现代法律的论文

现代法律的论文（8篇）

1.现代法律的论文 篇一

《现代社会中的法律》读书笔记

近一段时间，对于上世纪七十年代在美国兴起的批判法律研究运动比较感兴趣，所以看了昂格尔的一部很重要的著作《现代社会中的法律》。这本书是吴玉章翻译的，由中国政法大学出版社出版。

批判法律研究运动是后现代法学的一个重要的分支，在八十年代盛极一时，并逐渐将影响力波及到全球。我国的信春鹰教授也在八十年代末期将批判法学介绍到国内。总体上而言，批判法学是以西方马克思主义，法兰克福学派等思想理论为指导，对西方自由主义的法律传统进行根本的批判。他们或者从历史的角度分析法律的演变，从而认为法律根本不是什么“公意”，相反只不过是为商界，企业界利益服务的；或者从哲学的深度去分析自由主义法律传统的实质和难以回避的矛盾，从而认为法律的客观性，中立性，确定性都是不可能实现的；或者用实证的方法去说明法律和政治的不可分离的关系。九十年代以后，批判法学开始陷入低谷。这其中的原因是多方面的：批判法学总体上也确实没有提出足以摧毁自由主义法律传统的理论学说，这使得批判本身的果效不理想；批判法学批判很多，建树却很少，这使得它的实际果效大受影响；苏联解体东欧剧变使得批判法学这种左翼法学面临极大的尴尬和现实困境。然而，批判法学也给我们留下了很多有益的思考和启发，正如自由主义法学大师德沃金所说“如果能够避免由于普遍怀疑论的野心而犯下的错误，仅采取内在怀疑主义的方式的话，那么批判法学研究是重要的。我们可以从它的批判活动，从它的成功和失误中获得许多教益。”

昂格尔被认为是批判法学的精神领袖。他原籍巴西，1970年来哈佛法学院读书并于同年取得LLM，1976年获得哈佛SJD（相当于PHD），1971年法学助理教授；1976年，28岁的昂格尔当上哈佛法学教授，成为有史以来最年轻的法学教授；2000年起为“罗斯柯庞德”法学教授（相当于哈佛首席法理学教授）。他的早期著作主要有《知识与政治》，《现代社会中的法律》，《批判法律研究》，后期他对自由主义法律的态度发生了转变，表示接受自由主义法律传统的基本理念，代表著作有《激情：人论》，《政治学：建构性社会理论》。我所阅读的《现代社会中的法律》典型的代表了他早期的法律思想。该书分为四章，分别是社会理论的困境，法律与社会形态，法律与现代性，再谈社会理论的困境，本文将沿循该书的体例分章进行粗略的评析。

作者在第一章首先分析了社会理论家探讨问题时常用的逻辑分析和因果解释这种方法的局限性。他认为逻辑必然性和因果解释都以必然性，顺序和客观性来描述相互关系。然而二者存在异点：因果关系意味着事物间有时间上的先后顺序，逻辑必然性则无此要求；因果关系一定是具体的特定的事物的相互关系，逻辑必然则一定是形式的，抽象的事物的相互关系。因果关系的矛盾在于如果深入具体的情境之中，因果链会被无限伸长和扩展，这样恰恰使得一个单一的因果关系不再具有说服力。逻辑必然性的矛盾在于如何使得形式性的逻辑分析应用于具体特定的事物中呢？他认为克服上述矛盾的出路在于形成一种方法，“抛弃逻辑解释模式和因果关系解释模式所共同的东西…即关心顺序和寻求必然性联系。” 他认为应放弃线性顺序和必然性，采用非线性的，整体性的方法描述相互联系的所有因素。接下来，昂格尔分析了经典社会理论解释社会秩序时的两种思想传统即个人利益理论和共识理论各自的缺陷和克服这种缺陷的出路。个人利益理论认为每个人的行为都是基于自身的意愿，但可以是利己的也可以是利他的。这种理论面临着下面三个矛盾：（1）该理论难以说明人们之间怎样产生相似性以建立规则从而组成社会；（2）该理论认为规则只是实现个人利益的工具，然而体现公正和善的规则却“无法还原成关于目的和方法的计算”；（3）“体现在个人利益理论中的社会生活概念并未给协作的价值留出余地”。与个人利益理论相对立的共识理论认为人们会从社会或集团共有的价值和认识出发。

规则成为集团共有价值的表现，人们遵守规则是因为规则能够实现人们参与其中的共同目的。这种理论的缺陷是夸大了社会秩序中的一致性而对其冲突则注意太少。规则作为共同价值的体现，然而正是在坚持价值过程中出现的裂缝，冲突才使得规则的出现成为必要。如果社会各个成员之间有完全的共识，丝毫没有冲突，显然法律没有存在的必要。在这里法律恰恰是冲突的产物，是为着解决冲突而产生的。

作者在第二章首先定义了三种法律概念。（1）习惯法是指反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式，同时这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。习惯法不能区分发生了什么和应当做什么的界限，习惯和义务的差异也是模糊的。习惯法不具备实在性，公共性也缺乏明确的表达。（2）官僚法或规则法律：这是由国家制定并强制实施的规则体系。这种法律发生在国家和社会分离以后，由政府强加于社会，目的是为了维护统治者的利益。官僚法具有实在性，公共性，有明确的表达，习惯与义务的区别或者制定规则和使用规则的区别开始变得有意义。（3）法律秩序或法律制度：它只能在特殊的社会环境中才能生存和发展，具有实在性，公共性，自治性，普遍性。自治性是指实体内容，机构，方法与职业四个相互依存的方面。普遍性则保障了个人在形式上的平等。作者认为在自由主义的法律秩序中，官僚法，习惯法依然存在并发挥着相当大的作用。作者随后论述了法律秩序产生的条件：（1）多元集团（2）自然法：一个超验的高级法。一个由多元的集团组成的社会才不会出现一个永远稳定的权力中心，各个集团的相互制衡必然对现存秩序有破坏作用；一个有超验的自然法的社会，才可以有对现行法律进行批判的理由和实现法律改造的目标。作者认为正是这二者的结合才产生了西方的自由主义法律秩序。

值得一提的是，作者在这一章分析了中国法律传统。他认为法律秩序之所以仅仅产生于欧洲，是因为在其它的文明中，多元集团或自然法这两个条件不齐备。他认为公元前1122-771这一阶段是中国的习惯法时期。“礼”是这一阶段中国社会秩序的主要维护手段。他分析了“礼”的四个特性：第一，是一种与等级紧密相连的行为标准；第二，是一种习惯性的行为方式，没有关于如何行为和应当如何行为的区分；第三，不是实在的规则，没有从具体的情景中抽象出来的一般的表现形式；第四，不是公共的规则，不是政府制定的。对这一分析很多学者都有不同的看法，比如季卫东在该书的序言中写到：“把古代的礼看作自发的秩序的典型---既不是实证的又不是公定的，甚至算不上规则，这是不准确的。古典文献和考古学的研究表明，在许多场合礼是正式的明文规范。” 本人认为，礼的确在当时不具有作者所认为的官僚法的全部特征，但当时礼这种行为规范在许多场合具有裁判的依据效力却是不争的事实。而且，我也不同意作者对礼的特性的某些概括，比如我认为中国古代的礼具有抽象的形式，有一般的规范，在某些场合这种规范是由明确的表达的。后来我国法律史中的“以礼入法”运动更是证明了这一点。作者认为在接下来的时间里一直到公元前221年秦统一中国止是从习惯法到官僚法的转变时期，作者称为改革时期。在这个时期先前的等级社会结构受到了极大的冲击，国家开始与社会分离，新的中央集权的国家开始出现。这一时期，商人处于依附地位，没有形成一支独立的力量，也没有发展壮大；在诸侯纷争中涌现出来的“士”也被吸纳进新的国家机器的体系之中，成为一种体制内的存在，这样这个时期的中国就没有一个独立于政府的有实力的力量亦即没有一个多元集团。与此同时，中国古代也没有能发展出一种超验的宗教。中国古代的宗教始终为政府所利用，成为维护王权的工具。虽然当时的社会不能发展出一种法律秩序，但这一时期的中国的确出现了官僚法。这一时期的官僚法具有实在性，公共性和有时虽被宣称但却很少甚至几乎没有实现的普遍性，但不具有自治性。因为这时候法律和行政命令常常具有同样的效力，在很多时候行政命令就是法律。因为没有一个独立的法律职业群体，从而也没有形成一个单单依据法律的法律

推理模式。与此同时，司法机构和行政机构的界限也很模糊，常常并没有一个专门的独立的司法机构。通过比较中国和欧洲的法律，昂格尔认为“二者分别代表了缺乏法治和出现法治的两种极端…大多数文明形态始终位于上述两种极端之间”。

作者最本章最后对第一章的社会秩序问题作出了法律上的回应。他认为习惯法正是共识理论所描述的而官僚法则是工具理论所描述的。不过，作者拒绝将两种理论和两种形态的法律简单的单向对应起来，他认为在每个具体的形态中，官僚法和习惯法都会存在的事实决定了共识理论和工具理论也是需要共存的。这样一来矛盾就不可避免的产生了，以至于作者声称“法律是对秩序衰落的一种反应。”

在第三章作者以法律作为切入点来分析现代性问题。作者首先选取了部落的，自由的，贵族的三种社会型态，通过对比分析这三种社会型态对三个问题的不同回答从而发现隐藏在不同社会背后的“深层结构”。这三个问题分别是：内部人和陌生人如何界定；内部人结合的条件是什么及如何跟陌生人交往；人们界定他们经历的现实和理想的关系的趋向是什么。在部落社会中人们基于血缘关系，组成数量不多的几个集团。内部人和陌生人有着重要的区分，内部部人之间和内部人与陌生人之间的交往方式也迥然不同。在这种社会中理想和现实则没有被区分开来。在自由主义社会中，内部人和陌生人的界定变得复杂起来，与之伴随的是这种区分变得不再如部落社会中重要，尽管这种区分仍然存在。在这种社会中，普遍利益将人们联系在一起。一方面人们结合在一起，另一方面人们发现寻找一种共同的价值变得愈发困难。这样，理想和现实在这个社会形态中被分裂，人的理性也被分割成两个部分：既关注现实利益---利益是自由主义社会结合的纽带，又不愿放弃对理想的追求。贵族社会是一个严格而稳定的等级社会。每个等级的人们形成一个集团，把本集团的人视为内部人，把其他集团的人视为陌生人。社会结合的纽带不是社会协作，也不是利益联盟而是名誉。一方面每个等级都有自己的精神气质和理想价值，另一方面超验宗教又要求一个适用于各个不同等级的共同理想，因此“它时而倾向把理想和现实结合在一起，时而又倾向于使之分离”。在上述这种框架之内作者分析了等级社会中的法律和自由主义社会中的法律。等级社会向自由主义社会转变大致经历了两种模式：官僚专制主义和议会立宪主义，分别以普鲁士和英格兰为代表。这两种方式虽然在导致法律秩序出现的具体原理上相异很多，但却有一个共同的属性，那就是君主的权力受到了很大的牵制和制约，从而为法律秩序的出现打开了通道。作者认为等级秩序就是在接近权力，财富和知识方面等级式的安置社会集团，自由主义社会就是一个比较开放的，不全面的等级社会。在自由主义社会中，人们为了避免或消除在等级秩序中的不利状态，尽力争取政府权力最广泛的社会基础就会为法治而奋斗。作者区分了广义的法治和狭义的法治，认为前者是自由主义社会的典型，后者则只能在特殊的情境中才能产生。广义的法治是指相互关联的中立性，统一性及可预见观念。政府的权力必须在规则的范围内前后一致的适用。狭义的法治则要求更为严格，更为公正的立法程序，公众对立法本身更高的参与度。这两种形式都希望通过使权力的非人格化来解决自由主义社会的困境，而这一目标的实现又取决于两个假设：最重要的权力必须集中于政府和权力能够受到规则的有效制约。不过，作者紧接着指出，在自由主义社会这两个假定都是虚构的。一方面，对一个人生存状态和自由影响最大的是自己的家庭，工作，社会关系等而不是政府；另一方面，权力也不可能受到规则真正有效的制约，因为规则首先就必须被解释，而这本身无疑是行使权力的过程。作者举例说，在立法过程中就不存在一个真正中立的程序：每一种程序选择都会使某种立法选择优于其它考虑，而且一种程序选择本身就是一种价值的选择。这些分析表明在自由主义法律秩序中并不存在一个真正有效的自我合法化机制。

作者接下来分析了后自由主义法律秩序面临的困境。作者认为后自由主义社会有两个一般的特

点：政府公开干预自由主义社会中政府不应涉足的领域；国家和社会又开始重新混同界限，公法私法化和私法公法化。一方面公法日益涉足私人的领域，另一方面社会组织等私人自治的社会团体具有越来越多的公共职能。福利国家对法律秩序至少有两个方面的重要影响：第一，迅速扩张的使用无固定内容的标准和一般性的条款。第二，从形式主义向目的或政策导向的法律推理的转变。这两点无疑都是对法律的普遍性和自治性的的威胁，进而也使得法治秩序面临解体。合作国家则使得国家和社会的界限模糊，私人机构制定了越来越多的规则，整个社会的法律体系越来越多的包括非政府的规则，这一趋势馋食着法律的公共性和实在性。综上来看，后自由主义法律在背弃法律形式主义的道路上渐行渐远。作者认为，一个形式的规则体系就是指严格依据规则本身去考虑问题而不关心这种考虑所产生的结果。作者进一步指出，任何法律都依赖于某种程度的形式，然而又没有一部完全形式化的法律。在形式与公平，协作的冲突和妥协中，后自由主义法律的形式性无疑大大的退步了。由于后自由主义法律承载了更多的道德义务，设定了更多的行为标准，人们对理想和现实的区分也有淡化的倾向。

