合同成立与合同生效的研究

合同成立与合同生效的研究（共10篇）

1.合同成立与合同生效的研究 篇一

合同成立与合同生效，是合同法中两种紧密相连而又截然不同的制度。我们可以从合同法与民法中看出这两者之间存在的联系。首先，合同生效以合同成立为前提，合同不成立就无所谓生效。合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。如果合同不成立，就谈不上合同的生效、履行、变更、终止等问题。反之，一个合同生效了，意味着它已经成立了。其次，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分为几种情况：①大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是同一时间；②合同成立后并不立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记等手续后才生效。③合同成立后并不立即生效，生效时间要视所附期限于何时到来，即附延缓期限的合同。④合同成立后并不立即生效，能否生效要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同。⑤合同成立后效力处于悬空状态，能否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同。⑥合同成立后永远不生效，也即无效合同。再者，如果法律、行政法规明确规定某一类合同应当办理批准、登记手续才生效的，则此时批准、登记手续为该合同的生效要件。未予办理的，人民法院应当认定该合同未生效。但应注意的是，只要在一审法庭辩论终结前办理了批准、登记手续的，人民法院就应当认定该合同已生效。最后，合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志，因一方的过失造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于违约责任范畴。只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负违约责任。

二、合同成立与生效的区别

（一）成立与生效分属两个不同的法律规定和判断标准。

（二）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则是有不同的法律要求。

（三）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。

（四）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。

（五）合同成立的时间与生效的时间并非总是一致。

（六）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效产生的法律后果是不同的。

（七）合同成立之效力与效的效力的区别

（二）成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准

合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价判断：有效、无效、效力未定、可撤销。由此可见，成立与生效分属两上不同的规范系统。

（三）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则具有不同的法律要求。

合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统，其功能主要是为了解决合同是否存在，因此，法律对成立规则提出的要求是：当事人的意思表示必须具体、明确。

首先，当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图，即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议，交易意向约定均不构成合同成立之要素。

其次，合同当事人的意思表示完整，明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。

第三，合同当事人内在设权意思表示必须经过要约和承诺两个阶段。合同是当事人之间的合意，其合意是对合同的主要条款达到一致。要实现这一点，必须经过要约与承诺两个阶段。确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔约意思表示的过程，法律上称之为要约与承诺的过程。史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为”。

第四，合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来，并足以外界客观识别。当事人之要约与承诺的方式可以为口头的，亦可为书面的，在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外，才能为外界所识别。

而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。

合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。

合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律，其目的就是通过允许私人以协议的形式进行交易，促进个人经济目标--个人效益的最大化的实现，进而实现社会利益的最大化。因此，合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。

如果合同法过分地强调鼓励私人交易，过分地强调效率，很可能造成同当事人之间利益的失衡，最终导致无效率或负效率，为了防止私人意思自治可能带来的不公平，合同法又设置了公平的价值标准，要求合同当事人的意思表示必须符合公平的价值标准才能具有法律效力。

法律为合同设置的三个价值评价标准，是相互联系的。合法性为当事人的意思表示趋向公平和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和调节，使合同当事人的利益与社会公共利益达到最大化和平衡，成为合法性的最终目的。这样一来，当事人的意思表示被纳入一个比其更高层次的价值系统中。任何一项合同，只有其符合这三项价值标准，才具有有效性。这与当事人意思表示一致合同就成立的事实性标准是不同的。

（四）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。

民事法律关系有两类：一类是法定的，如身份关系，侵权行为产生的侵权之债关系等；这些法律关系由法律直接规定，无当事人意思自治之余地；另一类通过民事法律行为创设的，如合同关系、遗嘱、婚姻关系。后一类法律关系是当事人的意思自治的产物。私法自治原则在合同法的表现就是合同自由。即当事人的订约的自由、选择合同相对人的自由、设定具体的权利义务内容的自由等。通过当事人的意思表示，对合同的主要条款达成合意，合同便成立；因此合同是法律对合同行为的内在的规定性，它赋予合同当事人的根据其意志创设权利义务关系的权力。

就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法利益。法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治--个体意志的直接干预。私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。

（五）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。

法律对合同成立与生效要件的控制方式都是通过强行法对合同行为的控制实现的。在这一点上两者是相同的。民法中的强行法是指不依于当事人的意志，而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变而排除。它与任意法规范相对立而存在。两者仅依可否为当事人的意思表示排除为区别。（关于任意法对合同成立的解释作用，后面还要谈到）这里仅说明强

行法对合同成立与生效的控制的不同特点。

强行法对生效的控制是通过直接控制和间接控制两种方式实现的。所谓直接控制，是民法、合同法中直接规定生效的要件以及无效的要件。民法合同法对生效要件的直接控制的范围非常广泛。如关于合同主体资格的要件、关于内容合法的要件、关于意思表示真实自愿的要件、关于不违反社会利益与公序良俗的要件，均是法律直接规定生效的强行规则；违反这些强行法规则的合同无效或可撤销、效力未定的后果。除直接控制之外，还有大量强行法对生效要件的间接控制，称为“引致规范”。所谓引致规范是通过法律解释使合同法性规则援引公法。这种间接控制通过民法，合同法中“内容违反法律的合同无效”这一规则的引致。这一引致规范导致了公法对合同法的控制。如许多国家通过反垄断法、限制性贸易法、公平交易法以及诸多统制性法规。在我国，还有新产品质量法、消费者权益保护法、广告法等公法作为控制合同效力的强行性规则。由于生效规则均匀国家意志的具体化、它或者在民法合同法中直接规定，或者在民法合同法中“引致规范”中规定，没有合同当事人意思自治之余地，因此，法律通过直接与间接控制合同生效的要件，使合同效力的规则无一不纳入强行法的控制之下，无任意法适用之余地。

而对于合同成立的控制来说，法律对其控制则采取两种控制方式，一是强行法对成立规则的直接控制，一是任意性规范即意思规则对合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是当事人根据其意思创设的法律关系，它必须为私人意志留下广阔的活动空间。因此，法律对合同成立的控制范围很小。它仅从两方面对成立要件作出强行民生规定，一是规定合同经当事人意思表示一致就成立规则，以及与此相关要约与承诺规则；其次是强行法对于合同必要戳穿即意思表示的要素（即必要条款）的控制主要采取“类型强制”方式。即立法仅指明不同类型的合同应具备的必要条款，如买卖合同之标的、价金，租赁合同之标的、价金期限，而将合同的内容留待当事人来确定。

此外，虽然法律对合同成立规则采取了强行法控制的方式，但这种强行法并不包括禁止性规定。也就是说，当事人的意思表示是否一致，是否经过要约与承诺的过程，法律并不对此干预。从这个意义说，这种控制不如说是法律对当事人意思表示的事实确认方式。而在对生效的控制中，无论直接控制还是间接控制，许多强行法中采取禁止性规范的形式。如："违反法律、社会公共利益、侵犯他人利益的合同无效等。

法律对合同成立的另一种控制方式是通过意思推定规范对合同的常素的推定作用。意思推定规范在合同法中作用是对合同一些基本内容（常素）实施控制，使每合法成立的合同均具有完整的法律意义。它通过灵活的方式解决了合同关系中特殊与一般、普遍与个别的矛盾，这是强行法所不能取代的。具体地说，意思推定规范具有弥补当事人具体意思表示之缺漏的作用；合同必要条款必须在合同中约定，这由强行法控制。但有些合同的基本内容由于存在类型化的惯例，大体相同，因而可以通过意思推定规范去解决和补充。如供应合同中的违约金条款、质量异议条款；承揽合同中的限制转包条款、瑕疵担保条款、验收条款。这些条款即使当事人在合同中未约定，法院仲裁机关可根据这些合同的类型和惯例推定当事人的具体意思表示。我国民法通则和合同法规定：当事人在合同中对于质量、履行期限、地点或价款未加约定或不明确时，应适用法律推定条款。这种意思推定规范对合同成立内容的控制是法律对生效的控制方式中不可能采取的。这种控制方式与其说是一种控制，不如说是法律对当事人意思表示的一种补充。

由此可见，虽然法律对合同成立和生效均作出控制，但对两者的控制方式、程度、内容、范围均有各自的特点。

（六）合同成立的时间与生效的时间并非总是一致

从各国民法上来看，合同效力的起始时间原则上不能脱离合同的成立时间而独立得到确定，可变更、可撤销和效力未定的合同不在此限。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更、或者解除。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。这些规定将合同成立与生效相混淆，在此先不论，但就其规定的精神来看，若合同成立且有效，成立与生效的时间是一致；与此相联系，无效合同必须也与合同成立时间相联系。在法律上，此种无效后果，只能溯及至合同成立时。

