对当前刑事自诉案件审理的调查报告

对当前刑事自诉案件审理的调查报告（精选11篇）

1.对当前刑事自诉案件审理的调查报告 篇一

浅谈刑事自诉案件的审理

王北华

自诉是指被害人或者他的法定代理人直接向法院提起的控诉形式。自诉案件是指被害人或者在特定情况下，由他的法定代理人向人民法院起诉，由人民法院直接受理的刑事案件，它的法理依据是国家将这类案件视为主要侵犯公民个人权利的案件。自诉案件的范围，我国《刑事诉讼法》第一百七十条有规定，自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

一、严格审查自诉案件的立案关

立案审查是刑事自诉案件首先要经过的必要阶段，审查的任务是决定该案是否移交刑事审判庭，审查的目的既是保障当事人的合法权益，也是保证法院审判工作的质量。

立案庭的主要工作职责是负责立刑、民、行政、执行等各类案件的立案审查工作，因此仅依靠立案庭的力量要把好立案关存在一定困难。立案人员较少能精通各类案件的审判，且时间精力有限，因此把好立案关需刑事审判庭与立案庭协作配合。立案人员经审查，对于是否应立案的，刑事审判庭应参与审查，对于不应当立案的案件应向当事人说明理由。

二、自诉案件庭前审查的必要性

把好立案关，才能保证所立自诉案件符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百八十六条所列条件，案件的审理才能顺利进行。但是有些情况是立案时审查不到的，所以刑事审判庭承办人接手案件后，应立即审查以下内容：(1)被告人身份是否真实及其下落;(2)指控被告人犯罪的证据是否充分;(3)还有无其他共同致害人等。

三、自诉案件审理方式应灵活多样

自诉案件的法理依据是国家将这类案件视为主要侵犯公民个人权利的案件，因此，赋予被害人起诉权。作为公民的一种权利，被害人对于这种诉权可以行使，也可以放弃。正是基于这种处分权，对自诉案件可以进行调解，自诉人还可以同被告人自行和解或撤回自诉。可见自诉案件有一些民事案件的特征。我院在审理时运用了民事案件的审理方法，给当事人留下处置权益的时间和空间，充分利用调解手段，让当事人互相谅解、化解矛盾，并解决了执行难的赔偿问题，创造了和谐的当事人关系。

对于自诉案件的调解，法律的规定较原则，这就给承办人留下了较宽松的办案环境和发挥余地的空间。在查清事实，分清责任的基础上，只要双方当事人愿意，不违背法律和社会公共利益，法院对当事人自行达成的协议是认可的。但是，很多当事人很难自行达成协议，往往需要法官的正确引导和耐心劝说，这就要求我们办案法官深入领会法律的精髓，坚持公正的立场，并根据案件的具体实际情况处理案件。大多数的自诉人是以追究被告人刑事责任为手段，达到获得较高赔偿数额的目的，所以自诉人积极追求调解，并以放弃追究被告人的刑事责任为前提。而被告人为了避免被追究刑事责任，也希望达成调解，同时，考查被告人的经济状况和“人格可信度”，一般我们掌握的标准是，不能即时清结的要求被告人签收调解书时至少支付大部分的赔偿款。因为调解书一旦签收，双方当事人的关系就转化为纯粹的债权债务关系，否则，如果被告人拒不付款，自诉人不仅失去了追究其刑事责任的权利，还可能得不到赔偿款，这样自诉人权益就难以得到保护。

当事人在庭外自行和解的，自诉人在和解以后会到法院撤诉。我们要了解当事人和解的经过，查明其中是否有胁迫、欺诈行为，以及赔偿情况。一般来说，无外来因素影响，双方当事人及其代理人自行达成和解且赔偿款全部付清，应当裁定准予撤诉。不能和解、调解的案件应当立即开庭审理。简易程序的适用并当庭宣判，大大缩短了办案时限，提高办案效率。

四、自诉案件应当强调当事人的举证责任

《刑事诉讼法》第一百七十条规定，自诉案件是被害人有证据证明的轻微刑事案件，所以自诉人证明主要犯罪事实的基本证据是立案和审理的前提。然而在自诉案件诉讼过程中，双方当事人都有可能提出一些主张，我们认为当事人应为自己的观点、主张提供有关证据。刑事被告人享有举证证明自己无罪、罪轻或应从轻、减轻及免除处罚的权利，原则上不承担证明责任。但自诉案件的被告人也承担一定的证明责任。在自诉案件的审理过程中，法官还应体现居中裁判的角色。核实证据绝不是法官主动去收集证据。若法官主动去收集控诉证据或辩护证据，就等于是帮自诉人或被告人收集证据，显而易见法官做了侦查员或律师的工作，因此，自诉案件的审理应当强调当事人的举证责任。

五、自诉案件要充分利用强制措施

刑事诉讼法赋予了人民法院根据案件情况有权对被告人采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施，并有权决定对被告人逮捕。在自诉案件的审理过程中，为防止被告人逃避审判，我们认为充分利用强制措施是保证诉讼程序顺利进行的有力手段。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百零四条规定，在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当裁定中止审理。被告人归案后，应当恢复审理，必要时，应当对被告人依法采取强制措施，确保诉讼程序的顺利进行。当自诉状向被告人送达以后，如被告人不到庭，责任就不在自诉人(自诉人不应再承担提供被告人下落的义务)，案件不能审理，法院只能作出中止决定。若这时仍要自诉人提供被告人下落，可能举证会陷入循环往复之中。为了避免这种情况的发生，在送达诉状时，可以对被告人采取取保候审的强制措施。因这种强制措施较和谐，不会给被告人工作、生活带来多大影响，又具有一定约束力，同时，让其感到法律和法院的威严。针对特殊被告人，如传票通知不到(被告人不愿到庭)，通过其他途径才找到，而其又不能提供担保人或保证

金的;有逃匿可能的;取保候审后又通知不到庭的;有毁灭、伪造证据或串供、威胁证人或自诉人等情况，应当对其采取逮捕措施。

不同的强制措施会给被告人及其家属带来不同程度的心理压力，这种压力对案件审理的顺利进行恰恰是动力。有的案件在公安机关调解失败，但在法院自诉人提出同样的条件或更高的条件下被告人却接受了。即使调解不成，开庭、审判等程序也能顺利进行。

六、自诉案件实体处理要注重法律效果和社会效果的统一

自诉案件大都发生在工作同事之间、亲属之间、邻里之间、民间因口角纠纷引起的突发事件，与抢劫、杀人、强奸等公诉案件的性质比起来，显然恶劣程度和社会危害程度都要小得多。处理自诉案件，化解双方矛盾是首要任务，打击犯罪是次要任务。因此，在实体处理时一方面较注重保护自诉人的权益，在民事赔偿上尽量对自诉人经济损失予以弥补，同时，对被告人的刑事处罚尽可能地选择适用缓刑、管制、免予刑事处罚等较轻的处罚方法，体现教育和惩诫结合的刑事审判政策。这样既有利于双方当事人以后和睦相处，又避免结下冤仇，有利于维护社会的和谐和稳定。

七、自诉案件审理中存在的问题

最高人民法院规定自诉案件的审理不收取诉讼费，这项规定带来一些弊端：

一是不应当立自诉案件而应当立民事案的，当事人非要立自诉案件;二是自诉人起诉不慎重，不管被告人的身份是否真实、基本证据是否存在，草率立案;三是符合立案条件的，自诉人漫天要价，不利于审理工作的开展，特别不利于调解;四是经其他机构或民间调解解决的案件，又到法院起诉，增加法院工作量，引起诉累。

二是自诉案件二审可以调解，导致当事人跟法院讨价还价。被告人本应承担民事赔偿责任的，无论怎样做工作，就是不赔，等一审判决后，上诉到二审法院时作赔偿，就可能导致二审改判。这样一审法院作出的判决就是再公正，也会被撤销，起不到判决的实质意义，并使审判工作的严肃性大打折扣。

刑诉法规定适用简易程序审理的案件，应在20天内结案，但对于自诉案件来说，20天的期限难以审结。因为自诉案件的情况是多变的，常常双方当事人经调解达成了协议，后来又后悔了，再一次开庭审判，时间已过20天。有时完全符合适合简易程序规定的案件，因审限的原因不得不适用普通程序审理。

2.对当前刑事自诉案件审理的调查报告 篇二

一、“二·八”理念引入司法实践的实证调查

轻微刑事案件的快速办理，就是引入“二·八”理念，提高诉讼效率，提高案件质量，实现效率与质量的协调统一。简单地说，“二·八”理念就是要求我们在工作中必须学会运用百分之二十的精力（或力量）办好百分之八十的常规性事情；拿出百分之八十的精力（或力量）研究解决百分之二十的疑难（非常规性）问题，从而达到效率与质量的最佳平衡，实现公正价值目标与效率价值目标协调统一。

我们对2003—2005年罗湖区检察院受理刑事案件的情况和办案力量投入的对比情况进行了调查分析，发现实际情况完全契合“二·八”现象。以2005年为例，罗湖区检察院侦查监督科全年办理审查批捕案件2653宗，其中，简单案件1963宗，占74%；复杂案件690宗，占26%。调查表明，侦查监督科办结一宗简单案件的平均时间约为2小时，1963宗简单案件约需654天（每天办案实际时间6小时算），约投入3.5个办案力量（全年每一个办案人员的工作日是233天，减除15天工龄假或探亲假，再减除每月1天病事假和2天会议、学习或培训，每人每年最多只有182个办案工作日）；办结一宗复杂案件的平均时间约为2天，690宗复杂案件需1380个工作日，约须投入7.5个办案人员，我院侦监科一共11个办案人员，恰好是3２%的力量解决74%的简单案件；68%的力量解决26%的复杂案件。

基于上述的调查分析，刑事检察工作引入“二·八”理念、实行案件“繁简分流”成为必要，从而实现效率目标与公正目标价值利益的最大化。

二、轻微刑事案件快速审理机制的司法实践

2005年下半年，罗湖区检察院试行“繁简分流、分类办理”的办案模式的摸索，取得一定的成功，办案效率明显提高。在罗湖区检察院的推动下，从2006年4月开始，罗湖区公、检、法三机关出台试行办法，开始了轻微刑事案件快速审理机制试验工作，决心摸着石头过河，以点带面、循序渐进、逐步推广。

罗湖区建立轻微刑事案件快速审理机制，主要做法如下：

（一）制定《轻微刑事案件快速审理办法》，规范运作程序

2007年4月3日，罗湖区公、检、法三机关经过反复研究和论证，正式联合签署了《轻微刑事案件快速审理办法》（以下简称《办法》），全面启动了轻微刑事案件快速审理机制，该《办法》主要包括以下几方面的内容：

一是明确界定了适用条件。为切实做到繁简分流，《办法》对适用快速审理的轻微刑事案件的条件进行了明确界定，即应同时具备：案件事实清楚，证据确实、充分；适用法律无争议；可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金；犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪且其辩护人作有罪辩护的等条件。同时还规定了其他八种应当适用该机制办理的案件。

二是明确限定了办案期限。为切实缩短办案期限，《办法》严格控制每一诉讼阶段的案件办理期限：公安机关在案件批捕前后的侦查期限分别控制在7天和5天之内；检察机关批捕和审查起诉期限分别控制在5天和10天之内；法院审理期限将简易审控制在10天之内，简化审控制在20天之内。