作者为了更好的解释自由主义社会中的现代性问题，对传统主义社会和革命社会主义社会的现代性问题也一并进行了比较分析。在此处，我也只关心与法律有关的现代性部分。传统主义社会具有工业化的经济和不同于自由主义和后自由主义的政治制度和社会观点，其中存在着现代性和非现代性的糅合。与之相对应，传统主义社会中存在着一个法律秩序和非正式的习惯法律体系。前者是由当地社会精英制定的，对社会实际控制很少，更多的是作为一种权宜之计而存在；后者体现了社会中的主流意识，是等级秩序的真正维护力量。革命的社会主义把工业主义，国家力量，社会公平的理想结合在一起，法律成为了实现未来理想的工具。法律的形式主义较弱，目的导向性很强，其合法性来源于他追求的未来的目标的道德性。然而作者认为这种法律并没有消除人们的等级依附性，在一味要求人们为了未来而屈就现实的时候，并没有给出关于未来的持续的有力证明。作者综合三种社会形态的现代性问题后发现，依附于等级秩序的现实和对公平，自由社会的理想之间的矛盾都没有获得解决。

在第四章，作者再次回到第一章提出的方法，秩序和现代性问题，并对之进行整体性再回答。作者提出了一种克服理性主义和历史主义的新方法即共同意义的方法。这种方法将行为和信念统合起来，摒弃传统方法上二者的对立，将注意力投射到二者的关系上----一种互动的而非单向决定的关系上。在这种解释方法中人的信念也是社会的组成部分，从而实现了研究者主观性和客观性的统一。在社会秩序问题中，共识理论难以说明冲突和变化，个人利益理论难以解释社会的内聚力和稳定性。然而作者又指出这两种方法的缺陷和对立完全有可能在现实中得到克服。作者设想一个能够致力于调和个性和社会性的社会秩序，并使现有秩序和超验批评都在一个可能的范围内得到互动。在研究自由主义社会的现代性时，作者“所用方法之核心就是一个信念与经验，意识与组织之间相互作用的概念”。那么自由主义法律发展到后自由主义法律以后，其前景又如何呢？作者认为面临着两种答案：一种是循环式的，重新回归到不区分理想与现实的习惯法中去；另一种是螺旋式的上升，这是一种真正的超越。社会理论的局限性使得问题的答案难以从现有理论的框架中得出，而作者认为这种理论的局限性其实质是政治本身的局限性。昂格尔作为一代法理学大师，思想非常深刻，文本也非常艰涩难读。加之《现代社会中的法律》涉及哲学，历史，社会学等等方方面面的理论，作者的综合性也很强，因此，我也没打算一遍之内就能很好的理解作者所表达的内容。现在这本书已经超越了批判法学的代表著作的地位，成为一部法理学经典。该书认为法律隐藏了一个社会结合的秘密，是研究社会的最佳切入点。这一观点使得读者很可能认为作者的目的是研究社会，法律不过是手段。这种看法也可以从本书的结构可以得到印证，我本人也是认同这种观点的。不过，正如批判法学自己所认为的，法

律和社会是不可分离的，我们不能脱离社会谈论法律。因此，作者在该书中的哲学，社会理论对于理解法律是必需的，这也正是作者一直主张的对传统方法的“超越”之所在。该书对传统社会理论的方法问题，现代性问题，社会秩序问题的理解可谓独树一帜，虽然我本人还不能很好的理解其中的很多内容，但这本书的确使我打破了对自由主义法律的盲目乐观和迷信。我相信这一点，也会是激发我以后继续关注批判法学，关注昂格尔的原动力。

2.现代法律的论文 篇二

企业要防范经营中的法律风险, 从根本上应当构建起法律风险防范的体系。当前, 企业应当根据我国的法律制度环境及自身实际, 从诸多方面推进企业法律风险防范体系建设, 推进企业的风险管理和制度建设。

1 推行企业法律顾问制度建设, 为企业风险管理提供基础条件

法律顾问是专门为企业提供法律服务的法律专业人员, 一般由企业聘用。法律顾问在促进企业依法管理、依法经营、防范和化解法律风险方面, 发挥着关键性的作用。

1.1 设立法律机构和法律顾问

应当在企业内部设立专门的法律机构或专门法律岗位, 实行专职法律顾问制度, 在规模较大的企业中应试行建立总法律顾问制度。总法律顾问与法律顾问的职责关系是, 总法律顾问的职责是:指导法律顾问的工作, 并直接向企业法人代表负责, 参与企业重大事项的研究、决策, 对重大企业活动中涉及法律问题的, 应进行可行性的法律论证, 保障企业重要决策符合法律规范的要求;法律顾问的职责是:在企业总法律顾问的指导下, 为企业各项经济活动提供日常的法律服务, 全方位提供法律咨询、合同签订及相关活动的法律审核, 进行具体事项的法律监督管理和法律纠纷问题的处理等。

1.2 提高法律顾问队伍的人员素质

应通过一系列措施推进企业法律顾问人员的的素质建设, 重视人才的引进和培养, 可以向高等院校公开招聘优秀法学博士充实企业法律顾问力量, 对适应不同业务需求的企业法律专家库中的法律顾问实行分类管理, 整合企业法律资源人才优势。通过任命总法律顾问、培养锻炼法律顾问等方式, 加强企业内各经济法律机构、各法律岗位中的法律事务工作者的工作交流, 优化企业法律人才结构, 提升法律服务水平。进一步完善法律顾问培训制度, 加强对其所属法律顾问开展法律业务培训。在全面提高企业法律顾问素质的基础上, 探索法律资源的集中管理和统一运作机制。企业应以建立总法律顾问制度为核心, 打造一支与企业发展相适应的结构合理、业务精干、忠诚企业、追求卓越的法律顾问队伍, 为发挥法律资源优势, 开展富有成效法律工作奠定基础。

2 强化企业制度机制体系建设, 为法律风险防范创造有利条件

企业应通过加强经营管理中的规章制度管理, 细化经济活动中的法律事务, 不断完善企业行为的法律监督制度, 强化企业管理的制度建设。应当按照由粗放型向精细型转变、由命令性向制度型、法律型转变的思路, 加强企业规章制度体系完善。

2.1 实现规章制度管理的制度化

企业应当按照国家经济法、劳动法及企业经营相关法律规定, 制定规章制度管理办法和规章制度管理委员会工作管理办法等规定, 设立企业规章制度管理机构, 对企业的规章制度进行重新梳理, 对其建立、修改、废止进行充分的论证, 按照依法管理和依法经营的原则, 促进规章制度管理建设的制度化。

2.2 切实实现企业规章制度管理委员会制度常态化

企业规章制度管理委员会是企业制度建设的管理部门, 应统一实现规章制度出台的管理, 避免企业内不同部门之间的出现制度不一、规定相左, 相互冲突的问题, 努力实现企业管理制度的协调、规范、统一、合法。

2.3 推进企业制度管理体系的完整

应通过企业统一研究、统一审查、统一修改、颁布的形式, 审查企业现有规章制度, 在科学分析的基础上, 按照制定部门、适用范围及效力的不同, 将规章制度分为企业基本制度、重要制度和各专业制度等不同类别, 编纂印发企业规章制度手册或汇编。通过对规章制度的规范管理, 使法律风险关口前移, 便于从企业经营风险的源头控制相关法律风险, 为企业经营发展提供了制度保障。

2.4 规范企业法律事务工作

企业应在法律总顾问、法律顾问的指导下, 出台相应管理办法, 一方面要强化企业内的法律事务人员的统一管理管理, 另一方面应积极规范企业有关合同管理、知识产权管理、法人授权管理、企业文件发布管理等方面的制度、流程, 促进企业依法经营, 提升企业法律维权能力。

3 实行企业决策法律论证的常态化, 切实加强企业经济活动的法律风险防范

企业应按照防范企业经营风险, 建立现代企业制度的目标, 立足当前, 着眼长远, 组织企业法律力量, 以深入进行国家法律政策研究为依托, 积极组织开展对新颁布法律及重大法律问题的研究, 加强企业重大项目决策前的法律支持论证, 形成企业决策法律论证的常态机制, 促进企业法治化经营水平的不断提高。

3.1 重视组织开展对国家新颁布法律的研究

企业要想在发展中立于不败之地, 就应当及时跟踪国家的政策、法律变化动态, 组织企业法律顾问对新颁布的法律进行分析, 对企业发展尤其是经营活动风险防范提出前瞻性建议。比如在国家颁布的《物权法》后, 企业应组织法律顾问召开研讨会, 分析《物权法》对企业经营管理的影响, 展开物权问题的专题调研, 在此基础上制定提出企业的实施意见, 从企业建设、营销资产管理、企业环保等方面对企业提出具体工作要求, 有效地防范企业经营中的法律风险。

3.2 加强对重大项目的法律支持论证

在企业的重大投资决策、资产处置、改制重组等项目中, 法律顾问都应是项目组必不可少的成员, 应该依法出具独立的法律意见, 为项目提供风险评估、风险防范的法律支持论证。如在企业诸多的竞标经营权中, 法律顾问应全程参与项目的立项、谈判、交易等工作环节, 就项目的可行性与合法性提供全面的法律支持, 为企业提供坚实的法律保障。

3.3 超前研究事关企业全局的重大法律问题

企业应充分发挥法律顾问的研究能力, 组织优势法律研究力量对事关企业改革与发展全局的重大问题进行前瞻性研究。可以以成立课题的形式开展前瞻性研究, 以科学发展观为指导, 对企业制度滞后所带来的问题进行梳理, 借助法学、哲学和社会学理论展开多维度分析, 为企业依法经营决策提供强有力的理论支撑。

通过重大决策的法律论证常态机制建设, 企业可以有效避免重大决策中的法律风险, 有利于企业经营管理行为的规范, 对于保证企业资产的保值增值将起到积极的作用。

4 应加强企业关键风险点的控制, 突出做好企业法律风险控制

企业应将建立健全法律风险防范机制, 积极探索构建全面风险管理体系, 作为加强企业法制建设的一项重点工作。尤其要对企业经营中的容易发生风险的关键环节和重点经营过程, 加强法律风险管理。

4.1 做好企业主要业务法律风险点分析

应紧紧围绕企业改革发展, 将企业主要业务和法律工作的结合点为突破口, 深化研究法律风险防范工作。应抓住投资建设、招投标、知识产权、企业用工、并购重组、合同签订、企业授信、安全生产等主要业务环节的法律风险, 进行深入的分析, 加强重点防范调研。以大量的调研资料做支撑, 从具体业务环节中查找法律风险点, 依据现行法律法规进行风险预警与防控探索。应主动借鉴各地成功经验和有关教训, 提出可操作的防范措施。通过对主要业务法律风险点防范措施的分析, 加强对经营管理中重要环节与关键岗位的法律风险的事前防范, 实现法律风险防范向法律风险管理的转变。

4.2 加强对关键业务环节的全过程风险防控机制建设

企业应通过加强业务流程的标准化建设, 加强信息化建设, 制定业务部门的管理工作标准, 强化法律部门的支持论证, 努力实现对全企业、全过程的动态管理与监控。随着企业业务的不断发展, 以及业务部门对法律需求的持续增长, 企业内的法律机构业务类型应当逐渐扩展, 可以由传统的合同管理、授权管理、商务谈判、案件纠纷协调、法制宣传教育、法律咨询等, 逐步扩展为立法配合、重大经济法律问题研究、重大决策的法律论证、规章制度管理、招投标法律保障、知识产权保护、法律风险管理、经济法律信息系统建设等方面;企业法律机构的服务范围, 应当涵盖项目立项、财务运营、企业基建、招投标、市场营销、对外投资、体制改革、劳动关系等多项工作, 深入到企业经营发展的各个环节。同时, 应充分发挥法律顾问对企业各项业务的深度参与作用, 加强对企业业务履行全方位的法律监督, 实现法律风险全过程控制。

4.3 重视对典型风险案件的研究与反思

应根据企业常见的劳资纠纷、合同纠纷、账款纠纷、并购重组纠纷等典型事件, 组织企业的法律部门和相关负责人进行研讨, 总结教训, 汲取经验。应集中分析各类案例的发案原因、法律要点、争议焦点、应诉的方法和经验教训, 形成典型案例研究分析报告, 并实现成果共享, 指导企业的案件管理工作。在案件反思基础上, 形成出事前防范和事后应急处理的风险预警机制。

5 完善企业法人治理结构, 从企业体制和机制上防范法律风险

根据有关数据显示, 我国企业存在法律观念淡薄, 法律风险意识欠缺的现象, 企业治理成为国内企业最大的法律风险的来源。有专家提出, 中国企业法律风险防范中, 最首要应当实施的战略就是优化企业法人治理结构, 它是企业防范合同风险、知识产权风险等重大风险的前提和基础。中航油新加坡损失5亿美元的案件说明, 我国以国有企业为代表的很多企业, 在企业法人治理、内部防控制度建设和法律风险防范等方面, 都暴露出或多或少地的问题。企业之所以出现出这些问题, 不在于制度欠缺和自我监管的失灵, 而在于企业没有适应社会主义法治环境的要求, 形成科学的法人治理结构和完善的内控管理。

企业应以现代企业制度的建立和完善为目标, 合理调配企业股东大会、董事会、监事会和经理层之间的关系, 按照《公司法》的规定对企业的权利配置、利益分配、决策分工和执行监督等责任应界定清楚, 使企业在日常管理、经营中, 形成科学的激励、监督和制衡机制, 促进企业管理和经营的职责、权益的明晰。健全法人治理的结构, 不但是加强企业内部自我控制、自我监督的重要内容, 也是保证企业防范决策法律风险的前提和保障。

参考文献

[1]陶洁.企业法律风险管理实践——以J企业为例[J].商业文化 (学术版) , 2011, (1) .