但合同成立并不意味着必须生效。成立与生效的时间可能不一致。

1、可撤销的合同。是指合同虽然已经成立，但合同一方当事人意思表示不真实，通过撤销权人

行使权，使已经生效的合同归于无效。这是一种相对无效的合同，有效与否，取决于享有撤销权的人的意志。最高法院《关于执行民法通则若干问题的意见》第73条规定：可变更或可撤销的民事行为自成立起超过一年，当事人未请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。这条规定表明民事法律行为包括合同行为的成立时间有独立性，可撤销合同成立的时间与生效的时间存在着不一致，如果撤销权人行使撤销权，已成立的合同被撤销，在这种情形中，合同已成立；被撤销前，合同就已经成立了。如果撤销权人放弃撤销权，则已成立的合同在明示放弃或于撤销权期满后生效。在这种情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所谓效力待定的合同，是指合同虽然成立，但因其不完全符合生效要件规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权利人表示承认才能生效。此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为行为人故意违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而导致合同被撤销，主要是因为有关当事人缺乏缔约能力，代订合同的资格，及无权处分造成的。这些情况表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此种瑕疵并非不可治愈，而是经权利人的追认而获得效力的品质。效力待定的合同可以因为权利人的承诺而生效。这类合同有三种情况：一是无行为能力订立的和限制行为能力依法不能独立订立的合同须经过其法定代理人的承认而生效；二是无代理权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律效力；三是无权处分人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效，经权利人追认则有效。效力待定的合同，在未经权利人追认前，合同已成立，但其效力处于待定状态。在这种善下，如果经权利人承认，合同则生效。其生效时间是在权利人追认时生效，还是在溯及至成立时有效，值得研究。理论上说，既然成立时效力待定，其应在权利人承认时生效。这也表明成立时间与生效时间不一致。如果权利人不承认，合同则溯及至成立时无效。但这种溯及仅是法律全球处理财产权益回复，从合同事实存在而言，合同已成立并已存续了一段时间。因此，效力待定的合同，成立时间与其效力并不相同。

（七）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效所产生的法律后果是不同的。合同一宣旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任的制度，赔偿另一方所遭受有依赖利益的损失；如果当事人因误认为合同已成立和生效而已经作出了履行，则各方当事人应当向对方返还已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到当事人意思表示的事实问题，而不涉及到国家意志，因此若合同不成立所产生的只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反国家意志，因此，无效合同不仅产生民事责任（如缔约过失责任，返还不当得利责任），而且可能会引起行政责任或刑事责任。

（八）合同成立之效力与生效的效力的区别

合同的成立是当事人的合意。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。合同生效产生一定的法律效力，但这种法律效力与合同生效的法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可，合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同嗣后无效，或被撤销，合同虽已成立。但其设定的权利义务对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律效力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价。当事人的意思表示符合国家意志。因此，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。

2.合同成立与合同生效的研究 篇二

从实践来看, 当事人订立合同的目的, 就是要使合同生效, 产生约束力, 从而实现合同所规定的权利和利益, 如果合同不能生效, 则合同等于一纸空文, 当事人也就不能实现订约目的。如果当事人依据法律的规定订立合同, 合同的内容和形式都符合法律规定, 则这些合同一旦成立便能生效。《合同法》第44条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效”。但也有例外, 如法律和行政法规规定需经批准和登记才能生效的合同, 必须经过批准和登记。因此, 合同成立并不意味着合同就生效, 合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义, 两者区别主要表现在以下几方面:

1) 合同成立与生效判断标准不同。合同成立与否意义在于识别某一合同是否已经存在, 以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。而生效与否意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定, 因而能否取得法律所认可的效力。也就是说此合同不能违反法律、法规的精神, 依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断:有效、无效、效力待定、可撤销。成立与生效是两个不同的概念。

2) 合同成立与生效作用阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议, 合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障, 当事人应全面履行合同, 以实现缔约目的。简单地说, 合同的成立标志着合同订立阶段的结束, 合同的生效则表明合同履行阶段即将开始, 它是合同履行的前提, 又是合同履行的依据。

3) 合同成立与生效构成条件不同。合同成立的条件包括:订约主体存在双方或多方当事人, 订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实, 则在所不问, 它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。

4) 合同成立与生效的约束力不同。合同的成立是当事人的合意, 也即意思表示真实一致。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。即承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时生效。除非要约人和承诺人另有约定。承诺生效, 合同也告成立。合同生效产生一定的法律效力, 但这种法律效力与合同成立的法律效力不同。合同成立的法律约束力是要约人不得撤回要约, 承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可, 合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同确定无效, 或被撤销, 合同虽已成立, 但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律约束力则不同, 生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价, 当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护, 必须按合同履行。

5) 合同成立与生效的责任形式不同。合同的成立, 如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任, 所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务, 而致另一方的信赖利益损失, 则应承担民事责任。而合同的生效, 如果当事人要承担的责任就是违约责任, 也称为违反合同的民事责任, 是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。

需要指出的是, 根据合同法, 意思表示的一致几乎是合同成立的唯一的要件, 但在实践中, 仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同, 还需有物的交付或履行特定的法律形式。对一些合同, 需办理批准、登记等手续, 合同法将其规定为生效要件, 而非成立要件。与此同时, 当事人签订的合同在末尾往往都有这样一个所谓的“生效”条款:“本合同自双方签字或盖章之日起生效。签字或盖章都是法定的当事人进行意思表示的具体方式, 双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致, 此时当然的法律效果即为合同的成立, 而除特殊情况外, 合同自成立时即生效, 因而, 当事人没有此项约定, 合同也肯定是自双方签字或盖章时起生效。因此, 合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义, 如约定“本合同自公证后生效”或“本合同以交付标的物生效”等, 而“签字或盖章”是法定的合同成立要件和生效要件, 无需当事人的特别约定。

参考文献

[1]韩世远.合同法总论[M].北京, 法律出版社, 2004.

[2]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社, 1992.

3.浅谈合同成立与生效 篇三

【关键词】合同的成立；生效；法律后果

【中图分类号】D923.6　【文献标识码】A　【文章编号】1672－5158(2012)09－0415－01

引言

改革开放以来，随着我国社会主义市场经济的形成、巩固与发展，财产关系在社会关系中愈来愈突出，整个社会关系的运转都离不开它。为保障市场经济的有序、快速健康发展，从而加快整个社会的进步，财产关系特别是财产流转关系的规范化就显得特别重要，为从法律上对此进行有效的管理，我们必须认真学习《合同法》，要能正确把握合同的成立与生效。市场经济就是合同经济、信用经济与法律经济。因此我国早就注意加强《合同法》的建设，我国沿袭大陆法系对合同法的规定，将合同分为有效合同、无效合同、效力待定合同与可撤消合同，进一步细化则为：已成立(未成立)的合同，已生效(未生效)的合同，因此我们必须能准确把握这几种合同。

一、同成立、生效与有效合的概念

1.1　合同成立的概念

当事人意思表示一致，一般表现为一方当事人向另一方当事人发出要约，另一方当事人作出承诺，双合同成立是指订约当事人就合同的主要事项达成合意即双方方基于契约自由、意思自治原则达成合意，此时合同成立。特殊情况下，国家《合同法》出台之前，几部法律还做了特殊规定，即双方当事人达成合意后还附加其他条件：《技术合同法》规定合同按照国家规定需要经过国家有关机关批准的，自合同获得批准时成立，《涉外经济合同》要求当事人就合同的主要条款达成协议并签字合同方成立，同时规定法律行政法规规定应当由国家批准的合同获得批准时合同方成立。《合同法》取消了这些附加条件，将当事人达成合意作为合同成立的统一条件，把批准登记手续作为合同生效的一种条件限制。

1.2　合同生效的概念

合同生效是指已经成立的合同由于符合法律规定的条件，在当事人之间产生法定的约束力，也就是通常所说的法律约束力，这种约束力并不是指当事人订立的合同能像国家的法律一样对任何人产生约束力，因为合同并不是法律规则，他只是当事人合意的表现方式，只是强调对缔约双方当事人的约束力，这种约束力并非来自当事人的意志，而是源于法律的赋予，即当事人的意志符合国家意志和社会利益，因此国家赋予当事人约束力，要求当事人完全履行合同，否则依靠国家强制力强制当事人履行并要求其承担违约责任。我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。

大多数合同一经当事人经过要约、承诺即成立，随之也就生效，所以多数情况下法律对合同生效无特殊条件的限制，有些情况下，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同，只有办理手续后合同方生效。