三是明确规定了办案流程。《办法》明确规定公、检、法三家均可启动快速审理：办案人员对符合快速审理条件的案件应当签发《快速审理建议书》，并在案件档案袋贴上“绿色标签”，在与《办法》配套的办案情况表上明确登记各诉讼环节的受理日期、审结日期、随案流转，并在办案情况表上专列“本案诉讼时间统计”一栏，使侦、捕、诉、审各环节办理时间一目了然，便于公、检、法三家的配合和制约；同时，《办法》规定了中止快速审理的程序，以加强案件质量的监控和诉讼当事人的权利保障。该程序主要是指在进入快速通道的案件中，一旦办案过程中出现不符合快速审理条件的情况，均可以及时中止并贴上“红色标签”，将案件由快审程序转为普通程序审理。

四是明确设定了监督程序。《办法》规定由区检察院监所检察部门负责对快速审理案件的办理情况实行监督，各机关《快速审理建议书》、《快速移送审查起诉建议书》及《中止快速审理决定书》等相关文书均应报送区检察院检所检察部门备案，由监所检察部门监督各机关严格遵守办案期限，防止当快不快情况的发生，从办案流程、办案期限和办案结果三个方面保障快速审理机制顺利推进。

（二）出台证据收集指引，规范证据收集标准

我区公、检、法三机关通过磋商，制定了更为详细的办案操作规范——《罗湖区轻微刑事案件快速审理证据收集指引》，印制了轻微刑事案件证据采集卡，方便侦查人员收集证据时“对号入座”，并附入卷宗随案流转。实践证明，该《指引》作用明显：一是使轻罪案件证明标准得与重罪案件证明标准相分离；二是规范了公、检、法三家对轻微刑事案件快速审理案件的证据标准，使轻微刑事案件真正实现快速审理。

（三）设立轻微刑事案件办理小组，打造专业化人员保障

自2007年4月实施快速审理办法以来，我区检察院侦查监督和公诉部门根据办案人员的专业特长、办案能力、办案经验、社会阅历等特点，分别成立了专门的轻微刑事案件快速办理小组；法院将适用快速审理机制的简易程序案件，统一由简易案件独任审判组负责审理；公安机关成立了专门的轻微刑事案件办理组。正是由于公、检、法三机关建立对口接驳的内部循环链条，实现了三家的联动，使轻微刑事案件的快速审理走上了全程“高速公路”。

（四）借助技术手段，提供“无缝链接”的技术保障

为节省诉讼资源，提高办案效率，对于公、检、法三机关在办案过程中已经形成的电子文档，我们通过联网或中间介质的方式流转到下一环节，减少重复劳动，做到全程无缝链接。有的单位还在案件管理系统中启用了电子印章，节约多次、反复盖章时间，节约诉讼资源。

三、轻微刑事案件快速审理机制的制度完善

3.对当前刑事自诉案件审理的调查报告 篇三

（法〔２００１〕１２９号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

我院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）公布施行后，地方各级人民法院陆续审理了一批非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等案件，对于推动“治爆缉枪”专项斗争的深入进行，维护社会治安秩序，发挥了积极作用。鉴于此类案件的社会影响较大，为准确适用法律，依法严厉打击涉枪涉爆犯罪活动，现就审理这类案件适用《解释》的有关问题通知如下：

一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。

二、对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。

以上通知，请认真遵照执行。执行中如有问题，请及时报告我院。

２００１年９月１７日

最高法就修改审非法买卖枪支案司法解释答问（2009）

新华网北京11月25日电（记者隋笑飞）《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》近日公布。记者25日就此采访了最高人民法院研究室负责人。

问：出台《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》的背景是什么？

答：最高人民法院2001年5月公布施行了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），为正确贯彻实施该《解释》，2001年9月，最高人民法院又下发了《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》）。但由于客观情况的发展变化和具体案件的复杂性、多样性，《解释》及其《通知》在实践运用过程中出现了一些需要进一步改进的问题，主要集中在以下几个方面：

——《解释》将“非法储存”的爆炸物仅限定为他人非法制造、买卖、运输、邮寄的爆炸物，没有包括行为人非法储存他人抢劫、抢夺、盗窃的爆炸物以及来源不明的爆炸物，造成实践中对非法存放这些爆炸物的行为，无法定罪处罚。而爆炸物的危险性在于其自身，而不在于获得的途径，仅从爆炸物的获得途径上加以区分不科学，容易出现处罚上的漏洞，进而危害公共安全。

——《通知》中规定的“生产、生活”的内涵需要进一步明确。如对“生产”的理解，有的认为仅限于合法生产；有的认为既包括合法生产，也包括非法生产，易导致各地审理案件时因理解不同而产生差异。

——《通知》中仅有“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”的规定，但在审判实践中，不少法院反映，对许多犯罪行为，从轻处罚显得过重，免除处罚又显得过轻，只有减轻处罚才能实现罪刑相适应。而《通知》中没有减轻处罚的规定，若适用减轻处罚只能一案一案逐级报请最高人民法院核准，这就大大增加了审判机关的工作量，延长了诉讼期限，影响了诉讼效率。

问：修改《解释》所遵循的原则是什么？

答：对《解释》进行修改，我们主要遵循了三个原则：继续保持对涉枪涉爆犯罪的高压态势，不降低《解释》确定的定罪量刑标准；注重解决突出问题；认真贯彻宽严相济的刑事政策。

问：涉枪涉爆犯罪是危害性严重的犯罪，请简要介绍一下当前我国此类犯罪的总体情况。

答：自2002年以来，人民法院每年一审受理的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物刑事案件二千五百件左右，这些案件大体上分为两种类型：一类是将枪支、弹药、爆炸物作为犯罪工具，实施严重危害公共安全犯罪行为的案件，这类案件对社会治安秩序的威胁最大，是我们严厉打击的对象和防范的重点。另一类是将枪支、弹药、爆炸物作为生产、生活用品的案件，特别是将爆炸物作为生产经营活动的用品，这类犯罪的行为人主观恶性不是很深，有些也没有造成严重的社会危害，对于这一类案件，应当区别不同情况，采取不同的处理方式。依法能够从轻、减轻、免除处罚的，应当从轻、减轻或者免除处罚。

问：《决定》对生产、生活内涵的解释是否会扩大刑罚处罚范围？

答：《决定》第二条对生产、生活的内涵进行了明确，将其限定为“筑路、建房、打井、整修宅基地和耕地等正常生产、生活”和“合法的生产经营活动”，这一规定符合法律精神和当前实际。将“生产、生活”的内涵进行这样的限定，有利于打击非法的生产经营活动，体现刑法的严肃性和导向功能。

问：《决定》规定因正常生产、生活需要和合法的生产经营活动而实施涉爆犯罪，数量虽然达到处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的标准，但可以不认定为“情节严重”，这是否意味着规定了减轻处罚情节？

答：这不是规定了减轻处罚，而是此类犯罪行为没有达到情节严重，所以不能按照情节严重处罚。由于现实情况的复杂性，一些因正常生产、生活和合法的生产经营活动而实施的非法涉爆行为并没有造成严重的社会危害，不能在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内判处刑罚。

浅议非法制造爆炸物案件相关司法解释的修改完善

《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” 在审判实践中，需要适用该款报经最高人民法院核准的案件不多。从蚌埠市两级法院审理此类案件的情况看，近几年主要是非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物案件，其他类型的需要报核的案件则没有，因此存在的问题也反映在这类案件的审理中。

这里仅举被告人刘兵非法制造爆炸物案。该案的案情是：2003年1月8日，被告人刘兵申请办理了开采石子加工的个体工商户营业执照，并于2005年6月16日办理了采矿许可证，取得了采矿权。2005年9月初，被告人刘兵购买硝酸铵让其雇佣的石料厂工人私炒炸药用于自己的禹王石料厂开山炸石头。同年9月7日上午7时许，被告人刘兵让雇佣工人周言海（另处）和周灯柱两人在自己开设石料厂的磅房用硝酸铵、柴油等原料炒炸药，被公安干警当场抓获，共查获炒制炸药40.5公斤。

2001年9月17日《最高人民法院对执行有关问题的通知》第二条规定：“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。”鉴于被告人刘兵非法制造爆炸物确系用于生产，且没有造成严重社会危害、归案后能够如实供述自己的犯罪事实、确有悔罪表现，并自愿认罪，在一审期间同意适用刑事案件普通程序简化审理，如对被告人刘兵判处法定刑的最低刑有期徒刑十年，仍然过重，不能够做到罪刑相适应。被告人刘兵虽然不具有法定减轻处罚情节，但根据本案的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下减轻处罚。一审据此认定被告人刘兵犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年，后逐级报经最高人民法院核准。

从审理这类案件的实践看，笔者认为《最高人民法院对执行有关问题的通知》第二条的规定有待修改完善。由于该条没有规定减轻处罚，所以对于符合减轻处罚条件的如何处理，实践中产生分歧意见：一种观点认为，减轻处罚是该条的题中应有之意，应直接根据该条的规定对行为人减轻处罚。其理由是，量刑情节，是人民法院对犯罪分子量刑时，作为决定处刑轻重或者免除处罚所根据的各种情况。分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定从宽的量刑情节包括从轻、减轻、免除处罚情节。从轻处罚，就是在法定刑的范围内，对犯罪分子适用相对较轻的刑种或者处以相对较短的刑期。减轻处罚，就是对犯罪分子在法定最低刑以下判处刑法。免除处罚，就是对犯罪分子作有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。从上述定义可以看出，减轻处罚是介于从轻处罚和免除处罚之间的一种处罚，在量刑中具有衔接从轻处罚和免除处罚的作用，一旦缺失，势必造成对犯罪适用刑罚的断档。另一种观点认为，该条规定的“行为人确因生产、生活所需”和“没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现”均属酌定情节，不能根据该条对行为人直接减轻处罚，而应该根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定处理，即地方法院依照本条款作出减轻处罚的判决，要逐级报经最高人民法院核准后，才发生法律效力。我们认为，应该对上述通知第二条修改为：对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除、减轻或者从轻处罚。其理由为：一是虽然上述第一种观点在分析从轻处罚、减轻处罚和免除处罚三者相互衔接的关系上具有合理性，但其主张直接适用通知第二条的规定对行为人减轻处罚违背了罪刑法定的原则。因此，上述第一种观点不能成立。二是根据我国刑法学界主流的观点，《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款规定的“特殊情况”，主要是指案件具有特殊性，如涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统战或经济建设的重大问题，犯罪分子虽然不具备法定的减轻处罚情节，但是从国家、全局、长远利益出发，需要对犯罪分子减轻处罚。但行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，不属于《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款规定的“特殊情况”。上述第二种观点也不能成立。三是修改该条款可以减少诉讼成本，提高办案效率。2001年以来，蚌埠地区共有三件这样的案件，均已经逐级报请最高人民法院并获核准。从这些案件的审理过程看，一是审理期限长；二是重复劳动，浪费了大量的诉讼资源。该制度实有修改之必要。

当前，如果对《最高人民法院对执行有关问题的通知》第二条暂时不作修改，可采取如下变通措施：一是在程序上简化报核手续，对此类案件可以报请上一级人民法院核准，不再逐级上报最高人民法院；二是在实体上可以适用遵循先例的原则，对于相同或类似的案件已经报经上一级法院核准的，对其他案件不再报请核准，但要报送上一级法院备案，仍可以监督对该类案件的审理。作者：蚌埠市中院刑二庭 岳瑞文