[2]王冀川.石化企业法律风险和防范体系建立探索[J].科技创业月刊, 2011, (1) .

[3]赵岩.从柔性管理与刚性管理论防范企业法律风险[J].企业导报, 2010, (12) .

3.现代物流框架下法律制度的构建 篇三

〔关键词〕现代物流 物流产业 物流法律制度

中图分类号：D923文献标识码：A

一．什么是现代物流产业

产业是社会分工的产物，是社会生产力不断发展的必然结果，它的含义具有多层次性，随着社会生产力的不断发展，可以细分到不能再分为止，并且内涵不断充实，外延不断扩展。可见，产业的形成和发展是动态的。物流业当然也不例外。根据国家经贸委《关于加快我国现代物流发展的若干建议》的定义，现代物流泛指原材料、产成品从起点到终点及相关信息有效流动的全过程。现代物流运用现代信息技术，将运输、仓储、装卸、加工、整理、配送、信息等环节有机结合，形成完整的供应链，为用户提供多功能、一体化的综合服务。 可见，物流活动提供的是一种以运输、储存为主的，多种功能相结合的服务活动。专业化物流服务作为一个新的专业化分工领域，已经逐步发展成为一个新兴产业部门和国民经济的一个重要组成部分。

二．为什么要发展现代物流产业

从战略高度来认识现代物流业的发展，对优化产业结构、增强发展后劲、提高经济运行质量，将起到巨大的促进作用。

加快发展现代物流业是提升产业素质、振兴第三产业的必然选择。第三产业的发展水平，是衡量一个国家、一个地区现代化进程和整体实力的重要标志。几年来国务院相继出台政策、召开会议，明确提出要从促进扩大内需，实现经济持续快速发展的战略高度，把服务业摆到经济工作的重要位置，并设立了服务业引导资金。现代物流业作为引导生产、促进消费的先导性产业，是种种生产要素集结、整合和聚变的载体，是连接生产与生产、生产与消费的纽带，不仅发展空间广阔、生命力强，而且可以推动制造业、商业、运输业的健康发展。

加快发展现代物流业是提高经济运行质量和效益的有效途径。现代物流是流通方式的一场革命，是企业降低物资消耗、提高劳动生产率以外的第三利润源泉。长期以来，不少企业仍沿用计划经济时期以生产为中心的管理模式，造成一方面生产、流通企业库存过大，占用资金过多，另一方面运输、仓储企业有效货源不足，设施利用率低，导致企业资金周转不灵，经济运行质量不高。

加快发展现代物流业是扩大就业的重要渠道。随着企业改革的不断深入，就业和再就业的压力越来越大。据有关资料，从1999年大学扩大招生以来,2004年全国毕业生将近280万，2005年就达到了338万，2006年将达到400多万，2007年将达到580多万（这还不包括往界待业的毕业生），大学生就业问题日趋严峻，大学毕业生初次就业率和供需比日趋下降，大学毕业生就业形势之严峻，受到了社会各界的普遍关注。要解决这些问题，最根本的是靠二、三产业的发展。而第三产业属劳动密集型产业，同样的投入能创造比第二产业多得多的就业岗位。

三．物流产业的现状

物流企业信息化存在严重的区域差距。从全国来看，由于受政策环境、经济水平、思想认识等因素影响，物流企业信息化明显存在区域发展不平衡。东部特别是沿海地区有着明显的技术优势和产业优势，信息资源也较为丰富。而中西部地区信息技术相对落后，信息产业十分薄弱，这种由信息化引起的差距不是在缩小，而是在进一步扩大。加快中西部地区的物流企业信息化步伐，促进这些地区经济的发展已刻不容缓。

物流管理体制各自为政。物流是一个跨部门、跨行业的复合型产业，其发展涉及国家宏观经济与对外贸易，涉及铁路、公路、水路和空运等多种运输方式，也涉及口岸监管、商务、土地、税务和信息等其它相关部门。但各部门之间缺少有效沟通与协调，各自为政。所以跨地区的物流服务往往受到区域性局部利益的影响而难以得到良好的发展。

物流专业人才的缺乏。物流企业信息化作为新兴的技术和管理改革，物流专业人才的缺乏令企业捉襟见肘。特别是在中小企业中，技术人员匮乏，至于管理者，更是少之又少。有资料显示，许多企业是由高层领导直接兼任CIO职务，大部分企事业单位都缺乏真正意义上的CIO，另外CIO还普遍重技术轻管理，缺乏CIO专业管理经验，专业人才匮乏的现象亟待改变。

物流基础设施相对薄弱，建设规划缺少合理统筹。内陆交通运输设施建设缓慢，特别是集装箱运输中转站发展较慢。目前，我国内地进出口货物有相当部份是由内地以散杂货形式集运到港区再拼箱，或拆箱后以散杂货形式疏运到内地。服务于区域或城市的物流基地、物流中心等现代化物流设施相对缺乏。多种运输方式之间缺少良好衔接与配合，发展不平衡、不协调，使得各种运输方式不能合理地发挥各自的优势。

安全问题对企业信息化提出了新要求。随着信息技术的广泛应用及互联网的迅猛发展，黑客、病毒等疯狂泛滥，网络安全问题日益突出，危害和破坏也越来越大。2002年8月爆发的“冲击波”在短短三天间就感染了我国数万台计算机，重创4100多个企事业单位的局域网，其中2000多个局域网陷入瘫痪，严重阻碍了电子商务等工作，造成巨大的经济损失。可以预见网络安全问题将贯穿企业信息化的整个过程，是信息化的做大破坏因素，因此企业必须提高警惕，加强防范和解决能力，减少不利影响。

我国物流信息化亟需相关环境的支持。由于受物流管理体制的影响，我国物流业存在着标准间互相冲突、标准化程度不高、标准化适用范围有限和实施力度不足等问题。同时，我国物流领域的立法力度不够，缺乏配套的法律法规，各地区、各行业的管理制度与管理办法可操作性差，互相冲突。我国物流赖以发展的环境大大落后于物流发展形势的要求。

四．物流产业法律制度的完善

从当今物流的发展看，当代物流地域广、空间大、环节多、时间长、风险大，物流环境复杂，信息发展不平衡，标准化体系尚未建立，经济全球化给物流的发展带来广阔空间的同时，信息壁垒、关税壁垒、定价壁垒、金融壁垒、配送渠道壁垒等为物流的发展带来了巨大的障碍，极待有关法律制度对物流自身及其外部环境加以规制和完善。物流及其发展呼唤经济法学、民商法学的新理念和新视野。

物流法律制度非常庞杂，大致可分为以下四类：

物流组织法律制度。在物流业进行结构性的升级换代的过程中，政府的物流发展政策与一国所制定的物流法律制度环境是极其重要的。这包括物流基础设施建设的政策与法规、与物流服务有关的政策与法规、以及有关产品的生产加工与流通的政策与法规。这种制度上的引导配合市场机制的发挥，使政府的宏观调控能够极大地保障和促进物流业的健康稳定发展。政府如何通过法律手段直接加强对物流组织内部的管理，提高效率。是政府的一项重要的职能，可以规范物流企业的组织结构体系，保证企业成为合格的市场主体。这包括对物流企业的设立、变更、注销审核性法律规范和企业内部组织关系的法律规范。具体包括《公司法》、《合伙企业法》、《个人投资法》等基本的企业法律制度。

4.宗教与现代西方法律 篇四

宗教与现代西方法律

西方的法律与其宗教传统有着极深的渊源.首先,宗教特别是基督教为西方法律的产生和发展提供了文化心理的基础,宗教的`信仰对象以及伦理观念,使得“自然法”观念在西方有着不容动摇的地位,为西方法律的自身完善化提供了前提;同时,近代的“教会法”对于现代西方法律的理性化、世俗化特征的形成起到了决定性的作用,在形式上对现代西方法律体系的形成产生了巨大的影响.西方现代法律虽然有着深厚的宗教之根,但已经越来越功利化了.

作 者：周海燕 作者单位：江苏大学,人文社会科学学院,江苏,镇江,21刊 名：齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)英文刊名：JOURNAL OF QIQIHAR UNIVERSITY PHILOSOPHY & SOCIAL SCIENCE EDITION年，卷(期)：2003“”(6)分类号：B920关键词：宗教 现代西方法律 自然法 世俗化 教会法

5.现代法律的论文 篇五

(江苏省监狱局 南京大学预防与控制研究所特邀研究员 邮编210036)

在由传统社会向现代社会的缓慢过程中，法制的现代化是勿庸置疑的。并且，成为20世纪全球历史进程中的基本法律表现。 尤其是我们在推进法治国的进程中，法制现代化的成长及其对现代社会的影响将会越来越深刻的展现在我们的面前。因为，“这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系巨大创新，因而是一个包涵了人类法律思想、行为极其各个领域变化的多方面进程。” 在这里，法治是法制现代化的关键变项，法制现代化与法治是密切联系在一起的。

毫无疑问，现代监狱制度是法制现代化的产物，是法治国家的重要表征之一。我们研究在法制现代化进程中的中国现代监狱制度，实际是将监狱制度置于现代社会的现实背景下，以法制现代化为导引，参照世界监狱制度的现代化进程，以监狱职能的社会分工为依据，着力研究现代社会监狱的价值。在此基础上，我们建构 “具有中国特色，运用现代科学理论作指导，与社会主义现代化建设相适应、相协调、相一致的科学文明公正法治的监狱政治体系。”

本课题的旨趣就是在于揭示在法制现代化进程中，中国现代监狱制度的建构的缘起，参照坐标、定位以及监狱制度的现代价值。

法制现代化――现代监狱制度建构的缘起

“现代化是人类社会惟一的普遍的出路”。 现代化这一趋势，已经超越了阶级形态，成为人类社会的必然选择。从含义上来理解，现代化“既是一个的静态的概念，又是一个动态的过程。从静态言，现代化是指人类社会在最新阶段所达到的文明状态，是对传统的绝裂和变革。”“从动态看，现代化又是在传统的基础上，通过对传统的不断扬弃而进行的文明价值体系的创新，是对传统的否定之否定，是民族传统在现代社会的延续。” 尽管，到目前为止，人们对现代化的概念还表述不一，对中国现代化的起点认识各异，但现代化的确是实实在在的呈现在我们的面前。而在法制现代化的概念中，“必然隐含着分之现代化的内容”。 就法制的现代化而言，比较公认的观点是起步于中国的近代社会。清末，“开始了以沈家本变法修律为主要内容的中国法制现代化的第一次能力。”并以“失败而告终” 新中国的成立，本应当使中国的法制现代化呈现出勃勃生机，但因，我们照搬“老大哥”的法律模式，而对其他的先进的法制文明、法制精神的一概拒绝，“使我们再一次痛失中国法制迈向现代化的良机”。 可以说，是改革开放使我们去掉了“有色眼镜”，开始客观认识现代化、认识现代社会。于是，我们才真正向现代社会迈进。而法制现代化，在全社会现代化的进程中，才开始了其波澜壮阔的历史。

论者说，“导源于11世纪城市运动的西方现代法制(当然包括西方现代刑法文明)，是深深植根于市民社会这一特殊的经济社会土壤之中的。” 这里的关键问题是，是市民社会(公民社会)的生成，催生了现代社会和法制现代化。西方的市民社会 ，换成当下的中国语言说，就是公民社会。而我们比较公认的是我国的公民社会是从中共党的16大之后，才走向前台的。这里，我们需要着力的是公民，更侧重在法律意义上来理解公民的身份，而大大削弱公民的政治意义，“凸现公民价值与权利的民主社会” 使公民真正体现“权利主体”的价值和尊严。

在中国的法律传统中，法与刑是高度合一的。所谓法，不过是刑的替代物。不要说是监狱法制，就是调整平等主体之利益关系的民法，也是由封建官吏去“断清”。因此，人们期望和呼唤“包清天”。民法尚且包容于刑，监狱法其实就是刑的同义词了。“上刑”、“用刑”、“动刑”，其实，就是在执行刑罚了。“大老爷”就包揽了所有的侦查、起诉、审判环节。这是中国文明传统的独特一幕。

监狱，在全部的法制中，一直处于末梢。又对社会的关联度较小，就社会公众而言，除了服刑人员的亲属以外，谁有“闲心”关注监狱呢。加之，人们往往把监狱视同猛兽，唯恐避之不及;把监狱工作，视为末流。因此，出现将监狱建在深山、荒漠、滩涂的情况就不足为奇了。这是监狱自身以及传统法律文化等综合因素促成的。庆幸的是这种状况正在迅速的改变。