二、合同的成立与生效的性质

2.1　合同成立的性质

合同成立是合同当事人之间各自对自己权利和义务的衡量和肯定。从合同订立的过程和目的看，合同成立是合同当事人双方为实现其利益而欲达到一定法律效果的合意，合同当事人为实现各自的利益而向社会发出要约邀请，寻找另一方当事人，双方经过要约、反要约、再要约、承诺的复杂过程，也就是常说的讨价还价，当双方达成合意时，合同成立。由此看来，合同成立反映的是合同当事人之间的意思表示，而不体现国家的意志。

2.2　合同生效的性质

合同生效时已经成立的合同因符合国家规定的生效要件而使合同双方当事人必须接受合同规定的权利义务约束，它是国家及法律以强制手段以一个管理者和统治者的身份以国家和社会利益为尺度，对订立合同的当事人之间已经成立的合同进行审核，决定是否赋予其订约当事人期望发生的法律效果。如果当事人之间已经成立的合同违背国家或社会利益，就否定已经成立的合同的效力。由此看来，合同生效已经超出当事人的意思表示范围，国家意志在此过程中起决定作用。

三、合同成立与生效之间的关系

3.1　合同成立与合同生效的关系

合同成立简而言之就是合同双方当事人就合同的主要事项达成合意，即双方当事人意思表示一致，是当事人意思自治原则的直接体现。而合同生效是已成立的合同由于符合法条件而在当事人之间产生了一定的法律拘束力，或称之为法律效力，是国家意志的体现。

笔者认为，合同本身是合同双方当事人对合同条款达成合意的一种民事行为，并不直接具有法律约束力，而合同的法律约束力追求的是通过国家法律的强制规定来约束合同双方当事人的权利义务，已经生效的合同首先反映双方当事人达成合意，再次其符合国家规定的法定生效条件，反映了国家意志，及国家对已生效合同的一种法律认可或价值判断，体现了国家对合同关系的干预，从而合同才生效。而合同成立是合同双方当事人达成合意的体现，由此看来，合同的成立与生效是两个性质不同的问题，合同的成立是事实问题，合同的生效是法律问题，合同的成立是生效的前提条件，合同成立后才可能生效，合同不成立則不可能生效。

下面细分一下两者的区别：

3.11　他们从时间上说，合同成立早于或等于合同生效的时间，他们处于不同的时间阶段。(前边已述)

3.12　他们的构成不同，合同的成立指合同双当事人就合同的主要条款达成合意，它的要件包括(1)合同仅有一方当事人无法签订合同更谈不上合同的成立(2)合同的内容必须包含合同的主要条款，(3)合同必须有一方当事人发出要约，另一方做出承诺，并达成合意，这才是合同成立的实质要件。当然，我国有学者认为合同的成立要件因合同要式或不要式而有区别，在非要是合同中及上述“当事人意思表示一致”时合同即成立，而在要式合同中则要特定手续完成合同才成立，笔者在这里支持“意思表示一致”说法。

3.13　它们体现的意志不同，合同成立体现的是合同双方当事人的意志，合同生效体现的是国家对合同所作的肯定或否定，是国家意志的体现。

3.14　他们产生的法律效力不同，合同不成立是合同当事人对合同的主要条款未达成合意，并不是合同的条款违反了法律的强制性规定或损害了社会公共利益，因而合同不成立与合同未生效是两个性质不同的问题。对于不成立的合同，一般只发生当事人之间的民事赔偿责任，有过失的一方根据缔约过失责任制度赔偿另一方在缔约过程中所造受的损失，如果当事人已经做出实际履行，应各自向对方返还已接受的标的物，但对于生效的合同来说，其结果有多种：有的因依法批准登记、条件成就、期限到来而生效，有的因危害国家和社会公共利益而无效，也有的属于效力待定合同、可变更、可撤销合同等。其中无效合同自始没有约束力，有过失的当事人除要承担民事责任外还要承担相应的行政或刑事责任。当事人恶意串通损害国家集体或第三人利益的，由此所得的财产收归为国有或返还集体或第三人。

四、结论

4.涉外合同成立生效 篇四

合同法第44条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有例外，如法律和行政法规规定需经批准和登记才能生效的合同，必须经过批准和登记。因此，合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义，两者区别主要表现在以下几方面：

(一)构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。(二)法律意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志，体现的是合同自由原则，合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合同守法原则，合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保障。

(三)作用的阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说，合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依据。(四)责任形式不同。合同的成立，如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任，所谓的缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。而合同的生效，如果当事人要承担的责任就是违约责任，所谓的违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。

(五)赔偿范围不同。合同的成立，当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益损失，所谓的信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。且仅限于直接损失，而不包括间接损失。而合同的生效，意味着合同具有法律效力，当事人不履行合同约定的义务，造成违约，给对方造成损失的，承担实际遭受的全部损失。不仅包括现有财产直接损失，而且包括可得利益损失。

合同成立是指双方当事人意思表示达成了一致；合同生效是指成立后的合同在法律上得到了肯定性评价。二者的区别可以表述为：(1)合同生效是以合同成立为前提的，合同不成立即无所谓生效问题。反之，一个合同生效了，则意味着它已经成立了。

(2)合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分为几种情况：①大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是在同一时间；②合同成立后永远不生效，也即无效合同；③合同成立后效力处于悬空状态，是否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同；④合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限于何时到来，即附始期的合同；⑤合同成立后并不立即生效，能否生效，要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同；⑥合同成立后并不能立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记手续后才生效。在实践中，区分合同成立与合同生效有助于正确处理有关的纠纷。在合同条款不清楚或者不完备的情况下，应该将两者区分开来。

一、合同成立与生效的区别

合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。由于合同是双方或多方之间发生的法律行为，单方法律行为不能构成合同。这就意味着，成立一份合同，其主体必须是两个或两个以上，其意思表示必须一致合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在《合同法》中规定为要约、承诺。因此，合同的成立必须有双方或多方当事人对合同标的、数量、质量、价款或报酬等内容协商一致，即达成合意。

合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力。但这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力，而是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。

在大多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，因而其成立和生效时间是一致的。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

但是合同成立并不等于合同生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来。这主要体现该在《合同法》第四十四条、第四十五条、和第四十六条规定的内容中。结合《合同法》及其他法律的相关规定，可以对合同的成立与生效作如下区分：

一、合同的成立与生效体现的意志不同。

合同是当事人之间达成的合意。但合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律法规规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。所以，合同成立体现了合同自由的原则，体现了当事人的意志，而合同是否生效，则体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。

二、合同的成立与合同的生效，反映的内容不同。

合同的成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题。合同生效属于法律上的判断。合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。也就是说，合同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律保护。而不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来关系不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。

三、合同成立与生效的构成要件不同。

合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”在这里，合同“成立”的前提件是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”关于合同的订立，包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等的规定，可以看出合同成立的要件一般包括：

第一，合同的主体须有一方或多方当事人；仅有一方当事人是不可能产生合意的，因而不可能成立合同。第二，合同的内容必须具备合同的必备条款。第三，合同的订立程序须经过要约、承诺两个阶段，并达成合意，这是合同成立的根本要件，也是合同成立的实质要件。另外要式合同须依合同方式，实践合同须交付合同标的，合同才告成立。

合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。对合同生效的构成要件，《合同法》并没有做出明确的规定。但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提。因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根据《民法通则》第五十五条关于民事法律行为生效要件的规定精神，合同生效的要件还应当包括：

1、行为人具有相应的民事行为能力。

2、意思表示真实。

3、不违反法律或社会公共利益。这些规定也就是合同生效的一般要件，亦称实质要件。

有些合同，还须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形：一是附条件和附期限的合同。即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”“附生效期限的合同，自期限届至时生效。”所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效：二是有些合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特殊形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第四十四条第三款所规定的：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”即依照法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时，在办理了批准、登记等手续后，合同才能生效。

四、合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同。

《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间的民事赔偿责任，这种责任一般表现为缔约过失责任。也就是说，合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的约定履行，这一点与合同成立的效力是一致的，且多数合同成立的时间就是生效的时间。但对于已成立但未生效的合同来说，其结果可能有多种：有的因依法批准登记或条件成就、期限届至而生效、因危害国家和社会公共利益而无效、也有的属于效力待定合同、可变更、可撤销合同等等。其中，无效合同自始就没有法律上的约束力，当事人必须停止履行。如合同的无效是由于违反了国家的强制性规定而无效，有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外，还有可能产生行政或刑事上的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，因此获得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。