原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。

上诉人（原审被告人）唐昭玉，又名唐梁玉，身份证号码为***112，男，1952年9月19日出生于湖南省蓝山县，汉族，小学文化，农民，家住蓝山县太平圩乡下歧村五组。2008年8月6日因涉嫌非法买卖爆炸物罪被蓝山县公安局刑事拘留，2008年8月19日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。

上诉人（原审被告人）唐昭成，身份证号码为***114，男，1966年11月9日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化，农民，家住蓝山县太平圩乡下歧村三组。2008年8月12日因涉嫌非法买卖爆炸物罪被蓝山县公安局刑事拘留，2008年8月19日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。

辩护人唐烈文，北京市中闻律师事务所律师。

蓝山县人民法院审理蓝山县人民检察院指控原审被告人唐昭玉、唐昭成犯非法买卖爆炸物罪一案，于2009年1月4日作出（2008）蓝刑初字第130号刑事判决。原审被告人唐昭玉、唐昭成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。

原判认定，2008年1月被告人唐昭玉从宁远县紫荆电站的工地上将200发雷管带回蓝山县太平乡下歧村，后唐昭玉将200发雷管以300元的价格卖给唐昭成。被告人唐昭成购得这200发雷管后又以150元的价格卖了100发雷管给下歧村的唐志强，剩余100发雷管已上缴公安机关。

认定上述事实的证据有：

1、被告人唐昭玉的供述和辩解，证实了2008年1月唐昭玉从宁远县紫荆电站的工地上将200发雷管带回蓝山县太平乡下歧村，过年前的一天上午，唐昭成到我家来借雷管，我就把带回的200发雷管借给了唐昭成，我没有收他的钱，是我妻子收了他300元的事实。

2、被告人唐昭成的供述和辩解，证实了他得知唐昭玉从宁远带回了200发雷管，就在过年前的一天到唐昭玉家要求买雷管，后来以300元的价格购买了唐昭玉200发雷管的事实。

3、证人唐军菊（唐昭成妻子）的证言，证实了她从广东回家看见家里有炸药、雷管，唐昭成告诉她雷管是在唐昭玉那里购买的事实。

4、现场勘察笔录、搜查笔录、扣押清单，证实了在被告人唐昭成的住所查获爆炸物的事实。

据此，蓝山县人民法院判决：被告人唐昭玉犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。被告人唐昭成犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。

上诉人唐昭玉不服，提出上诉称：雷管是借的，没有买卖爆炸物。公安机关对我讯问的笔录不属实。

上诉人唐昭成不服，提出上诉称：

1、上诉人购买雷管确实用于生产生活的目的。

2、上诉人只应对150元买的100枚雷管的非法买卖承担责任，另150元买的100枚雷管的非法买卖责任应由唐志强承担。

3、应对上诉人减轻或者免予刑事处罚。经审理查明，上诉人唐昭成购买雷管是为了炸石头修水渠。上诉人唐昭玉是应上诉人唐昭成的要求从宁远县紫荆电站的工地上带回雷管卖给唐昭成的，唐昭玉在卖雷管给唐昭成时曾叮嘱他用这些雷管来开采石头修水渠，用剩了的雷管不要借给别人使用。唐昭成卖给唐志强的100枚雷管用于炸石头做石碑用完了。认定上述事实的证据有二上诉人供述和证人唐志强的证言：唐昭成供述，他知道唐昭玉在宁远县紫荆电站包工程，他就要唐昭玉回家时带点炸药、雷管回来卖给他开采石头修水渠，唐昭玉卖雷管给他时告诉他：“我就带了二盒（200枚）纸雷管回来，我卖给你以后，你用这些雷管开采石头修水渠，用剩了的雷管不要借给别人使用，要不就丢到河里去”。唐昭玉供述，他从紫荆电站带回来的200枚雷管卖给唐昭成是用在石场上炸石头的。证人唐志强证实，他从唐昭成那里拿的100枚雷管是炸石头做碑用的，在半个月内用完了。经审理查明的其余事实和证据与原判认定的事实和证据相同。

本院认为，上诉人唐昭玉、唐昭成违反国家有关爆炸物的管理规定，未经批准，非法买卖爆炸物，二上诉人的行为均已构成非法买卖爆炸物罪。检察机关指控上诉人唐昭玉、唐昭成犯非法买卖爆炸物罪的罪名成立。上诉人唐昭玉提出“雷管是借的，没有买卖爆炸物”的上诉理由，与客观事实不符，不予采纳。上诉人唐昭成提出只应对150元买的100枚雷管的非法买卖承担责任，另150元买的100枚雷管的非法买卖责任应由唐志强承担的上诉理由，经查，上诉人唐昭成从唐昭玉处购买200枚雷管是一个完整的买卖行为，其间没有案外人唐志强委托买卖的因素，虽然上诉人唐昭成卖给唐志强雷管没有赚取利润，但凭此不能否定上诉人唐昭成购买200枚雷管的事实，故其提出只承担买卖100枚雷管的责任的上诉理由不能成立，不予采纳。在本案中，二上诉人买卖的雷管数量为200枚，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条第（一）项和第一条第（六）项的规定，属于《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，应当在10年以上量刑。但根据《最高人民法院对执行有关问题的通知》（以下简称《通知》）第二条规定：对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改的，可依法免除或者从轻处罚。上诉人唐昭成购买雷管是用于开采石头修水渠的，其买卖雷管的目的确因生产之所需，又没有造成社会危害，上诉人唐昭成还主动上缴了存放在家中的100发雷管，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，对其可以适用《通知》第二条的规定，可以免予刑事处罚。上诉人唐昭成提出购买雷管确实用于生产生活的目的，应免除或者减轻刑事处罚的上诉理由，予以采纳。上诉人唐昭玉在卖雷管给唐昭成时曾叮嘱他用这些雷管来开采石头修水渠，用剩了的雷管不要借给别人使用。其买卖雷管的目的是为了替朋友在开采石头时帮点忙，上诉人唐昭玉在公安机关供认了其买卖雷管的事实，其在法庭上辩解是借用不是买卖，这种辩解是其行使辩护权行为，不能说其认罪态度差，对其也可适用《通知》第二条的规定，也可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三十七条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条

（一）项、第一条

（六）项、《最高人民法院对执行有关问题的通知》第二条的规定，判决如下：

一、维持蓝山县人民法院（2008）蓝刑初字第130号刑事判决对上诉人唐昭玉、唐昭成的定罪部分，撤销其量刑部分；

二、上诉人唐昭玉犯非法买卖爆炸物罪，免予刑事处罚；

三、上诉人唐昭成犯非法买卖爆炸物罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。

审

判

长

张 晓 龙

审

判

员

卢

勇

审

判

员

杨 世 清

二○○九年四月二十一日

代理书记员

4.对当前刑事自诉案件审理的调查报告 篇四

来源：08级材控3班发布时间：2011-4-19 13:59:21

为了加强四川理工学院学生对中国国情和国家法律的认识，根据班上班组织的策划，经自贡市中级法院李主任同意，我班于4月19日上午9点整，在自贡市中级人民法院参加法院旁听观摩了刑事附带民事案件的审理。法院工作人员热情欢迎我校师生的旁听。

学生们旁听了由3号庭法官主审的一起故意杀人案件，同学们非常兴趣地观摩了包括法庭调查、举证质证、法庭辩论在内的整个庭审过程。庭审中，针对检察院的指控，被告人表示认罪伏法，公诉方和辩护律师围绕案件事实、证据及法律适用，充分发表了控辩意见。二个多小时的庭审过程规范严谨，法庭秩序井然有序。承办法官表示本案将择日宣判。

庭审前，由书记员宣布旁听事项，提高了学生们旁听庭审的专业性、针对性和有效性。庭审过程中，学生们自觉遵守法庭规则，注意听取公诉方和辩护人的陈述，观察审判人员、律师的庭审表现，由于本案涉及犯罪人的人身权利，因此不容许同学做笔录。

庭审中，本次庭审组织严谨、得体，庭审程序层次分明，审判人员仪表端庄，庭审思路清晰，业务操作熟练，驾驭庭审能力较强，法庭秩序井然，体现了法律的尊严和司法的权威。通过旁听庭审，不但增长了法律知识，而且有利于大学生更加直观地了解法院审判工作，促进大学生对国家法律的重视，并把这种法律意识传递给身边的每一个人，做一个合法的公民，这也是法院审务公开、规范执法行为、维护司法公正、提升法官素质的有效途径，为维护全市经济社会和谐稳定提供有力的司法保障。

庭审后，我班同学深受感动，对整个庭审过程中的一系列问题展开了讨论，充分认识到了法律，加强了法律意识，司法权威的思想深深刻入每一同学的内心。

材控 08级3班

5.对当前刑事自诉案件审理的调查报告 篇五

未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

允许宣传的项目简单明了，只有医疗机构的第一名称、医疗机构地址、所有制形式、医疗机构类别、诊疗科目、床位数、接诊时间和联系电话等八项。但有八项内容不得涉及：医疗技术、诊疗方法、疾病名称和药物；保证治愈或者隐含保证治愈的；宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；淫秽、迷信、荒诞的；贬低他人的；利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；使用解放军和武警部队名义的；法律、行政法规规定禁止的其他情形。并明确规定禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告。

6.对当前刑事自诉案件审理的调查报告 篇六

根据相关法律及司法解释的规定，结合我市法院刑事审判工作实际，现就审理附带民事诉讼案件有关问题提出以下解答意见：

一、关于附带民事诉讼范围

1、附带民事诉讼的受案范围如何确定？

答：法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。附带民事诉讼赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失和间接造成的物质损失。对一审开庭前尚未实际发生的后续治疗费、康复费、护理费，尚未评定伤残等级而要求的残疾赔偿金、残疾辅助器具费等，被害人可以向法院另行提起民事诉讼解决。

2、在犯罪中遭受轻微伤害的被害人能否提起附带民事诉讼？

答：在犯罪中遭受轻微伤的被害人可就其物质损失提起附带民事诉讼。因附带民事诉讼依附于刑事诉讼，如果被害人遭受轻微伤害的事实未被指控，或者不能提供证据证明其损失由刑事被告人的犯罪行为所致的，依法不属于附带民事诉讼范围。

3、夫妻之间发生的侵害人身权利刑事案件中，被害方能否提起附带民事诉讼？

答：对于夫妻之间发生的侵害人身权利犯罪，可允许被害方依法提起附带民事诉讼。法院审理此类附带民事诉讼案件，应限于附带赔偿物质损失的民事诉讼，不宜扩大审理其他民事诉讼。

二、关于附带民事诉讼原告人

4、附带民事诉讼原告人如何确定？

答：附带民事诉讼原告人主要指因犯罪行为遭受物质损失的被害人（自然人、法人或其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，以及对国家财产、集体财产因犯罪行为遭受损失而提起附带民事诉讼的人民检察院。上述法定主体以外的其他单位或个人，不能因为给被害人支付医疗费、丧葬费、保险费等而直接提起附带民事诉讼。

5、被害人死亡后，其继父母或继子女能否作为适格的原告人提起附带民事诉讼？答：被害人的继父母或继子女能否成为适格的附带民事诉讼原告人，要看继父母或继子女与被害人之间是否存在事实上的抚养与被抚养的关系。确实存在事实上的抚养与被抚养关系的，可以作为适格的原告人提起附带民事诉讼；反之，则不能提起。证明继父母或继子女与被害人之间是否存在事实上的抚养与被抚养关系的举证责任，依照“谁主张谁举证”的原则确立。