在当下，法制的命题一样涵盖和包容了监狱制度。法制现代化，显然也要求现代监狱制度的建设了。

至此，我们可以用逻辑学的增加内涵、缩小外延的办法描述现代化与现代监狱制度的关系式了：

现代化――法制现代化――现代刑事制度――现代监狱制度

社会变迁理论告诉我们，社会变迁深刻影响着法律的发展，影响着法制现代化的进程。同样，也深刻影响着刑罚制度和监狱制度。

当今影响刑罚制度的非犯罪化、非刑罚化、非监禁化趋势，就直观的向我们展现了这一结论。

西方刑事社会学派的创始人李斯特对犯罪的原因的揭示被认为是刑法、犯罪研究的跨越，他的犯罪原因二因论(即社会因素和个人因素)，被陈兴良博士称为“关切目的”。 并且，尤其关注社会因素的作用，又为此，李斯特针对监狱的职能，提出了我们耳熟能详的经典之语“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害”。 这其实，已经成为西方现代刑事政策的重要依据。因为由此演生了现在的非犯罪化的趋势。因为，在他们看来，“刑罚仅仅是预防犯罪的一种手段，它不是惟一的、甚至也不是主要的对付犯罪的工具。” 这就难怪陈兴良博士这样评价李斯特了，“从报应刑到目的刑，是一场刑罚观念的革命，李斯特推动了这样一场革命。” 此后，西方的犯罪学家、刑罚学家，声称是“刑法制造了犯罪”、“监狱制造了罪犯”，他们纷纷提出了非犯罪化的思想。在日本，人们认为，“其他法律能够解决的问题就不能在刑法中加以处罚，这应当是原则”：在法国，“刑事制裁是一种‘最后手段’” ，非犯罪化的另一个推动力是，人们日渐认识到刑罚的消极作用，或者，换句话说是，监狱职能的有限性。重新犯罪率的不断增高，使越来越多的人认识到，“监狱是制造犯罪的工厂”。尽管，监狱的工作模式顺应时代的发展，不断出新矫正、康复、医学等模式，但人们的抱怨不绝于耳。 人们似乎对矫正、对矫正机关失去信心。 后现代主义大师福柯甚至把监狱比喻为“就是一架巨型机器”，将罪犯比喻为“原料”，监狱的工作就是将“原料”“粉碎”加工成“产品” 即使在国内，也有越来越多的学者抱怨，监狱工作的消极作用，警惕罪犯产生“监狱化”人格：罪犯经过几年的监禁，对社会了解甚少，甚至，已经无法适应日新月异的社会。并积极建议，加大社区矫正的力度，努力探索刑罚执行的多种实现形式。

所谓非犯罪化，是指“通过立法程序缩小国家认定为犯罪行为的范围，或者从刑事立法中排除这些行为的应受刑罚惩罚的性质，改为行政处罚或者对这些行为不追究任何责任。” 当下，环顾世界，非犯罪化的潮流一浪高过一浪。在欧美，非犯罪化“已成为当前刑罚改革运动的普遍趋势”， 诸多国家先后确立了非犯罪化的免罪原则。其实，在中国也有了这样的实践。不过，这只是个别的情形

而已。如，在“97刑法”，我国动作最大的变革是取消了与“罪刑法定”原则的精神想悖的“类推”制度;如，高度集中计划经济体制下的“投机倒把”罪，中已不再是罪名，也没有象“流氓罪”那样，按“口袋罪”分解。是真正取消了的一个罪。有的学者，甚至列出了未来应当取消的具体的罪名。

与非犯罪化相关联，非刑罚化的趋势也是非常明了的。非刑罚化，也可以包括刑罚的轻缓化。其主要的精神是寻找监禁刑的替代措施。专家预言，“限制自由或限制权利的措施将会获得更大的发展”，其运行的一般模式是，人们公共的和私人、或者非官方的使冲突和缓化。 美国，在复合正义理念的指导下，由法庭主持，实行由被告人与受害人赔偿的协商制度;或者，对被告人判处财产刑，使犯罪分子在财产上受到一定损失。

非监禁化，是在非犯罪化、非刑罚化的基础上，并且与非犯罪化、非刑罚化的直接关联的刑罚趋势。相比较而言，非监禁化要比非犯罪化、非刑罚化的实践丰富得多。在世界范围考察，非监禁刑的形式主要有：缓刑、假释、管制、工作释放、学习释放、周末监禁等。 这在中国被称为“社区矫正”。行刑社会化“代表着行刑发展的未来趋向”。

在监狱工作的环节，一个明显的趋势是刑罚执行个别化，这几乎与非犯罪化、非刑罚化、非监禁化一起构成了完整的刑事法制或刑事政策的整体趋势。个别化的精神源于教育刑思想的广泛影响。教育刑论认为，刑罚的根本意义在于通过惩罚，教育改造罪犯，使其改过迁善，顺利回归社会。并主张给罪犯更大的活动空间、更多的自由。个别化的趋向还在于罪犯的犯罪及其改造是因人而异的。这种理论在中国称之为“因人施教”，或通俗的誉为“一把钥匙开一把锁”。在理论上，个别化与理性化、人道化以及近几年兴起的人性化并驾齐驱，并共同构成了中国监狱工作的完美画卷。

这里还要表明的是，非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的趋势的产生，本质上所反映的是社会的宽容，以及对人权的尊重，体现了对人的全面发展的具体关注。其表征的是，刑罚、监

狱职能的有限性。

监狱工作的现实状况表明，监狱工作的成效对罪犯改造质量的高低是重要的，但同时又受制于其他监狱机关所无法控制的因素，如宏观方面的社会发展水平、社会文明状况、社会控制能力、社会保障程度等;微观方面的家庭稳定程度、经济收入水平、周围人际关系、本人的谋生能力等。换句话说，监狱对罪犯惩罚和改造的功效是有限的，而不是无限的。

监狱职能的有限性，在现阶段就更加明显。工作目标与要求、工作运行与责任、配套法律与政策、考核方式与兑现。这些都涉及到惩罚与改造的实际表现出的权重问题。

监狱职能的有限性，在现阶段是由于监狱警察队伍的职业化建设的不力。除了个别情况的妥协执法外，不少监狱警察的业务能力有限是重要因素。

监狱职能的有限性，在现阶段还受制于技术层面的诸多因素。改造手段的局限性、改造内容的陈旧性、改造工作的科学化程度不高，甚至于时间、经费、场地都很难有保证，这种状况持续下去，有限性的监狱职能也难于最大限度地发挥。

长期以来，我们都以为，监狱工作改造人类、改造社会事业，是光荣的、伟大的、崇高的，是化腐朽为神奇的，是功在当前、利及后人的神圣事业。我们在自我沉醉于虚幻的同时，往往过高的估价监狱惩罚和改造罪犯的价值，以为，重新犯罪率低就表明监狱工作“威力无比”，而重新犯罪到底和那些因素相关，相关到何种程度?尚无准确模型。上海监狱局1992年的定量分析证明，有12种因素与再犯(笔者以为应为“重新犯罪”)关系密切：家庭关系、安置情况、帮教情况、婚姻状况、判刑次数、改造表现、经济状况、出狱年龄、犯罪种类、刑前职业、刑期、和户籍地。 这就很明白无误地告诉我们，重新犯罪的因素是多种多样的，并且呈现出复杂的结构图式。监狱工作的教育、改造乃至矫正是有限的，不是无限的，我们更不能人为地无限放大。

这里要表达的意思是，监狱机关、监狱警察只对刑满释放人员的重新犯罪承担有限责任。

监狱职能的有限性，丝毫不意味着贬低监狱工作的伟大价值。监狱工作是做人的工作，是将社会建设的消极因素转化为积极因素，破坏力量转化为建设力量。这是监狱事业对社会的贡献，也是监狱工作在社会工作中的定位。很显然，拔高、虚夸监狱工作的价值是与事无补的。相反，认识改造的有限性，正是恢复了监狱工作的真正价值。使我们、也使全社会认识监狱工作的价值。

监狱职能的有限性，并不意味着降低对监狱工作的要求。恰恰相反，是对监狱工作的要求更高了。监狱工作不能仅仅理解为是国家机器，是专政工具，是意识形态的东西。他的重要价值还表现为对罪犯的改造是一项专门的技术。在一般人表面的理解上，讲政治(其实，政治学是一门高深的学问)，就是说一些大道理，道理越大越能吓唬人(“拉大旗，做虎皮”)。因此，我们要对监狱工作有一个准确的定位，尽量不要对监狱工作的要求理想化，同时，要创新对罪犯惩罚和改造的新途径、新模式，切实提高罪犯改造质量。

这其实就是中国现代监狱制度的缘起了。

世界监狱制度的现代化进程――现代监狱制度建构的.坐标

如果说，法制的现代化是中国现代监狱制度的缘起的理由，那么，世界监狱制度的现代化进程的实现模式则是中国现代监狱制度的坐标了。

综观世界刑罚的变迁历程和世界监狱制度的演变，我们就可以清楚地看出，现代监狱制度建设的一般规律。我们在向现代社会推进的进程中，监狱是必不可少的组成部分。我们现在还不能设想消灭犯罪，因而也就不可能取消监狱。监狱甚至成为文明社会的外在表征。监狱工作在社会发展中，居于重要的、特殊地位，任何政治家都不应小视，更不能忽略。

这里的问题倒不是在于是谁作了这样的表述，其表述的权威性如何，而是在于证明：在世界监狱历史的发展进程中，我们可以发现这样的规律。我们所做的工作只是在陈述这样一个事实。

在西方，资产阶级革命成功后，一项重要的任务就是改良监狱。时间大约在19世纪末、20世纪初。这是西方资本主义发展到了垄断的阶段。 在当时的情况下，监狱表征的是社会制度的文明程度。英国、法国、荷兰、比利时等国家的现代监狱制度的确立，与其说是资产阶级革命的胜利促成了监狱制度的改革，还不如说是资产阶级革命的胜利必然要对监狱制度进行改革。甚至还可以这样说，不改革监狱制度，资产阶级的革命就是不彻底的。

这种状况，也同样出现在中国的清朝末期。沈家本，这位清末的修律大臣，在发起中国的改良运动时，也没有忘记对监狱制度认真地加以改良。他和日本的监狱学大家小河滋次郎一道试图仿照“泰西”的监狱制度，对摇摇欲坠的清朝监狱进行彻底的改良。并拟定了《大清监狱律草案》。他深有体会地说：“监狱尤为内政外交重要之举”。 以至于象张之洞、袁世凯、赵尔撰这样的人物都参与了当时监狱的改良运动。

其实，在这里，所谓现代监狱制度，是指监狱具有罪犯改造的意义。即作为现代监狱的物质和精神存在。在这样的意义上说，我国现代监狱制度的萌芽的孕育应该算是清末的监狱改良运动。尽管尚不成功。

在新中国的监狱历史上，现代意义监狱的创立是中国共产党领导的根据地监狱。这与我过去的认识有所不同。过去，我一直

把现代意义的监狱定位为20世纪80年代的改革开放之后。 当然，还不是完全意义。因为，完全意义的现代监狱制度到目前为止还有较大的差距。这其实就是我们研究的目的，即如何尽快实现中国现代监狱制度。

我们寻找发达国家现代监狱制度的目的，是找到中国现代监狱制度的坐标。那么，发达国家给我们提供了怎样的参考呢?抽象的归纳，主要集中在以下几个方面：

1. 监狱法治建设在现代监狱制度建设中具有基础地位

法治的理念其实是发源于西方的资本主义制度，是资产阶级革命的产物。韦伯对此有他的见解“理性化的法律只有在西方独特的理性主义背景下才能被加以理解”。 我们现在推进的法治国家战略，其实，就是借鉴的西方政治文明的成果。

在西方法治的现代化进程中，是最突出的一个特征是监狱法治的发展。当然，这并不奇怪。因为，在西方整个社会的发达是靠法治的发达来支撑的。没有了法治，社会就缺乏了秩序，没有了秩序，社会显然是无法发展的。谁能设想，在一个混乱的社会秩序中，社会在进步、在发展、在繁荣。到目前的人类历史上，还没有出现过这样的社会形态，今后也不会出现。西方现代法治建设进程中，监狱法治有重要的一席之地。我们注意到的首先是英国，在著名的监狱改革家霍华德的建议下，英国在1773年通过了改革监狱的法案。次年，通过了《释放囚犯法》、《囚犯健康法》。1778年，制定了《教养法》。1782年，制定了《矫正所法》，规定了矫正所的职能是对囚犯实施改造。立法对监狱工作的定位，具备了现代的思想。1853年，制定《劳役监禁法》，对罪犯的累进制、分类制、记分制等作出规定。1865年，英国《监狱法》颁布。

在日本，明治维新以后，也对监狱开始改良。明治5年，颁布了《监狱规则并图式》，成为日本“最初的近代化的监狱规则”， 起草该草案的调查主管小原在该《规则》的序言中指出“监狱以监禁罪犯并惩戒之。监狱以仁爱人，非残虐人者;所以惩戒人，非使人痛苦者”。 成为日本近代监狱法治化的要点。19(明治33年)就规定，对监狱经费实行全额“国库主义”，即监狱的全部运转经费由国家保障。同时，开始拟订监狱法。19，由13章75条及附则组成的监狱法实施。直到今天，监狱法仍在发挥作用。1933年，又颁布《行刑处遇令》。此后，日本不仅对上述法律进行了修改，并且，结合社会的发展，颁布实施了多项法律。

在其他发达国家，尤其是欧洲国家，监狱的法治发展的水平尽管有所差异，但发展的路程则是大同小异的。甚至被统称为“欧洲监狱模式”。

2. 越来越强调监狱工作以及矫正罪犯的科学化

监狱制度的科学化，集中表现为罪犯的分类制度的建立和完善。包括罪犯的处遇的个别化和社会化。罪犯分类制度是指依据一定的标准，对罪犯分成不同的类别，并依据其具体情况对其进行不同方案的矫正，使其回归社会的规则。“分类制度被认为是衡量一个国家矫正制度先进与反的标志之一”。 分类制度与刑罚的发展密切相关。据考证，罪犯分类制度的初创时期大约在16世纪末到18世纪初。一般认为，对世界影响最大的是1595年荷兰建成的阿姆斯特丹监狱。此后，分别经历了形成时期、创新时期和发展时期。

罪犯分类制度同监狱的其他各项制度一样，其创立和发展的不同阶段，深深受到了刑罚思想的影响。伴随资产阶级革命的成功，先进的刑罚思想空前活跃，进而影响到了监狱制度，影响了罪犯的分类。李斯特主张，对罪犯的分类处遇上，须运用心理学、精神医学之测验或诊断鉴别等技术。

