法律适用中的逻辑与经验

法律适用中的逻辑与经验（精选10篇）

1.法律适用中的逻辑与经验 篇一

民事法律关系中的连带责任及其法律适用

王仲修 泰安市委党校 教授

[教学目的和要求]

连带责任指两个以上的债务人共负同一债务并对该债务负全部清偿责任的法律制度，它主要发生在代理、合同、保证、合伙、联营、婚姻、隶属、承包、雇佣和共同侵权等民事法律关系中。

[中心内容]

连带责任指两个以上的债务人共负同一债务并对该债务负全部清偿责任的法律制度。它有以下几个特征：

1、债务人为两个以上；

2、各债务人共负同一债务；

3、各债务人对该债务均负全部清偿责任；

4、各债务人之间存在内部追偿关系。连带责任它主要发生在民事法律关系中，根据目前我国的法律规定，连带责任主要发生在五种法律关系中。

[教学重点与难点]

1、代理关系

2、保证关系

3、合同关系

[导语]

连带责任它主要发生在民事法律关系中，根据目前我国的法律规定，连带责任主要发生在五种法律关系中。

[正文]

一、代理关系

代理指代理人根据被代理人的授权，以被代理人的名义与第三人进行的起法律后果由被代理人承担的法律行为。代理关系涉及三方当事

不能偿还出资人本金及利息部分承担补充赔偿责任；利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日； 出资人将资金交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人再指定金融机构将资金转给用资人的，首先由用资人返还出资人本金和利息，利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。金融机构因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之四十；出资人未将资金交付给金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人返还出资人本金和利息。利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。金融机构因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之二十； 第8条规定：利用存单骗取或占用他人财产的存单持有人对侵犯他人财产权承担赔偿责任，开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任；

三、保证关系

保证指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证关系中的连带责任：

1、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

2、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

题的解释》，雇佣关系中的几种连带责任有：

1、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害或致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任；

2、雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；

3、帮工在从事帮工活动中遭受人身损害或致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任（但可在受益范围内予以补偿）。

八、隶属关系

隶属关系指当事人之间因经济管理关系而产生上下级关系。因隶属关系而产生连带责任的情形主要有：

1、企业法人对开办的企业注册资金不到位产生的连带责任；

2、企业法人开办的不具备法人资格的企业被撤销或者歇业后产生的连带责任；

3、企业法人开办的具备法人资格的企业被撤销或者歇业后后未经清算而产生的连带责任。

九、承包关系

根据我国有关法律，承包关系中的连带责任主要有下列几种：

1、1999年7月最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第30条：“在承包合同履行期间，承包方分户时，其家庭内部就承包经营的权利义务未能达成协议，或者虽有协议，但是以分户的方式逃避履行承包合同义务，损害发包方利益的，所分各户之间，应对承包合同所确定的义务，承担连带责任”。

2、建设工程合同总承包人与分包人之间的连带责任1999年10月《合同法》第272条规定：分包人就其完成的工作成果与总承人向发包人承担连带责任）；

3、2003年12月最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

2.法律适用中的逻辑与经验 篇二

在法官审判的过程中, 裁判的三段论逻辑推理即:1、查明案件事实, 列出一个小前提, 说明案件事实以及重要的构成要件;2、找出相关法律法规, 也就是大前提, 列举说明法律规定的假定、行为条件、法律后果;3、推理说明因为小前提符合大前提的构成要件, 所以小前提的法律后果应当是大前提规定的后果, 即由大前提推出小前提。

然而这一看似清楚简单的推理过程, 实施起来却需要深厚的法律素养。梁慧星先生把法官在上述第二步, 也就是寻找相关法律规范时会遇到的情况, 作了如下分类:1、不确定概念, 法律没有具体量化规定的适用前提, 需要法官加以价值补充;2、多个相关法律规定, 需要法官加以比较其效力和适用条件进行法律解释, 选择适用;3、法律漏洞, 找不到可以适用的法规, 使用习惯、类推方法、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法等加以弥补, 从而进行裁判。

虽然目前我国建立了基本完善的法律体系, 然而社会生活的复杂性决定了法律不可能规定社会中方方面面的规范, 在遇到法律没有规定的法律漏洞时, 往往最需要法官的法律适用技巧。类推, 作为一种人类基本的思维方式, 不论是在英美法系还是大陆法系中, 都占据着十分重要的地位。

二、类推的概念和适用范围

类推适用, 是指在某一案件找不到对应的法律规定时, 采用类似案件的法律规则进行裁判, 也就是找到一个规定所适用的案件与本案类似的法律条文适用于本案。类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性, 也就是“类似案件同样处理”。

我国刑法的适用中, 完全禁止了类推的方法。这是由刑法的严厉性、广泛性和强制性决定的。刑法是最为严厉的处罚手段, 属于公法范畴, 是国家强制力的体现, 它直接决定公民的人身自由甚至生命的权利, 因而不能轻易适用。再者, 刑法的罪刑法定原则也要求了“法无明文规定不为罪”, 即某一案件, 刑法没有规定其具体构成犯罪, 不能因为其与构成犯罪案件的某些相似性而适用刑法, 认定其有罪。

然而类推的方法作为基本的思维方式, 在民法的适用中, 对于弥补法律漏洞, 起着很重要的作用。首先, 这是私法的本性决定的。民法调整的是平等主体间的民事关系, 主要强调意思自治, 只要双方达成一致意见且不违反法律强制性规定即发生效力, 因而有较大的调节空间。其次, 民法裁判的传统“法官不得以法无明文拒绝裁判”也要求在遇到法律漏洞时, 采用类推等方法对相同类型的案件加以处理。

三、类推的具体适用方法及其实践

在遇到法律问题时, 首先, 法官要对争议案件寻找对应的法律规定。寻找无果的情况下, 转而寻找相类似的法律规定, 因此法官必须对其与手头案件的相似性进行判断, 识别争议案件与法律规定的类似案件构成要件间的相同点和不同点。其次, 对相同点和不同点的重要程度进行实质性判断, 这时便需要结合立法目的进行判断, 类推适用法律的基础是符合该条文的立法意旨且实质性相同点符合法律规定。最后, 在重要程度的判断和探求立法意旨的基础上, 遵循平等原则, 决定最终是否类推适用近似法律。

类似性判断是很关键的一点, 有关类似性判断, 德国学者有三种观点:1、构成要件类似说, 即要求相似案件的各个特征中, 相似的特种在法律评价上具有重大意义, 则可以认定其相似;2、实质一致说, 看法定案件与待决事实间是否“实质一致”, 符合该条件即可认定类似;3、同一思想基础说, 若两案件有同一利益状态, 相同的基本思想, 便认定其有类似性。

笔者认为上述三种观点主旨都是寻找法定情形和待决事实间的重要的、实质性的共性, 并在此种共性达到一定程度时可以决定适用类推, 这是一个需要加入主观价值判断的过程, 类似于法官“内心确信”的过程, 难以具体量化并规定标准。需要注意的是要考虑法律规定的主旨, 不可与法理正义背道而驰是类推适用的基础。

类推适用的一个例子便是上海曾经发生的装修工在装修房里自杀, 拟作婚房的房主状告装修公司的案件。本案中装修工的行为并没有直接侵犯房主的财产权, 没有损坏房屋外观, 也没有侵犯房主的人身权, 但是从客观法理和法律精神损害赔偿上来说, 确实对于房主的精神和实质财产价值造成了贬损, 法官在适用法律时, 便需要类推的方法, 找到实质类似点进行法律适用。首先, 装修公司需要对装修工的行为负责, 因为《侵权责任法》第34条第1款规定, “用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的, 由用人单位承担侵权责任”。装修工是装修公司的工作人员, 其上吊自杀不是“因执行工作任务”造成损害, 但是它发生在“执行工作任务”过程当中, 期间上的实质性重要相同点, 决定类推适用经营活动的规定, 由装修公司承担责任。其次, 还可以采用比较法解释, 引入国外财产“评价损”的概念, 房中有人自杀降低了房子的价值, 类同财产损失, 类推适用《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任”, 要求装修公司承担财产责任。最后, 根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对于人身权遭受损害、特定意义的纪念品被损毁给予精神损害赔偿的立法目的, 结合二者相同点, 即本案中原告具有特定意义的婚房在客观上意义受到贬损, 已经无法产生原有的精神价值;并且人身权中的名誉权、人格尊严等权利主要在于保护当事人的无形精神利益和自我认知与评价, 本案中原告的婚房带给原告的精神利益、自我感觉同样受到了损害, 其二者实质性的类似之处, 也可以类推适用精神损害赔偿, 对原告进行精神抚慰。

四、类推的缺陷和价值

虽然类推是一种必不可少的常用法律技术, 其运用也是有利有弊的。类推适用减少了人们的思维量, 使人们更快的认识事物, 解决问题, 并为新规则的开创及尝试提供了大量的实践素材, 但是其缺陷也是不可避免的, 需要适当的适用。

首先, 类推缺乏科学的量化理论基础, 过度依赖价值判断和主观直觉, 不能保证结果的准确无误;其次, 类推缺乏稳定性和确定性, 由于加入了法官的价值判断, 无法保证所有人作出的类似性判断都是一样的, 也就无法保证其确定性。但是法律问题并不是总会有一个确定无疑的答案, 解决民事问题, 关键是寻求合理性和合法性的契合点, 法律适用一直是一个客观与主观相伴的过程, 所以类推仍是一种十分具有使用价值的法律适用方法。

五、结论

类推是法律裁判中必不可少的重要思维方式。要正确适用类推, 使其发挥在弥补法律漏洞中发挥最大积极效益, 不可一味的单独进行类推, 除了在法律漏洞时经过慎重的类似性实质比较之外, 还应当结合社会现实、立法目的、价值追求, 综合习惯、法律原则等进行裁判, 并在实践中不断完善适用技术, 以追求最为公正合理的判决。

摘要：本文从类推的适用范围、适用方法入手, 分析了实践案例中类推方法的适用, 并分析了类推方法的利弊及适用的适当性。

关键词：法律漏洞,类推适用,类似性判断,立法目的,价值判断

参考文献

[1]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社, 2005.

[2]刘士国.法律漏洞及其补充方法[J].人大法律评论, 2010 (01) .

[3]屈茂辉.类推适用的私法价值与司法适用[J].法学研究, 2005 (01) .