五、合同成立与生效适用的法律与处理原则不同。

对合同是否成立，应当主要适用《合同法》第二章关于“合同的订立”，要约与承诺的有关规定，以及证据法关于证明责任的规定。这样就可以将一些不符合成立条件而可能导致无效的合同，如仅仅某些条款不具备或不明确的合同，可通过推测、探究当事人的真实意思而将其补缺，尊重当事人的意志，通过解释合同将当事人的真实意愿表现出来，从而减少无效合同的产生，减少财产的损失和浪费，充分鼓励交易（1）。而对合同是否有效的纠纷，则应当适用《合同法》第三章关于合同效力的有关规定。因为合同的效力体现了国家对合同的评价和干预，对于合同是否有效，就不能通过对合同当事人的意思的探究来加以认定。在此情况下，因无效合同内容或形式具有违法性，违反了法律的强制性规定或危害国家、集体第三人的利益，处理时就不能推测、探究当事人的真实意思而将其补缺并促成其生效，只能依据合同的生效制度确认合同无效。

24篇二：合同成立的时间与合同生效的要件 合同成立的时间与合同生效的要件

合同即法律，依法成立的合同，具有法律约束力，合同自成立时生效。但在这里需要说明的是，合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同成立的判断依据是接受是否生效；而合同生效是指合同是否具有法律上的效力。在通常情况下，合同成立之时，就是合同生效之日，二者在时间上是同步的。但有时，合同虽然成立，却不立即产生法律效力，而是需要其他条件成立时，合同才开始生效。

一、合同成立的时间

在国际贸易中，合同成立的时间是一个十分重要的问题。根据《公约》的规定，合同成立的时间为接受生效的时间，而接受生效的时间，又以接受通知到达发盘人或按交易习惯及发盘要求作出接受的行为为准。由此可见，合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时，合同成立；二是受盘人作出接受行为时，合同成立。此外，在实际业务中，有时双方当事人在洽商交易时约定，合同成立的时间以订约时合同上所写明的日期为准，或以收到对方确认合同的日期为准。

在现实经济生活中，有些合同成立的时间有特殊规定。如我国合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”签字或盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。

二、合同生效的要件

买卖双方就各项交易条件达成协议后，并不意味着此项合同一定有效。根据各国合同法规定，一项合同，除买卖双方就交易条件通过发盘和接受达成协议后，还需具备以下要件，才是一项有效的合同，才能得到法律上的保护。

（一）合同当事人必须具有签约能力

签订买卖合同的当事人主要为自然人或法人，按各国法律的一般规定，自然人签订合同的行为能力，是指精神正常的成年人才能订立合同；未成年人、精神病人、禁治产人订立合同必须受到限制，关于法人签订合同的行为能力，各国法律一般认为，法人必须通过其代理人，在法人的经营范围内签订合同，即越权的合同不能发生法律效力。

我国合同法第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”由此可见，在订立合同时，注意当事人的缔约能力和主体资格问题是十分重要的。

（二）合同必须有对价或约因

英美法认为，对价（consideration）是指当事人为了取得合同利益所付出的代价。法国法认为，约因（cause）是指当事人签订合同所追求的直接目的。按照英美法和法国法的规定，合同只有在有对价或约因时，才是法律上有效的合同，无对价或无约因的合同，是得不到法律保障的。

（三）合同的内容必须合法

许多国家往往从广义上解释“合同内容必须合法”，其中包括不得违反法律、不得违反公共秩序或公共政策，以及不得违反善良风俗或道德三个方面。

根据我国合同法第7条规定：“当事人订立、履行合同应当依照法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

（四）合同必须符合法律规定的形式

世界上大多数国家，只对少数合同才要求必须按法律规定的特定形式订立，而对大多数合同，一般不从法律上规定应当采取的形式。我国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”

（五）合同当事人的意思表示必须真实

各国法律都认为，合同当事人的意思表示必须是真实的才能成为一项有约束力的合同，否则这种合同无效。

为了使签订的合同能得到法律上的保护，我们必须了解上述合同生效的各项要件，并依法行事。此外，我们还应了解造成合同无效的下列几种情况。根据我国合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效:（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。篇三：涉外合同写作 中译英：

1、本合同由依中华人民共和国法律成立及存在的abc公司，其登记注册地在___，(以下简称买方)和依美国法律成立的def(全称)公司，其登记注册地在___，法定地址为___(以下简称卖方)同意按下述条款买卖下列货物：

this agreement is made and entered into by and between abc co.(hereinafter referred to as the buyer), having its registered office at ____, shanghai, china and xyz co.(hereinafter referred to as the seller), having its registered office at ____, on the following terms and conditions:

2、“生效期”指双方合同签字的日子。

the term “effective date” means the date on which this agreement is duly executed by the parties hereto.3、鉴于合同双方本着平等互利的精神，通过友好协商，签订此合同。whereas the parties hereto enter into this contract under the principle of equality and mutual benefit and through amicable negotiations.4、本合同受中国法律管辖，并按中国法律解释。

this contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of china.5、整个合同期间，本合同附件应理解为合同不可分割的一部分。

the appendix hereto shall, through the contract period, be deemed to be construed as an integral part of this contract.6、本合同自买方和建造方签署之日生效。

7、仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。仲裁费用应由败诉方承担。the decision by such arbitration shall be accepted as final and binding upon both parties.the free for arbitration shall be borne by the rising party.8、每公吨300美元cif纽约2％佣金 usd300 per ton cifc2 new york.9、本合同用中、英两种文字写成，每种有正本两份，每方各持一份；两种文本具有同等效力。

this contract is draw up in both the chinese and english language under in two originals and one original of each is to be held by party a and party b.both versions are equally effective.10、我们希望用一个友好的办法解决这项争端。we hope we settle the dispute by amicable ways.11、买方应在装运前20天，通过中国银行北京分行开立以卖方为受益人，不可撤销的即期信用证。

the buyers shall, in 20 days prior to the date of delivery , open through the bank of china ,beijing ,an irrevocable sight letter of credit in favour of the sellers.12、卖方应按发票总值的110%投保水渍险，费用由卖方承担。

to be covered by the sellers for 110%of invoice value against wpa , the premium is to be borne by the sellers.13、凡与本合同或执行本合同有关的一切争执，均应通过友好协商解决。如不能得到解决，争议中的案件可以提交仲裁。仲裁须在被告所在国进行。all disputes arising out of the performance of , or relating to this contract , shall be settled amicably through negotiation ,in case no settlement can be reached negotiation ,the case shall be submitted.14、当事人双方应有义务对本合同保密，未经允许不得将本合同的内容泄露给第三方。both parties shall have responsibility to keep all information made available under this contract in strict confidence from any third party without prior consent in writing of the other party.15、我行特此保证对按信用证条款开立的汇票提示时予以承兑，并于到期时付款。i hereby guarantee to, according to the terms of the l/c the drafts shall be open when acceptance, and payment at maturity.16、由于短重，买方向卖方对这批船货提出索赔一万美元。buyers have lodged a claim against sellers on this shipment for usd 10,000 for short weight.18、对乙方直接获取并经甲方确认接受的订单，甲方按净发票售价向乙方支 付 5%的佣金。

all orders are directly obtained by party b and accepted by party as confirmation, party

19、对本合同的任何修改和/或补充，只有在双方授权代表在书面签字后方为有效，并成为本合同不可分割的组成部分。any amendment and supplement to this contract shall be valid only after theauthorized representations of both parties have signed written document forming integral party of this contract.英译中：

1、according to the icc model international sales contract(manufactured goods for resale), the liquidated damage to be claimed by the buyer against the seller shall be 0.5% per week with a maximum amount of 5% of the price of the delayed goods in case of delay in delivery or non-delivery of the goods.（25页）据icc模型国际销售合同（工业制成品销售），违约赔偿金是买家对卖家的应是0.5%每星期的最高5%的货物价款的情况下延期交货或不交货。

我们在此同意出票人、背书人和那些符合信用证条款的汇票和单据的合法持有人，这些汇票和单据会按时付款的。第五条 禁止竞争性的交易

鉴于本协议赋予的独家权利，供应人不得通过经销人以外的渠道直接或间接向“地区”销售或出口“产品”；经销人也不得在“地区”以任何方式直接或间接销售或推销与“产品”相同、相似或竞争的任何其他产品；并且在本协议有效期间，没有事先取得供应人书面同意，经销人不得购买这些产品。

4、article 6.prohibition of re-export distributor shall sell products only in territory and shall not, directly or indirectly, resell or re-export products to any place or country outside territory, nor shall resell products to any other person, firm or corporation in territory, whom distributor, to the best of his knowledge and belief, knows and has reason to believe to have the intent to resell or re-export products to any place or country outside territory.（36页）第六条 禁止转口

经销人只可在“地区”内销售“产品”，不得直接或间接把“产品”转卖或转口到“地区”以外的任何地方或国家；也不得把“产品”转卖给那些据他所知或有理由相信企图把“产品”转卖或转口到“地区”以外的地方或国家去的任何个人、商行或公司。