18世纪英国监狱的改革家霍华德主张对罪犯隔离监禁，被认为是罪犯分类制度的萌芽。18世纪70年代的汉韦积极主张实行罪犯的分类制度。1778年，英国议会通过的《教养法》以立法的形式规定对囚犯实行三级累进处遇。

在罪犯分类的形成时期，19世纪美国的“宾夕法尼亚制”和“奥本制”，据认为，对世界监狱制度的改革起到了里程碑的作用。

此后的罪犯分类日趋复杂、完善，并从定性发展到定量，直到测定罪犯的个性量表。到了20世纪的上半期，犯罪学家、心理学家、社会学家等直接参与到罪犯的分类工作之中。显然，分类制度，对罪犯的改造针对性明显增强，体现了监狱改造功效。

科学化的特征还表现在监狱的设计与建筑上。这是现代监狱制度在器物层的表现。著名的是大思想家边沁设计的圆形监狱。监狱设计、建筑被认为是表征监狱理性的重要载体，监狱建筑体现了社会的文明进程，内涵和包容了威严、庄重、安全、文明、人性相融、相通的思想。唯安全的监狱设计理念，在一定意义上可能是反科学的、反人性化的。因为，这种监狱的建筑是用于严格意义上的防范，象后现代主义大师福柯批评的法国阿蒂那监狱一样，监狱是张着大口，将人吞入、打碎的机器。我们主张现代文明的监狱设计建筑理念，对罪犯给予适当的自由，在法律赋予惩罚的前提下的自由。而监狱机关不能动辄以安全的名义、以管理的名义随便剥夺罪犯的权利与自由。我们尤其不能以罪犯曾经滥用自由为由，去最大限度的剥夺罪犯的自由。相反，应在刑罚惩罚的范围内，充分地保障罪犯的自由。

3.监狱工作的社会化程度日趋提高

发达国家，监狱工作的社会化集中表现为罪犯改造中充分的融入社会思想，使罪犯服刑中可能产生的“监狱人格”最小化。社会学的理论认为，罪犯犯罪是因为其社会化不完全，即社会化缺陷的结果，他们在监狱服刑就是强制再社会化，其目的是使罪犯重返社会。为此，监狱在社会化方面进行积极的探索，形成了社会化的模式。刑罚学上的社会化概念起源于18世纪的欧洲，二战后影响了整个世界。这里的社会化是指行刑社会化。这一思想深刻记录了人类社会文明、进步的脚步。行刑社会化是在监禁刑替代了生命刑、肉刑之后的人类更加文明的刑罚方式，是当下发达国家非犯罪化、非刑罚化、非监禁化趋势的必然选择。综观发达国家的非监禁刑，假释是我们常常做对比研究的重要制度。

假释起源于1840年的澳洲。在美国较早得到实施，后在各国广泛开展起来。在法国，假释的记载在1885年，法国制定了假释法，规定，除无期徒刑外，刑期执行过半，就可报请假释。 发达国家的假释制度，普遍开展于1925年伦敦国际刑法及监狱大会之后，据认为，是这次会议的影响，使假释的矫正功能获得了认同。 在日本，罪犯的假释比例为56.8%，其中，初犯者为80.4%，6次以上入狱者为31.9%(1993年);在美国，罪犯的假释比例为72%(1993年，);在加拿大，罪犯的假释比例为36.2%(1992-1993年);在瑞典，罪犯的假释比例为33%(1993-1994年);在瑞士，罪犯只要服满三分之二的刑期，从理论上说，都可以获得假释。

在监禁刑中，也充分体现了社会化的要求。如意大利监狱的半自由刑管制、瑞士监狱的休假制、美国监狱的周末监狱、中间监狱等。

社会化的意义还在于监狱运行的经济性考虑。监狱的运行是一项高成本的社会公共开支。在美国，一个罪犯每年的直接消耗是2.5万美元;在英国，为2.77万英镑;在西班牙，为1.38万欧元,在德国为5万马克。高额的监狱经费，在这些发达国家也深感难以承受。纳税人的呼声越来越高。相比较，在社会机构管理罪犯一年只要40美元。

社会志愿者的

规范参与，是监狱工作社会化的重要内容。在发达国家，社会志愿者已遍及社会服务的每一个角落。在监狱，社会志愿者为罪犯服务的时间、内容、方法、要求已较规范。在意大利，社会志愿者的人数达到4000人，相当于监狱专职矫正工作人员的人数。日本设立了志愿会面委员会，由热心的活动家相助，参与罪犯的入监教育、学科教育、俱乐部活动等。1983年，志愿会面委员会的人员达到1103人。

4.监狱工作人员的职业化建设得到充分的重视

监狱工作人员的分类及其职业化程度，被认为是监狱工作科学化的基础。监狱工作人员的分类，是指监狱工作人员按不同的专业要求设置不同的岗位职责，履行不同的职能。早在1930年的布拉格“国际刑法及监狱会议”就要求“对所有执行刑罚的人员，应加以特别训练。尤其要训练高级监狱管理人员，使其具有科学知识”。 在联合国1955年通过的《囚犯待遇最低限度规则》中，就明确规定，监狱应当设有足够的医学、心理学、社会学专家。这是借鉴发达国家的经验而确认的一项要求。在德国，1976年诞生的《行刑法典》中，就规定：分配监狱设立的“分配委员会”的成员中，包括典狱长、精神病学专家、心理学者、社会学者、教育学者、社会福利工作者等等。 德国各监狱都设立了犯罪学研究小组，其最早可以追溯到19巴伐利亚监狱。1947年，在汉堡监狱出现了“犯罪心理学研究室”，从科学的角度推动行刑工作的发展。日本的监狱中的罪犯分类调查，就充分依靠了医学、心理学、教育学、社会学的专门知识和技术，并形成了完整的知识体系。据资料介绍，在国外，监狱的专业人员中，包括8类人员：医务人员、文化教师、职业技术教师、心理学家、精神病学家、社会工作者、个案管理者、牧师。美国的《矫正年鉴》(1993)公布，在美国的50个州的矫正机构中，有：276名精神病学家，1446名心理学家，2273名个案管理者，1006名社会工作者，793名娱乐治疗专家，3090名顾问。 其矫正工作的未来发展，将进一步“专业化”，并主要是管理和管理技术。

总之，在发达国家，现代监狱制度的确立，至少表现为法治化、科学化、社会化、职业化的趋势。这对我们研究建立中国现代监狱制度是具有积极借鉴意义的。

现代监狱的价值解析

犯罪始于法律，刑罚源于犯罪，并催生监狱。因此，到目前为止，不管社会如何发展，“惩罚就总是被采用的。” “以恶制恶”未有穷期。只要社会还有犯罪，刑罚就无法停止。社会又总是在发展，文明总是在推进，所以，刑罚尽管还是表现为刑罚，但此刑罚已不是“彼刑罚”了。在现代刑罚理论的推动下，监狱，尽管也还是监狱，同样，此监狱已不是“彼监狱”了。亦是说，监狱的价值发生了变化，质的变化。

其实，监狱是依附于国家的一个“特殊标志物”：它既是当时社会的一个“病态物”，同时又是当时社会的一个“文明物”。在专制社会，监狱是张扬暴力的机器;在文明社会，监狱成为治理社会的工具。监狱文明进程的脚步，无不折射了社会文明、进步的曙光。在当代，监狱“其实是一个国家真正实现高度文明的特殊而重要的标志” (尤其可喜的是，这种在过去对一般人来说还难以接受的现代理念，最近竟得到最高人民法院院长、首席大法官肖扬的认可，他说，“对罪犯的待遇也是衡量一个国家法治水平和文明程度的标准之一”。 尽管，监狱文明进程的推进可能是艰难的，有时，甚至会有曲折和反复。

中共十六大提出了全面建设小康社会的目标，建设社会主义政治文明摆上了与精神文明、物质文明同等重要的位置。发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。

监狱工作作为加强社会主义法治建设的一个重要部分，很显然，应当体现和贯彻政治文明的要求，呼应政治文明的建设大局，在未来的工作理念、体制设计、谋略统筹、运行机制、管理模式等方面，法治的理念应当是始终如一、一以贯之的。在监狱的各项工作中，法治的理念表达形式是多种多样的，内容是丰富多彩的。不过，法治理念的确立的困难不在于对法治的理解、对形式的把握，而在于清除传统理念的消极影响。如，我们长期以来奉行的阶级斗争的“哲学”，“对敌要狠”;长期以来宣传的“对敌人的仁慈，就是对人民的残忍”的思想;长期以来广大公民对犯罪分子的几欲置之死地而后快的心理，以此表白与“敌”划清界限等。这些思想观念也深深影响着监狱警察的思想观念和言行举止， 监狱是“刀把子”、“是暴力机器”演绎为“不打不骂没有专政味道”;对罪犯就是要“惩罚、惩罚，再惩罚”，“剥夺、剥夺，再剥夺”;罪犯是“义务主体”，“如果有权利，就是接受惩罚的权利，就是履行义务的权利”……他们意图表明：自己是多么的正义?多么的革命?多么的代表人民的利益?其实，持这种观念和想法的人们，惊人地误读了法治的价值。在法治的框架里，确认，并且是确认罪犯仅仅是“权利主体”的资格，才是法治的最根本的要义。

其实，公民的权利、罪犯的权利，其存在的意义在于权利的价值蕴涵，在于权利背后隐含的、法律所表达的公正、平等与正义精神。因此，权利对所有人都是神圣的，决不因权利的主人是一般公民，还是罪犯。 正如王平博士所言， “保护罪犯的权利，最终是为了保护所有人的权利” 。权利，无论为谁所有，在它的逻辑层面、在它的法治层面确实没有什么不同。这正如所有的人都要吃饭、穿衣一样合理、正常。何况罪犯还是弱势群体。正如早在200多年前，美国总统林肯说的那样(大意)，废除奴隶制度是让包括我在内的所有人永远不会沦为奴隶。在推进政治文明的进程中，在法治国的情形下，当然我们要进行的是要建设中国现代监狱制度。其意义在于，我们的监狱不仅是监狱，更重要的是改造罪犯的学校，是罪犯的再生之地;还在于监狱作为改造罪犯的学校、罪犯的再生之地早已不是理论上的表述，法律上的规定，而是活生生的现实。清朝的末代皇帝可以作证、日本战犯可以作证，许多获得新生的人士可以作证;过去可以作证、现实可以作证。

这里，不是拾起尘封的历史，不是对传统的自恋。我的问题在于，我们要靠未来作证。只有未来，才足以来回应福柯不无根据的忧虑。同时，福柯的忧虑给我们以善意的提醒，监狱必须改革：一切工作必须以有利于罪犯的改造为出发点和最后归宿;监狱必须努力化解罪犯重返社会的一切不利因素，并创造条件使罪犯尽早重返社会，使罪犯成为守法的和“有责任” 的公民。我们要回应的是：监狱是改造人的特殊学校，不是“机器”; 监狱是大熔炉，不是“兽笼”。同样，罪犯是有尊严的人，不是被“打碎”的原料;罪犯是“权利主体”，不是任人宰割的羔羊。监狱机关改造罪犯的逻辑起点就是：罪犯不仅是肉体的生理人，而且是充满感情的精神人。惟其如此，我们的监狱才有资格谈论当代监狱的价值问题。否则，我们的监狱就真的成为福柯所描述的“兽笼”了。“兽笼”，当然也体现了监狱的一种价值，但那只能是“兽笼”的价值，而不是当代监狱的价值了。

我们回应福柯的逻辑在于，新中国的监狱尤其是始于上世纪80年代改革开放以来的中国的监狱已大大不同于福柯当年所认识的法国阿蒂加监狱。在中国推进政治文明的滚滚征程中，监狱工作创造了化腐朽为神奇的不朽业绩。以国际间通用的罪犯刑满后重新犯罪率来衡量，我国的重新

犯罪率显然是比较低的。

我们回应福柯的目的在于，在目前以及可以预期的未来时间里，刑罚，这个“不得已的恶”，还会继续存在;与刑罚相生相依的监狱也会继续存在。同样，出于政治文明的不断完善，未来的监狱，尽管还是监狱，但从形式到价值、从表象到内核，都已不是传统意义上的监狱。因此而言，当下的监狱除了监狱本身“与生俱来”的乃至于“天赋”的报应、监禁、惩罚、专政等传统价值外，当代监狱的进步文明的价值在于要与时俱进，赋予和开发其具有时代意义、创新意义、引导社会发展意义的崭新价值。这些全新的价值，就其要者，下列诸项足以引起重视：

1.法治

应当说，改革开放以来，监狱警察的思想观念发生了深刻变化，认识水平有了较快提高。表现在法治的理念方面 ，对罪犯权利的认识愈加统一;对监狱性质的认识已开始走出绝对“专政工具”论的理解等等。以上这些都为现代监狱制度的全面构建奠定了一定的基础。

法治在监狱工作中的意义不仅表现为将有关 内容、原则、重点、方法、措施、条件、责任等纳入制度化的轨道;还在于人们法治观念的增强以及依法办事的自觉性。

公平执法是监狱工作的基础。监狱是社会公平的最后一道屏障，监狱执法不公，其恶劣后果将是人们对法律信任的危机;对监狱来说，一次不公正的执法可能会摧毁千百次的说教。 清末人士徐谦认为“监狱制度与刑法审判二者有密切之关系，监狱不良则行刑之机关未完善，而立法与执法之精神均不能见诸作用。无论法律若何美备，裁判若何公平，而刑罚宣告以后悉归于无效。故监狱、立法、审判三者之改良必互重并行，始能达到法治之目的，增人民之幸福。” 这是中国历史上较早论述监狱制度在立法执法中蕴涵公平精神的论述。笔者理解，监狱存在的意义也大概在此。换句话说，监狱刑罚执行出现了问题，法律再好，判决再公平，都失去了意义，仅仅是一种形式外壳而已。