3.法律适用中的逻辑与经验 篇三

美欧竞争法律制度在电信监管中的适用

王春晖

竞争法(CompetitionLaw)是调整经济运行中市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。从竞争法所规范的反竞争行为类型的角度看，现代竞争法主要包括反垄断法、反限制竞争法和反不正当竞争法以及相关的一些程序立法。以下通过对电信业自然垄断和美欧竞争法律制度的简要分析，讨论竞争法律制度在电信监管中的适用。

一、电信业的自然垄断属性

自然垄断是经济学中一个传统概念。早期的自然垄断概念与资源条件的集中有关，主要是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。在现代这种情况引起的垄断已不多见。而传统意义上的自然垄断则与规模经济紧密相连，指一个企业能以低于两个或者更多的企业的成本为整个市场供给一种物品或者劳务，如果相关产量范围存在规模经济时自然垄断就产生了。自然垄断行业大都集中在基础设施和公用事业，如公路、铁路、港口、航空、电力、通信等。特别是电信业投资量大，是典型的资金密集型和技术密集型产业，投资回收期长，需要协调的关系很多，为避免私人资本控制而损害国家和公众利益，多数国家通过设立国有或国有控股企业控制电信行业。

电信自然垄断的特征主要表现在：1.企业数量有限。投资者为了实现规模经济和减少对资源的浪费，一般在同一项目上尽量避免重复建设，所以电信业的企业数量较少。2.电信运营企业经营带有公益性。电信行业要为社会提供公共通信产品和公共通信服务，满足社会的公众利益，企业经营公益性较强，特别是普遍服务机制，使得电信业不能完全按照市场机制和市场规则运作。3.电信企业的目标与公共目标难以协调。企业经营的目标是追求利润最大化，自然要维持较高的价格。但自然垄断的公益性又要求以较低的价格和较好的质量服务于公众，如电信中的普遍服务问题。4.企业处于支配地位。企业往往利用自己的垄断优势，以较劣的产品和较差的服务换取较高的收费，甚至附加种种不合理的交易条件。对于消费者来说，只能在为数很少的自然垄断电信企业中进行选择，使自己处于不利的被动地位。

现代法学一般认为：自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，经营这些部门如果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。法学上的自然垄断概念不仅涵摄了经济学上自然垄断的内容，还突出了现代竞争法的精髓。

实际上，电信业的自然垄断特征最主要表现在典型的“网络性”属性方面，世界电信业管制研究的知名专家拉丰和泰勒尔在其名作《电信竞争》中文版前言中写道：“某些经济领域并不那么容易放开管制，一些基础产业行业，如电信，其基础设施的固定成本极高，如果为激发竞争复制多套基础设施，社会成本将过于高昂。因此，这些行业仍必须保持国家管制状态。”因此，电信分拆模式的两难处境就在于：一方面电信业网络难以拆分，因为电信网络分得过大，局部地区仍然只有一家“垄断”没有形成本地竞争，分得过小又失去规模效益，容易产生过度竞争和网间接入问题;另一方面如果通过新投资建设独立网络，又需面对重复建设问题。为了破除电信业的自然垄断，各国大都采取了分拆的模式(如美国司法部对AT&T的分拆)，我国也不例外，通过几次分拆和重组，我国电信市场形成了“5+1”的电信竞争局。那么，分拆模式是否是自然垄断行业引入竞争的有效模式?，对此市场的回答是否定的。中国电信业经过几次分拆试图引入有效竞争的正面效应并没有实现，反倒是分拆后的负面效应不断凸现，各地陆续发生了一系列恶性竞争事件，最严重的是互联互通事件，当然重复建设问题更加严重。我以为，在自然垄断监管方面的分拆模式非但不是唯一模式甚至只能是最后选择的模式，这一逻辑同样适用于其他自然垄断行业监管的讨论。因此，在电信业引入竞争后的市场监管问题上，重要模式的是竞争法律制度的完善和有效的适用。

二、欧盟竞争法在电信监管中的适用

欧盟竞争法起源于欧洲经济共同体条约。为了建立确保欧共体内部市场竞争不被扭曲的体系，鼓励所有经济资源如货物、人员、服务和资本的自由流动，不受国界的阻碍，建立一个单一和统一的市场，维持一个合理的市场结构，提高经济效率，1957年德国、法国等六个欧洲国家在罗马签署《建立欧洲经济共同体条约》(以下称《欧共体条约》)。《欧共体条约》于1958年1月1日生生效;10月2日，《欧共体条约》于阿姆斯特丹进行了修订，这次修改主要是对条文序号的更改，原来条约的85条至94条的规定被列为81条至89条，但在内容上没有变化。该条约主要包括禁止限制竞争协议(欧共体条约第81条)、禁止滥用市场支配地位(第82条)、原则禁止国家补贴(第87-89条)，其中第81、82条是主要的竞争规则。欧共体在条约生效后的.30多年里逐渐形成了一套完备的竞争法律体系。理事会在1989年12月制定了《企业合并控制条例》，主要管制企业合并，凡是在欧共体范围内造成影响的合并都是条例的适用对象。整个竞争法律体系除欧共体条约外，还包括据此制定的部长理事会和委员会的条例、指令和决定。主要包括《关于实施欧共体条约第81、82条竞争规则的第1/号决议》、《关于在欧共体条约第81条、82条下处理申诉的委员会通告》、《关于竞争主管当局网络合作的通告》、《关于欧盟委员会根据欧共体条约第81、82条调查程序的第773/号决议》、《关于实施条约第81(3)条的指南》、《关于控制企业集中的第139/2004号决议》、《关于在控制企业集中的理事会条例下评估横向合并的指南》、《关于实施理事会第139/2004号条例的802/2004号条例及其附件(包括CO申报表，简化CO申报表和简化RS申报表)》等。

《欧共体条约》第81条(前85条)第1款，概括了对联合行使市场优势地位的政策：凡可能影响成员国间贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的的或有此效果的企业协议、企业联合组织的决定或一致行动，均视为与共同体市场不相容而被禁止，特别是具有如下特征的行为：

1、直接或间接地固定购买、销售价格，或其它任何交易条件;

2、限制或控制生产、销售、技术进步和投资;

3、分割市场或供货来源;

4、对同等交易条件的贸易伙伴适用不同的交易条件，从而使其处于不利的竞争地位;

第85条第2款提出，为本条所禁止的协议或决定当然无效;第85条第3款又指出，如果这些协议、决定或一致行动，有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，那么《欧共体条约》第81条第1款所禁止的协议可以做例外处理，即可以得到豁免。

《欧共体条约》第85条第3款的规定与美国反托拉斯法有重大差异。在欧盟，如果限制贸易的协议、联合和协商行为能够促进技术和经济进步的话，它们将是被容许的。当然，相关企业应当提供它们的协议、决议或者协商行为同时满足以下4个条件：

1、有助于改善商品的生产或者销售，有利于推动技术进步或经济进步;

2、消费者可以获得适当好处;

3、为实现上述的限制竞争是绝对必要的;

4、限制竞争不得大到排除市场竞争的程度。

《欧共体条约》第82条(前86条)专门对企业行使市场优势地位的情况进行了规定。根据第82条的规定，一个或更多的企业滥用在共同市场上，或在其中大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。这些滥用主要有：

1、直接或间接强加不公平的购买或销售价格或其它不公平贸易条件;

2、通过限制生产、销售或技术发展所损害消费者的利益;

3、就同等的交易，对其他贸易伙伴适用不同的交易条件，从而使其在竞争中处于不利的地位;

4、在缔结合同时，强迫另一方接受附加责任条款的协议，而这些条款从其业务性质或商业惯例上看，与这种协议之间没有联系。

关于欧盟竞争法在电信竞争中的监管适用，表现在电信市场引入竞争，必须依照《欧共体条约》第82条执行。按照第82条的规定：如果公共事业或者是成员国授予特定或独占权利的事业，成员国既不能制定也不能保持任何违背条约规则的措施。虽然条约没有对“公共事业”这个词作出定义，很显然适用“公共”就指的是国有事业。由于电信业的规模经济性、国家主权的政治性和普遍服务的公益性以及技术上的全程全网性等特点，决定了国有电信公司所具有的公共事业性。这一问题在英国的一例电信案例中得到了首先得适用。一家私有的英国信息传递公司发现自己不能传送电报，因为英国国有电信公司(BT)依照英国电信法利用优势地位施加了限制。这家英国信息传递公司就这种限制行为，向欧洲委员会针对电信管理机构提起了申诉。欧洲委员会裁定英国电信施加这样的限制是一种违反《欧共体条约》第82条滥用主导地位的行为。

欧盟通过将《欧共体条约》竞争规则适用于电信市场，将竞争引入欧盟电信市场的监管。欧盟将条约的81条作为提示国有垄断经营者的一种方式，即如果违反了条约确定的规则，在电信市场上具有主导地位是被禁止的，即使是这种地位是国家授权取得的。在比利时电话公司(RTT)铺设和经营公共电信网络的垄断案例中，比利时电话公司可以决定哪家公司可以提供设备，并且可以决定这些设备能否与其网络进行连接。法院认为，比利时电话公司的垄断行为应当按照《欧共体条约》第82条第2款进行规制，即如果公共事业或者是成员国授予特定或独占权利的事业，成员国既不能制定也不能保持任何违背条约规则的措施。尽管比利时电信试图将其权利延伸到电话的设备，法院也不认为在电话设备上的交易构成具有一般经济利益的服务。在这个案件中，欧共体法院认定RTT的垄断权是以企业职能和国家主权职能二者共生为特征的，即RTT既能作为企业开展市场经营活动，又具有国家主权职能，可以从事电信行业的管理活动。为了限制国有企业的垄断权，法院认为成员国有义务改变这种政企不分的企业组织结构。在这个判决的基础上，欧共体委员会发布了一个指令，提出了成员国在电信市场上的义务：“为了保证各国政府机构的独立性，它们必须得在法律上使自己与提供电信网络、电信设备或者电信服务的所有企业区别开来，并且在职能上相互独立。如果成员国拥有经营电信网络企业或者提供电信服务企业的所有权，或者通过所有权可以对企业实施支配性的影响，它们就必须建立一种有效的制度，保证其主权权能与其所有权或管理权相关的经营活动区别开来。”(注：AB1EG29.10.,L.295/23.)委员会的这个指令不仅对电信业，而且对其他国家垄断的行为也有极其重要的意义。RTT案件在欧共体非常引人注目，这是因为电信业具有网络特征，长期被视为自然垄断的行业。然而，同电力垄断企业一样，欧洲电信企业的垄断权事实上已经远远超出了合理的程度。随着科学技术的发展，网络部门的垄断权近几年已经成为这些部门发展的障碍。因此，这些部门的垄断企业随意扩大垄断权的行为更得被视为滥用市场支配地位的行为。

为促进电信自由化及跨产业竞争环境之建立，欧盟执委会于19公布《电信、广播及信息科技汇流绿皮书》、公布《电子通信基础建设及相关服务新架构咨询文件》、提出《朝向电子通信网路及服务共同管制架构指令草案》，其政策目标为：1、推动开放且具竞争性的电子通信网路、电子通信服务及相关设备市场;2、致力发展欧盟市场;3、促进欧盟公民之利益。特别是绿皮报告标志着欧盟的电信监管将通过适用竞争规则在欧洲实行电信自由化和协调一致的目标。

三、美国竞争法在电信监管中的适用

美国是最早制定竞争法的国家之一，它于1890年制定了美国最早的一部竞争法，即《谢尔曼法》。该法颁布一个多世纪以来，美国竞争法历经变化，并有了许多发展。在目前竞争领域起主要作用的是《谢尔曼法》(1890年)、《克莱顿法》(19)、《联邦贸易委员会法》(1914年)以及《罗滨逊――帕特曼法》(1936年)四个法典。虽然世界上已经有80多个国家都相应地制定了竞争法，但是由于美国特定的政治、经济和历史条件，使得美国的竞争法对世界其他国家的影响最为深远。

按照美国《19电信法》的规定，在电信监管领域除非法律作出明确的除外，美国《1934年通信法》和《年电信法》的任何规则不能改变、消弱或取代法托拉斯法所有条款的适用性。所以，美国电信市场的监管，不仅需要电信法，还需要适用《谢尔曼法》和《克莱顿法》这样的反垄断法。《谢尔曼法》是美国反垄断法的基础法律，其的目标是控制经济权力，消除竞争限制，保护自由竟争。《谢尔曼法》仅有短短8个条款，主要精神集中在该法的前两条：即，第1条：任何限制州际间或与外国之间的贸易或商业的契约，以托拉斯形式或其它形式的联合，或共谋，都是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，将构成重罪。第2条：任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。由于《谢尔曼法》条文过于抽象，给反垄断执法带来诸多不便，从而无法有效回应反垄断实践的需要。因此，在总结该法实贱的基础上，美国联邦政府于1914年又制定了《克莱顿法》()和《联邦贸易委员会法》。《克莱顿法》对《谢尔曼法》作了强化反垄断控制的重要补充，进一步扩展了禁止垄断和竞争限制的范围。根据该法第二条、第三条和第八条的规定，以下限制商业交易的行为将受到禁止：1.价格歧视行为;2.独家交易和搭售安排;3.联锁董事会。在规定上述行为受到禁止的同时，该法又规定了例外的情形，如出售劳务、许可证和贷款等行为不受该法的管辖。《克莱顿法》第七条禁止任何从事商业或者从事影响商业活动的法人从另一个同样从事商业或者影响商业活动的人的手中购买股票、股本或者资产，如果该购买将导致实质上减少竞争或者有形成垄断的趋势。1980年反托拉斯法程序法案扩大了《克莱顿法》第七条反兼并的适用范围。该法案规定，《克莱顿法》第七条除了适用于1980年12月12日之后从事州内交易或者任何从事影响商业交易活动的公司外，还适用于在该时间之后从事上述行为的个人、合伙、合营企业及其他一些经济实体。法院在决定兼并的非法性时所要考虑的因素主要有：1.市场份额;2.市场集中的程度;3.对其他竞争者的攻击程度;4.对竞争造成的影响。