那些提供的运费由你方支付的材料和部件应送到我们的仓库，如果在你方提供的材料和部件中发现有任何缺陷，我们会立即通知你。你方必须及时更换并发送，那些在加工、装配过程中被损害的原材料和部件的补贴是2.5%

6、租赁期自租赁人收到条款4提到的提单后是十年，总租金一定要用日元支付，这些日元要通过电汇的方式用20个等分的分期付款汇到乙方指定的银行账户里，每一份分期付款必须由甲方在收到提单后每六个月支付一次，如果甲方延期支付分期付款，日本银行表示依据延期的时间甲方必须以高于长期优惠率的1%比率支付利息。

7、article 2 contractor within 10 days after signing this contract.the contractor shall furnish the the amount of prepayment.the reimbursement of the prepayment shall be effected by value.第二条 雇主应于签约后10天内向承包人支付相当于承包合同价值20％的预付款；承包人则应向雇主提供一份银行保证书，其有效期直到预付款金额全部扣还为止。预付款的扣还办法，是由雇主在每月向承包人支付部分竣工工程付款时，按预付款占承包总价的相同比例分期扣除。

8、undertaking such other relevant lines of business within the foodstuffs industry ,whether by operating independently or by means of investment in other joint ventures or economic entities ,as the board of directors(as defined below)may consider it incidental to ,or capable of being conveniently carried on in conjunction with any one or more of the above lines of business.在进行食品行业其他相关的业务线时，无论是独立操作或通过投资于其他合资企业或实体经济，这些业务线被董事会认为是一次偶然的或者能够方便地进行结合任何上述一个或多个业务线。

还有35页11条、98页7、8的自己翻译

5.合同成立与合同生效的研究 篇五

第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。

【解读】本条是关于劳动合同生效的规定。

一、劳动合同生效的含义

劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，此时这份劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。劳动合同的成立，是指用人单位与劳动者达成协议而建立劳动合同关系。双方在劳动合同上签字或者盖章即代表劳动合同成立，但是劳动合同的成立并不代表着合同生效。如果双方当事人根据特定的需要，在劳动合同中对生效的期限或者条件作出特别约定的，那么当事人约定的期限或条件一旦成立，劳动合同即生效。

二、劳动合同生效的条件

一份劳动合同发生法律效力必须具备一些条件，这些条件包括：

（一）劳动合同的双方当事人必须具备法定的资格；行为能力是签订合同的任何一方必须有法律上认可的签订劳动合同的资格。举个最简单的例子来说，一个10岁的小孩不具备与单位签订劳动合同的行为能力，因为法律上认为一个10岁的小孩根本不能够认识到签订劳动合同的真正含义。通常，年满16周岁、精神正常的人是具有签订劳动合同的行为能力的。

（二）劳动合同的内容和形式必须合法，不得违反法律的强制性规定或者社会公共利益。所谓强制性规定就是当事人不能约定，只能按照法律规定办的权利义务。如本法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。在这种情况下即使双方在合同中约定了一个月以上的试用期，也是违反法律规定的，该条款将视为无效。

（三）劳动合同需由用人单位与劳动者协商一致订立。订立劳动合同的双方必须意思表示真实，任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同是无效的。

三、劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份

劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动关系的法律依据，是双方当事人明确各自权利与义务的基本形式，也是劳动者维护自身合法权益的最直接的证据。在现实生活中，不少用人单位以种种理由拒绝将属于劳动者本人的劳动合同归还劳动者，这种做法直接侵害了劳动者的合法权益。因为劳动合同一般会明确劳动合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、社会保险以及约定保守商业秘密或者竞业限制等条款，这也是劳动者履行与用人单位劳动关系的依据和证明。如果劳动者手中没有这个有力的证明，一旦与用人单位发生劳动争议，劳动者则处于举证不利的境地，其合法权益极易遭受侵害。因此，本法规定，劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第五条指出：“劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。”在大多数情况下，劳动合同成立和生效是在同时的。本条所规定的“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”就是指在劳动合同没有约定劳动合同生效时间的情况下，劳动合同以用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章时生效。当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。如果有一方没有写签字时间，那么另一方写明的签字时间就是合同的生效时间。劳动合同当事人应当按照合同约定的起始时间履行劳动合同。有时劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间会不一致，这时则应按双方当事人实际履行劳动合同的起始时间确认。当事人对劳动合同的生效作出的其他约定，不得违背法律法规的规定。

6.电子教案-合同生效条件 篇六

课程名称：国际贸易实务 知识点名称：选择商品 编写时间：2013-01-20

国际贸易实务课程组 编写

一、合同的成立

（一）成立要件

合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。1.订约主体须有两个或两个以上的当事人。

所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。

2.当事人的意思表示一致

合同的成立应具备要约和承诺阶段。要约承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立。合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立。

当事人必须就合同的主要条款协商一致。即合同必须是经过双方当事人协商一致的。所谓协商一致，就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法。

3.合同的标的须为确定与可能。

合同内容确定，是指合同内容在合同成立时必须确定，或者必须处于在将来履行时可以确定的状态。合同的内容可能，是指合同所规定的特定事项在客观上具有实现的可能性。如果合同内容属于事实不能、自始不能、客观不能、永久不能及全部不能中的任何一种情形，则合同无效。（例如：买卖月亮）

以上只是合同的一般成立条件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同都具有其特有的成立要件。例如要式合同和实践合同，其成立除须具备上述四要件外，还须具备特殊要件才能成立，即依一定的方式或完成标的物的交付。否则，不能成立合同。

（二）缔约过失责任

1、缔约过失责任是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事赔偿责任。

2、缔约过失责任的成立条件

缔约一方违反先合同义务 缔约相对人受有损失

3、缔约过失责任的主要类型

（1）假借订立合同，恶意进行磋商

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

（3）其他违背诚实信用原则的行为

二、合同生效

（一）合同效力

狭义的合同效力是指依法成立的合同所具有的法律约束力。广义的合同效力是指已经成立的合同所发生的法律后果。根据《合同法》的规定，从效力角度可以将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。

（二）合同生效条件 1.当事人在订立合同时必须具有相应的订立合同的民事行为能力

由于任何合同是以当事人的意思表示为基础,并且以产生一定的法律效果为目的,因此,行为人必须具备正确理解自己的行为性质和后果以及独立表达自己的意思的能力,即必须具备与订立某项合同相应的民事行为能力。

自然人：不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为精神病人是无民事行为人;10周岁以上不满18周岁的未成年和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为人。

无民事行为能力人和限制民事行为能力人所签定的合同不当然具有法律效力,必须经过法定代理人追认后,该合同才具有法律效力。

法人：法人的行为能力是特殊的行为能力。根据我国传统的司法实践,法人只能在其核准登记的经营范围内活动,如果超越其经营范围,即为无效民事行为。但由于这种规定不利于保护善意第三人的利益,因此近来各国都有所改变。根据我国合同法的规定,当公司的缔约行为超越公司经营范围时,如果不能证明相对人为恶意,则合同仍然有效。

2.合同当事人意思表示真实。

所谓意思表示，是指向外部表明愿意发生一定法律效果的意思的行为。意思表示是构成法律行为的要素。意思表示真实是构成有效合同的先决条件之一，一方在被欺诈、胁迫或者重大错误下订立的合同往往非其真实意思表示，属于无效或可撤销的合同。

3.合同不违反法律或社会公共利益。

合同之所以能产生法律效力,在于当事人的意思表示符合法律的规定。对于合法的合同,法律赋予其法律上的约束力,不合法的合同不能产生当事人所预期的法律效力。

合同不违反法律规定是指合同不能违反法律的强行性规定。所谓强行性规定,是指必须由当事人遵守,不能通过协商加以改变的规定。

关于社会公共利益,在其他国家的法律中,又称为善良风俗,包括的内容极为广泛,凡是我国社会生活中的政治基础社会秩序、道德准则和风俗习惯等,均可以列入其中。

（三）附条件和附期限合同

1、附条件合同

附条件合同是指当事人在合同中约定一定条件用以限制合同法律效力的合同。

条件的成就合同生效

2、附期限合同

附期限合同是指当事人双方以将来确定发生的事实来限制合同效力的合同。

（四）违反生效要件的合同分类

《合同法》把违反合同生效要件的合同分为四种基本类型，并严格界定了每类合同的范围，分别对其效力问题进行了规定。这四类合同是：

1、效力待定的合同

（1）效力待定合同是指合同虽已成立，但其效力能否发生处于不确定状态，尚待有形成权的第三人同意或者拒绝来确定的合同。（2）效力待定合同的种类

限制民事行为能力人订立的合同 无权代理人代订的合同 无权处分合同

2、无效的合同

（1）无效合同又称绝对无效合同，是指自始就确定的当然的绝对不能发生法律效力的合同。（2）无效合同的种类

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益

违反法律、行政法规的强制性规定

3、可变更、可撤销的合同

（1）可撤销合同又称为可变更、可撤销的合同，是指因意思表示有缺陷，当事人一方享有撤销权，可行使撤销权对已经成立的合同予以变更或撤销的合同。

第一，可撤销合同在被撤销前是有效的，只有在被撤销后才是自始无效的；

第二，可撤销合同的发生事由是因当事人的意思表示有缺陷；

第三，可撤销合同是只有有撤销权的当事人可主张无效的合同。

（2）可撤销合同的种类

因重大误解订立的合同

在订立合同时显失公平的合同

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

（3）可撤销合同的撤销权的行使

如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果。

具有撤销权的当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。

（五）无效合同或被撤销合同的法律后果

合同被确认无效或被撤销后，合同未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即停止履行；已经履行的，合同所涉及的财产依下列规则处理：返还财产；赔偿损失；收归国家所有或返还集体、第三人。