正如人们所认识的，刑事司法是社会公平的最后防线，而监狱是“最后防线”的最后屏障。监狱执法不公，抑或妥协执法，意味社会公平防线的全面崩溃。法治不存，秩序何在?秩序不存，公平何在?公平不存，法治何在?人们不得不发出这种无奈的追问。假使社会到了如此地步，法治国则是无从建立的。这里仅以减刑、假释为例。正如干警普遍知道的，减刑、假释对罪犯的影响最大，是罪犯在服刑期间最关心、最高层次的需要。减刑、假释的公正、公平运用，能引起罪犯对法治的普遍关注，对法律的权威能起到强化、示范作用，从而成为每个积极改造的罪犯可以预期(期待)的目标，而不断地强化、激励罪犯的持续积极改造的心理和行为。从更广的范围看，可以形成一个监狱的积极向上的改造氛围，形成一种良好的态势，促进监管安全稳定，并反过来为罪犯积极改造提供环境保证，使改造手段发挥事半功倍的作用。反之，积极改造的罪犯得不到相应减刑、假释，而那些“关系犯”以及靠“钱刑交易”的罪犯可以轻而易举地获得减刑、假释，仅从改造层面上来说，可造成全部改造手段的失灵，因为纵然监狱干警在口头上说得天花乱坠，而现实的反差是执法上的不公正、不公平，又怎能令罪犯心服口服呢?又怎能使在罪犯心灵深处建立法律权威与公平的通道呢?法律社会学的研究表明，人们对法律的信任并进而形成“法律至上”的信仰与理念，取决于对生活中对法律权威的现实感受和对法律职业人员(监狱警察应是一种法律职业)公正执法的现实体验。

(1)公正执法：监狱法治的核心。公正即公平、正义，这是法治的实质含义。在全部法治中，公正执法是至关重要的。如上所述，监狱人民警察是法律职业者，其言行举止代表的是政府，是法律的化身。监狱人民警察的公正、平等执法对形成全社会法律至上的意识具有直接的作用，尤其是监狱作为刑事司法的最后一道工序，是社会正义的最后防线。

(2)权利保障：监狱法治的标志。权利是人所应当享有的法律保障的权利。 “权利是目的，义务是手段。” 然而，在监狱实践中， 对罪犯的权利保障力度是不够。随着现代监狱制度的建立，权利保障不仅受到了越来越广泛的关注，其保障力度也在加大。尤其是对罪犯权利的保障的理性观念正在逐步确立。

(3)法律至上：监狱法治的根本。法律至上就是要求人们崇尚法律、信仰法律精神，以法律作为言行的准绳，而且要养成法律习惯，由强制到自觉，最终形成“法律信仰”。 对于监狱人民警察来说，在对罪犯实施惩罚与改造中，必须认真执行法律，依法办事，杜绝违法行为，同时，要尊重罪犯人权，尤其在罪犯权利受到侵害时，应及时提供救济手段，切实确立法律的崇高权威性。

(4)法制完备：监狱法治的形式。监狱法制的完备，是监狱法治的必要条件之一。 《监狱法》是规范监狱工作的重要法律，但不能因此说有了监狱法就标志着监狱法治的实现。因为法制完备涉及的面很广，内容也很多。今后，应当根据监狱事业发展的需要，以现代理念作指导，完善从监狱警察到罪犯，从管理到教育的完备监狱法治。

(5)依法治监：监狱法治的要求。长期以来，监狱倡导的“依法管理”，其重心是指管理罪犯，强调的是法律的权威与威慑，同时，强调罪犯必须履行劳动、学习等义务。 现代监狱制度中的依法治监的首要要求就是依法管理监狱人民警察，依法监督其管理罪犯的权力，不能对罪犯法外施权、法外施刑。同时，也要求监狱管理机关在管理监狱时，应以法律为准绳，不能滥施管理权。如不能动辄对监狱人民警察、甚至对罪犯乱施“罚款”(无论是监狱管理机关，还是监狱都没有这一行政处罚权。否则，即是行政违法)。依法治监还要求监狱及其管理机关在制定规章制度时不能违背、违反有关法律，否则是无效的。

(6)监督规范：监狱法治的保证。监狱法治缺少监督，是不能实现的。换句话说，完整意义上的监狱法治，包括了执法监督。目前监狱的执法监督，既不健全，又不完善。有的流于形式。在新形势下，应当大力加强。从监督形式上看，应包括权力机关监督、党的监督、群众监狱、舆论监督;从过程上看，应包括事先监督、事中监督、事后监督;从监督内容上看，应包括执法监督、管理监督等。一些地方还结合实际，从具体的监督上有了突破，如编制罪犯手册，将罪犯从入监到出监，从劳动、学习到接受管理，从减刑、假释到处分、加刑等有关权利、义务进行浓缩，条理清楚，提高了执法透明度;如实行狱务公开制度，将监狱工作有关内容、流程、期限、幅度向社会公布，接受社会群众监督;如聘请社会名流、党政人士做行风监督员，定期视察监狱，不仅沟通了与社会的联系，也消除了社会误解，促进了监狱事业的发展等。

2.权利

权利，在这里是指罪犯权利。显然，权利是法治的应有之意，这里之所以将其从“权利”中分离出来，就在于罪犯权利在目前的监狱工作中位置的突出和意义的非同寻常。离开权利去谈法治是荒诞的。问题是，还有的监狱人民警察仍把罪犯当作“义务主体”， 而不是将权利、义务一致起来，更不承认罪犯也是“权利主体”，这是具有一定代表性的。其实，从严格的法律意义上说，罪犯权利是受到法律特别保护的。这里且不说，《监狱法》对罪犯权利作了广泛而明确，具体而有保障的规定，即使新修订的刑法、刑诉法也将罪犯权利置于特殊的保护之下，如新刑法将“体罚虐待被监管人罪”由渎职罪调整为“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，并相应

提高了法定刑。这从立法原意上理解是将罪犯列为与普遍公民具有同等的法律地位。同时，随着社会的发展以及世界先进行刑思想的影响，罪犯作为权利易受侵犯的一类弱势公民，罪犯权利保护方面的法律将应运而生。同时，罪犯权利受到侵害后，应该得到及时救济，如罪犯被体罚虐待造成一定后果的，受刑讯逼供造成一定后果的，应得到国家赔偿。当然，这种局面的形成有一个过程，这除了一般意义上的教育外，外界的挤压、逼迫将会促使这种局面的早日形成。从这个意义上说，未来一个时期，我国监狱的法治模式将是“挤逼”型模式，是一种被动式。“法与权利往往是同一个词，二者是处于同等序列的概念” 在现代法治中，权利在立法中居于核心地位。“当代中国的立法也应是以保护人民权力和公民权利为主旨、为重心，并要求建立与完善法定权利保障体系。” “立法应以保障权利为目的”。 要确立现代的法治观念，权利必须得到广泛的尊重;权力必须得到一定的制约。 作为监狱的管理者――监狱人民警察，也应当尊重并保障罪犯的权利。“为权利而斗争就是为法治而斗争。” 正是在这个意义上说，监狱以及监狱警察应当保障罪犯的合法权利。这种保障，其实质就是保障所有人的权利。这里，值得注意的是，罪犯是少数人在现代文明社会，尊重、宽容少数人应当是文明社会的标尺。

相对于普通人来说，罪犯是少数人。他们的权利被剥夺、自由被限制。也正是如此，他们的权利才需要加以特别的保障。 一个社会、一个国家，要保护多数人的利益、权利，是很容易的，甚至可以以国家的名义立法，以国家的强力、国家机器去维护，但要保护少数人的利益、权利，那是难上加难的，少数人是那样的微不足道，那样的不置一谈，以至可以忽略不计。尤其是我们已经习惯“少数服从多数”思维的民族。然而，现代理念告诉我们，对少数人的保护是一个文明、民主社会的自觉选择。

罪犯还是弱势群体。他们面对的是监狱这样的国家暴力机器、专政工具;他们面对的是警察这样的政府代表、国家法律化身。他们在高墙电网的特殊天地里劳动、学习、生活，他们失去了自由、他们剥夺了权利，他们不再有普通人的生存模式。固然，他们犯罪理应受到法律的惩罚，这甚至是法律的报应、是社会正义的必然选择。但，文明社会的表达是对他们惩罚的同时，对他们的生存还应给予足够的关爱，对他们的权利给予充分的维护和保障。因为，他们是人、他们是公民。

英国功利主义法学家边沁这样表述刑罚的存在：犯罪是禁止的恶;而刑罚同样也是恶，是必要的恶，是不得已的恶。因此必须严格限制刑罚的使用，更不得随意扩大刑罚。在当代，刑罚的伟大在于刑罚所蕴涵的对罪犯的矫正价值。监狱警察如果认为自己具有可以对罪犯实行“惩罚具有不确定性”的威慑，那将是非常危险的。在法治国的框架里，很难想象，监狱警察除了依法对罪犯惩罚外，还有什么权力去诠释“不确定性”;监狱警察作为法律的化身，除了模范地执行法律，在法律许可的范围内对罪犯管理外，还有什么权力可以“言出法随”。那些动辄对罪犯惩罚、惩罚、再惩罚的论者，那些言必对罪犯权利剥夺、剥夺、再剥夺的论者，那些号称对罪犯自由限制、限制、再限制的论者，自以为是在代表监狱警察的权利，维护法律的威严，其实，充其量不过是封建色彩的特权思想流露。现代法理学告诉我们，罪犯在监狱服刑是因为惩罚，而不是为了惩罚。现代监狱的伟大价值就在于“源于报应，表于惩罚，载于改造，止于自由” “不自由，勿宁死”已成为一句广为流传的法治格言。在这里，自由不仅是哲学意义上的，更是法律意义上的。在现实工作中，有一些罪犯确实表现不好，有的还重新犯罪。对这样的罪犯，必须惩处。但除了依法之外，似乎还没有更好的办法;也很难想出还有比法律更好的办法。事实也正是如此，随着全民法律意识、权利意识的提高，体罚虐待罪犯的情况只是个别现象;随着现代监狱制度的建立，法治化、科学化、人性化的理念深入人心，改造罪犯的文明化程度大大提高，体罚虐待罪犯不仅是法律所不容，也是监狱警察无能的表现。

罪犯是人，罪犯是公民，罪犯是我们的同类。我们有千万个理由去善待他们，而没有一条理由去体罚虐待他们，没有任何理由小看、蔑视他们的权利。

我理解，公民的权利、罪犯的权利，都是法律一视同仁要保护的权利，保护罪犯的权利和保护公民的权利一样，都是法律的要求，都是法治的最高价值。罪犯的权利和公民的权利一样神圣。

3.科学

监狱存在的法律意义是对罪犯实施惩罚和改造。贯彻落实“以改造人为宗旨”的监狱工作方针，将罪犯改造成为“守法公民”，不仅是一项法律任务，而且是现代监狱制度的根本标志。

当下，我们所面对的是我国由计划经济向市场经济的转型，由传统社会向现代社会转轨的大背景。在社会经济成份、组织形式、生活方式、分配方式和利益关系日益多样化的条件下，押犯的构成、思想、心理、行为发生了明显变化，对此，我们必须以变应变，调整视角，以更加务实、更加严谨、更加科学的作风和态度，把改造工作提高到一个新水平。改造工作必须由传统、经验逐步走向现代、科学，这是建立我国现代监狱制度的重要内容。

在传统的监狱理念中，罪犯是被动的受教育者，对罪犯的教育强调的是战斗性、进攻性、强制性，因而教育中“我说你听”的填鸭式教育，罪犯成了没有思想的被动客体角色。这种状况极不适应押犯结构发生重大变化的新形势。罪犯是人，是犯了罪的人。他们的犯罪是法律素质、道德素质、文化素质的低下的必然反映。但他们的人性尚未泯灭。改造科学化的意义在于恢复他们的人性和良知，提高他们的素质。改造科学化必须以“人性化”为原则，尊重罪犯人格，维护罪犯人权，善待罪犯，满足罪犯合理需要，使罪犯减少与干警的对立，消除戒备，建立信任。对他们进行以“人的全面发展”为目标的文化、技能以及法制、道德教育，努力将罪犯改造成为“守法公民”。在教育改造罪犯过程中，罪犯不是被动的受教育者，而是主动的接受教育的角色，他们在接受教育中有选择性、有表达需要的权利。对罪犯的改造应体现针对性、渗透性、可接受性、可操作性。惩罚的意义在于形成正义，而实现正义在于改造罪犯。我们要科学认识罪犯，遵循罪犯改造规律，努力挖掘自身改造积极性的要求，积极实现将罪犯改造成为“守法公民”的目标。因此，改造科学化是监狱干警在教育改造过程中，认识和遵循罪犯改造规律，坚持科学施教的原则，实现从以经验、粗放为主的传统改造向以科学、精细为主的改造转变的过程。改造科学化主要包括创新的理念、完善的体制、良性的机制、科学的手段与方法和有力的保障等内容。

努力营造改造科学化的新模式。要按照适应犯情变化特点，服务监管安全需要，着眼于提高改造质量的总体要求，着力构建以现代、科学理念为指导，以人性化教育为原则，以全方位、多层次、宽领域的教育载体为依托，以提高干警队伍素质和改善教育的设施条件为保障的改造科学化新模式，使教育改造呈现出生机和活力。在教材上，突出专题性、应时性以及罪犯的可接受性，使犯人感到新鲜、愿听;在教法上，突出灌输与疏导的结合，鼓励犯人自愿参加学习，提高罪犯认同感和感情相融性，增强了教育效果。即使对顽危犯的挂牌攻坚，也要体现人文关怀，以劝导、明理、喻义为主要形式。在有条件的监狱，尝试给罪犯提供自愿有偿接受教育的平台，对罪犯开展外语、电脑等兴趣教育