4.法律适用中的逻辑与经验 篇四

一、劳动争议的概念。

劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷，由此纠纷引发的诉讼案件，包括狭义和广义两种。广义概念是指以劳动关系为中心所发生的与劳动有关的一切权利义务争议，它包括劳动关系建立前、建立中、终止后三个阶段。狭义概念是指劳动者与用人单位之间的就劳动合同的执行、变更、终止、解除等所发生的劳动权利义务争议，它不包括劳动关系建立前所发生的劳动争议，并且劳动争议范围也仅由劳动立法明确规定。狭义概念既是目前劳动争议法规规范的重点，也是劳动争议处理中的习惯用法。

二、劳动争议案件新特点。

1、劳动争议案件数量不断上升。

(1)、企业方面的原因。一是随着我国市场经济体系的不断完善和经济结构调整步伐加快，多种经济成分的齐头发展：一是企业必须建立产权明晰现代企业制度，企业产权制度的改革和现代企业制度的建立必然带来劳动法律关系的调整。近几年来，企业改革力度的加大，引发的变更、解除劳动合同及下岗、内退、买断工龄的争议不断出现。二是经济的多种实现形式特别是外资、私人企业的用人机制不尽规范，重效益轻权益的也是特定历史时期新型劳动争议案件的增加，是劳动争议案件数量上升的重要原因。三是企业机器设备、技术、管理体制 落后，致劳动者伤亡事故时有发生，也是劳动争议发生的又一重要原因。

(2)、劳动者方面的原因。随着市场经济的发展和各方面改革的深入，各种利益主体之间的独立利益日益明显区分，矛盾也增多，加上社会主义法治思想的深入和舆论的有力引导，人民群众的法制意识明显增强，维权意识随之增加，诉讼已成为在劳动争议中其维护自身合法权益的主要手段。二是非法用工现象时有发生。劳动者上岗前，必须进行岗前培训，由于没有履行岗前培训这一必要程序，安全事故时有发生。劳动争议案件增长较快。从古至今劳动者地位均处于弱式地位。人对自然的斗争能力所产生的资源有限性，由于管理者对被管理者的天然优势，更由于国家缺乏对劳动者强有力的保护，使劳动者合法权利不能得到保护的现象非常普遍。如本院受理熊贵才诉叙永县落卜镇某某煤厂工伤损害赔偿纠纷一案，熊贵才因法律意识不强，在某调解委员会的主持下，熊贵才构成6级伤残，煤厂只赔了8800元，其中800元是调解费，实际上熊贵才只得了8000元。造成劳动者熊贵才利益严重受损。

(3)、劳动争议案件救济方式。①劳动争议的多种途径救济机制。根据法律、行政法规和司法解释的规定，劳动者可以采取的救济途径，包括调解、仲裁、诉讼三个程序。《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。”可见，我国劳动救济法律制度中规定的调解、仲裁、诉讼三种程序不是并列的，现行劳动争议处理体制具有“先裁后审”的特点。其中调解是用人单位的自我解决机制，劳动仲裁则是提起民事诉讼的法定前置程序。之所以形成这样特殊的处理结构，有人认为这是考虑到充分保护劳动者的合法权益和减轻法院的诉讼负担。②行政部门主管的劳动仲裁机制。《劳动法》第81条规定，劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动保障行政部门代表担任。《企业劳动争议处理条例》还规定“劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委的办事机构，负责办理仲裁委员会的日常事务。以上规定确立了仲裁委员会的组成人员和劳动保障行政部门的双重职能。③程序复杂的劳动争议解决机制。劳动法规定，提出仲裁请求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，该申请时效可因调解或仲裁机构未予受理而中止。劳动仲裁的审理期限为2个月，诉讼一审期限为6个月，二审为3个月，即使不考虑期限延长的情况，若依次经历调解、仲裁和审判程序，当事人必须耗时一年之久。劳动争议处理周期长、程序复杂。由于仲裁程序前置，导致整个劳动争议处理期间过长。

(4)、主体复杂化。劳动争议不仅发生在劳动者与国有、集体企业之间，更多是发生在劳动者与个体工商户、私营企业、股份制企业、外资企业之间，另外还有企业改制、转让、破产、注销情况下的劳动争议。这种生产和流通复杂性所决定的主体多样性，要求我们应细致地对待，以便平衡各方的利益关系。

(5)、法律规定缺失。应该说任何社会在体制转轨时期都不同程度地存在法律缺失现象，而劳动争议由于处在经济体制转轨的最前沿，处在利益调整的探索与肯定、变动与稳定之动荡领域，这种缺位现象就更加严重。对劳动关系的调整目前中国有一部劳动法典，但规定过于原则；劳动部及其它机关有许多相关规定，但有些规定不合理，有些是计划经济观念下的产物，还有大量的新问题如企业改制、涉外争议、劳动合同与劳务合同等未有明确规定。这种由改革探索性所决定的法律缺位，目前已经形成各地执行标准不一或无执行标准，仲裁和司法理解不一，因而造成劳动争议当事人同一状况不同待遇的不公正状况，亟需改变。

2、审理劳动争议案件“三步曲”。我国现行的劳动争议处理体制为“调解、仲裁、审判” 制，处理机构有劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院。在劳动争议发生后，当事人可向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼，未经劳动争议仲裁委员会仲裁的案件，人民法院不予受理。这实际上是确立了“仲裁前置”的原则，即劳动仲裁为人民法院受理劳动争议案件的前置程序。

我国的劳动仲裁具有行政性和准司法性：一方面，仲裁机构设立在劳动行政部门中，向本级政府负责，仲裁含有行政仲裁的因素；另一方面，仲裁机构的设立、职责、权限、组织活动原则和方式与司法机构有许多共同或相似之处，是国家依法设立的处理劳动争议的专门机构，依法独立行使仲裁权。

3、“一调一仲二审”中，主体位置发生倒置。通行情况下，受害的劳动者等一方为原告，所在单位为被告。在大树法庭受理的劳动争议案件中，有很特别的现象，在人民调解委员会主持调解下、在仲裁委员会主持仲裁过程中，一般是原告劳动者积极要求有关部门即时解决纠纷，要求被告单位及时兑现赔偿款或履行有关行为。但调解生效或经仲裁过后，被告企业单位还会行使诉权，要求法院撤销调解协议或仲裁裁决书的确定的内容，目的只有一个，拖延履行期限，专法律的空子，象这种案件，大树法庭2005年受理了4件。

三、我国现行劳动争议纠纷案件的法律适用问题。

1、调节 劳动争议纠纷案件的法律适用。我国现行劳动争议处理制度的主要法律适用是《劳动法》以及相关的行政法规和司法解释。《劳动法》第十章对劳动争议处理的原则、程序、时效、集体合同的处理等作出了原则性规定。国务院1993年颁布的《企业劳动争议处理条例》、原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》，最高人民法院2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等行政法规和司法解释。

2、劳动争议案件仲裁前置程序。

依据《中华人民共和国劳动法》、国务院《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件件适用法律若干问题的解释》的相关规定，劳动争议的仲裁程序是诉讼程序提起的法定的必经的程序。当事人如果未经仲裁程序的仲裁裁决而就劳动争议直接向人民法院提起诉讼，人民法院不得受理。当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决未在法定期限内向人民法院提起诉讼的，仲裁裁决即发生法律效力。现行劳动争议处理程序中“仲裁前置”的规定，增加了双方当事人的负担，不利于保护当事人的合法权益。依据《中华人民共和国仲裁法》的规定，对当事人之间的民事纠纷，当事人约定以仲裁方式解决的，人民法院不予受理。即当事人处理民事纠纷，或仲裁，或诉讼，二者只能选择其一。而劳动争议案件必须是先仲裁后起诉，这样，一个劳动争议纠纷可能要经过仲裁、一审和二审程序。而一般的民事案件经过一审和二审程序即发生法律效力。“仲裁前置”的规定使现行劳动争议解决过程的周期长、成本高，增加了当事人的诉累，不利于保护当事人的合法权益。同时，这一规定还违背了法治原则。劳动争议实质上是一种民事争议，双方当事人是平等的民事主体。当事人应有选择解决劳动争议的方式的权利，而现行的程序设计，一方面，当事人一方无须有仲裁协议或经对方同意即可申请仲裁；另一方面，劳动仲裁作为前置程序，剥夺了当事人直接向法院起诉的权利。而依法治原则，司法是社会正义的最后一道防线，任何人在自己的合法权益受到侵犯时都有权获得司法救济，除了双方当事人约定将争议提交仲裁，否则人民法院应受理争议案件。最后，劳动仲裁受理劳动争议案件有范围限制，可能使一些争议无法诉至法院，而剥夺了当事人的诉权。为解决上述缺陷，建议参照《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，赋予劳动争议当事人选择仲裁程序或诉讼程序的权利，改仲裁前置程序为仲裁终局或二审终局，避免程序上的繁琐。

3、劳动争议案件中法律适用----反诉问题。反诉是指在民事诉讼中，被告为维护自己的合法权益，以本诉的原告为被告，向法院提出的与本诉基于同一法律关系的独立的诉讼请求，以达到并吞、抵消本诉的目的。在审判实践中，存在的主要问题是：

(1)、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，被告的反诉如果没有经过劳动争议仲裁程序的处理，人民法院不予受理。而在劳动争议仲裁程序中又没有关于反申诉的相关规定，被申诉人如果没有提起诉讼作为原告的话，其反诉权实际上是不存在，因为，反诉人的请求如果属于劳动争议，应经劳动争议仲裁委员会仲裁，否则，人民法院不予受理，则当事人在诉讼程序中提出的反诉不能与当事人的本诉合并审理，当事人的反诉权不能实现。

(2)、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第九条第一款“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并审理”的规定，双方当事人均不服仲裁裁决向人民法院起诉的，先起诉人一方为原告，后起诉人一方为被告应是必然，但在此时，后起诉一方的反诉权仍不能实现。理由是：无论当事人一方谁先起诉，其诉讼请求只能针对同一的劳动争议仲裁裁决，而不可能超出仲裁裁决的事项，否则就违反了劳动争议仲裁前置的制度。因此，后起诉的被告反诉的请求，如果没有经过劳动争议仲裁程序仲裁，人民法院就没有受理反诉请求的根据。因此，在这种情形况下，当事人实际上也丧失了反诉权。

解决上述问题的途径有二，一是如前所述，改仲裁前置程序为仲裁终局或二审终局。二是在现有的仲裁前置的程序设计下，在仲裁程序中设立反申诉的规定，即在劳动争议仲裁程序中，被申诉人针对申诉人的申诉，在同一仲裁程序中对申诉人提起反申诉，仲裁庭将其与申诉人的申诉合并理，发此解决上述缺陷。

4、关于劳动争议仲裁时效。

根据《中华人民共和国劳动法》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人应当自知道或应当知道发生劳动争议之日起六十日内向劳动争议仲裁机构申请仲裁，除不可抗力或有其它正当理由外，仲裁机构对超过六十日的仲裁时效而申请仲裁的，不予受理。仲裁时效属于除斥期间，不发生中止、中断或延长的情形，期间届满，当事人的权利消灭。上述仲裁时效的规定，因其时间过短且为除斥期间，显然不利于保护作为弱者的普通劳动者的合法权益。在实践中，许多劳动者因超过仲裁时效而无法得到司法求助，其合法权益无法得到保护。因此，应将仲裁时效由除斥期间变为诉讼时效，以达到保护劳动者的合法权益的目的。