6、被害人死亡后，与其没有法定扶养关系，但由其生前实际扶养的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属能否就扶养费提起附带民事诉讼？

答：有权提起附带民事诉讼的被扶养人包括被害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。与被害人没有法定扶养关系，但由其生前实际扶养的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属

就扶养费提起附带民事诉讼，并提交抚养关系证明的，应当受理。

三、关于附带民事诉讼被告人

7、附带民事诉讼被告人如何确定？

答：附带民事诉讼被告人是在刑事诉讼中因刑事被告人的犯罪行为所造成的损失，被起诉承担民事赔偿责任的人。根据有关司法解释规定，主要涉及以下几类主体：

（1）刑事被告人（自然人、法人或其他组织）及起诉书中涉及到的、没有被追究刑事责任的其他共同致害人（自然人、法人或其他组织）。

附带民事诉讼原告人提出起诉的，对于没有构成犯罪的共同致害人，也要追究其民事赔偿责任，且共同致害人应当承担连带赔偿责任。但是，在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼被告人，可以判决由刑事被告人赔偿附带民事诉讼原告人的全部经济损失，待在逃的同案犯归案后再判决由其与已判决的被告人共同承担连带赔偿责任。

（2）未成年被告人的监护人。未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。

成年被告人的近亲属代为赔偿的，不能作为附带民事诉讼被告人，实践中可以通过调解的方式解决。

（3）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人。

（4）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。遗产继承人作为附带民事诉讼被告人，以其所继承的遗产为限承担赔偿责任。

（5）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。实践中以下主体依法承担相应的民事赔偿责任：

① 因其工作人员或雇员在执行职务或业务中犯罪造成物质损失的法人或其他组织。被害人在执行职务或业务中受到犯罪行为的侵害，被害人所属单位或雇主不应作为附带民事诉讼被告人。被害人遭受犯罪侵害后，由于治疗、误工、丧葬、抚恤等事由同所属单位或雇主发生纠纷的，不属于附带民事诉讼的受案范围。

② 对犯罪起因或矛盾激化负有责任或者与犯罪行为存在直接的关联性并对损害后果负有一定过错责任的单位和个人。

8、交通肇事案件中肇事车辆参加了强制责任险，能否直接将保险公司作为附带民事诉讼被告人？

答：因保险偿付金的给付不属于附带民事诉讼范围，故不宜直接将保险公司作为附带民事诉讼被告人。

四、关于附带民事诉讼程序

9、如何通知当事人提起附带民事诉讼？

答：法院受理刑事案件后，应当审查案件能否提起附带民事诉讼。对于依法能够提起附带民事诉讼的案件，可以通过电话、信函等方式告知被害人（自然人、法人或其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼，并将有关告知材料附卷留存。经通知，有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。

有权提起附带民事诉讼的人在一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，可以另行提起民事诉讼。被害人及其近亲属在刑事案件审理终结之后提起的民事赔偿诉讼，不属于附带民事诉讼。

10、附带民事诉讼原告人不到庭或者中途退庭的如何处理？

答：法院在通知当事人提起附带民事诉讼时，应告知其诉讼风险。当事人提起附带民事诉讼后，经传唤无正当理由拒不到庭且未委托代理人的，或者未经法庭许可中途退庭的，应记录在案，并比照民事诉讼法的相关规定，按撤诉处理。

11、无行为能力或限制行为能力附带民事诉讼被告人的法定代理人不到庭或者中途退庭的如何处理？

答：无行为能力或限制行为能力附带民事诉讼被告人的法定代理人因故不能到庭的，可以委托其他监护人或者成年近亲属参加诉讼。法定代理人之间相互推诿代理责任的，由法院指定其中一人代为诉讼。

无行为能力或限制行为能力附带民事被告人的法定代理人无正当理由拒不到庭且未委托诉讼代理人的，或者未经法庭许可中途退庭的，应记录在案，并比照民事诉讼法的相关规

定缺席判决。

未成年附带民事诉讼被告人的法定代理人在一审期间出庭应诉而二审期间不到庭的，如果二审开庭时被告人已满十八周岁，其法定代理人可以不到庭；如果二审开庭时仍不满十八周岁，按照前两款的规定处理。

12、未追究刑事责任的共同致害人不到庭或者中途退庭的如何处理？

答：未追究刑事责任的共同致害人，经法庭传票传唤无正当理由，拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，应记录在案，并比照民事诉讼法的相关规定缺席判决。

13、如何处理刑事被告人及被害人之外的附带民事诉讼当事人可能同时具有的证人身份问题？

答：法院在开庭审理前应征询刑事被告人及被害人之外的附带民事诉讼当事人的意见并考虑诉讼便利等因素确定其参与诉讼的现实身份。如果其作为案件的证人出庭作证，则不得同时以其他身份参与案件刑事部分的诉讼，包括旁听案件庭审等，可以在案件刑事部分的诉讼结束后，参加案件附带民事部分的诉讼。

14、附带民事诉讼主体不适格的如何处理？

答：附带民事诉讼被告人主体不适格的，可以说服附带民事诉讼原告人撤回起诉；如果其坚持不撤诉的，应当另行制作刑事附带民事裁定书驳回起诉。

附带民事诉讼原告人主体不适格的，可以根据案件审理进度情况，依法不予受理，或者说服提起附带民事诉讼的人撤回起诉，或者另行制作刑事附带民事裁定书驳回起诉。

15、附带民事诉讼原告人的诉求超出附带民事诉讼范围的如何处理？

答：对于虽然主体符合起诉条件，但是举证不能、证据不足、于法无据或者其物质损失并非由刑事被告人的行为所致，以及对刑事被告人不应在附带民事诉讼中承担赔偿责任的损失提起诉讼的，应在刑事附带民事判决书中“本院认为”部分表述不予支持的理由，并在主文部分判决驳回附带民事诉讼原告人相关内容的诉讼请求。

16、附带民事诉讼原告人同时起诉刑事被告人以外的其他人承担民事赔偿责任，法院经审理认为应当裁定驳回起诉，该裁定是否应列刑事被告人为附带民事诉讼当事人，并向其送达诉讼文书？

答：因驳回起诉的裁定可能影响刑事被告人的实体权利，故应当同时列刑事被告人为附带民事诉讼当事人，并向其送达驳回起诉的裁定书。

17、公诉机关撤回起诉后，附带民事诉讼问题如何处理？

答：判决宣告前公诉机关撤回起诉并经法院审理裁定准许的，可以告知附带民事诉讼原告人另行提起民事诉讼；如果其坚持不撤诉且不能通过调解途径解决的，对于已经提起的附带民事诉讼，可以裁定驳回起诉。

18、公诉案件中经法院审理依法应当宣告刑事被告人无罪时，附带民事诉讼问题如何处理？

告人系无刑事责任能力的人而不负刑事责任的，仍可适用附带民事诉讼程序解决刑事被告人的行为给被害人造成的物质损失赔偿问题，但附带民事诉讼原告人主动撤诉的除外。

对于事实不清、证据不足，不能认定刑事被告人有罪而判决宣告无罪的，应当裁定驳回附带民事诉讼原告人的起诉。

19、一审宣判前附带民事诉讼原告人死亡的如何处理？

答：一审宣判前附带民事诉讼原告人死亡的，应通知已死亡附带民事诉讼原告人的继承人参加诉讼；如果附带民事诉讼原告人没有继承人或者其继承人放弃诉讼权利的，应当终结附带民事诉讼。

20、附带民事诉讼原告人上诉后在二审期间增加诉讼请求或者附带民事诉讼被告人提出反诉的如何处理？

答：二审法院审理针对附带民事部分提出上诉的案件，原告一方增加独立的诉讼请求以及对新发生的事项提出增加赔偿数额或者被告一方提出反诉的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求及赔偿额或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行提起民事诉讼。

对原告一方在一审期间所提诉讼请求范围内要求增加赔偿数额，如果该增加的赔偿额系原先发生的，应当依法作出裁判；对原告一方在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未进行审理或者判决的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书中不列应当追加的当事人。

21、对于刑事附带民事的上诉案件，如果附带民事部分的事实不清，需要发回重审的如何适用法律？

答：附带民事部分是在刑事诉讼的过程中解决的问题，故在发回原审法院重审的裁定中，应当引用刑事诉讼法的规定，而不必引用民事诉讼法的有关条文。在附带民事部分发回原审法院的裁定中，应把附带民事诉讼的上诉人，排在第一位。

22、只有附带民事诉讼原告人上诉，且经二审审查决定，附带民事部分发回重审，刑事部分指令再审，原审法院应如何审理？

答：刑事附带民事案件一审判决宣告后，被告人对刑事判决不上诉，检察院也未抗诉，只是附带民事诉讼原告人提出上诉引起二审程序的，一审刑事判决在上诉期满后即发生法律效力。但为了正确确定民事责任，二审法院不仅要审查附带民事部分，也要审查刑事部分，并就附带民事部分作出裁判。如果经审查决定对附带民事部分裁定发回重审，对刑事部分经审查认为原判量刑不当，决定按审判监督程序指令原审法院再审的，原审法院可以作为一案，按照审判监督程序重新审判，并在再审判决书中说明案件来源。

对于刑事部分已经生效的附带民事诉讼案件，因刑事被告人仍需作为二审中的附带民事诉讼被告人参加诉讼，为便于审理，在二审附带民事诉讼未审结之前，可暂缓交付执行。

23、一审判处死缓的刑事附带民事案件，刑事被告人没有上诉，附带民事诉讼原告人提起上诉的，二审法院是按复核程序，还是二审程序审理？

答：附带民事诉讼当事人对案件附带民事部分的判决有上诉的权利，而没有对案件刑事部分上诉的权利，故附带民事诉讼原告人提出上诉的，不会引起刑事案件的二审程序，对于案件仍应当按照死刑复核程序进行审理。鉴于该案原来是一个刑事附带民事案件，根据刑事诉讼法的相关规定，刑事案件和附带民事案件也可以分开处理，仍可由原复核该案的合议庭审理附带民事部分的上诉案件。

五、关于附带民事诉讼调解

24、刑事审判中应如何对待和处理附带民事诉讼案件的调解问题？

答：（1）以调解方式处理附带民事诉讼，是保障被害人民事赔偿权利，实现案结事了的有效途径。所以，各级法院都要始终高度重视运用调解手段，妥善处理案件纠纷，促进社会和谐。对于涉及群体利益或者人数众多的案件，敏感性强、社会关注度高的案件，当事人双方情绪严重对立的案件，以及相关法律法规没有规定或者规定不明确的案件，应当加强调解。

（2）被告人出于真诚悔罪的表现愿意赔偿的，可以调解的方式达成赔偿协议。对于被告人及其家属自愿或经调解达成赔偿协议所确定的赔偿金额高于被害人实际损失的，应当允许。

（3）对于被告人不具备充分赔偿能力的，被告人亲属或所在单位愿意给予补偿的，应当允许，可视为被告人对被害人的赔偿。

（4）被告人已经赔偿了被害人的物质损失的，法院可以在量刑时酌予考虑。对于轻微刑事案件，如果经工作，被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，从而达成和解协议的，对被告人可以从轻判处非监禁刑或者免予刑事处罚。