，激发罪犯的学习兴趣和增强学习自觉性。广泛推广电化教育手段，为罪犯提供形象、直观、现实的教育。对罪犯进行心理常识教育和心理测试，对少数心理障碍明显的罪犯，邀请社会上的心理学专家会诊矫治。利用亲情会餐、亲情热线、亲情帮教、特优会见、特困帮扶、离监探亲等多种形式进行亲情教育，充分发挥亲情的吸引力、亲和力、期盼力，让罪犯在希望中改造。着力营造积极向上的监区文化。努力形成主题鲜明，导向正确，制度化、大众化的特色。

改造科学化，首要的问题在于领导尤其是主要领导重视 ;基础的问题在于树立科学的理念;根本的问题在于建立科学的机制;关键的问题在于提高干警素质。

改造科学化面临的问题与挑战有：

一是监狱职能多元化的挑战。从理论意义和法律意义上说，监狱就是监狱，其职能是贯彻党的“惩罚与改造相结合，以改造人为宗旨”的监狱工作方针，将罪犯改造成为“守法公民”。这可以被认为是监狱的“天然属性”。然而，由于长期受传统思想、体制的影响以及人们对监狱工作的不正确认识和定位，监狱的职能至今仍呈现出监狱、企业以及办社会高度合一的格局。客观地说，这种高度合一体制的监狱职能多元化曾经作过历史性的贡献，可谓功不可没。但在社会主义市场经济条件下，在社会分工日益细密，职能分化日益纯化的情况下，很显然，监狱职能多元化已成为制约监狱工作未来发展的最大的体制性障碍。我们必须从改造人的大局出发，从社会主义监狱惩罚与改造人的职能出发，尽快实现监狱职能单一化，为改造科学化创造良好的外部条件。

二是押犯结构恶性化的挑战。罪犯是监狱教育改造的对象，押犯结构变化是探索推进教育改造科学化首先必须面对的问题。随着社会刑事犯罪出现的新情况，特别是大要案居高不下，流窜犯罪、涉恶涉黑涉毒犯罪、经济犯罪等上升的趋势，押犯结构呈现出恶性化的趋势，这给改造工作带来严峻的挑战。

三是教育改造工作自身的挑战。改造科学化的推进受制于监狱工作的刑罚执行、狱政管理以及监狱生产、队伍建设等项工作。近几年来 “妥协执法”现象屡禁不止，不少罪犯对公正执法、文明执法存在疑虑。这给改造科学化的推进带来致命冲击。现实中，各种改造手段的协调与整合常常发生冲撞，致使监狱工作的评价体系不合理、不科学。教育改造本身的形式主义。监狱安全稳定工作的高要求、严考核，常常使得改造科学化相形见绌。

因此，推进改造科学化的选择，在宏观层面： 首要的是，推进监狱职能单一化。“监狱是国家的刑罚执行机关”，其任务是对罪犯实施惩罚和改造。监狱职能单一化，是监狱的属性决定的，古今中外概莫能外。舍此，监狱还有什么存在的理由。监狱工作作为一项重要的社会公共防卫事务，理应由政府办监狱。显然，监狱应当回归到真正的改造罪犯的职能上

其次，应将改造科学化纳入监狱未来发展战略的重要位置。没有改造科学化，监狱发展战略是不完整的，监狱工作方针就难以贯彻好，现代监狱制度就无从建立，要完善和实现监狱职能也只能是一句空话。

再次，完善相应法律制度。法治带有强制性、稳定性和权威性。在推进监狱法治化进程中，加强改造的制度化建设，将与改造科学化有关的经费、方法、手段、内容、评价体系、保障、责任等等纳入《监狱法实施条例》的框架里，推进改造科学化的健康发展。

在微观层面： 要着力形成协调高效运转的良性机制。改造科学化必须有协调、高效运转的良性机制。一是管理体制科学。二是教育制度完善。三是保障措施到位。

大力开发监狱干警人力资源。提高素质。着重提高法律业务、管教业务素质，更新知识、优化结构。搞好分类。对基层监狱干警按生产、管教、后勤、保障进行分类。实行不同的管理、训练、教育，尤为重要的是要逐步培养一支教育改造的专家型干警队伍，推进专家治监。同时，要落实从优待警的各项政策。

推进改造科学化，理论的成熟是不言而喻的。要以监狱工作的发展战略为重点，以改造人为目标，以实现监狱职能单一化、推进改造科学化为两翼，全方位创新与发展，为现代监狱制度的建立与发展提供有力的理论支撑。

此外，改造的价值：改造(西方社会称为矫正)是惩罚的目的。当代监狱贯彻的“以改造人为宗旨”的方针，强调的是将绝大多数罪犯改造成为“守法”的和“有责任”的公民。监狱的全部工作是以改造为载体、统揽的。这在新中国的监狱史上，做了大量的工作，但也经常摇摇摆摆。

自由的价值：现代社会的监狱是以限制、剥夺自由为形式，以教育为目的教育刑。从马克思辩证唯物主义的观点看，监狱对罪犯剥夺自由其目的是为了使他们获得自由。由“必然”走向“自由”正是人类矢志追求的目标。这是哲学上的自由，政治上的自由，社会学的自由，理性状态下的自由，而不是我们曾经批判的那种无政府主义的自由，那种自由主义的自由。因此，刑罚的目的、监狱的目的是止于自由。

文明的价值：在监狱管理教育中，监狱警察的举止言行必须体现较高的文化修养和道德水准。

宽容的价值：怒其不正，哀其不幸，恨其行，爱其人，齐之以礼，导之以规，疏之以心，授之以能。

谦抑的价值：监狱以其有限的资源，改造那些最需要改造的罪犯，抓住“关键的少数”。

以及效率的价值，秩序的价值，民主的价值等都是当代监狱的重要价值，这里限于篇幅，不再赘述。

6.现代法律的论文 篇六

建设现代化的法治社会需要复合型的法律人才。本文认为只有通过更加完善的高等法学教育才能培养出基础素质过硬的法学人才，通过更加合理的司法考试制度才能选拔出综合能力优异的法律精英，通过更加完备的法律实务技能训练才能培养出业务技能精良的司法工作者。从而培养出一支优秀的法律职业共同体队伍，进一步促进我国的法治文明建设。

现代化的法治社会建设要求现代法律职业教育具备三个要素：健全的法学教育制度，科学、合理衔接法学教育和法律职业的司法考试制度，法律职业充分的身份保障制度。我们可以通过健全的法学教育制度、特别是高等教育制度来培养法律专业学生的整体人文素质，通过合理的司法考试制度来选拔优秀的司法工作人员，通过全方位的实践培训来提升司法工作人员的实践业务能力。

一、现代法治要求复合型的法律人才高等教育

随着我国社会的发展，以及建设法治国家的要求，需要具备多种综合素质的复合型的法律人才。这种法律人才应该具备三种基本素质：牢固的法律专业知识、全面的社会人文素质和扎实的法律实务技能。而成为真正的司法工作人员的第一步是大学阶段的法学教育。大学的法律教育主要包括以下几个方面：

(一)法律专业知识的学习

这是将来从事法律职业以及相关活动的基础和前提性知识准备，没有扎实的专业知识，就不可能真正领会到法律的真谛，不可能养成法律人的全面素质，不可能获得并增长法律思考与法律思维的能力，更不可能真正掌握自如地进行法律实践操作的技能，从而不能成为一个真正合格的法律人。这种专业知识的学习是法律教育的第一步，也是最基础的一步，这就要求高校教育进一步夯实学生的基础知识，培养学生基本的法律素养。

(二)更为广泛的人文社会科学与自然科学知识

对大学法学学生来说，仅仅具备专业知识是远远不够的，其还必须在获取专业的知识的同时，尽可能地扩展知识领域与范围，特别是需要广泛而全面地学习或吸取其他人文社会科学各个学科、以及自然科学各个学科的基础知识，因为这些知识在以后的司法工作中非常重要，它们是我们进行法律推理所必不可少的基石。这些知识能够为法学的学生提供理解法律、理解社会、理解生活的背景与辅助条件，并且对于学生加深对法律本身的理解以及对社会矛盾和社会纠纷的实质把握，都具有非常重要的帮助和促进作用，这对于将来学生变成司法工作人员之后，能够综合、全面、准确地把握和判断各种实际的法律争议和法律纠纷，恰当地处理相关的法律问题，意义重大。一个只能教条式地背诵法律条文的人，将来在实际工作中对法律实务的处理肯定也是机械而无生气的，这种处理方式难以有效地解决远比法律条文更为复杂的现实社会诸多问题，因此，教条的法律理解对社会矛盾的恰当化解、社会纠纷的合理解决、法律争议的正当了结、良好的生活秩序的长久维持等方面的帮助会非常有限。

高校法律教育应该全面关注学生的素质教育，加大其他专业优质课程的开设，帮助学生提升多学科思考的理论能力。同时，应该注重提升学生灵活运用所有知识解决复杂的实践问题的能力，特别是理论推理能力。

(三)与实务相关的社会知识

法律是一门实践性非常强的职业和学问，对于法律的掌握，除了专业的`法律知识，还必须对社会现实具有全面、准确而恰当的把握与理解。这就要求学生在学习法律知识的同时，也注重对社会真切的把握，也就是说要有具体而全面的社会知识和社会经验。

这是当前阶段的大学教育最为缺乏的一种培养模式，因为大学比较缺乏实践操作的相关设施，大学教师也比较缺乏实践的操作能力。虽然现阶段有很多高校都可以帮助学生争取到进入司法机构实习，比如：检察院和法院进行实习的机会，但是，这种实习大都流于形式，对学生真正提升相关实践能力帮助不大。

所以，高校法律教育应该努力提升学生的法律实践能力，多开展模拟法庭、法律工作者现场讲座和指导活动，以更好地帮助学生提升自己的法律实务能力。

二、现代法治与司法考试改革

高校学生毕业之后，还不能直接参加司法工作，其还需要通过司法考试获得资格，这种司法考试是选取优质学生参加工作的过程。司法考试的目的是选拔人才，但是，在现代社会中，法律人才是由高等法学教育培养出来的，系统的法学知识和一定的法律技能都是通过学院式教育方法进行传授的，司法考试是对法学教育的产品进行再次筛查的过程。

因此，司法考试必然与法学教育发生千丝万缕的联系。只有设置一种科学的司法考试制度，才能更好地促进高校的法律教育改革。

对于司法考试制度，必须与法学教育、法律职业选任、司法公正、法治国家的建设结合起来加以认识，而不单纯地将其归结为一种考试形式本身。我国的司法考试受到了全社会的关注，是几乎所有法律工作者必须通过的一种考试。这种考试取得了良好的效果，并为法律职业共同体输送了大量有用的人才。但是，这种司法考试本身又存在诸多问题。

我们设置司法考试的目标应该是将从高校毕业的学生当中选拔出优秀的人才，输送到各自法律工作岗位上面。这种考试不是为了选取只会考试的人。现代化的法治建设需要那种既懂法律基础知识，又能够掌握相关技能，同时又具有强烈的公平感的复合型人才，而单一的司法考试形式似乎难以满足这种人才的需求。

司法考试是一种单纯的考试形式，由于考试的应试性特点，记忆性考题和应试技巧的考题占了考试的相当比例，很多人忙于应付考试，这就使得很多非法学毕业的学生能够比较容易地通过司法考试，这些学生虽然在基础法律知识上没有欠缺，但是，却可能缺乏我们日常的司法工作实践中所必需的公平正义的理念，以及通过领会法学的真谛来灵活处理现实的司法难题的能力。

特别是，通过一次考试就确定考生的素质大小的做法最有问题。在现阶段，从中小学开始，机械的应试教育一直是我国教育的关键问题。学生们本应该在大学阶段摆脱这种应试教育的不良影响，尽量提升自己的综合素质，特别是人文综合素质。但是，我国的司法考试制度注重一考定终身的模式，而且，考试的题目大都是需要死记硬背的，这就又把大学教育导向了应试教育的不良模式之下。在这种考试制度的指导下，学生们只注重对法条的死记硬背，而不注重法条背后的诸多社会现实与理论问题。如果没有解决现实社会问题的足够的经验和理论基础的话，仅仅依靠几条干巴巴的法条，是难以成为一个合格的司法工作者的。

因此，我们应该完全避免原有的单词理论考试的模式，而采用一种两阶段的考试模式。我们应该采初试和复试两个阶段的考试，第一个阶段的考试应该主要考察学生对基本的法律知识的记忆和理解程度，但是，此阶段的考试重点也绝不应该只是对法条的背诵，而应该是法条订立的理论基础，以及如何灵活运用这些法条来解决问题;第二阶段的考试是复试，这一阶段主要考察学生熟练运用已有的法律知识，对社会现象和涉诉案件进行批评推理的能力，这一阶段的考试应该特别重视考生的综合业务能力，特别是对那些疑难案件的理解，通过主观题、特别是论述题的形式，考察学生深入分析诸多复杂的社会问题的能力。考生只有两次考试都合格，才能算通过考试。特别是第二阶段的考试，在阅卷中也一定要注意考生的发散性思考模式，注重考生的创新性思考，从而选拔出那些理论基础知识扎实，实践业务能力卓越的优秀人才进入我们的司法队伍当中。