四、我国劳动争议仲裁体制的改革。

对我国劳动争议处理体制的目标模式，理论与实践中所做的探索主要集中为单轨制与双轨制的选择。单轨制即“一调一裁两审”体制，也就是我国现行的劳动争议处理体制。这种体制的优点就是调动各种程序保护当事人的权益。由于现实生活中的劳动争议案件数量繁多，若一并归入法院审理，会大大增加法院的压力。“一调一裁两审”体制中的仲裁程序可以分担一部分，而且仲裁不是终结程序，当事人仍可以通过诉讼继续维护自己的合法权益。但单轨制的缺陷是非常明显的。双轨制即“裁审分轨、各自终局”，也就是说仲裁和诉讼完全独立，不存在前往和后继的关系。当事人选择仲裁后，不得再向法院提起诉讼，并且仲裁是终局性的；当事人也可以直接选择向法院提起诉讼，两审终局。这种体制的优势在于充分尊重当事人的意思，使劳动者可以根据劳动争议案件的具体情况和自己的需求，在费用、时间和满意度上选择最有利于自己的救济程序。但双轨制同样有缺陷，如果大多数劳动争议案件进入诉讼程序，则有可能超出法院的承受能力。如果大多数案件进入仲裁程序，仲裁机构能否保证案件的合法与合理处理也是一个问题。仲裁机构的性质在理论与实务中的认识上一直存在分歧。多数认为仲裁委员会是具有准司法性质的处理劳动争议案件的执法机构。从实践来看，仲裁机构属于国家行政机关的职能部门，但又不同于一般意义上的行政机关。如果实行各自终局的体制，当事人即使不服仲裁裁决，也不能再向法院起诉，那么没有司法监督的仲裁机构就缺少了一道监督制约的屏障。

目前，理论界的众多学者对我国劳动争议处理体制改革的建议，主要包括三个方面：一是大多数学者都赞同双轨制的做法。认为这样可以节省当事人的时间、金钱和精力，同时避免浪费司法资源。二是在双轨制的前提下，对仲裁制度有“一裁终局”和“两裁终局”之争。认为“一裁终局”符合我国其他案件的仲裁体制，使劳动争议仲裁归入普通仲裁的范畴。“两裁终局”则对仲裁程序作出了创新，使当事人对一次裁决不服后还有再次申诉的机会，充分保障当事人的权益。但这样使仲裁程序复杂化，而且对仲裁机构能否通过两次裁决来保证裁决的公平性和公正性不无疑问。三是在双轨制的前提下，法院又有“普通法院”说、“劳动法院”说和“劳动法庭”说。“普通法院”说建议将劳动争议案件直接提交给普通法院的民事审判庭审判。“劳动法院”说鉴于劳动争议案件的特殊性和保障劳动者权益的目的，建议专门设立劳动法院处理劳动争议案件，这样也可以避免将大量劳动争议案件集中于普通法院，影响法院对其他案件的审理。“劳动法庭”说对以上两种观点进行了折中，建议在普通法院中设立一个专门法庭或派出法庭，专门审理劳动争议案件。我国劳动争议仲裁体制改革应朝着如下方向进行：

（一）由单轨制转向双轨制。理由主要是考虑到尊重当事人的意愿，节省当事人的时间和金钱，降低劳动争议处理的成本。

（二）在劳动争议仲裁方面，首先要加强仲裁机构的司法职能，包括进行法律培训，提高仲裁人员素质，进行道德和法制观念的培养，杜绝上级领导和其他行政机关的干扰。

（三）劳动仲裁实行“一裁终局”，减少程序的复杂性。人民法院可以建立劳动法庭，实行二审终局，以免给民事审判庭增加过重的负担。

5.法律适用中的逻辑与经验 篇五

【摘要】对于涉外合同的法律适用，我国的立法和相关的司法解释都曾作出了丰富的规定。从这些立法文件以及实践当中，我们不难看出，关于涉外合同的法律适用我国基本上都主张以意义自治原则为主，以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力优越于国内法效力以及参照适用国际惯例等问题。本文就结合《民法通则》、《合同法》等相关规定，从以上几个原则对我国涉外合同法律适用的制度加以浅谈。

关键词：涉外合同

意思自治

原则

法律适用

一、意思自治原则

意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条完全相同的规定。此外，1992年《海商法》第269条和1995年《民用航空法》第188条也采用了类似的规定。所有这些，足以证明我国关于涉外合同法律适用的首要原则是意思自治原则，这与世界上大多数国家的立法或者实践是基本一致的。

尽管法律规定了意思自治原则，但对于如何通过“意思自治”具体选择法律却很难，其解释适用往往容易产生疑问，给审判实践的具

体操作带来了诸多困难。最高人民法院1987年颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《解答》），对于涉外合同法律适用原则的具体运用作出较为明确和详尽的规定。这些规定虽已不具法律效力，但由于我国新的合同立法并未就有关问题作出完善的规定而其作为我国多年来的一种司法实践，无论是对于我国现实涉外案件的处理，还是进一步完善我国关于涉外合同的法律适用的立法，都仍然有着不容忽视的参考价值。故，在此结合《解答》的具体内容，对我国有关涉外合同法律适用中的意思自治原则作进一步细致的阐述。

（一）意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛

我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制，也就是说，除了在《合同法》第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。对于当事人选择涉外合同的自主与自由，充分体现了意思自治原则。

（二）对当事人选择法律的时间之规定既宽松又灵活

涉外合同的当事人应于何时选择涉外合同的准据法，各国的规定也不相同，我国的司法实践对此采取了非常宽松和灵活的规定。《解答》规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。”可见，我国的相关

法律不仅承认了事先选择，而且承认事后选择。这种承认事后选择的规定，不仅给当事人选择合同准据法提供了宽松和灵活的补救机会，而且有利于增强当事人对法院的信赖感，也更有利于法院判决的承认和执行。

（三）对当事人选择法律的空间范围未作限制

各国的立法与司法实践对于选择适用于涉外合同的法律之空间范围所采取的态度不尽相同。一部分国家主张当事人选择适用于涉外合同之法律的权利不应该是绝对的，合同当事人只能选择与合同有联系的国家的法律；还有的国家强调当事人只能在合同缔结地、合同履行地、当事人国籍国、当事人住所地国或惯常居住地国等空间范围之内选择适用于合同的准据法。这种限制虽然有其一定的好处，但是随着国际民商事交往的不断扩大，对当事人选择法律的空间范围予以限制是没有必要的。我国立法和司法实践中审度了意思自治原则的国际立法和司法实践，根据我国当前对外开放的形势，没有对当事人选择法律的空间范围进行限制，即当事人既可以选择适用中国法，也可以选择适用外国法，还可以选择适用我国港澳台地区的法律，而无需当事人所选择的法律与合同有密切的联系。此种对当事人选择适用涉外合同准据法之空间范围不作任何限制的立法与实践有利于合同纠纷的解决，从而将进一步促进我国与其他国家之间的民商事交往。

（四）当事人选择法律的方式的辨析

根据我国最高人民法院的《解答》规定，合同当事人选择合同的准据法必须是经双方协商一致和明示的。也就是说，我国只承认当事

人对法律的明示选择，不承认默示选择。这显然与当前国际上的普遍做法不太一致。而为了更好的贯彻和运用意思自治原则，使涉外合同准据法得到更加合理的确定，并与国际上的普遍做法保持一致，一定条件下承认默示选择应是我国立法更为明智的一种选择。只有这样，才能更有利于合同纠纷的妥善解决和法院判决的承认与执行。

二、最密切联系原则

最密切联系原则是我国涉外合同法律适用的重要补充，具有辅助的地位。我国《合同法》和《民法通则》制定之初，学界比较一致的观点是，我国立法对当事人未做法律选择的涉外合同适用的准据法不必作过于具体的规定，仅仅规定一条法律选择的原则：即当事人没有选择的，适用与合同最密切联系的国家的法律，这样，既充分考虑到国际上选择涉外合同准据法的最新理论和实践，又体现了原则性和灵活性相结合，较之呆板地规定几条法律冲突规则要有意义得多。但由于在具体的司法实践中，对何谓与涉外合同关系有“最密切联系”的因素，在国际社会颇有争议，各国均是根据本国的实践，对“最密切联系”的因素有不同的理解。

为了解决我国法律中对何谓“最密切联系”因素无具体规定，从而使得受案法院的法官在实际办案之际缺乏具体的操作依据的问题，我国最高人民法院于2007年7月23日颁发的关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对如何认定与涉外合同有“最密切联系”的因素，以及如何根据最密切原则确定涉外合同的准据法作出了如下明确规定：

“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”

三、强制适用中国法原则

所谓强制适用中国法，是指对一些特殊的涉外合同只能适用中华人民共和国的法律，不允许当事人在选择合同准据法方面实行意思自治。我国的相关法律共规定了9种合同强制适用中华人民共和国法律之规定，不仅符合我国宪法的规定，有利于维护我国的主权和重大经济与社会利益，而且也完全符合国际经济关系的基本准则，同国际上选择适用法律的理论之精神也是相一致的。首先，根据“最密切联系原则”这一选择适用法律之理论，强制适用的9种合同与我国有最密切的联系。其次，这些合同均属于国际投资合同，根据有关国际文件之规定，国际投资合同，接受投资的东道国的法律是唯一被适用的法律。最后，在国际实践中，有关投资和勘探开发自然资源等合同的法律适用，无论是发展中国家还是发达国家都强制排除合同当事人的意思自治，只适用接受投资国的法律。

值得说明的是，尽管我国《合同法》和有关司法解释关于特定涉外合同强制适用中国法，排除当事人意思自治的规定是合理合法的，但这类合同必须严格控制，一定要防止限制当事人意思自治的滥用。

四、国际条约优先适用和参照适用国际惯例原则

根据我国《民法通则》等法律和有关司法解释的规定，当某种涉

外合同应适用我国法律，而我国法律与我国缔结或者参加的国际条约的规定不一致时，以有关国际条约的规定为准，但我国声明保留的条款除外。这不仅充分表明了我国忠实履行国际义务的立场，也反映了我国立法尽可能化解适用法律上的各种矛盾和冲突的良好愿望。如我国《民法通则》第142条第3款规定；“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

总之，涉外合同的法律适用不仅事关各国的国家主权和国家尊严，关系到一国的法律权威和公共秩序，而且也直接关系到涉外合同当事人的具体权利和义务，影响国家间正常的民商事往来，我们应该对其予以高度地重视，加强对这一问题的研究；同时，由于各国的政治、经济和历史文化传统的重大差异，关于涉外合同的法律适用很难形成国际性的共识，所以，我们在研究这一问题时，既要立足于我国的现实，又要开阔视野，做到洋为中用，他为我用，从而为我国进一步适度扩大开放，走向世界，早日把我国真正建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家创造良好的条件。

浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践

法学

01班18号

20091109010047

6.法律适用中的逻辑与经验 篇六

关键词：持卡消费,消费者权益,法律适用

近年来, 不少商家在销售式和理念上推旧出新, 销售方法五花八门, 向消费者预售一定面额的购物卡就是其中之一。消费者在接受商家提供的商品或者服务后, 就会从购物卡中扣除相应的价款。在新修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》 (以下简称《消法》) 第五十三条规定:“经营者以预收款的方式提供商品或者服务的, 应当按照约定提供, 未按照约定提供的, 应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款, 并应当承担预付款的利息, 消费者必须支付合理的费用。”应该说, 本条的规定较为合理的解决了有关持卡消费中消费者和商家的权利平衡, 但是由于在实践中, 由于消费者处于明显的弱势地位, 加之我国目前社会的监管体系不完善, 相关政府部门的不作为, 近年来有关持卡消费的投诉不断。本文试从持卡消费的含义出发, 分析其中的法律适用, 并提出自己的建议。