25、刑事附带民事审判工作中主持调解和制作调解协议应注意哪些事项？

答：（1）调解工作应当坚持当事人平等自愿原则，不得强行调解。

（2）当事人可以自行提出调解方案。经当事人的要求，法院也可以提出供当事人参考的调解方案，但不得就刑事判决作出任何承诺。

（3）调解达成协议的，法院应当对调解协议内容进行审查。对调解协议侵害国家利益、社会公共利益的，侵害案外人利益的，超出当事人处分权范围的，违背当事人真实意思的，以及违反法律、行政法规禁止性规定的，应不予确认。

（4）调解协议中，除了应载明双方当事人所确认的事实以及履行协议的时间、地点、期限外，允许双方就刑事部分达成谅解并记录在案。法院应在刑事判决书中，对被告人的积极赔偿行为作出评价，并阐述该情节对量刑的影响。

对于命案中因具有积极赔偿等从轻情节而不判处死刑立即执行的，裁判文书中应突出其他从轻处罚情节对量刑的影响，淡化赔偿从轻的理由，以避免造成负面社会影响。

（5）调解中确认的赔偿金额，一般应以当事人自愿达成协议，并具有实际履行能力为原则。如果被告人在明知被害人要求赔偿的数额过高和自己确无履行能力的情况下，仍与被害人达成限期履行的调解协议的，法院在查明后应尽量适用判决。

（6）当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，法院应当制作调解书送交当事人。达成调解协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。

（7）经调解无法达成协议以及当事人在调解协议签名或者盖章前反悔的，法院应当对附带民事诉讼一并判决。

26、当事人自行达成调解协议并实际履行后，被害方又提起附带民事诉讼的如何处理？答：经审查，如果达成的调解协议已经实际履行，且赔偿数额与实际损失相当或高于实际损失的，应认定协议有效，判决驳回被害方的诉讼请求；如果调解协议中确定的赔偿数额与实际损失明显差距过大，应判决被告人赔偿被害方的实际经济损失，并扣除已履行的部分；如果调解协议具有前述不予确认情形之一的，应重新达成调解协议或者适用判决。

27、调解过程中可否先予接受被告人及其亲属主动缴纳的赔偿款？

答：在调解过程中，在被害方提出过高赔偿要求的情况下，被告人客观存在赔偿的困难，或不同意对方的不合理要求，但表示愿意预交一定数额的赔偿款，法院可以接收，并作为被告人的量刑情节酌情考虑。

28、被告人在二审期间积极赔偿的，能否据此改判一审刑事判决？

7.对当前刑事自诉案件审理的调查报告 篇七

浙江省高级人民法院

印发《关于在审理交通肇事刑事案件中 正确认定逃逸等问题的会议纪要》的通知

本省各级人民法院：

《浙江省高级人民法院关于在审理交通肇事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议纪要》已经我院审判委员会第2258次会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中有什么问题，请及时报告我院。

最高人民法院于最近下发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，其中第一条第三款规定“交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度”。我院原有规范性文件与该规定不一致的，执行最高人民法院的规定。

特此通知。

二O一一年三月四日

主题词：刑事审判 交通肇事罪 逃逸 会议纪要 通知

抄送：省委办公厅、省人大常委会办公厅、省政府办公厅、省检察院、省公安厅、省司法厅 最高人民法院

（共印200份）

浙江省高级人民法院办公室 2011年3月4日印发

浙江省高级人民法院

关于在审理交通肇事刑事案件中正确认定

逃逸等问题的会议纪要

近年来，我省交通肇事刑事案件多发。人民法院审理此类案件时，在如何认定交通肇事逃逸等问题上争议很大，各地掌握标准不一，影响法律适用的统一性和严肃性。为了准确适用法律，正确处理此类案件，我院在深入调研并征求省公安厅、省检察院相关部门意见的基础上，召开有关法院相关人员参加的座谈会，对认定道路交通肇事逃逸的有关问题基本达成了共识。现纪要如下：

一、关于交通肇事后逃逸的构成

刑法第一百三十三条规定的交通肇事后逃逸，是指发生重大交通事故后，肇事者为了逃避法律追究，驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑的行为。

刑法规定对逃逸加重处罚，根本目的有二：一是为了及时抢救伤者，防止事故损失的扩大；二是便于尽快查清事故责任，处理事故善后。道路交通安全法第七十条规定，肇事者发生交通事故后必须立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因此，保护事故现场，抢救伤员，报警并接受公安机关的处理，是肇事者必须履行的法定义务。交通肇事后逃逸行为的本质特征就是为了逃避法律追究不履行上述法定义务，正确认定逃逸也应当围绕肇事者在肇事后是否履行了法定义务去考察。审判实践中，应当把握好主观和客观两个方面的要件。

一是主观要件，即为了逃避法律追究。包括为了逃避行政责任、民事责任和刑事责任的追究。如果没有法定事由或者正当理由离开事故现场，应当推定为逃避法律追究。二是客观要件，即在接受公安机关处理前，驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑。以逃离事故现场为一般情形。这里的事故现场，不仅包括交通事故发生现场，还包括与事故发生现场具有紧密联系的空间，如按警察指定等候处理的地点等。在认定是否属于逃离事故现场时，要特别注意逃逸行为与肇事行为在时空上的连贯性。履行了道路交通安全法上设定的肇事者必须履行的法定义务后逃跑，不宜认定为交通肇事后逃逸。

二、关于几种常见情形的认定和处理

肇事者被殴打或者面临被殴打的实际危险而逃离事故现场，然后立即报警并接受公安机关处理的，可以不认定为逃逸。此种情形需要有足够的事实依据和证据存在，才能采信被告人的辩解。逃离事故现场后具备报警条件不及时报警，具备投案条件而不及时投案的，应当认定为逃逸。如果是因为出了事故内心恐惧而逃离事故现场的，或者为了逃避酒精检测等而逃离事故现场的，均应认定为逃逸。

肇事者接受公安机关处理后，在侦查、起诉、审判阶段为躲避责任经传唤不到案，取保候审或者监视居住期间逃跑，实质是一种逃避侦查、起诉、审判的违反刑事诉讼程序的行为，均不宜认定为逃逸，但应当酌情从重处罚。肇事者离开事故现场迳直去公安机关投案，不影响事故责任的认定，且事故损失没有明显扩大的，可以不作为逃逸处理。肇事者逃逸后，途中害怕被加重追究刑事责任而到公安机关投案的，仍然应当认定为逃逸，其中如实交代罪行的，可以认定为自首。认定是否直接去公安机关投案，不能仅以被告人辩解为依据，应当根据离开现场后的行走线路、时间长短以及是否具备报案条件等因素综合判定。无法认定直接去公安机关投案的，以逃逸论。

肇事者肇事后虽然采用打电话等方式报警，然后逃离事故现场的，或者逃离事故现场后打电话报警的，仍然应当认定为逃逸。但因为有报警行为，可对其酌情从轻处罚。

造成人身伤亡的，肇事者应当立即抢救受伤人员。如果是为了抢救伤员而离开现场，不认定为逃离事故现场。但是如果肇事者将伤者送到医院后，没有报警并接受公安机关处理，而是为逃避法律追究逃离的，应当认定为逃逸，可以酌情从轻处罚。

肇事者具有《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二条第二款第（一）至

（五）项情形之一，又有逃逸行为的，逃逸行为应作为法定加重情节，对肇事者在刑法第一百三十三条第二个量刑档次，即三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。但根据《解释》第二条第二款第（六）项规定因交通肇事后逃逸而构成犯罪的，由于逃逸已成为构成犯罪的要件，不能重复评价为加重情节，故对肇事者只能在刑法第一百三十三条第一个量刑档次，即三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑。

三、关于对交通肇事后让人顶替案件的处理

当前，交通肇事后肇事者让他人顶替，以逃避法律追究的情况多发，给交通事故责任的正确认定带来困难，容易使肇事者逃避法律的追究，也易使被害方的利益造成损害，且严重妨害司法机关的正常活动，应予从严惩治。

让人顶替的情形有多种。有的肇事者让同车人顶替或者打电话让人来现场顶替；有的肇事者逃离现场后叫顶替者到现场或者去公安机关投案等等，根本目的就是使自己逃避法律的追究。因此，肇事者让人顶替的行为从本质上说仍是一种交通肇事后的“逃跑”行为，而且还是一种指使他人向司法机关作伪证的行为，妨害了司法机关的正常诉讼活动，社会危害比一般逃逸更大，应认定为交通肇事逃逸并从重处罚。处理这类案件，还要区分肇事者是否逃离了事故现场。对肇事者让人顶替但自己没有逃离现场的，可酌情从轻处罚。对顶替者，构成犯罪的，以刑法第三百一十条包庇罪追究刑事责任。

四、关于因逃逸致人死亡的认定 刑法第一百三十三条中“因逃逸致人死亡”，是指肇事者在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

因逃逸致人死亡，既包括被害人受重伤后得不到救助而死亡的情形，也包括被害人因伤无法离开现场而发生的其他车辆再次辗压致死的情形。

因逃逸致人死亡，只适用于肇事者因逃逸过失致人死亡的情况，不包括故意致人死亡的情况。如果发生事故后，肇事者为逃避法律追究，故意将被害人隐藏、抛弃或者移动至危险地段等积极行为，使其得不到救助而死亡或者发生再次辗压等事故死亡的，应按刑法第二百三十二条故意杀人罪定罪处罚。

肇事者将伤者送到医院接受救治后，没有报警也没有接受公安机关处理就逃跑而被认定为逃逸，但此后被害人经抢救无效死亡的，不宜再认定为“因逃逸致人死亡”。

是否因逃逸致使被害人得不到救助而死亡，须根据司法鉴定及在案其他证据综合判定。

五、关于交通事故认定书的性质和逃逸后的责任承担 交通肇事刑事案件中的交通事故认定书，是公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结果制作的一种法律文书，本质上具有证据性质。人民法院应当结合全案的其它证据综合分析，从而正确认定肇事者的责任，公正处理案件。

根据我国道路交通安全法及其实施条例第九十二条规定，对肇事者不履行法定义务而逃逸的，应当推定为承担事故的全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻肇事者的责任。人民法院审理此类案件时，也应按此原则处理。

六、关于本纪要的执行

8.对当前刑事自诉案件审理的调查报告 篇八

——最高人民法院有关负责人就审理破坏广播电视设施等刑事案件

具体应用法律若干问题的解释答记者问

http:// 2011-6-13 9:12:03 来源：人民法院报

为切实维护广播电视设施运行安全，保障国家新闻信息特别是公共安全信息传输畅通，保障公共安全，维护广大人民群众日常生产生活的平稳与安宁，根据刑法有关规定，结合司法实践情况，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），自2011年6月13日起施行。为帮助广大办案人员和社会公众正确理解《解释》的精神和内容，最高人民法院有关负责人就相关问题回答了记者提问。

问：出台《解释》的背景和目的是什么？

答：广播电视是党和政府的重要舆论阵地，是广大人民群众及时了解各类重大新闻、信息的重要渠道。维护广播电视设施的安全、正常运行，保障信息畅通，对于保障国家政治文化安全，及时、有效处置紧急事故和突发公共事件，维护公共安全，维护人民群众日常生产生活秩序的平稳与安宁，意义重大。但是，一段时期以来，故意破坏、过失损毁广播电视设施的违法犯罪行为逐渐增多、危害日益严重。据不完全统计，2006年以来，全国仅破坏有线电视传输线路案件就发生5000余起，破坏国家光缆干线传输线路案件1000余起，盗割无线发射台（站）天馈线、地网线案件700余起。其中，盗割广播电视缆线案件十分突出，有些案件盗窃价值虽然不大，但却造成广播电视停播等重大事件，影响恶劣。

