况来看，做到立法上统一，释义明确， 目的在于建立与我国现行市场经济相配套的劳动力流动机制。

为了使劳动合同中有关条款或内容，更接近平民百姓，便于广大劳动者接受理解，我国应成立劳动合同解释制度，其具体运作可由各县级地方司法机关来实施。由于劳动合同的成立主要体现当事人的意志，即用人单位和劳动者的意愿，因此在劳动合同当事人对合同的主要条款或相关内容规定不明确时，应通过司法机关解释，让当事人明确真实意思，便于订立、变更劳动合同。从某种意义上来说，劳动合同解释制度既是弥补性的制度，又便于劳动合同的宣传贯彻执行。

三、完善劳动合同立法制度酌几点思考

按我国劳动法规定，订立劳动合同应遵循平等、自愿、协商一致的原则，但是从劳动者和用人单位的实际情况看，劳动者往往处于弱者地位。由于我国人口众多，劳动力供大于求的状况将会长期存在，随着改革的不断深化，用人单位和劳动者利益冲突的事件会不断增多。近年来，全国各地都存在着劳动争议事件上升的情况。

劳动者和用人单位之间的利益冲突，因市场经济的激烈竞争而增加。因此，我们应强调用法律手段加以预防，减少用人单位和劳动者之间的冲突。若无严格的法律约束，就会导致大量的用人单位不与劳动者签订劳动合同，侵犯劳动者的合法权益，影响社会的稳定。在劳动合同立法中，应该明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位必须履行的义务。

国家应进一步提高工会的地位。明确工会的权利，确定工会代表的主体资格。借鉴国有大中型企业派特派员的做法，即特派员不在派驻企业拿工资。应该试行工会领导人的工资从工会经费中支出的办法，以保证工会放心大胆地同企业据理力争，真正维护职工的合法权益，在企业内部形成劳资抗衡机制。为有效地发挥工会的监督作用，我国还应该通过劳动法律的具体规定，要求用人单位将劳动合同报送县一级工会备案，使工会的监督作用能通过法律规定成为现实，而不是一句空洞的口号。