一、持卡的消费的含义

我国《合同法》在总则及分则中, 都没有专门规定持卡消费问题, 因此从这个角度上看, 持卡消费属于无名合同。这里的所指的卡可能是购物卡, 会员卡, 充值卡, 纸质的代金券等。从整个合同的缔结及履行过程来看, 该合同的主要特征就是消费者预先向商家支付一定数额的款项, 然后在一定的时间内进行消费。每次消费时, 商家从预付款中扣除相应款项的一种消费方式。所以目前不少学者将这一消费形式定义为预付式消费。从民法的角度看, 当消费者向商家支付了一定数额的钱款时, 双方之间就形成了债权债务关系, 消费者处于债权人的地位, 商家处于债务人的地位, 商家必须按照其承诺向消费者提供服务或者商品。

二、持卡消费中可能存在的争议及法律适用

(一) 在合同的订立阶段

在实际生活中, 商家一般通过两种方式向消费者收取卡费, 一种是商家口头告知, 双方之间并不签订正式的合同;另一种方式是商家提供格式文本, 在文本中商家把双方之间的权利、义务逐条列出。关于对格式条款的订立要求, 格式合同条款的效力及对格式条款的理解发生争议时应如何理解适用问题, 我国《合同法》在第39条、第40条、第41条分别进行了规定。在格式合同中, 要求提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利与义务, 对免除或者限制格式合同提供方责任的条款, 要求提供方应当采取合理的提醒义务。在日常生活中, 商家常常在格式合同中约定自己对合同有最终的解释权、消费卡过期作废、单方解除权等。根据我国新颁布的《消法》第26条的规定, 经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任, 加重消费者责任等对消费者不公平不合理的规定。由此可见, 商家在格式合同中约定的“霸王条款”不具备相应的法律效力。至于商家对格式合同有“单方解除权”, 我国《合同法》第93条、94条对合同的解除进行了规定, 经双方协商一致, 或者约定解除合同的条件成就时, 方可解除合同。对于法定解除, 必须具备法定的解除条件。由此可见, 在格式合同中商家约定的自己具有单方解除合同的条款不具备法律效力。

(二) 合同履行阶段

在合同履行阶段, 由于此时的消费者已经将钱款全部支付给了商家, 因此其是否能够得到购买消费卡时商家承诺给出的服务, 是一个很大的疑问。总体上来说, 消费者是处于一个不利的地位, 此阶段中, 出现的法律纠纷主要有商家单方面终止或者变更服务内容, 降低服务的标准或者提高服务的价格。比如消费者到健身房办理一张健身卡。刚开始时健身房里提供了空调、淋浴房、休息室、免费的饮用水等比较全面的设施设备, 过了一段时间, 由于人数较多, 休息室都被改成淋浴室, 免费的饮用水变成了收费项目, 服务的水平严重下降。有的超市在开业时, 以低价格高质量物品吸引消费者, 很多人据此购买了购物卡, 过了一段时间后, 商家突然对主要的商品大幅涨价。这些情况究其法律性质而言, 实质就是民法上的欺诈行为。最高人民法院在《民法通则》第68条中指出, “一方当事人故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示的, 可以认定为欺诈行为。”由此可见, 商家在收受消费者支付的卡费后, 其服务的标准与事先承诺的不相一致, 消费者就可以依据《民法通则》第68条和《消法》第55条的规定, 对商家的欺诈行为可以要求惩罚性的赔偿。由此从这一角度来说, 对于商家单方面变更服务内容这一问题, 在法律适用上应该是没有问题的。

(三) 合同解除阶段的法律适用

关于持卡消费中的合同解除, 只要有两种情形, 一种是自然解除, 主要是指消费卡上的钱款完全消费完毕, 消费者与商家之间的消费服务合同关系终止。一种是由于消费者自身的原因导致在消费卡未完全消费或者消费卡到期后消费卡上还有余额, 消费者能否要求将卡上的余额退还。从法律的性质上看, 消费者只有在购买商品或者享受服务后, 相应数额的所有权才发生转移, 在此之前, 消费卡上的余款的所有权仍然归消费者。双方之间终止的是服务合同关系, 消费卡上的资金的所有权关系并未转移, 双方之间的服务合同终止后, 商家有合同解除后的附随义务。也就是有义务配合消费者将消费卡上的余额退还。《消法》第53条规定, “经营者以预收款的方式提供商品或者服务的, 应当按照约定提供。未按照约定提供的, 应当按照消费者的要求履行约定或者退还预付款, 并应当承担预付款的利息, 消费者必须承担合理的费用”。因此如果商家拒不退还消费卡里的余额, 则构成民法上的不当得利, 消费者可以不当得利之债起诉商家。至于商家在格式合同中约定的“逾期无效, 余额不退还”等条款, 由于违反了《合同法》、《消法》的强制性规定, 应当是无效条款。

综上可以看出, 虽然持卡消费为无名合同, 但是综合我国的《民法通则》、《合同法》以及《消法》的相关规定, 能较好的解决持卡消费中法律纠纷。部分学者建议要从立法的角度来完善持卡消费问题, 从以上的分析可以看出, 持卡消费中的一些法律纠纷, 并不存在立法上的空白, 只是在实际执行中, 不同的人群对相关法律的理解出现偏差而已。

参考文献

[1]潘知营.“预付式消费的合同法律问题分析”[J].法制与社会, 2011 (31) .

7.法律适用中的逻辑与经验 篇七

班级：法学09（5）

作者：陈臻强 陈开放 蒋磊

学号（按前姓名顺序）：09***71***5020 摘要：静态利益与交易安全之间的协调平衡是民法理论的研究重点。在我国立法例上，如何处理《合同法》第51条与善意取得制度之间的关系，一直是理论与实践中的重大疑难问题，被学者广泛、深入地讨论。在对相关的主要理论进行研究并借鉴后，我们提出了自己的理论以供参考。我们认为，只要满足了有效合同的基本构成要件，合同即为有效，不受第三人善意与否的影响；善意第三人因善意而原始取得标的物的所有权，其原因在于第三人之善意阻断了原权利人对物的追索权利，同时善意取得制度的特别规定也是对合同有效的再确认，并且强化其效力，从而有利于善意第三人利用有效合同的相关规则保护合法利益。如何在合同法和物权法基本理论的基础上，构建一套兼顾原权利人的权利和交易安全与效率的理论，是我们探求的方向。

关键词：原权利人 善意第三人 无权处分效力待定合同制度 善意取得制度

对于私人财产关系的调整，一般观念认为合同法是调整财产流转领域表现为“动”的过程，而物权法则着重调整财产归属和支配领域表现为“静”的状态。由于财产的流转和归属本身难以截然分离，所以无论是现实生活实践还是立法制度的构建上两者都表现出紧密的关联性。事实上由于作用领域的差别，无权处分效力待定合同制度和善意取得制度无论在立法目的上还是在制度构建上都存在内在冲突。

一、制度的目的和价值理念的冲突

合同法是以古罗马法的契约法规范为蓝本而发展起来的。基于对私人财产权的保护，早期的合同效力类型只有简单的有效合同和无效合同，并没有无权处分效力待定合同。而随着交易的复杂化以及交易高效的要求，无权处分作为一种事实行为又在交易中成为常态，并且许多无权处分人在处分后实际又取得了所有物的处分权或征得所有人的追认，为了使这类合同免于被宣告无效，给这类合同补正生效的机会，法律对此作出让步，从而引入无权处分效力待定合同制度。

虽然无权处分效力待定合同制度表面上看起来是法律对那些原本侵犯他人财产权应宣告无效但又存在现实履行可能的合同的让步，表现出对处分他人财产行为某种程度的纵容，但实际上这恰恰是为了保护财产所有人更好地实现其财产经济价值。因为一方面一旦无权处 1

分人取得财产所有权或则无权处分合同被追认，则其可以因合同自始生效而高效地实现财产价值；另一方面即使最终无权处分人不能获得财产所有权或则无权处分不被追认，合同自始无效，也实际上与法律直接规定其无效的法律后果别无二致。所以，无权处分效力待定合同制度的引入虽然形式上维护了交易秩序，促进了交易的达成，但本质上则是为了更好地保护财产所有权人的私人财产权。

同样，探究善意取得制度的渊源，我们也可以清楚地看见，其产生也与无权处分事实有着密切的内在联系。在现实中物的所有权归属往往在交易之前难以绝然确定，而交易本身又要求经济、高效，这就为现实中非物权所有人处分他人之物大开方便之门。在这种情况下善意的交易相对人能否取得物权的问题使得保护所有人私人财产权和保护交易安全、维护善意第三人利益产生了决然的对立。但私有财产不受侵犯在早期的法律依然是雷池，不可逾越。在这方面罗马法严格遵循“任何人不能处分大于自己的权利”的原则而认为处分他人财产的合同行为无效，交易相对人对交易所得的财产不取得所有权。

随着商品交易的发展，商品经济的作用和益处日益凸显，为了鼓励交易，促成交易繁荣，保护交易安全、维护第三人（尤其是善意第三人）的利益被放到一个十分重要的地位，于是后来的早期日耳曼法基于“以手护手”原则的考量，认为无权处分合同有效，第三人对因合同取得的物享有所有权，这样就没有善意取得的适用空间了。再后来修订后的法国民法典，对第三人的保护采取了折中的立法方式。修订后的法国民法典同样还是规定无权处分合同无效，但法律又另行规定对因合同取得所有物的相对人进行了细分，对于善意的第三人予以保护，肯定其取得物权，而对非善意的第三人，则不予保护。这种由法律另行规定的保护善意第三人制度与我们现在所说的善意取得制度是极为相似。

善意取得制度产生至今，也已为大多数国家的法律所确认，但基于对物真正所有权人利益的保护，承认善意取得制度的国家也大都毫无例外地对其适用施加诸多限制。

由此我们可以看出，法律对无权处分效力待定合同制度的引入是为了更好地保护私人财产权，而善意取得制度的引入则是法律为了保护交易安全、维护善意第三人利益而对私人财产权的绝对保护做出的必要限制，两者存在着立法目的和制度引入价值理念的天然对立。

二、制度构建的冲突与理论协调出路

无权处分效力待定合同制度与善意取得制度的冲突在中国立法上表现得非常明显。①

②①② 早期的法国民法典的规定也是如此对此学界有不同观点，有人认为“以手护手”原则实际上是认为合同无效，但第三人由于原所有人基于丧失对物的占有而发生的所有权效力减损，从而第三人既时取得所有权。从而认为“以手护手”的原则是善意取得制度发源之滥觞，但实际上这里的第三人并不要求必须是善意第三人。

根据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。现在通说认为，该条所规范的是效力待定合同，即在无权处分人实施无权处分行为并与第三人订立合同之后，若权利人对无权处分人的处分行为进行追认或者无权处分人取得了处分权，则该合同为有效合同；但若权利人不对无权处分人的行为进行追认或无权处分人后来不能取得处分权，则该合同自始无效。另据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即若权利人不对无权处分人的行为进行追认或无权处分人后来不能取得处分权，则无权处分合同自始无效，因无权处分合同取得的财产，应当予以返还。但是根据《物权法》第106条对物权善意取得的规定，即只要受让人在受让财产是主观上是善意并进行了交付或者登记，满足了善意取得的其他要件之后，受让人可以取得物权。

这样无权处分效力待定合同制度就与善意取得制度存在着立法和实践的冲突，即当无权处分人与善意第三人订立买卖合同并进行了交付或登记之后，根据《合同法》第51条的规定权利人不对无权处分人的行为进行追认，则该合同为无效合同，此时权利人可以要求善意第三人返还原物；但是根据《物权法》对善意取得的规定，善意第三人可以取得物权。