中央领导对依法维护广播电视设施安全运行非常关注。温家宝、李克强、***、张德江等同志都作出指示，要求加强法律手段，打击相关犯罪，保障广播电视设施运行安全。制定司法解释，明确对此类行为的定罪量刑标准，是落实中央领导指示，依法惩治犯罪，维护公共安全，保障广大人民群众生产生活秩序平稳安宁的需要，也是人民法院依法履行职责，“为大局服务，为人民司法”的重要体现。

2009年下半年，我们就开始了《解释》的起草工作，经深入调查研究和广泛征求意见，2011年5月23日最高人民法院审判委员会审议并通过了《解释》。

问：《解释》的主要内容有哪些？

答：《解释》共八条，规定了八个方面的内容，分别是：（1）破坏广播电视设施，“危害公共安全”的认定标准；（2）破坏广播电视设施，“造成严重后果”的认定标准；（3）过失损坏广播电视设施行为的定罪处罚标准；（4）建设、施工过程中故意、过失损毁广播电视设施的定罪处罚规定；（5）盗窃广播电视设施同时构成破坏广播电视设施罪时的处理；（6）破坏广播电视设施尚未危害公共安全的处理；（7）破坏广播电视设施构成犯罪，同时又利用广播电视设施实施其他犯罪时的处理；（8）有关广播电视设施的认定依据。

问：《解释》将哪些行为规定为破坏广播电视设施行为？

答：经深入调查研究、分析大量案例，我们发现，破坏广播电视设施行为可以分为物理性破坏和功能性破坏两类。物理性破坏是故意对广播电视硬件设施的毁坏，主要有拆卸、毁坏设备，剪割缆线等行为。司法实践中，有的犯罪分子向传输缆线中插针以截取广播电视信号，1 有的通过“改造”缆线来插播非法节目，这些行为都使硬件设施遭到了破坏，属于物理性破坏。功能性破坏主要是指删除、修改、增加广播电视设备系统中的控制程序，非法占用频率等，使设备的正常功能无法发挥。鉴此，《解释》采用列举加概括的方式，明确了破坏广播电视设施行为的种类，具体包括：拆卸、毁坏设备，剪割缆线，删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，非法占用频率等。

问：对故意破坏广播电视设施行为，《解释》是如何界定其定罪量刑标准的？

答：根据《解释》第一条规定，破坏行为造成以下情形，以破坏广播电视设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布的。我国是个自然灾害频发的国家，广播电视在灾害预警信息发布和救灾抢险过程中具有十分重要的作用。如果在救灾期间，广电设施受到破坏，导致信息不能发布，会直接危害到公共安全。

（二）造成县级、地市（设区的市）级广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用，信号无法播出的。对县级、地市级广播电视台中重要设施的破坏，并造成了信号无法播出的后果，极有可能导致事故的发生或者无法避免有关灾害事件。

（三）造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用，地市（设区的市）级广播电视传输网内的设施无法使用三小时以上，县级广播电视传输网内的设施无法使用十二小时以上，信号无法传输的。破坏行为造成了设施较长时间无法使用的后果，严重影响信息的传播，也会危害公共安全。

（四）其他危害公共安全的情形。考虑到司法实践情况的复杂性，《解释》规定了这一兜底款，对于虽没有具体列举，但是危害了公共安全的破坏行为，仍然要定罪处罚，以增强《解释》的适用性。

《解释》第二条将破坏行为造成以下情形的，认定为“造成严重后果”，以破坏广播电视设施罪处七年以上有期徒刑：

（一）造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布，因此贻误排除险情或者疏导群众，致使一人以上死亡、三人以上重伤或者财产损失五十万元以上，或者引起严重社会恐慌、社会秩序混乱的；

（二）造成省级以上广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用，信号无法播出的；

（三）造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用三小时以上，地市（设区的市）级广播电视传输网内的设施无法使用十二小时以上，县级广播电视传输网内的设施无法使用四十八小时以上，信号无法传输的；

（四）造成其他严重后果的。

问：对过失损坏广播电视设施的行为，《解释》是如何界定其具体定罪量刑标准的？

答：由于广播电视设施设置、分布的特点，因为建设、施工、耕种等原因过失损坏广播电视设施的情况时有发生，有的造成了严重后果，危害了公共安全。根据刑法规定，对此类行为，也要追究刑事责任。据此，《解释》第三条规定，过失损坏正在使用的广播电视设施，造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布，因此贻误排除险情或者疏导群众，致使一人以上死亡、三人以上重伤或者财产损失五十万元以上，或者引起严重社会恐慌、社会秩序混乱的；造成省级以上广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用，信号无法播出的；造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用三小时以上，地市（设区的市）级广播电视传输网内的设施无法使用十二小时以上，县级广播电视传输网内的设施无法使用四十八小时以上，信号无法传输的，应当以过失损坏广播电视设施罪处三年以上七年以下有期徒刑；其中情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

根据宽严相济刑事政策精神，对损坏广播电视设施的行为，应以处罚故意犯罪为重点。对 2 于过失犯罪，尽可能贯彻从宽处理的原则。为此，《解释》第三条第二款专门规定：“过失损坏广播电视设施构成犯罪，但能主动向有关部门报告，积极赔偿损失或者修复被损坏设施的，可以酌情从宽处罚”。

问：《解释》第四条专门规定了对建设、施工单位的有关人员损毁广播电视设施犯罪行为的处罚。为什么？

答：从司法实践情况看，当前，建筑、施工单位的工作人员在建设、施工作业中损毁广播电视设施的问题非常突出：有的明知是广播电视设施而故意损毁；有的还对劝阻、制止者大打出手；有的虽是过失，但造成了严重的后果。这些行为，已从整体上影响到了广播电视设施的正常运行，危害了公共安全，必须明确加以制止，构成犯罪的，应当给予刑事制裁。但在实践中，因种种原因，此类行为的责任人往往没有受到依法追究。鉴此，《解释》第四条专门规定了对建设、施工人员实施损毁广播电视设施行为的处罚原则。规定本条，一方面在于强调此类行为构成犯罪，以发挥法律的威慑作用；另一方面在于提醒广大的建设、施工人员，要自觉增强法律意识、维护公共设施意识，不要只图施工进度而以身试法。

问：据了解，司法实践中，盗割广播电视缆线的情况较为突出，有的认为构成盗窃罪，有的认为构成破坏广播电视设施罪。《解释》是如何解决这一问题的？

9.对案件审理工作方式的探索 篇九

作者：王 谊来源：中国纪检监察报发布时间：2010年04月06日点击数：137【收藏】【打印文章】将党员违纪案件放在更为广阔的视野中，可以将其看作是一定意义上的 个人利益与社会公共利益之间的冲突。著名法理学家博登海默指出，“如果冲突是以不适当和不公正的方式解决的，那么社会肌体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护”。圆满解决每一个个案，意味着对社会整体价值的保护，这需要更加完善的案件调查与审理能力。当前条件下，探索新的案件审理工作方式，提高案件处理适当性和公正性面临的问题主要是：第一，量纪理性的构建。第二，规范程序的建设与遵守。第三，裁量权的规制。

研究符合纪检监察工作特点的审理工作方式，一个有效的切入点就是建立有效的程序性规定，发挥程序的控权性，克服办案工作的粗放型操作模式，强化对纪检监察机关内部权力运行的监督。

近年来，山东省青岛市黄岛区在党纪政纪案件审理工作中，以增强纪检监察干部素质、提高案件审理质量为重点，以保障被调查人合法权益、推动民主法制建设为目标，推行以内部抗辩、审理助辩和公开会审为内容的“两辩一公开”审理方式，积累了一定经验。

内部抗辩：权力运行监督制衡机制

内部抗辩是指在纪检监察机关内部，由案件调查部门与案件审理部门采取举证、辩论等手段反复论证、审核违纪案件。无论是刑事法律框架内的侦查权与审判权，还是党纪政纪体系内的案件调查权与审理权都存在如何科学配置，最终确保案件审理质量和当事人正当权利的问题。就案件调查审理而言，影响被调查人承受结果的，既有党纪政纪条规等实体法和程序法的因素，也有纪检监察机关内部权力配置与运行流程的因素。因而在现有制度框架内加强对内部权力流程再造的研究，建立严密的内部权力运行规范制度，促进权力的竞争、制衡与合作，既有利于增强纪检监察机关内部党风廉政建设，提高案件审理质量，也有利于保障被调查人正当权益。

目前我国的审判机关正在开展量刑规范化试点，逐步强化对审判裁量权的限制。法院刑事审判推行的量刑答辩制度，可以看作是在法律层面公开平衡检察权、审判权与当事人权利的一种尝试，改变以往主要依据经验量刑存在的问题。借鉴刑事审判制度的特点，纪检监察机关内部案件调查与审理部门的权力分配，应着力建立明确的实体性与程序性规定，避免因内部权力的妥协而损害当事人权利的结果，正如著名管理学者彼得•德鲁克所言：“组织内部只有成本，结果存在于组织的外部。”设计内部机构对抗制度的目的正是着眼于以人为本，降低权力运行风险的预警措施。

近年来我们在这方面进行了探索：通过制定《案件审理抗辩制度实施办法》，对审理部门与案件调查部门在事实证据、定性量纪等方面有较大分歧意见的案件，实行内部抗辩。抗辩过程包括通报分歧意见、举证并阐述理由、双方辩论、最后陈述等环节，审理抗辩作为最终定性的重要参考。

内部抗辩具有结构和程序上的双重内涵。结构意义上的抗辩，是指调查权与

审理权的分工与竞争，程序意义上的对抗，指的是对办案程序与证据运用的监督。这种对抗要求工作人员具备熟练运用证据规则，适应交叉盘问,把握问题实质的能力，有利于提高案件审理质量。

从效果看，在适用该规则并结案的案件中，通过查摆事实、举证和辩论，查审双方更深入地交换并统一了意见，促进了对证据规则的运用能力，加强了对办案程序的监督，实现了对审理权的有效监督。

审理助辩：保障被调查人合法权益

随着党内民主的不断推进，党员的民主法制观念和受处分党员自我保护意识不断增强。中央纪委有关制度要求“保障被调查人的申辩权，注意听取被调查人说明情况和申辩”。纪检监察机关在案件调查中，应当进一步增强权利意识，充分保障违纪党员的自我申辩权及其他党员作证和辩护的权利，党纪案件审理助辩模式，正是保障被调查党员合法权益，确保案件审理公平性的重要举措。

审理助辩的出发点，是借鉴刑事司法审判中以控辩平衡原则为基础的当事人对抗主义制度。当然，随着商谈与妥协比重的增加，以及纪检监察机关内部权力对抗的增加，可能会导致学界担心的“司法参与的陷阱”：随着权利意识的增加，社会更多地强调个人权利的差异和要求，导致结案标准的差异化。