7.合同成立与合同生效的研究 篇七

【担保合同】担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。担保合同旨在明确担保权人和担保人之间的权利、义务关系，保障债权人的债权得以实现。

借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。但因为担保方式不同,其生效方式也不同。

(一)保证合同的生效

借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:一是第三人与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效;二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。

(二)抵押的生效

借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。依照《担保法》

第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《;担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。但《担保法》第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因而,为了保证信贷资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。

(三)质押的生效

8.合同成立与合同生效的研究 篇八

遇到知识产权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>

http://s.yingle.com

技术转让合同生效应该满足哪些要件

在现实的商业事务中，一个企业想通过一种技术，可以向技术拥有人购买以增强企业自身的竞争力。在购买技术时一般会签订一份技术转让合同，那么这种合同生效，要满足哪些要件呢?赢了网为大家解答。

一、技术转让合同生效应该满足哪些要件

根据《技术合同认定规定》的规定，技术转让合同的认定条件是：

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

(1)合同标的当事人订立合同时已经掌握的技术成果，包括发明创造专利、技术秘密及其他知识产权成果。

(2)合同标的具有完整性和实用性，相关技术内容应构成一项产品、工艺、材料、品种及其他改进的技术方案。

(3)当事人对合同标的有明确的知识产权权属约定。

同时《技术合同认定规则》还规定，技术合同的标的为技术秘密，该项技术秘密应具备以下条件：

(1)不为公众所知悉。

(2)能为权利人带来经济效益。

(3)具有实用性。

(4)权利人采取了保密措施。

技术秘密的全部或实质性部分已经公开，即可以直接从公共信息渠道中直接得到的，不应认定为技术转让合同。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

技术转让合同中的“使用范围”条款

《合同法》第343条规定，技术转让合同可以约定让与人和受让方实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。一般来说，技术转让合同可以就下列几个方面的使用范围作出约定：

(1)使用权限的限制：技术转让合同的当事人可以约定专利或者技术秘密的使用权限。专利与技术秘密的使用权限以让与方是否可以再详谈的地域范围内自己使用或许可他人使用为标准，分为普通许可、排他许可和独占许可。

(2)使用期限的限制：技术转让合同的当事人可以约定专利或者技术秘密的使用期限。合同未约定期限或者约定不明确的，受让方实施专利或使用技术秘密不受期限限制。但合同约定的专利实施许可的期限不能超过整个专利权期限。

(3)使用地区限制：技术合同的当事人可以约定实施专利技术或者使用技术秘密的地区，并可同时约定与实施专利技术或者使用技术秘密相联系的产品制造、使用和销售地区。如果合同没有此方面的约定，则视为受让方享有授予该专利的国家或地区的任何地域内实施专利技术，以及在世界上任何地域内使用该技术秘密的权利。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

技术转让合同中的地域限制条款与专利权本身的地域限制不同。专利权本身的地域限制是指专利仅在授予国有效，这是一条法定原则，无须在合同中约定。技术转让合同所说的地域限制一般是指受让方有权使用专利实施许可合同的技术标的去从事生产制造或销售活动的地区限制。

(4)实施方式的限制：技术转让合同的当事人可以约定专利技术和实施方式。作为技术转让合同标的技术成果即可以是技术方法，也可以是技术产品。当技术转让合同的标的为技术方法，而该技术可以用于多种目的和用途时，让与方可以在合同中限制受让方只能将其用于某一种或者几种目的或用途。当技术转让合同的标的为技术产品时，转让方可以在合同中限制受让方在产品制造、使用、销售、进口上的权利中的一种或几种，还可以限制该产品的具体使用的目的和用途。

技术合同当事人可以约定使用范围，但并不意味着当事人可以滥用权利，以种种不合理的条款妨碍技术竞争和技术发展。

二、签订技术转让合同时的注意事项

1、要注意专利与技术秘密的有效性

专利的有效性主要体现转让的专利或者许可实施的专利应当在有效期限内;超过有限期限的，不受法律保护。技术秘密的有效性主要体

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

现保密性上，即不为社会公众所知，是所有人的独家所有。如果是已为公众所知的技术，就谈不上是技术秘密，当然也就不存在转让问题。

2、技术的有关情况应当约定清楚

技术是技术转让合同的标的，技术的有关情况应当在合同中详细规定，便于履行。技术的有关情况包括：技术项目的名称，技术的主要指标、作用或者用途，关键技术，生产工序流程，注意事项等。这些数据表明了技术的内在的特征，是有效的，同时也是当事人计算使用费或者转让费的依据。

3、转让或者许可的范围

转让技术或者许可他人实施技术，都应当明确范围。合同中可供选择的条款包括：专利转让的，涉及专利权人的变更，因而其范围及于全国;专利许可的，则要明确在什么区域内可以使用该专利，超过的就是违约;技术秘密转让的，让与人要承担保密责任，其使用范围可以及于全国，也可以只是某个地区。

4、转让费用的约定

转让费用包括转让费和使用费。在专利转让情况下，受让人应当支付

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

转让费。转让费根据技术能够产生的实际价值计算，通常规定一个比例，便于操作。在实施许可的情况下，则根据使用的范围和生产能力以及是否是独家等因素考虑转让费或者使用费的数额。受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金;不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任。实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任;违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

如果读者有涉及到法律的问题需要援助的，欢迎来赢了网进行咨询，我们有专业的律师团队帮助你。

 离婚后要帮助困难一方吗

http://s.yingle.com/w/mf/556289.html

 是事实婚姻怎么离婚

http://s.yingle.com/w/mf/556288.html

 转结婚登记不必玩宣誓结婚登记地方 http://s.yingle.com/w/mf/556286.html

 公婆遗产儿媳继承有条件吗_哪些人具有法定继承权 http://s.yingle.com/w/mf/556284.html

 办理协议离婚登记必遵循五个条件 http://s.yingle.com/w/mf/556281.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 公民应如何维护自己的荣誉权

http://s.yingle.com/w/mf/556279.html

 法定遗产继承顺序是什么_继承人该怎样分配父亲的遗产 http://s.yingle.com/w/mf/556277.html

  侵害荣誉权的责任 http://s.yingle.com/w/mf/556276.html 哪些

财

产

是

不

可

继

承的

http://s.yingle.com/w/mf/556274.html

 房屋赠与合同怎么写_房屋赠与协议书范本 http://s.yingle.com/w/mf/556272.html

  离婚的程序 http://s.yingle.com/w/mf/556270.html 协议

离

婚的概

念

和

条

件

http://s.yingle.com/w/mf/556268.html

 抚恤金可以作为遗产继承吗_保险金可以作为遗产继承吗 http://s.yingle.com/w/mf/556265.html

 如何认定夫妻感情确已破裂

http://s.yingle.com/w/mf/556263.html

 哪些情况算作感情破裂

http://s.yingle.com/w/mf/556262.html

 是否分居满两年就视为感情破裂

http://s.yingle.com/w/mf/556260.html

 遗嘱公证怎么申办_如何改变公证遗嘱的内容 http://s.yingle.com/w/mf/556257.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 公民应如何维护自己的荣誉权

http://s.yingle.com/w/mf/556255.html

  什么是隐私权 http://s.yingle.com/w/mf/556253.html 老人遗产只留给小儿子_法定继承和遗嘱继承的效力 http://s.yingle.com/w/mf/556251.html