而且，司法考试本身还应该注重通过灵活多变的考试形式来满足我国的现实紧迫的需求。比如，在国外完成法律学习的学生也许通过第一阶段的能力比较弱，但是，他们的国际法视野是我们急缺的，这就要求我们适当降低他们在第一阶段的分数要求，从而通过创新考试形式来选拔出我们需要的更多的法律人才。

司法考试的这种改革模式反过来也能够促进高校的法学教育改革，学生在考试指挥棒的指引下，在注重法律基础知识积累的同时，也会更加注重自身的法律思维、法律推理的综合能力的培养，从而更加满足建设现代法治国家的要求。

三、法治建设与法律实务技能培养

作为大陆法系的国家，我国现代化的法治建设要求司法工作人员能够具备高水平的业务能力来处理负责的社会现实问题，这种能力不光是在理论能力，更重要的是实践操作能力。我们可以通过司法考试来检测司法工作人员的法律专业知识，但是，对于实务技能，则很难通过具体的考试形式加以检测，必须通过专门的机构进行专业培养。

这种现代的法律教育的基本理念是：

第一，法律的实践和实务能力是通过具体训练来掌握的。

第二，高等法学教育的目标是培养复合型法律人才，重视理论法学教育，现有的大学法学院不具这样培养的相关硬件和软件，难以独立完成实务训练的任务，因此，需要设立更多独立的司法研修机构来专门进行实务培训。

这些司法研修结构不仅包括司法机关的培训机构，比如各级法院和检察院的培训学院，还包括各自社会团体和培训机构所组织的培训活动，以及司法工作这之间的相互交流。司法机关的培训机构组织比较严密，教育模式比较正规，通过它们的培训，司法工作者可以学习到各种实践业务能力和实践案件的分析;其他培训机构比较注重更为细微的层面提升司法工作者的业务能力，比如法律问题与现实的政治问题或者经济问题、以及社会问题之间的关联等;司法工作者之间的相互交流和帮扶是最常见，也最有效的提升业务能力的方式，通过这种交流，司法工作者能够时时处处考虑自身的不足，通过相互学习来不断的提升自己的实践业务能力。

7.现代法律的论文 篇七

一、现代学校制度与法制建设

教育国家化是公共教育发展的大趋势, 构建与现代社会相适应的学校制度及其法律保障体系是建设现代学校制度的必然要求。与会者认为, 现代学校制度的现代性主要体现为学校有独立的办学自主权, 有履行义务的能力和有特色的办学模式。通过法律来规范办学行为, 有助于明晰政府、个人和社会的权责, 推动各方权责的顺利实现。

此外, 与会者也认为应从理念和方法上改善教育制度的框架, 并从微观角度关注具体主体权利的实现与保护。在立法方面, 要循着政策性立法、主题立法和行为立法, 进一步完善立法工作。目前, 职业教育、学前教育、残疾人教育、教育考试、学校安全、教育经费等领域还缺乏相应的专门的法律规范。同时, 我国已经颁布的教育法律法规, 如《中国人民共和国教育法》、《中华人民共和国教师法》 (以下简称《教师法》) 、《中华人民共和国高等教育法》等也有不适应当前教育发展形势的地方。司法和执法的实践活动中也存在许多教育权利得不到保障而采取私力救济的形式, 其具体做法与法律法规相冲突, 导致违法乱纪等现实问题。在更深层次上, 教育问题是相关利益者围绕教育成本分担的责任展开的博弈。在方法上, 他们认为要注意利用法律解释的方法, 注重低位阶法规的完善, 拓宽法律研究领域, 将具有实际管理效能的具体规则纳入教育法制建设的范畴, 使研究与实践更加适应。

与会者强调, 教育法制要从边缘转向中心, 并成为政策变革的依据。教育法制应以中国社会发展的实际需要为支点, 回应不同群体各自的利益诉求, 重新界定教育法律与行政管理的边界, 直面政府改革和职能转变对教育管理方式提出的挑战。

二、大学章程制定与高校治理

大学章程是大学自治的依据, 是保障现代大学制度得以建立的重要措施之一。多数与会者认为, 作为“一校之根本大法”的高校章程的文本性质尚不明确, 不能承担厘清高校与政府、社会之间权责关系的任务, 只能对高校内部管理的秩序问题予以安排, 捍卫学术自由。

在学理上, 高校章程应对学校的发展方向、办学方针、管理体制、基本制度等有关学校机构、人员和工作方面作出基本的规定, 特别是明确政府与学校之间的关系性质、管理方式, 而且不同高校的章程应具有各自的特色。但在实践中, 试点学校的章程共性太多, 如何规范学校和政府之间的关系是个难点问题, 党委管理学校的权力是否应呈现在章程中也值得商榷。有学者认为章程建立的基础是权利共享, 必须正视行政权力、学术权力和资本在不同类型高校中的协调与平衡, 将章程制定视为一个民主生活的过程, 明确章程制定的程序, 使之具体化、操作化。

为保障学术权力的独立, 与会者围绕制度构建进行讨论, 以期完善章程建设。有学者指出, 教授会制度是保障高校学术自由与学术民主的重要制度, 其主要职责是实现“教授治学”, 采用集体决策的方式, 决定学术领域内的重要事项。有的学者从高等学校学术委员会的法源、性质、职责、组织机构建设、人员组成、工作原则等方面讨论了高等学校学术委员会规则, 也有学者对我国已有的大学章程进行实证分析, 对英国、加拿大、美国等国家的大学章程建设情况进行介绍, 并指出其有待完善或可资借鉴之处。

三、师生权利义务与法律保障

教育权与受教育权是教育法律与政策研究的核心主题之一, 是现代学校制度建设无法绕过的内容。与会者认为, 教育权如何在政府与民间, 学校、教师及家长之间进行协调是对传统教育的极大考验。从受教育权的角度来看, 公立教育、私立教育、家庭教育具有不同的性质, 对个人的发展影响深远。

与会者还就教师所应享有的教育权和学生所享有的基本权利之种类、样态及发展路径进行讨论。就教师而言, 与会者就教师在教学、言论表达、参与校内事务的决策、岗位评聘与流动等方面涉及教师切身利益的权责进行分析。针对当前暴露出的师德堕落问题, 有学者建议修订《教师法》, 最大限度地实现对教师合法权益的保护, 促进其积极履行义务, 并以《教师法》确立的教师义务为基础, 对教师失徳行为及处分作出具体化的规定, 在保证相关处理手段合法性的基础上, 提高可操作性, 对教师的行为起到真正的约束作用。在学生方面, 与会者对大学生宪法权利的实现路径、“在家上学”的权利属性、研究生权利的要素及其确认、残疾学生的权利保障体系、学生纪律惩戒的程序权利等方面进行讨论, 并分析了顶替上学类教育纠纷、考生权利救济、异地高考、隐性伤害、校园安全、纪律惩戒等现实问题。有学者指出, 当前的教育热点问题, 如择校、在家上学、中小学生减负、异地高考等问题表明公民的受教育权与国家教育权之间存在博弈, 建议尊重个体的需要和家长的教育权, 宽容、审慎地对待公民受教育权利与义务的关系转变, 既要从实体性和程序性两个方面完善教育法制的建设, 突显现代学校教育的合法性、公正性, 又要加强政府与民众之间的沟通与理解, 强化教育的法治秩序, 提高法治意识, 为平衡教育权益冲突寻找解决问题的良策。

此外, 有学者认为必须强化政府责任, 解决农村地区教育财政困境, 以保障农村地区师资建设和学生义务教育的质量, 使农村人力资源获得开发。

四、教育政策的理论与方法

教育政策在调整相关利益主体的利益关系方面具有灵活便捷的特点。与会者认为, 当前我国的教育政策在制定和实施上基本上达到了合法性的要求, 但在合理性方面还有待提升。

有学者指出, 我国教育政策的研究范式主要有三种, 即借鉴—移植范式、理论建构范式、问题解决范式。改革开放30余年来, 我国的教育政策研究缺乏理论自觉与能动性, 教育政策研究的话语模式具有浓厚的“舶来”色彩, 过于注重政策解释, 对政策伦理中所涉及的自由选择采取选择性遗忘, 甚至排斥。因此, 有学者提出, 我国的教育政策研究与决策还须加强理论自觉, 而且与会者在“中国教育问题需要中国的理论来解释与解决”上达成共识, 一方面要以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观等政治理论为理论基础, 另一方面, 要深化对教育优先发展、科教兴国、人才强国和建设创新型国家等教育发展战略的认识, 还要借鉴西方已有的理论成果, 如新自由主义、公平正义论等理论。

8.现代法律思想中的儒家印象 篇八

关键词：法律思想；儒家文化；对比

随着时代发展，法律思想也在发生潜移默化的作用。作为一种理念，它自然是来指导现实的法律实践，现代法律思想不是在某个时刻专门提出来的，它的形成过程中体现着历史的痕迹，儒家思想便是这篇历史思想长卷上一抹熠熠生辉的光芒。

一、法治

在党的十八届四中全会上，首次讨论“依法治国”问题，提出“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。我们看到法治在现代管理国家方面发挥着越来越重要的作用。回到中国古代占主流地位的儒家思想，孔孟的重礼之道以及董仲舒的“罢黜百家、独尊儒术”思想在强调德礼的同时，并不否认法律的作用。不过与法家思想“治民无常，唯法为冶”[1]的以法治国相比，现代倡导的依法治国更体现了法律已不再是一种统治工具，正如江平教授所言，现在应当“从法律实用主义到法律理念主义”。虽然古今法律的地位已不尽相同，但法律对社会和国家的作用还是一直被认可的。当然法治并不是自法律制定出来就自动达到的。依法治国之所以强调“依”是因为法治的形成离不开人的执行，而这一点在古今倒也一致，即便是君权神授，最终也是靠统治者的权力加以施行。

二、人治

現代法律思想中讲人治不是与法治对立的人治。与法治对立的人治是依靠个人意志进行治理国家的方式；这里谈的人治，是强调人在治理国家中所扮演的角色及所起的作用。具体到法律层面，主要是指法官在适用法律时进行的法律解释、推理及自由裁量。

由于法律本身只是意志的体现，党的十八届四中全会公报提出“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”，在实施的过程中，由于法律具有的模糊性、可操作性以及存在的交叉、竞合、法律空白等现象，法官要作出公正合理的审判，必不可少地会运用一些原则进行实质推理和法律解释来自由裁量，而这也便在一定程度上体现了“人治”在法律实践中的运用。与现代法律思想相比，儒家思想里的人治观念更强化了人在统治国家中的作用。孔子的“人能弘道，非道弘人”，孟子的“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，荀子的“有治人、无治法”，董仲舒的“天子大夫者，下民之所视效，远方之所四面而内望也”……这些儒家思想的代表者纷纷倡导在法律的背后，更需要人的支撑和扶持。

三、德治

十八届四中全会重提“坚持依法治国和以德治国相结合”，足见当今社会“德”发挥着不可替代的作用。林肯说“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律”，道德和法律的关系可见一斑。如果说法制是以刀而治，法治是平之如水，那么德治便是淡之如空气。“德”固然也是可以通过后天慢慢培养和形成，但是更原始的是作为与生俱来散发出来的情操。不能否认，现代社会存在的道德缺失以及信任危机触动着每个人的心灵，整个社会的道德水平最终也是体现在个体身上。现在倡导以德治国，但是以德治国的主体更侧重于管理者、党员领导干部，既然已经意识到了“德”的重要性，就要把“德”面向更多的群体，不仅要以德治国，更要全民守德。

追溯到古代，孔子曾说“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”[2]孟子也提及“得道多助，失道寡助。”[3]这里提到的“德、道”，是一种人们内心具有、而且在外表也不一定表现出来的观念或信仰（当然有时候也会外化为行为表现），具体可以扩展到美德、公德、道德、品德、人生观、世界观、价值观等意识形态的内容。

四、法律的目的

“一切法律所具有或通常所具有的一般目的，是增长社会幸福的总和。”[4]从法理学角度主要的分类方法来看，根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容不同，法的作用可以分为规范作用和社会作用，其中规范作用是手段，社会作用是目的。而法律作为一种手段，其根本目的即是为了维护社会秩序，进而保护人权、保障利益。作为法律的具体实施方式之一的刑罚在惩罚犯罪的同时，也更是为了警示、告诫世人远离犯罪之路。

子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”可见，在孔子的眼里，重要的是必须使诉讼的案件根本不发生，这与现在我们所说的“法的社会作用”有异曲同工之处，一字以蔽之即为“和”。不管孔子倡导的是礼、是德、还是仁，终归是为了达到“和”的状态，且不说孔子的“和”里弥漫着“有差等”的气息，他所追求的“大和”同我们的“和谐社会”倒也有合意之处。二者在这一方面的契合，反映了创制法律的“大目的观”，虽然在各个时代，具有不同的历史内涵，但最终的目的即是使社会达到和谐的状态。这也决定了制定“良法”的重要性，“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，只有制定的法律是良好的法治，才有实现法治的可能，否则只会产生恶法之专制。

五、结语

放眼整个世界，文化传统中流淌的思想之流绵延不断，正是这种一脉相承和改革创新才使得思想的长河亘古不断，这便是原始的花岗岩，寿命与民族一样长久，那是一个底层，让以后的时代把以后的岩层铺上去。同样，现代法律思想中也透露着传统儒家文化思想的痕迹，虽有差异，但存契合。当然不可一概接受，现实的变化以及思想的变迁使这种绵延着的思想不断地补充时代的元素，以更好地为世人提供意念上的支持和思想的源泉。

【参考文献】

[1]韩非《韩非子·心度》

[2]《论语·子路》

[3]《孟子·公孙丑下》

[4][英].边沁：《道德与立法原理导论》时殷弘译，商务印书馆，2000年版