对这个问题，应当看到，在实践中更欠缺的，是对当事人权利的保护体系。我们的经验是，必须在实际工作中把握好五个环节：一是注重营造和谐办案氛围。在推行审理助辩过程中，办案人员通过做好思想工作、主动告知审理助辩参与人员范围、保证保护个人隐私、保证案件办理公正性，进一步消除当事人顾虑。二是扩大助辩案件范围。除涉及党和国家秘密以及经过法院刑事判决的案件或其他不宜助辩的案件外，均允许被调查党员委托助辩人为其辩护。三是合理界定助辩人身份。要求助辩人一般为被调查党员所在基层党组织中的正式党员。在特殊情况下，经案件审理部门同意，助辩人的范围可扩大到其他党组织中的正式党员。同时，律师等有特殊职业身份的人员，只要是中共党员的，可以以党员身份参加。四是充分保障助辩人权利。助辩人可以了解相关案件证据材料、案情、办案程序；可询问政策法规；可以对事实证据、定性量纪等提出质疑；提出从轻、减轻或无错的处理建议；可以提请办案部门对有关问题进一步调查取证。五是规范助辩谈话程序。主要包括主审人表明身份、确认助辩人和被调查党员身份、告知权利和义务、发表申辩及辩护意见等环节。

控辩对抗是诉讼程序的重要特征，审理助辩可以保证被调查人有效参加到程序中，并提出自己的主张和证据，并且这些主张和证据都得到了相当的回应，确保了当事人对结果的认可和抑制了反秩序情绪的宣泄。

实践表明，审理助辩制度符合党内法规的立法精神，程序简便、方法灵活、规模较小、成本很低，在审理助辩过程中，助辩人既可以从程序和实体上帮助被调查党员进行辩护，还可以从社会道德标准、外界群众反映等方面对案件进行分析和判断，与审理人员形成思维互补，有利于认清案件事实，打牢证据基础，正确适用条例，确保处理恰当，不仅充分保障了被调查党员的合法权益，也提高了案件审理的质量。

公开会审：增加案件审理透明度

规则的有效性依赖于其强制性和预防性，合法合理解决冲突的目标既包括了惩罚性的报应，也包括了预防意义上的教育。正如法学家佩顿指出的：“最好的医疗方法是预防疾病的发生，正如法律的真正益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能成功地预防争议。”

为强化对审理工作的监督，发挥案件查办效果，增强广大党员干部拒腐防变的意识，2005年以来我们开始探索推行开放式审理模式，以宣传党纪政纪、开展警示教育为目的，在案件审核过程中，经被调查人同意，由被调查人所在党支部、单位相关人员和部分社会监督员共同参与，对案件实行适度公开会审。

按照严格保障被调查人和有关人员的合法权利的要求，我们建立了严密的制度和规范的程序，以及能涵盖公开会审全过程的规范化文书，使公开会审工作程序规范、有据可依。选择那些具有普遍性、有利于扩大警示教育效果和群众普遍关注、议论较多，有利于加强党纪政纪宣传的案件进行公开会审。在确定公开会审的范围上，坚持因案制宜、视案情而定，主要针对有关街道、区直部门的党员干部及重点岗位人员，注重保障当事人合法权益，让当事人充分陈述意见，鼓励列席人员踊跃发言，可以对被调查人的违纪行为进行批评，也可以为被调查人辩护。

通过探索、完善和稳步推进“两辩一公开”工作法，近五年来我们办理的120余起党员干部违纪案件，未出现有理申诉案件，实现了案件办理效果和社会教育效果双提高。

10.案件审理工作规范管理自查报告 篇十

全面推进审理工作再上新台阶

***县***案件审理室

按照省市BBBBBBBB有关文件精神的要求，AAAAAAA县BBBBBBBB监察局于2012年5月至8月，积极组织人员对2009年以来的案件审理工作认真进行了自查。现将案件审理工作及这次自查情况汇报如下。

一、组织领导、机构设置情况

为适应新形势下案件审理工作任务的发展变化，不断加强和改进案件审理工作，保障和提高案件质量，AAAAAAA县BBBBBBBB高度重视案件审理工作，提出了“基础建设上档次，机构设置讲实效，工作程序抓规范，工作内容讲科学”的新要求，切实加强审理队伍建设。在选人用人上，坚持按照政治上可靠、责任心强、综合素质高的原则选配审理干部。目前，由一位从事审理工作多年来，有丰富审理工作经验的BBBBBBBB副书记分管案件审理工作。年初，又从机关选拔了一名公务员补充到案件审理队伍，专职案件审理人员达到了省市BBBBBBBB对案件审理工作的人数要求，为我县案件审理工作有序开展，提供了根本保障。同时为保障审理工作顺利开展，积极为审理室购置了实用性较强的审理业务书籍，配齐配全了台式电脑、笔记本、打印机等现代化办公设施。

二、审核监督情况

自2009年至2012年6月份,AAAAAAA县BBBBBBBB共审结各

类违纪案件176件，处分违纪人员182人。其中受党政纪处分的违纪人员中副科级以上干部12人，一般干部职工25人，农村党员干部63人，农村一般党员82人。在案件审理工作中，我们严格按照“二十四字”工作方针，坚持审核主体与审核程序并重的原则，加强审理程序监督，严把三个“关口”：一是严把受理关。对报审材料，我们严格审核各项材料是否齐全，是否按时报审，是否符合规定要求等。做到“四不受理”：即事实不清楚不受理，手续不完备不受理，材料不完整不受理，案卷不规范不受理。二是严把程序关。强化对证据、事实、定性、量纪等过程的审查，重点审查案件受理、初核、立案及移送审理等是否履行了审批程序，调查中违纪事实见面是否与本人见面，采取“两规”、“两指”等措施是否符合规定等，确保程序合法规范。三是严把定性关。注重把握与被审查人审理谈话、集体审议和提交常委会审定等关键环节，在事实清楚、证据确凿的基础上，对案件做出准确的定性，使审理的每一起案件都能经得住历史的检验，案件办理质量和工作效率得到明显提高。

对涉刑案件的处理，我们严格按照《中共中央BBBBBBBB关于进一步加强和规范办案工作的意见》的规定，对涉刑案件的主要事实、证据以及性质进行认真审核，注重完善证据链条，准确定性量纪。今年上半年，我们审理的一起村主任侵占村集体资金违纪案件，在对主要违纪事实认真审查的基础上，提出该案应移送司法机关的处理意见，最终经县BBBBBBBB常委会研究决定，将该案及时移送司法机关。

三、处分决定执行情况

为确保处分决定严格执行到位，我们从处分决定送达开始到处分执行完毕，实行严格的登记和责任制度，注重优化案件审理工作手段，坚持做到“送达、宣布、执行、监督”四个到位，有效提升案件审理工作效能，充分发挥办案综合效果。一是坚持处分决定送达到位。处分决定机关作出处分决定后，一个月内将处分决定书和《处分决定执行情况报告表》及时送达处分人员所在单位及本人，严格履行签字手续，要求受处分人当场签字，同时将处分决定抄送组织部、机构编制、人社局等有关单位。二是坚持处分决定宣布到位。根据案件的种类对不同的案件采取不同的宣布方式，一般案件县BBBBBBBB委托受处分人员所在单位召开支部党员大会进行宣布，重大案件由县BBBBBBBB直接到有关单位进行宣布。处分决定书下达后，要求案发单位及时将处分决定在党支部大会或相关会议上宣布，使与会人员在第一时间内知晓违纪发生的原因，达到“处分一人，教育一片”的目的。三是处分决定执行到位。对于处分决定涉及的职务、工资调整和年终考核等方面的问题，县BBBBBBBB在处分决定下达后及时与相关部门做好协调沟通，要求其及时出具违纪人员的工资落实、职务调整情况的相关材料。四是坚持监督检查到位。定期会同组织部、人社局、财政局等有关部门对受处分人员的处分落实情况进行监督检查，从而保证处分人员在职务、级别、工资等方面均按有关规定落实执行到位。通过自查，182名受处分人员的处分决定已全部执行到位，其中35名公职人员的职务、工资调整及

考核情况也已落实到位。

四、文书规范及案卷归档情况

多年以来，AAAAAAA县BBBBBBBB严格依照中央BBBBBBBB、监察部《关于实行纪检监察常用审理文书格式的通知》（中纪办［2000］142号）要求制作审理报告、处分决定、监察决定、请示、批复等案件审理公文，同时按照谁办案谁立卷的原则，以案定卷、案结卷成，确保归档文件齐全完整，分类科学。对于乡镇案卷，要求乡镇BBBBBBBB在案结后指定专人携带全部案卷材料到县BBBBBBBB审理室，在审理室人员指导下进行立卷组装，对案卷中发现的问题及时纠正，确保全县案件卷宗达到标准统一、规范整齐。案卷归档后统一由县BBBBBBBB审理室负责保管，逐卷编号，防止案件卷宗材料丢失，确保案件档案的完整性和长期性。2009年至2012年上半年，共形成正式案卷152卷，对程序不规范和手续不完备等问题进行及时补充完善，同时，健全和完善了2009年至2012年上半年党纪政纪处分电子表格目录，将176件案件的具体内容输入电子表格，对每一案卷进行了逐卷编号，便于日后查询和管理。

五、申诉案件办理情况

在申诉复查工作中，我们按照党章、宪法和法律法规的规定，依纪依法办理申诉案件和申诉信件，正确履行申诉复查工作职责，积极稳妥、客观公正地处理申诉案件，切实保障党员和监察对象的合法权利；坚持以人为本，把解决申诉问题与加强思想教育工作相结合，加强与有关部门的沟通和协调；按照上级

BBBBBBBB要求，认真贯彻审复分设和工作分离的要求，实行申诉复查工作责任到人，建立健全工作制度和监督制约机制；认真总结经验，查找问题，改进措施，加强申诉复查工作制度化、规范化、程序化建设。由于工作措施得力，我县近二十年来未发生一起申诉复查案件。

六、协审备案情况

严格按照省市BBBBBBBB的要求，对案件进行协审备案。按照《关于报送案件材料有关事项的通知》有关规定，及时将审结案件的处分决定和请示、批复报送市BBBBBBBB进行备案。自2009年至2012年6月共向市BBBBBBBB备案176件，未发生漏报、错报案件。

七、制度建设情况

健全完善制度体系是提高案件审理质量的重要保障。AAAAAAA县BBBBBBBB针对案件审理工作实际，健全完善制度规定，加强配套措施，确保制度执行落实。

（一）健全制度彰显规范力。以规范程序为基础，建立审理室主任列席常委会研究立案、提前介入、形式审核等制度，将制度建设前延至案件调查阶段，严把“入口”；关注审理具体步骤，完善了案件移交、受理、登记、备案、审理谈话等多项制度，制定《AAAAAAA县党纪政纪为记名投票表决办法》，在讨论决定违纪人员党纪政纪处分时实行无记名投票表决制，夯实“关口”；重视案件处理的后续事项，规范完善涉案款物管理、卷宗档案管

理、纪律处分执行、跟踪回访等制度，发挥教育感化和宣传警示作用，强化违纪案件查处的社会认同感，疏通“出口”。

（二）加强配套突出实效性。为确保依法依纪办案制度落到实处，组织精干力量修订完善了基层党委自办案件模拟案卷，全面系统地对违纪案件受理、初核直至执行等整个查处过程涉及的程序、手续及文书进行了规范，并对涉刑等特殊案件和审理改革等新型案件的办理进行了引领释疑。绘制《基层党委（BBBBBBBB）案件查办工作流程图》,以受理、初核、立案、调查、乡镇BBBBBBBB初审、县BBBBBBBB协审、处分决定执行、立卷归档8个关键环节为基础，整体细化为27个具体步骤，对每个环节、每阶段任务都以图表形式作出详细说明。实行乡镇BBBBBBBB案件汇报制，在乡镇自办案件立结案前，由本乡镇BBBBBBBB书记向县BBBBBBBB常委会进行案情汇报，并对办案过程中遇到的新情况、新问题进行沟通交流，这种以会代训的形式，进一步提高了乡镇BBBBBBBB办案人员对案件查办过程的熟悉度。