 协议离婚不能委托他人代办

http://s.yingle.com/w/mf/556249.html

 起诉离婚的法律程序及疑难解释

（一）http://s.yingle.com/w/mf/556247.html

 夫妻间能否互相继承遗产_夫妻间继承遗产要注意什么 http://s.yingle.com/w/mf/556246.html

 国家保护妇女的婚姻自主权

http://s.yingle.com/w/mf/556244.html

 侵犯荣誉权的行为包括哪些

http://s.yingle.com/w/mf/556242.html

 什么情况下才能继承房屋_独子继承房产须办理过户吗 http://s.yingle.com/w/mf/556239.html

 结婚必须具备四个条件

http://s.yingle.com/w/mf/556238.html

 离婚登记程序和条件

http://s.yingle.com/w/mf/556236.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 办理房产继承公证所需材料_办理房屋继承更名所需材料 http://s.yingle.com/w/mf/556234.html

 精神病女申请离婚获准许状告民政局撤销登记被驳 http://s.yingle.com/w/mf/556232.html

 签订离婚协议应注意的问题

http://s.yingle.com/w/mf/556230.html

 房产继承权讼诉时效是多久_房产继承诉讼须提供的证据 http://s.yingle.com/w/mf/556228.html

 离婚协议契约签订须知

http://s.yingle.com/w/mf/556226.html

  婚姻自主权纠纷 http://s.yingle.com/w/mf/556223.html 申办继承在台遗产的程序_申办在台遗产的注意事项 http://s.yingle.com/w/mf/556221.html

 我国协议离婚的办理程序

http://s.yingle.com/w/mf/556219.html

 离婚案件中缺席判决的适用

http://s.yingle.com/w/mf/556217.html

 什么时候按法定继承分割遗产_法定继承人范围怎么确定 http://s.yingle.com/w/mf/556215.html

 离婚协议中常见的问题八

http://s.yingle.com/w/mf/556214.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 调解是离婚案件的必经程序吗

http://s.yingle.com/w/mf/556212.html

 继承前需清偿被继承人债务吗_为逃债放弃继承是否有效 http://s.yingle.com/w/mf/556210.html

 谁先提离婚谁会吃亏吗

http://s.yingle.com/w/mf/556207.html

 发现对方有生理缺陷是否可以离婚 http://s.yingle.com/w/mf/556206.html

 有效的代书遗嘱应符合哪些条件_公证遗嘱怎么立才有效 http://s.yingle.com/w/mf/556204.html

  如何看懂离婚协议 http://s.yingle.com/w/mf/556201.html 房产继承需满足哪些条件_房产继承过户手续如何办理 http://s.yingle.com/w/mf/556200.html

 协议离婚概念及条件

http://s.yingle.com/w/mf/556197.html

 录音遗嘱应该符合哪些条件_录音遗嘱见证人资格是什么 http://s.yingle.com/w/mf/556195.html

   离婚协议签订须知 http://s.yingle.com/w/mf/556193.html 诠释婚姻自主 http://s.yingle.com/w/mf/556192.html 房屋继承程序是怎样的_承包责任田能否继承 http://s.yingle.com/w/mf/556190.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 侵害他人荣誉权的表现汇总

http://s.yingle.com/w/mf/556187.html

 《国家赔偿法》对名誉权

http://s.yingle.com/w/mf/556185.html

 房屋继承过户能加名字吗_房屋继承过户需要哪些材料 http://s.yingle.com/w/mf/556183.html

 军婚中，军人一方提出离婚要负什么责任 http://s.yingle.com/w/mf/556182.html

  诉讼离婚程序 http://s.yingle.com/w/mf/556180.html 遗嘱继承的程序是怎样的_什么原因会导致遗嘱无效 http://s.yingle.com/w/mf/556177.html

 起诉离婚手续是怎样的

http://s.yingle.com/w/mf/556175.html

 民事权益增“婚姻自主权”

http://s.yingle.com/w/mf/556174.html

 协议离婚手续的流程

http://s.yingle.com/w/mf/556172.html

 房产赠与需要公证吗_房产赠与手续如何办理 http://s.yingle.com/w/mf/556170.html

 协议离婚手续怎么办

http://s.yingle.com/w/mf/556167.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 如何办理房屋赠与过户_办理房屋赠与有哪些注意事项 http://s.yingle.com/w/mf/556165.html

 自愿签订离婚协议书要公证吗

http://s.yingle.com/w/mf/556163.html

 房屋赠与需要交多少钱_房屋赠与手续如何办理 http://s.yingle.com/w/mf/556162.html

 假离婚成了真分手一男子要求退回离婚证 http://s.yingle.com/w/mf/556159.html

 离婚时原来的结婚证丢了怎么办

http://s.yingle.com/w/mf/556157.html

 遗产分割协议如何办理公证_办理公证须注意哪些问题 http://s.yingle.com/w/mf/556155.html

 协议离婚中存在的侵权问题

http://s.yingle.com/w/mf/556154.html

 怎么订立自书遗嘱_哪些情形下遗嘱的无效 http://s.yingle.com/w/mf/556152.html

 法院判决准予离婚的几种情况

http://s.yingle.com/w/mf/556149.html

 离婚协议书中对孩子的赠与能否撤销 http://s.yingle.com/w/mf/556147.html

 同一顺序继承人继承遗产份额是多少_发生纠纷如何解决 http://s.yingle.com/w/mf/556145.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

  协议离婚程序 http://s.yingle.com/w/mf/556144.html 老人写遗嘱将遗产只留给小儿子遗产分割时引纠纷 http://s.yingle.com/w/mf/556141.html

  协议离婚详细流程 http://s.yingle.com/w/mf/556139.html 只想赠房给女儿如何办理才妥当_房屋赠与合同怎么写 http://s.yingle.com/w/mf/556137.html

 离婚理由应相对宽大和自由

http://s.yingle.com/w/mf/556136.html

 遗产继承纠纷去哪儿起诉_遗产继承诉讼怎么写起诉状 http://s.yingle.com/w/mf/556133.html

 受理离婚登记申请的条件

http://s.yingle.com/w/mf/556132.html

 离婚财产未兑现法官调来救命钱

http://s.yingle.com/w/mf/556130.html

 放弃继承的形式有哪些_放弃继承权要公证吗 http://s.yingle.com/w/mf/556127.html

 “珍宝岛英雄”追讨荣誉权

http://s.yingle.com/w/mf/556125.html

 遗产应该怎么继承分配_再婚遗产双方子女怎么继承 http://s.yingle.com/w/mf/556124.html

 80结婚安排结婚迁移户口流程

http://s.yingle.com/w/mf/556122.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 打印遗嘱继承时引纠纷_法院判决与自书遗嘱同样有效 http://s.yingle.com/w/mf/556120.html

  荣誉权被剥夺违法 http://s.yingle.com/w/mf/556117.html 夫妻双方在异地怎样办理离婚手续 http://s.yingle.com/w/mf/556115.html

 未成年人能不能享有著作权

http://s.yingle.com/w/mf/556114.html

 未婚同居的一方有没有继承权_哪些人享有继承权 http://s.yingle.com/w/mf/556111.html

 深圳离婚起诉状样本

http://s.yingle.com/w/mf/556109.html

  婚姻家庭法的概念 http://s.yingle.com/w/mf/556107.html 房产继承的法定程序是怎样的_房产继承会产生哪些费用 http://s.yingle.com/w/mf/556105.html

 侵害荣誉权应负什么法律责任

http://s.yingle.com/w/mf/556104.html

 提起离婚诉讼人的条件

http://s.yingle.com/w/mf/556102.html

 起诉离婚的法定程序

http://s.yingle.com/w/mf/556100.html

 协议离婚后因抚养费数额变化引纠纷 http://s.yingle.com/w/mf/556098.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 父子同时身亡遗产如何分配_遗产分配需根据什么原则 http://s.yingle.com/w/mf/556095.html

 雇主客厅安装摄像头监视保姆侵犯隐私权 http://s.yingle.com/w/mf/556093.html

 超级搞笑的结婚登记2018年结婚登记年龄

http://s.yingle.com/w/mf/556091.html

9.合同成立与确认书 篇九

原告某外贸进出口公司于1995年8月5日向被告某毛纺厂发出一份传真，询问被告是否有1703人字呢(一种毛呢)，如有，希望被告报价，原告欲购买 5000米，被告答复：有现货出售，每米价格为15元，如欲购买，需付10%的预付款。原告复函表示同意购买，但要求签订合同书。被告立即寄去该厂拟定的合同文本，原告在收到文本后立即在合同上签字，并将毛呢价格由每米15元改为每米14.50元，同时汇去预付款7250元，但在合同的最后一款中写明“交货时间应以我方确认为准”。被告收到该书面合同后，立即组织货源，于10天后备齐毛呢5000米，于是被告向原告发函要求发货。原告提出因无仓库存放，暂缓供货。被告再次去函，如原告不能立即收货，该批货物将另作处理。原告复函，希望推迟1个月交货。被告认为时间太长，遂将该批货物转售他人，并退回了预付款。原告在1个月后，得知该批货物已转卖他人，而被告又不能很快组织货源，遂向法院起诉，请求被告承担违约损害赔偿责任。