如何协调无权处分效力待定合同制度与善意取得制度在我国立法上的冲突，从而为司法适用提供理论参考，成为一个重大难题。对此，理论及实务界主要有以下几种解决方案。

其一，以善意取得制度是法律的特别规定为由，进而认定取得物权的有效性。这种观点认为，当原权利人拒绝追认无权处分人与善意第三人签订的合同时，虽然合同归于无效，但由于物权法中善意取得制度的特别规定，善意第三人仍然取得物的所有权。即通过法律的特别规定从而在物权的归属方面产生与在合同有效情境下相同的法律效果进而导致善意第三人取得物权的形式是原始取得。此种做法在理论和实践中颇受争议，其最大的缺陷在于善意第三人虽然取得物权，但其与无权处分人之间订立的合同却是无效合同，如果此时标的物存在瑕疵的话，善意第三人将不能依据有效合同的相关规则更好地保护自己的合法利益。

其二，台湾学者王泽鉴先生认为，无权处分他人财产，非经权利人追认，处分行为不发生法律效力，而善意取得制度的目的在于创设例外，使善意受让人取得动产所有权，至于原因行为是否有效，在物权行为无因性原则下，仅属于受让人取得所有权是否有“法律上的原因”的范畴，即仅仅决定受让人之取得所有权是否属于不当得利，而不影响其取得所有权①。王泽鉴先生的解释具有一定的法律意义，但是此种解释是以台湾地区民法区分债权行为

与物权行为理论为背景的，在对债权行为与物权行为进行区分的基础上，无权处分人与善意第三人之间的合同是否有效，并不影响善意第三人对物权的取得。在此种意义上说，无权处分合同与善意取得并不存在冲突。但是，目前我国立法并没有对物权行为和债权行为进行区分，而且不符合公众合同与物权变动一体化的实践认知，因此，该种解释与一般公众期待不符，在我国司法实践中发挥的作用十分有限，并且不能在我国民法的体系构建上完成自洽。

其三，有学者对无权处分合同制度进行了重新解释和设计，“无权处分人所签订的债权合同效力不受无处分权的影响，该合同效力只受法律行为有效要件的调整，第三人主观上善意或者恶意对合同的效力亦无影响。”②此种观点也被德国所采用，认为第三人的善意与否不影响无权处分人与第三人签订的合同效力。善意第三人之所以能取得所有权是因为其善意补正了无权处分人订立合同时处分权的缺失，此时善意第三人基于合同取得标的物所有权。对于此种观点笔者认值得商榷，依此种观点，无权处分人擅自处分他人的财产反而会因为第三人的善意而真正取得处分权，这无疑过度损害了原权利人的所有权。此外，公民的私有财产不受非法侵犯，法律即使可以通过某种法律拟制来限制和剥夺公民对物的所有权，也不能将这种被限制和剥夺的权利强行赋予一个有过错的私人尤其是恶意的无权处分人。

其四，王利明教授认为“在因无权处分而形成效力待定的情况下，善意取得可以成为合同效力的补充要件，即便原权利人拒绝追认，转让合同依然有效。”③即可以理解为《物权法》第106条与《合同法》第51条是特殊与一般的关系，在符合善意取得的情况下，应当排除无权处分的适用，而认定为合同有效。这样既可以实现立法价值的协调又可以实现民法制度的统一。该种观点相比于前一个观点而言，在一定程度上兼顾到了原权利人的处分权利，但仍然不能令人满意。此种观点所遵循的逻辑即在原权利人拒绝追认后，通过直接适用善意取得制度考察第三人是否善意来决定合同效力。这种解释将第三人的善意与否作为决定合同是否生效的一个条件，与普遍意义上有效合同的基本构成要件不符。另外，由于我国物权法确认无权处分合同的善意第三人取得物权的方式是原始取得，所以不能通过善意取得制度推导出善意第三人为合同一方的无权处分合同有效，在这种情况下，直接排出合同法对无权处分合同的适用规定，而适用一个不能内在推导出关于无权处分合同效力判断例外情形的善意取得制度也是不合理的。

三、思维定势的突破与选择

基于以上种种观点的利与弊，我们可以总结出以下几点在寻找合适理论时应当注意的要点：

1、根据我国合同理论，合同效力只受法律行为有效要件的调整，无权处分合同的处

分人没有处分权或处分权有瑕疵并不影响合同的效力，我们研究合同法下的子问题不应随意突破合同理论的根基，否则得不偿失；

2、原权利人的物权绝对权应受到法律的充分保障，不能随意以私法的拟制随意限制和剥夺

3、善意取得仅能作为一种例外情形，其制度只能作为一种特殊规定，其适用应有严格的限制。

由此，我们构建了另一种法律适用方案以供参考。无权处分合同由于符合合同有效的各个构成要件，即有合同当事人且合同当事人具备相应的民事行为能力，合同当事人之间意思表示真实一致和合同内容不违反法律、法规强制性规定及损害公共利益，应当被认定为有效合同，第三人是否善意并不影响合同的效力，只对原权利人的物权追及效力产生影响，即认为如果第三人是善意的并且符合善意取得的其他构成要件，则直接阻断原权利人对标的物的物权追及效力。这样的话，一方面，合同的基本制度得以维护而非颠覆；另一方面，在尊重原权利人的权利的基础上也照顾到了善意第三人的利益，并跳过无权处分人直接将原权利人和善意第三人相关联，减少了中间环节，将涉及冲突权利的双方置于同一平台，从逻辑上来说也更为合理。另外，此种解释在对善意第三人的保护上也更为彻底，即在合同有效的情况下，无权处分人对合同标的物有瑕疵担保责任，一旦标的物有任何瑕疵，取得标的物的善意第三人得以合同追究无权处分人的违约责任；即使无权处分得不到原权利人的确认，第三人只要不是和无权处分人恶意窜通损害原权利人利益，无权处分的合同有效，第三人只要没有取得标的物的所有权就可以依据有效合同追究无权处分人的违约责任，以维护自己的合法权益。

所以，协调我国合同效力待定合同制度与善意取得制度最有效的方法是更正以往单方面从合同法规定的字面含义而做出的对无权处分合同的错误解读，而是应结合我国合同法的基本理论和善意取得制度综合考量对无权处分合同做出正确的解读，即我国《合同法》第51条的真实意思是：无权处分人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权的，无权处分合同有效，第三人通过合同继受取得标的物所有权；权利人没有追认或无权处分人订立合同后没有取得处分权，无权处分合同依然有效，但善意第三人依据善意取得制度原始取得标的物所有权。这种解读的直接结果是《合同法》第58条除无权处分合同因违反法律、法规的强制性规定和损害社会公共利益以及符合《合同法》第52条规定合同无效的其他情形而无效而适用外，不再适用无权处分合同，从而排除了无权处分合同订①

②①② 违反法律、法规强制性和损害社会公共利益及符合《合同法》第52条规定合同无效的其他情形除外 需要说明的是，在此种方案中，善意第三人取得物权的方式即具有原始取得的一面，也有继受取得的一面取的。即当原权利人默认或追认，第三人为继受取得，若善意第三人善意取得标的物所有权则为原始取得。但即使是后一种情形，法律的特别规定也同时是对有效合同的再确认，并且强化其效力，所以善意第三人在标的物有瑕疵时仍然得依据有效合同追究无权处分人的违约责任，从而加重有过错的无权处分人的责任。

立后，因权利人没有追认或无权处分人订立合同后没有取得处分权而导致适用《合同法》第58条产生无权处分人和第三人互相返还财产，恢复合同订立前状态的结果而与适用《物权法》第106条善意第三人取得标的物所有权结果的冲突，实现了我国无权处分合同制度与善意取得制度立法的统一与协调，为司法上的法律适用提供了最佳解释方案。

参考文献：

①见王泽鉴《不当得利》，台湾三民书局1991年版，第146页

②参见肖立梅，《无权处分制度研究》山东大学出版社2009年出版

8.法律适用中的逻辑与经验 篇八

(一) 性质

1.拆迁人与被拆迁人之间的民事法律行为

城市房屋拆迁实质上是拆迁方与被拆迁方之间的法律关系。拆迁人与被拆迁人是在基于合意的基础上, 达成由被拆迁人转移其不动产权利, 拆迁人作出补偿的合约。[1]因此, 城市房屋拆迁是拆迁方与被拆迁方作为平等的主体在意思自治原则的基础上形成的民事法律关系, 也可称为平等民事主体之间的财产关系。

2.公权力介入的行政色彩化的法律行为

政府及其负责管理房屋拆迁工作的部门是作为城市房屋拆迁方成为拆迁当事人, 其介入使城市房屋拆迁呈现出一定的行政性及强制性。但公权力介入并不是说城市房屋拆迁的性质变成了由政府主导的行政行为。城市房屋拆迁带有一定的行政行为色彩, 但不是行政行为。

3.公私权利交织的民事法律行为

城市房屋拆迁是在行政权力及公权力介入下的为了达到公共利益和个人利益最大化, 以意思自治为原则, 采取平等协商的手段, 但不排除特殊情况下公权力发挥主导作用的民事法律行为。

(二) 特点

1.政策性

政策性此处可分两层把握:一指强制性, 国家虽按照法定程序, 但法律本身即具有强制性。二指政策倾向性, 房屋拆迁是对公众利益的倾斜, 以牺牲少数人的利益保护大多数人的合法利益。

2.非对等性

非对等性并不是对拆迁双方法律地位平等性的否定。而是指拆迁人与被拆迁人之间的经济地位、信息获取度、以及参与拆迁的主动性上存在的差别。在经济实力上, 拆迁方要明显强于作为房屋所有人的被拆迁方。在信息掌握度上及参与拆迁的主动性上, 拆迁人掌握有决定拆迁的第一信息。在拆迁进程中, 拆迁往往不以被拆迁方的意志为准。因此, 拆迁方处于强势地位, 而被拆迁方处于弱势地位。[2]

3.补偿协议性

城市房屋拆迁的性质是平等民事主体之间的民事法律关系也即一种合同关系。因此, 城市房屋拆迁需形成拆迁协议。拥有房屋所有权的个人在房屋被拆迁后有权获得相对等的补偿, 这既是基于宪法对居民住宅权的保护, 也是民法中对合同双方当事人合意的保护。

4.社会性

由于城市化进程的加速以及土地资源的紧缺, 城市房屋拆迁牵涉范围不断扩大, 它不再是一个简单的双方当事人之间的合同关系, 而成为一个波及面广、影响范围大、影响程度深的社会问题。它涉及的法益在隐性的扩大, 具有极强的扩散性和传播性。

二、城市房屋拆迁的现状及问题分析

(一) 公权力占主导

现实的城市房屋拆迁中, 拆迁方常常利用其强大的经济实力和信息获取速度占据极大的优势, 将城市房屋拆迁的行为转变为公权力占主导的行政行为, 主要表现在以下几个方面:一、不通知被拆迁方而采取偷拆;二、在没有达成拆迁协议的情况下强制拆迁;三、达成拆迁协议但违反拆迁协议;四、未给被拆迁人留足过渡期。

(二) 群众抵制强

针对城市房屋拆迁中的不合理现象, 城市房屋拆迁过程中屡屡出现暴力抗拆现象, 除了对拆迁人员的抵制之外, 房屋所有者常常用自焚等自虐手段来抗拒城市房屋拆迁。这使得拆迁所涉及的法益由财产权利扩大到人身权利。

(三) 补偿不到位

在平等的民事法律关系中对房屋的强制拆除需进行对价的补偿, 而正是由于补偿的不对价, 不到位, 才使得在城市房屋拆迁过程中每每出现钉子户。

(四) 管理混乱、监督申诉途径不畅通

《城市房屋拆迁管理条例》第五条规定:国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理。不难发现, 监督管理部门也是政府的相关部门, 监督管理部门不得成为拆迁主体。但现实中城市房屋拆迁的管理较为混乱, 常常出现一主体多行为的现象。