11.对当前刑事自诉案件审理的调查报告 篇十一

徐伟群 胡晓晖

近年来，随着经济体制改革的深入推进，我国的劳动关系发生了巨大而深刻的变化，由此引发了大量的劳动争议案件。案件数量的增加折射出当前劳资矛盾日益激化的社会现实，也反映了劳动领域出现的很多新动向与新问题。现我们将当前劳动争议案件审理中遇到的几个较新又很有争议的法律适用问题，以罗列方式加以整理和探讨，现分述如下：

一、建筑行业中劳动关系的认定问题

劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法上的雇佣关系，与民事法律关系中的承揽、承包、代理等，并不是很容易就区分清楚。应该说，劳动关系除了债的经济要素之外，还有身份上的隶属关系，而这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。当然，用人单位对劳动者所要承担的责任也要高于一般的民事关系。故而在实践中，也就出现了用人单位以其与劳动者之间是承揽、承包、代理等关系来推托自身在劳动法上的责任的情形，争议点就集中在了劳动关系的认定上。比如，建筑行业中劳动关系的认定就很有争议。

在建筑行业中，发包方即建设单位与承包方的建筑施工企业签订建设工程合同后，不少施工企业又将部分工程或工程的劳务作业部分发包给包工头，由包工头组织工人进场施工，建筑施工企业与工人不签订劳动合同。在工人因工资等被拖欠而起诉施工企业时，施工企业往往以双方未建立劳动关系为由而拒绝支付。对此，一种观点认为建筑施工企业与工人存在劳动关系，其应承担劳动法上的责任。包工头不是劳动法规定的用工主体，不可能与工人建立劳动关系；工人虽未与施工企业签订劳动合同，但工人付出的劳动属于企业的业务范围，双方已形成事实劳动关系。第二种观点认为，建筑施工企业与工人不存在劳动关系。包工头是以个人名义招用工人，自行对工人进行管理，没有受企业的委托或代表企业与工人发生用工关系，企业与工人不存在建立劳动关系的“合意”，工人既不受企业的领导和管理，也不受企业内部规章的约束，故企业与工人不存在劳动关系。

我们倾向于赞同第一种观点。理由是：施工企业将其承揽的劳务发包给包工头，施工企业和包工头之间即建立了一种承发包关系。包工头组织工人施工，包工头和工人之间又建立了一种劳务（雇佣）合同关系，这时，工人有权向包工头追索劳动报酬。但我们认为，工人也有权向施工企业追索，因为由于建设工程合同的特殊性，这种施工企业和包工头之间的承发包关系通常不具有法律效力，而工人所付出的劳动确实实在在地成了施工企业承揽业务的组成部分，其劳动成果直接由施工企业享有，工人和施工企业间形成了事实上的劳动关系，加之包工头的偿债能力又较弱，享有劳动成果的施工企业应有责任向工人支付劳动报酬。退一步讲，施工企业和包工头之间建立的这种承发包关系有效，其实更确切地说，在传统民法上这是一种转承揽的行为，作为承揽人的施工企业将其承揽的工作交给了第三人的包工头完成。由于合同法中的承揽合同不包括建设工程合同，我们姑且把这种关系仍称作承发包关系，再把包工头的这种承包行为分内部承包和外部承包来分析劳动关系的双方。就内部承包而言，包工头自身是施工企业的员工，其招用、管理工人及支付劳动报酬的行为，可以视为施工企业的用工行为，双方的劳动关系也可以视作成立。就外

部承包而言，施工企业与包工头之间应签订承包协议，双方根据协议承担经营风险。但是，如施工企业与包工头不告知工人有关包工头承包等内容，劳动者自有理由相信其是在为施工企业工作，也就不能简单认定双方之间不存在劳动关系。所以，我们认为，认定建筑施工企业与工人是否存在劳动关系，应区分情况对待，而不宜作简单认定。只有在包工头与施工企业之间存在合法的承包关系，而该关系又为工人所知晓的前提下，才可认定双方不存在劳动关系。

二、社会保险费缴纳问题

为了保障劳动者退休后的基本生活需要，各地根据实际情况相继推出了多种社会保险制度，因社会保险费缴纳而引发的劳动争议纠纷也随之产生。此类纠纷处理中遇到的一个突出的问题是目前推行的各种社会保险制度如何有效合理地实现制度间的衔接。

以上海市为例，该市现有的养老保险制度分农村社会养老保险、城镇职工养老保险和小城镇社会保险三种。这三种养老保险制度的缴费主体、缴费标准和比例、适用范围、适用的法律法规，甚至管理机构、争议的处理均有所不同，一定程度上又相互交叉，导致审理该类案件的执法尺度不统一，劳动者也因不满企业为其缴纳的养老保险种类和标准而频频涉讼。如小城镇社会保险与农村社会养老保险的适用范围就有所重叠。《上海市小城镇社会保险暂行办法》第三条第二款规定，原已参加本市农村社会养老保险的用人单位及其从业人员，应当适时参加本办法规定的社会保险。因为劳动者与用人单位对条款中“适时”一词的理解不同，导致双方均要求参加对自己有利的养老保险。该类案件因法律依据不明确，导致案件处理较为棘手，也难以切实保障当事人的合法权益。上述种种不同，固然与出台时间、制定目的不同有关，但重要的是目前三种并行的养老保险制度要建立一个衔接机制。我们的意见是应设立一个专门的管理机构，统一负责三种养老保险金的征缴工作，改变以往养老保险主管部门不同而互相推诿的情况；设立统一的劳动争议仲裁机构，裁决因缴纳养老保险金等产生的纠纷，避免没有相应仲裁机构仲裁农村社会养老保险纠纷的现状；确立三种养老保险金的换算方法等，最大限度保护劳动者的合法权益。

三、退休人员的劳动保障问题

目前，退休人员与再就业单位之间建立的劳动关系未被明确纳入劳动法律的调整范围，也不符合民事法律关系的特征，难以受到民法的调整。因此，退休人员的劳动保障问题一直是审理劳动争议案件的一个难点。对此，上海市劳动和社会保障局曾以沪劳保关发（2003）24号文规定，退休人员再就业的，可享受工资、工时、劳动保险等劳动基准性规定的保障，但未就再就业退休人员工伤后能否享受一次性就业补助金、解除劳动合同的经济补偿金等作出规定，而有关的劳动争议也正是由此而引发。

《上海市工伤保险实施办法》第62条的规定，用人单位聘用的退休人员发生工伤的，由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。然而，我们认为一次性伤残就业补助金制度是为解决伤残劳动者再就业困难和保障其相应生活水平而设置的，退休人员一般都享受养老金，本身也不存在再就业问题，故原则上退休人员不应适用一次性伤残就业补助金的规定。

关于再就业退休人员在终结劳动关系时，用人单位是否应支付解除劳动合同的经济补偿金问题。我们认为，经济补偿金是国家规定的在不可归责于劳动者的主观过错的情况下解除劳动合同时，用人单位支付给劳动者的一次性生活补助费。经济补偿金又是按劳动者在用人单位的工作年限和离职前12个月的月平均

工资计算的，故该笔钱款的性质是劳动者对用人单位所作贡献的补偿，与劳动者是否已退休无必然联系。因此，我们认为再就业退休人员在被终结劳动关系时可以获得经济补偿金。

四、工伤保险待遇问题

2004年，国务院颁布的《工伤保险条例》和最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相继施行。在贯彻执行上述法律规定时，产生了一些争议。其中较为突出的一个问题在于劳动者因第三人侵权构成工伤时，能否同时享受工伤待遇和获得侵权赔偿。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定:依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。对于该条文的理解在实践中形成了两种意见。第一种意见认为，工伤赔付和侵权赔偿并不冲突。理由是发生工伤事故,属于用人单位责任的,工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。如果劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。该司法解释未规定劳动者因第三人侵权行为造成工伤时应择一选择受偿途径，且第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，故劳动者可以得到双倍赔偿。另一种意见认为，劳动者不能同时获得工伤待遇和侵权赔偿。理由是：

1、工伤保险赔偿属于劳动争议案件，不属于普通的民事侵权赔偿案件，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；而劳动者基于第三人侵权而要求赔偿是普通民事侵权赔偿案件，故该条款的规定可以理解为赋予当事人诉讼途径选择的权利。

2、就具体赔偿的款项而言，如丧葬费、护理费、伤残赔偿金等款项在两种赔偿制度中均已被包括，劳动者因第三人侵权而重复受偿，对于用人单位有失公平。

3、《上海市工伤保险实施办法》第四十四条规定，因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还。根据该条款的规定，劳动者也只能按就高原则择一受偿。我们倾向于第二种意见。

五、保密期条款的履行问题

《上海市劳动合同条例》第15条第2款规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。然而，实践中较为普遍的存在着劳动者依据《劳动法》第32条第1款第3项，即“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”之规定，以用人单位在脱密期内调整其工作岗位，未提供订立劳动合同时所依据的劳动条件而要求立即终结劳动关系。此类争议焦点在于用人单位能否在脱密期内不经协商即变更劳动者的工作岗位。

我们认为，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。但劳动者在试用期内，单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动、单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件时，可以随时通知用人单位解除劳动合同，故劳动者解除合同可以采用多个理由并可以通过多个途径提出。然而，《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘

密的有关事项”，该条款对当事人在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的事项作了授权性规定，对约定的“有关事项”赋予了法律效力。《上海市劳动合同条例》第15条第2款规定是对《劳动法》第22条规定的细化，是对“保守用人单位商业秘密的有关事项”中有关“解除劳动合同提前通知期”的专设条款。根据该条款，当事人可以在保密协议中对劳动者解除合同提前通知期作出约定, 用人单位可以在该提前通知期内采取相应的脱密措施，当然包括对需保密资料的封存和需保密岗位的变换。

六、劳动合同中违约金条款的适用问题

当前，我国许多用人单位在与劳动者签订的劳动合同中都设定了违约金条款。劳动争议发生后，双方也常常就该条款的效力产生争执。

我们认为，就违约金条款的效力而言，确实值得商榷。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金额，用以制裁违约当事人和救济受害人。支付违约金是一种违反合同的民事责任。然而，就劳动合同而言，劳动者和用人单位在法律上虽然是平等的主体，但由于劳动者事实上通常处于弱势地位，劳动者和用人单位地位是对等而非平等的，故劳动合同不完全适用普通民商合同的意识自治原则，劳动合同中的违约金条款也并不完全适用该原则。

如双方就提前解除劳动合同设定违约金条款，该条款的效力就应区别对待。《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”。该规定确立了劳动者的单方提前解除劳动合同权。因该条款对于劳动者提前解除劳动合同没有设立实质性要件，劳动者在履行“提前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权，其行为不能简单地被认定为“违约”，劳动者不应承担违约责任。同样道理，用人单位按《劳动法》第25条规定提前解除劳动合同的情形时，用人单位也无需承担违约责任。