「问题提出」

本案的主要问题是：第一，如何认定合同是否成立;第二，如何认定“交货时间应以我方确认为准”(以下简称为“确认条款”)这一条款的效力。

「法律依据」

《经济合同法》第9条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”

《经济合同法》第6条规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”

《经济合同法》第12条规定：“经济合同应具备以下主要条款：

一、标的(指货物、劳务、工程项目等);

二、数量和质量;

三、价款或者酬金;

四、履行的期限、地点和方式;

五、违约责任。

根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。“

《经济合同法》第29条第1款规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”〖以上《经济合同法》的规定已经在《合同法》施行之日(10月1日)同时被废止〗

「案情分析及处理结果」

根据《经济合同法》第9条的规定“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”因此，在本案中，只要双方当事人就合同主要条款达成合意，合同就成立。至于什么是合同的主要条款，《经济合同法》第12条规定 “经济合同应具备以下主要条款：一、标的(指货物、劳务、工程项目等);二、数量和质量;三、价款或者酬金;四、履行的期限、地点和方式;五、违约责任。根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。”但应当指出，此条文规定的条款并不是所有合同都必须具备的主要条款。例如关于违约责任条款，如果在合同中未作规定，合同仍然成立，违约责任则应适用法定违约金和法定损害赔偿责任的有关规定。因此，对于具体合同应当根据其性质确定其所应当具备的主要条款。

具体到本案而言，当事人之间签订的是买卖合同，由于买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产权并支付价金的协议，因此，标的与价金是买卖合同的基本条款，至于交货期限则不应视为合同的主要条款。

从本案来看，被告答复原告称其有现货出售，每米价格为15元，如欲购买需支付10%的预付款，这实际上是向原告发出一份要约。原告复函表示同意购买，但要求签订合同书，并在被告寄来的合同书上签字，并将毛呢价格的每米15元改为每米14.50元，同时向被告汇去预付款7250元，由于原告更改了被告所提出的价款，属于对合同实质内容的变更，所以这些行为应当视为反要约。而被告在收到书面合同后，没有作出拒绝的表示，而是立即组织货源，并在备齐货物后向原告发函要求发货，这些行为表明被告已经接受了原告提出的反要约，双方当事人之间的合同成立，

虽然在合同中没有确定交货期限，但是这并非买卖合同的主要条款，因此不影响双方合同的成立和生效。

至于“确认条款”，由于被告在收到含有“确认条款”的合同书时未表示拒绝，并且积极准备履行合同，这些行为表明双方就原告有权就期限条款作出确认的问题达成了协议。在本案中，被告去函要求交货，原告复函表示希望被告推迟1个月交货的行为应当认为原告就交货期限向被告作出了确认，即被告应在复函一个月后向原告交付货物。

综上所述，被告应在履行期到来之际向原告履行合同义务，但其未能即时履行义务，根据《经济合同法》第29条第1款规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任。”被告应当承担违约责任。

「存在的问题」

在此案的处理过程中，存在三种不同的意见：

第一种意见认为，被告不应当承担责任。因为尽管合同已经成立，但关于交货时间并未达成协议。虽然原告提出应以原告的确认为准，但这只是原告单方面的意思，关于交货时间应由双方协商。被告两次提出供货实际上是与原告协商交货时间，因原告拒绝被告的提议，这样就交货时间条款不能达成一致意见，被告在此情况下，可以将货物另作处理。

第二种意见认为，在本案中交货时间是合同的必要条款，如果就该条款未达成协议，合同就不能成立。在原告提出准确的交货时间以后，由于被告不同意该时间，因此，期限条款并未达成，从而合同并未成立，据此认为，被告不应当承担违约责任。

第三种意见认为，被告应当承担责任。因为合同已经成立，只是未能就交货时间条款达成一致协议。由于原告明确提出应以原告确认的时间为准，这样一旦原告确认了具体的交货时间就是合同的交货时间，由于被告未能在该时间交货，已构成违约。

根据以上争议，我们认为应值得探讨的主要问题有：第一，如何确认合同的主要条款。第二，确认条款与确认书的区别。

关于合同的主要条款，《合同法》第12条改变了《经济合同法》的规定，而采用了“一般包括”的规定方式。《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”但是，由于具体的合同类型不同，合同的主要条款也不尽相同。就典型的合同――买卖合同而言，我国立法没有规定其主要条款。在国际商事法中，《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定，“一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格，或规定如何确定数量和价格，即为十分确定”，显然，该公约将国际货物买卖合同的主要条款确定为三项：即标的、数量、价格。只要就该三项条款达成协议，合同即告成立。我国学者大多认为，既然买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产权并支付价金的协议，因此，标的与价金是买卖合同的基本条款。

至于确认书，《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”由此可见，确认书与承诺紧密相连，双方达成书面协议以后，一方要求以其最后的确认为准，这样，其所发出的确认书实际上是其对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。在未发出确认书以前，双方达成的协议不过是一个初步协议，对双方并无真正的拘束力。因而，在正式承诺以前的任何阶段，订约当事人均可提出要求签订确认书，而不受初步协议的拘束。当然，双方在达成初步协议以后，一方提出签订确认书是有过错的，并因其过错使订约的另一方遭受了信赖利益的损失，则有过错的一方应负缔约过失责任。至于承诺人在已作出承诺以后，又提出确认书的问题，则实际上将要推翻或否认已经成立的合同，因此构成违约。

但是对于确认条款而言，并不能适用合同法第33条的规定。此条规范的对象是对整个合同进行确认的确认书，而非对某些合同要素进行确认的确认书。在此案中，确认条款规范的只是期限这一合同要素，因此，不能依据合同法第33条认为合同没有成立。

另外，如果本案中被告去函后，原告一直未就履行期限进行确认，这并不意味着原告可以随便确定履行期限，这样将明显将损害被告的利益，法院应当本着公平合理的态度决定一个合理的履行期限。

10.合同成立与合同生效的研究 篇十

《劳动合同法》生效后约定违约金条款的法律效力

[案例]：小王05年大学毕业与公司签了5年劳动合同，约定违约金5万元，每过一年递减一万。2008年2月初，小王向公司提交了辞职书，公司要求小王按照合同约定支付违约金。3月初，小王向当地的劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求依照劳动合同法的规定与公司解除劳动关系,并不支付违约金。对于小王是否需要按照约定交纳违约金，存在较大争议，对此，笔者作以下分析：

1、新法生效前约定违约金在新发生效后依然有效的理解是片面的。首先，我们理解《劳动合同法》不能仅看法条，还要理解立法本意。立法本意就是对“违约金”采取“普遍禁止、特殊许可”，要禁止“由劳动者承担违约金”，《劳动合同法》第九十七条所说“继续履行”的宾语是“劳动合同”，这里的劳动合同内容上既包括同新法相一致的，也包括同新法不相一致的，这里“继续履行”的准确含义应当是“跟新法不相违背的”“继续履行”；跟新法精神相违背的当然就无效――只不过，“劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效”。其次，劳动法同样也要讲究“公平”原则。如果因为新法实施之前劳动合同的任何条款不分青红皂白都可以不受《劳动合同法》的约束，那就对更多数的其他用人单位来说有失公平，正如全国人大法工委张世诚主任在易才同劳动保障部权威机构联合进行普法的《新人力》普法高峰论坛上所说的，“如果用人单位跟劳动者事先签定了为期十年甚至无固定期限劳动合同，那么《劳动合同法》这一规定要等十年之后才对你生效，甚至永远都不能生效，这对于其他的用人单位和劳动者不公平”。

当然，从法理上从溯及力角度推导认为《劳动合同法》生效之前的合法约定包括“违约金”约定应该在新法生效后继续“有效”的也大有人在。我们只是根据立法精神，从立法本意去理解、探讨《劳动合同法》，以期为企业的HR朋友提供尽可能准确的参考。事实上，来自国家劳动保障部权威人士的信息表明，《劳动合同法》生效之前约定的 “违约金”条款在《劳动合同法》生效后“该条款无效，不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效”这一观点已经成为立法、执法相关部门的共识。因此结论是，《劳动合同法》生效后，之前依照当时法律签订的含有违约金条款的劳动合同，由劳动者承担违约金的约定无效。本案中小王如果在《劳动合同法》生效之后在合同期限内提出离职，无须向单位支付双方劳动合同所约定的“违约金”。