三、城市房屋拆迁问题的规范

(一) 明晰拆迁权利主体

就城市房屋拆迁中的主体, 包括拆迁当事人和拆迁关系人。拆迁当事人可三分为拆迁人、被拆迁人、拆迁管理人。其中, 被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。而拆迁人包括房地产开发公司, 土地储备中心、拆迁管理部门接受房地产开发公司委托的国家机关。拆迁关系人是指与拆迁有利益关系的主体, 包括抵押权人, 其对补偿款项享有优先权。承租人, 包括承租公有房和商业房。

(二) 明晰公共利益

根据宪法第13条, 国家的城市房屋拆迁必须基于公共利益进行。何为公共利益, 笔者认为, 公共利益为社会大多数人的或者特定时期、特定条件下, 某一特定的群体的合法利益。与其相对的是私人利益。公共利益与私人利益之间一般表现为此长彼消的关系。

对于公共利益必须具备:1.合法性, 即宪法通常规定只有立法机关通过立法的方式来界定公共利益;2.公共性, 多数人法益大于少与人的法益;3.合理性, 公共利益必须防止多数人的暴政, 不是简单的以数量或者法益的轻重多少来衡量;4.公平性, 由于主体之间的利益具有相对对等性。[3]

(三) 在法律授权的范围内

要保证我国城市房屋拆迁的有序性和规范性, 必须在法律的框架内进行, 其法律依据主要有:宪法、相关基本法、相关部门规章、相关地方性法规、相关司法解释等。

(四) 完善拆迁评估程序1.健全拆迁评估机制

其一, 完善拆迁评估机构。形成从全国到地方统一领导、分级管理的机构。

其二, 实行专家聘任制。形成有机构常驻专家和外聘专家的体系。

其三, 机构运行保障。须有专门机构和人员对评估机构进行回馈。使拆迁机制的运行透明化。

2.遵循原则

其一, 估价原则。坚持独立、客观、公正及合法。

其二, 回避原则。既包括拆迁评估机构与拆迁当事人有利害关系, 又包括评估专家组与拆迁当事人有利害关系。

其三, 初步结果公示原则。拆迁评估情况需在七日之内向社会公布。

3.评估依据

主要包括房屋的区位、用途、市场价格、面积、楼层、朝向等因素。

(五) 严格法定程序、程序违法拆迁为不合法

严格程序, 严禁先拆后协商、协商不成强制拆迁的现象。只有遵循程序规定, 才能维护拆迁当事人的合法权益, 保障建设项目顺利进行, 拆迁人与被拆迁人也只有在正当程序之下, 才能获得法律的保护。

(六) 建立拆迁听证制度

由于房屋拆迁是为保护社会公共利益, 因此, 无论是评估机构的评估, 还是合法的程序, 都需要及时向社会大众公示, 听取大众的呼声, 做到全面协商、真诚对话。

(七) 充分补偿机制

首先, 要弄清补偿的对象。《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条明确规定:拆迁人应该按照本条例的规定, 对被拆迁人给予补偿。拆除违章建筑和超过审批期限的临时建筑, 不予补偿, 拆除未超过批准期限的临时建筑, 应当给予补偿。被拆迁人是指房屋的所有者, 而不是房屋的使用者和代管者。使用者和代管着作为拆迁关系人, 与拆迁行为有一定关系, 但若补偿, 则会造成补偿范围扩大化, 主体模糊。因此, 可通过补偿房屋所有者, 房屋所有者与相关关系人协商充分保护房屋所有者的合法权益。

其次, 要确定补偿方式。补偿可采取货币补偿和房屋产权调换。这个需要根据拆迁当事人的协议, 由当事人双方决定。一般情况, 由被拆迁方决定, 这样可以使拆迁过程更趋于通畅, 同时更好的保护被拆迁人的利益。最后, 要根据评估机构的评估, 在充分协商, 等价对等的基础上, 将城市房屋拆迁的补偿方案及时公布, 做到充分补偿。

总之, 城市房屋拆迁制度是一个波及面广、社会影响力大的工程, 现阶段我国的城市房屋拆迁制度还存在较多问题, 这就需要我们总结拆迁过程中出现的一系列问题, 结合实际, 运用法律方法解决问题, 充分考虑拆迁方与被拆迁方的需求和合理要求, 做到公平、公正、合理、合法。只有将城市房屋拆迁的诸多问题法律化, 才能使城市房屋拆迁最终形成规整、有序的体系。

摘要：随着我国现代化进程的加速, 城市化的步伐越来越快。城市房屋拆迁成为现代化进程中一个十分重要的问题, 本文就城市房屋拆迁的相关问题进行分析。以期正视房屋拆迁中的问题, 不断改进, 促使其走一条程序化、法制化的道路, 在保护人民合法权益的同时, 促进现代化建设的步伐。

关键词：城市房屋拆迁,程序化,法制化

参考文献

[1]张翔, 李军.房屋拆迁法律理论与实务[M].北京:中国检察出版社, 2008.

[2]拆迁一本通[M].北京:法律出版社, 2010.

9.法律适用中的逻辑与经验 篇九

一、国际法在一般国际商事仲裁中的适用

传统国际法理论认为, 国际法是规律主权国家关系的, [2]因此它缺乏必要的具体法律规则, 无法担负起调整国际间私法性质合同关系, 并解决由此而产生的争议的任务。这种私法性质的合同, 传统上由各国国内法来调整, 近年来虽有人主张适用非国内法规则, 但多为一般法律原则、商事习惯法、贸易惯例等, 真正适用国际法规则的, 十分罕见。的确, 在国际商事仲裁中, 至今尚未发现仲裁员实际上在私人商事合同的实体问题上适用国际公法规则的案例。即使在某些案例中适用了国际法, 实际上主要是一些国际法的“基本原则” (elementary principles) , 如约定必须遵守、善意原则、不可抗力、或者是适用“一般法律原则”等。在仲裁实践中, 仲裁员有时可能引用某些国际法原则和规则论证某些观点或看法, 但并非适用国际法规则解决争议实体问题。因此, 可以说, 国际法在一般商事仲裁中不具有适用性。

应当指出, 即便双方当事人都不是国家, 如果在协议中明确规定其合同受国际公法支配, 也不能因国际法不适合此目的而拒绝其适用。

二、国际法在跨国仲裁中的适用

国际法在国际商事仲裁中的适用性, 主要是基于国家契约的特殊性而提出来的。所谓国家契约系指国家、国家机构以及政府部门与外国公民、法人或其他经济组织所签订的具有商事性质的合同, 又称经济发展协定、特许协议、开发协定、国际契约、准国际契约、跨国协议等。[3]这类合同最基本的特点在于其主体一方为国家或国家机构, 另一方为外国自然人或法人。国家方当事人特殊的主体地位使得这类合同的法律适用较为复杂。外国私人投资者一般不愿使其合同受缔约国法支配, 因其对东道国法律的稳定性往往缺乏信任感, 尤其是担心国家通过对法律的废改立从而变更或取消其合同权利。因此, 外国私人投资者为了保证其在国家方当事人违约的情况下能得到合理补救, 常常强烈要求合同适用国际法支配。而国家方当事人为了维护本国利益, 特别是保证其自然资源的主权不受侵犯, 一般主张此类合同应受其本国法支配。但出于吸收外国资金技术发展本国经济的需要, 有时又不得不同意适用国际法。在这种背景下, 便出现了选择适用国际法的情况。甚至一些国家的国内立法也明文规定特许应适用并根据与国际法相一致的法律原则进行解决。一些双边条约、国际公约、联大决议、国际法学会决议等, 也都在一定程度上肯定了国际法适用于国家合同的做法。

我们不应局限于传统的理论而无视国际法在国家契约的理论与实践中适用的客观事实。但是, 基于契约“国际化”的理论, 主张国家契约必须受国际法支配的观点, 则是不能令人接受的。

首先, 大多数学者认为, 个人或法人不是国际法主体, 国家同外国投资者订立契约这一行为本身, 也并非默示承认其国际法主体资格。个人能否成为国际法的主体, 这是现代国际法中争论十分激烈的一个问题。西方不少学者主张个人是国际法的主体, 有的学者甚至声称个人是国际法的惟一主体。但事实上, 这些主张并没有得到国际社会的普遍接受, 即使这些主张的倡导者也找不到确切的国际事实来支持自己的理论。因此, 一般接受的观点, 仍然是个人 (或法人) 不具备国际法主体资格。至于依据国家与私人或私人团体订立契约的行为, 来推定国家基于合意已默示地承认对方具有国际法主体资格的说法, 则更属牵强。因为任何法律主体都有其自身的构成要件, 并非他人赋予或基于他人的承认而获得的。

其次, 国家契约中的国际仲裁条款并不能作为契约“国际化”的依据。当事人提交国际仲裁的仲裁条款, 一般在仲裁庭决定适用的程序规则时有一定意义, 对确定仲裁适用的实体法没有多少实际价值。当事人提交仲裁, 仅表明他们愿意通过仲裁方式解决争议, 而与仲裁适用什么实体法并无直接联系。在实践中, 当事人既规定提交国际仲裁, 又规定适用某特定国家法律体系的例子, 可以说随处可见, 但在国际仲裁案例中, 排他地适用国际法的例子并不多。即使在适用国际法的案例中, 仲裁庭大多也是基于当事人的法律选择, 而非基于契约中的国际仲裁条款来适用的。因此, 仲裁条款并不能作为契约“国际化”的依据, 更不能作为仲裁庭必须适用国际法的依据。

第三, 当事人选择适用国际法规则, 能否作为契约“国际化”的依据这牵涉到当事人有无权利在合同中选择适用国际法的问题。虽然现代国际法理论一般倾向于拒绝承认个人或法人为国际法主体, 但并不否认国际法对个人或法人的适用性。如当事人基于双方的共同意思表示, 在其契约中规定适用国际法, 这完全是当事人意思自治原则适用的结果, 而并非该契约具有国际条约的性质, 当事人必须选择国际法。当事人选择适用国际法, 并没有使得其间的契约关系发生实质性改变, 而仅仅是为仲裁庭处理争议提供了适用国际法的依据。

第四, 有的学者认为国家契约大多是经济发展协定, 对东道国的经济发展有重大影响, 其本身就具有一定的国际性, 要求得到一定的国际保护, 尤其是在这类契约中定有“稳定条款”或“冻结条款”的情况下, 更是如此。然而, 这种条款并不能使契约“国际化”, 因为国家违反这一条款, 仅承担契约上的责任, 并不承担国家责任。

基于上述论证, 可以看出, 所谓的契约“国际化”理论, 不仅缺乏充分的法理依据, 而且在实践中也没有得到普遍的接受。其实质在于力图把国家契约提高到相当于国际条约的地位, 从而使之受国际法的保护, 以避免国家方当事人对其国内立法修改、废止所可能给外国投资者带来的不利因素的影响, 维护外国投资者的合同权利。实际上, 投资不稳定的根源在于投资的不公平, 建立在不公平基础上的投资关系, 即使是适用国际法也是难以维持的。国际法上的“约定必须遵守”, 还需受“情势变迁”原则的制约, 企图通过所谓的契约“国际化”来谋求投资关系的稳定, 是难以达到目的的。

在国际仲裁及当事人法律选择的实践中, 排他地选择和适用国内法或国际法的情况并不多见。实际上, 当事人和仲裁庭大多同时选择适用国内法和非国内法规则即“并存法律规则” (concurrent laws) 或“多种法律体系的混合规则”, 也有的明确规定适用东道国法为主, 辅之以适用国际法或一般法律原则。选择“共同法律原则”适用于国家契约, 应该说是一个进步。一方面援引东道国法, 体现了对国家方当事人的主权地位的重视;另一方面援引国际法或一般法律原则, 又为契约的私方当事人提供了保护。

无论是资本输出国, 还是资本输入国, 在这一问题上都不应采取绝对化的观点。在目前急需吸收外资发展本国经济的情况下, 发展中国家绝对地坚持投资争议适用东道国法是不现实的;而发达国家顽固地坚持适用国际法规则也难以行得通。折中的办法是, 在公平互利的基础上, 双方当事人各自做出一些妥协和让步, 在适用东道国法为主的前提下, 辅之以适用国际法规则或一般法律原则, 两者主次分明, 相辅相成, 共同构成国际投资争议法律适用规则的完整结构。不过, 发展中国家既要注意不能因此而损害国家主权和民族利益, 又要防备仲裁员站在资本输出国的立场上对国际法或一般法律原则进行解释和适用, 最可行的办法是在双边投资协议或当事人法律选择条款中对国际法的适用加以明确的限制。对此, 我国与有关国家签订的双边投资保护协定中所作的规定可资借鉴:有关补偿额的争议可以在一定条件下诉诸国际仲裁, 并适用东道国法 (包括其冲突规则) 、双边投资协定以及“一般或普遍公认并为缔约双方所采纳的”国际法原则解决。[4]这就是说, 在接受适用国际法的前提下, 又对之加以必要合理的限制, 较好地调和了资本输出国与资本输入国法律观点的对立, 既易为当事人双方所接受, 又为防止仲裁庭滥用国际法提供了依据, 反映了国际投资争议法律适用理论发展的新趋势。[5]

参考文献

[1]王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社, 1981.1.

[2]周鲠生.国际法 (上) [M].北京:商务印书馆, 1976:175.

[3]姚梅镇.关于经济特许协议适用法律问题的研究[J].中国国际法年刊, 1985:60;魏群.论国家契约中的法律选择条款及其他有关法律问题[J].中国国际法年刊, 1986:98.

[4]中意关于相互鼓励和保护投资的协定议定书第4条第2款;中国与比-卢经济联盟关于相互鼓励和保护投资的协定议定书第6条第5款.

10.法律适用中的逻辑与经验 篇十

新《广告法》自2015年9月1日施行以来，针对商业广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语这一禁止性规定的理解和适用，出现了一些分歧，在业界和学界均引起了不少争论。杭州方林富炒货店因在广告宣传中适用绝对化用语被工商部门处罚后，当事人不服还向法院提起了诉讼。目前该案正在审理中，围绕着这一典型案件的讨论，网上也出现了一些分析评论文章。本文不想讨论这一具体案件，而是想集中讨论一下在广告执法中如何认定绝对化用语以及相关的法律适用问题。以此来回答大家的咨询，观点仅供大家参考借鉴。

一、绝对化用语禁令的立法目的对于《广告法》中的“国家级”“最高级”“最佳”等用语，学界有三种不同的称谓：一是“最高级用语”，二是“极限用语”，三是“绝对化用语”。那么，哪一种称谓更加“规范”呢？1997年8月8日《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》（工商广字〔1997〕第207号）中的表述是“广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。‘极品’两字，是与上述用语含义相同的表示，属于绝对化用语”。1997年9月16日《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字〔1997﹞第225号）中的表述为：“‘第一品牌’等广告用语，是与‘最佳’含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用。”

由此可见，“绝对化用语”这一称谓是得到普遍认可的。

我国最早的规范广告活动的法律文件是国务院1987年颁布实施的《广告管理条例》（国发〔1987〕94号）。该法律文件中并无禁止绝对化用语的规定。1995年施行的《广告法》第七条首次出现禁止绝对化用语的规定，即广告“不得使用国家级、最高级、最佳等用语”。至于《广告法》为什么要禁止绝对化用语，其立法目的何在？官方文件已无从查清。1995年中国方正出版社出版的、由全国人大常委会法制工作委员会原副主任卞耀武主编的《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》第33页的解释是：“广告应当真实、明白，不得误导消费者。使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现。因此，本法禁止在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。”

修订后的《广告法》保留了这一禁止性规定。新法自2015年9月1日施行以来，虽然有关绝对化用语的争议比较多，但尚未有官方机构对该规定的立法目的作出解释，仅有一些学者或参与立法、执法的人士，在其出版的有关《广告法》的释义或解读中，作出了一些学理性的解释。这些著作按照出版时间先后有4本：中国工商出版社2015年5月出版的，由刘双舟编著的《中华人民共和国广告法释义》；中国法制出版社2015年7月出版的，由全国人大常委会法制工作委员会经济室副主任王清主编的《中华人民共和国广告法解读》；中国民主法制出版社2015年8月出版的，由全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任王超英、国家工商总局法规司司长姜天波主编的《中华人民共和国广告法释义》；中国法制出版社2016年3月出版的，由国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》。这些学理性解释都不具有法律效力，但对于理解法律的规定具有一定的参考价值。

通俗地讲，所谓绝对化用语，是指不符合客观条件或不受时空限制，形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。从上述解释来看，我国《广告法》禁止绝对化用语的考虑主要有三个：一是绝对化用语违背了事物发展的客观规律，二是绝对化用语容易给消费者造成误导，三是绝对化用语可能导致不正当竞争。

新《广告法》有关绝对化用语的规定，除了法律责任外，其他内容与原《广告法》的规定并无差异，但施行后在业界引起较大争议，以至成为媒体热点和执法难点，这可能超出了立法者的预见，但仔细分析，也不难理解。禁止绝对化用语与商业广告本身的目的是相矛盾的。商业广告的目的在于推销自己的商品和服务，因此，广告就是要说自己比别人好，自己最好，这是广告的本性决定的。另外，《广告法》对绝对化用语只能作原则性规定，即“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”，但广告实践中，表达“国家级”“最高级”“最佳”含义的同义词是无穷无尽的，而且不同语境下，人们的理解又千差万别。因此，绝对化用语成为媒体热点和执法难点是非常正常的。

二、如何判断和认定绝对化用语

对《广告法》中有关禁止绝对化用语的规定，不能机械地从字面上来理解，应当依据广告内容、具体语境综合判断是否属于绝对化用语，在实践中可以考虑从以下几个方面来综合判断：

（一）内容指向的相关性

只有广告语明确指向经营者所推销的商品或者所提供的服务时，才属于禁止性绝对化用语。

1997年8月8日工商广字〔1997〕第207号答复认定“极品”两字属于绝对化用语。在一个案例中，燕某在河南南阳禄康源百货有限公司购买了8瓶“东方树叶”茉莉花茶原味茶饮料，货款共计28元。该产品由农夫山泉公司生产并标注“上品饮茶，极品饮花”作为广告宣传用语。燕某饮用后，认为该产品包装使用了法律禁止的绝对化用语，向法院提起诉讼，要求商家赔礼道歉、退还货款28元、赔偿28元。法院判决原告败诉，理由是：茶饮料外包装上标注的“上品饮茶，极品饮花”不是对产品质量或饮用效果的具体描述，而是对传统茶文化理解的阐释，表达了人类对美好健康生活的追求。“茶”和“花”非特指某种茶或花，而是对各类茶饮料和花卉的统称，因此不属于法律所禁止的绝对化用语，农夫山泉公司在产品包装上标注“上品饮茶，极品饮花”不构成虚假宣传。

在另外一个案例中，刘某在一超市购买了某品牌冻榴莲肉，包装盒上标明“该品牌榴莲是马来西亚榴莲中的极品”字样。刘某认为该宣传用语明显违反《广告法》，属于欺诈消费者的行为，要求判令超市退还货款6102元并给予3倍赔偿金。法院认为，在包装物上直接或间接地介绍自己所推销的商品，属于广告，而广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，涉案产品包装上使用了“该品牌榴莲更是马来西亚榴莲中的极品”宣传语，与《广告法》禁止使用的广告用语含义相同，属于绝对化用语。

（二）时态上的现在性

绝对化用语必须是对一种已经存在的客观状况的表述，如果是对将来的目标的表达，通常不在禁止范围。如“海信电视，中国第一”的广告语就是对现有能力的表述，意思是现在市场占有率已经达到这样的水平。而“力争冲出亚洲，引领世界潮流”这样的广告语则是对未来目标的表示，不属于禁止的绝对化用语。

（三）时空上的虚无性

绝对化用语常常采用虚化时空条件的手法，违背事物动态发展变化的客观规律，故意造成误解。比如“全国销量第一”“市场占有率第一”等。“第一”也许是事实，但是由于虚化了“时空条件”，变成了“永远是第一”的绝对化状态，应当予以禁止。但是用于同一品牌或同一企业内部的产品的描述，如“本小区最大户型”“本款最小尺码”“本企业年度最新产品”等，这样的广告语因为时空条件明确且客观真实，则不属于禁止的绝对化用语。

（四）表达上的非愿望性

绝对化用语通常是对一种事实状态的表述，而不是对一种主观愿望的表述。比如“质量好到违反《广告法》”“最新技术”“最先进加工工艺”“100%安全”等，都是描述一种事实。表达经营理念或目标追求等主观愿望则不属于禁止的绝对化用语，如“顾客第一”“诚信至上”等。

（五）词性上的形容性

绝对化用语通常在作为形容词使用时才属于禁止范畴。倘若作为序数词使用，如首发、首映、首播、首家、首款、最早成立等，或者作为数量词如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，应当允许使用。还有作为固定用语中的一部分当然可以用，如最高法院、超级联赛等。

（六）损害后果的可能性《广告法》对绝对化用语采取的是完全禁止的态度，即只要是绝对化用语，无论其是否存在“误导”或“不正当竞争”，都应予以禁止。这便涉及一个问题，即依法取得的国家级、最高级、最佳用语能否使用？在《广告法》修改过程中，国务院法制办公布的征求意见稿的表述是“不得使用国家级、最高级、最佳等用语，但是依法取得的除外”。全国人大常委会“一审稿”中的表述是“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语，但是依法取得的除外”。全国人大常委会“二审稿”中就没有出现“但是依法取得的除外”这样的表述了，仅仅出现“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。因此，在判断绝对化用语时，是否存在“误导”或“不正当竞争”这样的损害结果，不是必须要考虑的，即便考虑也只要看有无“误导”或“不正当竞争”的可能性即可。

三、与绝对化用语相关的法律适用问题

关于绝对化用语的法律适用，首先要明确两个法律原则：对商家而言，凡法律不禁止的，都是允许的；对执法者而言，凡无法律授权的，都是禁止的。根据这两个原则，执法中不宜随意扩大绝对化用语的适用范围，除《广告法》列举的“国家级”“最高级”“最佳”用语以及国家工商总局曾明确答复的绝对化用语外，其他用语要谨慎认定。

其次，要注意“等内等外”的问题。对于明显的“国家级”“最高级”“最佳”用语，执法中要明确禁止。比如“杭州最好吃的糖炒栗子”“本店栗子选用中国最好最优的××栗子为原料”“杭州最优秀炒货店”等（编者注：杭州市市场监管局日前公布处罚决定，对使用上述广告语的炒货店作出罚款20万元的处罚）。关于《广告法》中“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”中的“等”的理解，涉及《广告法》的解释权问题。对于如何理解国家级、最高级、最佳的含义，应由立法机关即全国人大常委会解释；对于行政执法中如何认定国家级、最高级、最佳，应由国家工商总局解释。除国家工商总局明确认定过的绝对化用语外，其他疑似的绝对化用语均属“等外”。笔者认为执法者无权自行作扩大解释。

再次，关于“等外”的疑似用语的处理。禁止绝对化用语的主要立法目的在于维护和落实“广告真实性原则”，因此，执行机关应当适用《广告法》中与“真实性原则”有关的其他条款具体处理。比如，《广告法》第四条、第五条、第八条、第十一条、第十二条、第二十八条等。如果这些规定不适用，则应当向国家工商总局请示答复。