证据合法性

证据合法性（共10篇）（共10篇）

1.证据合法性 篇一

合法性是证据之魂

一、什么是证据?

什么是证据?在证据的定义上，有广义和狭义两种，前者是指在诉讼中，当事人或法院依法收集的、以证明要件事实的材料;后者是指在诉讼中，当事人提供或法院查取的、能够证明要件事实的材料。我国学者多持证据狭义说。例如，有学者认为证据是法院经过质证、认证、采证而采纳为定案依据的证据材料。[i]另有学者认为，诉讼证据是指司法机关依法收集、并经审查认定能证明案件真相的根据。[ii]王学棉博士以是否经法官查明属实为标准将事实材料分成未经查实的“证据材料”与业经查实的“证据”。[iii]其仍是在狭义上使用证据一词。

认真分析，以上从狭义角度对诉讼证据所下的定义的显著缺陷是将诉讼证据等同于法官的“判决依据”，从而导致了诉讼证据概念在外延上的狭义化，犯了以偏概全的逻辑谬误。它的另一个重大失误是人为地缩小了提供证据主体的范围，在将“当事人”这一主要主体从提证主体中排除的同时，却不恰当地将审判人员、侦查人员这些诉讼上的次主体作为提供证据的主要主体。最后，从表面上看，该定义似乎是严格依据实定法规定所作出的，但是实际上，它在对实定法进行片面理解的同时却给人们对于实定法的理解增添了困难。

认为证据就是法官“定案的根据”的观点，我们又称之为证据定义上的一元论。一般讲来，诉讼证据一元论认为某一或某些事实要成为证据，应当具备三个条件：是客观存在的事实、与案件有关联性、形式上具有合法性。由此逻辑出发，不能作为定案依据的“证据”只能称为“证据材料”，从这个角度看，在诉讼主体依合法程序提交给法庭的.事实材料上，证据一元论者同时又是持证据与证据材料的二元论者。

诉讼证据与定案根据一元论的观点在规范上直接来源于或得到《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的规定》(讨论稿)的印证，该讨论稿将证据定义为法院在审查民事案件中证明案件事实的依据。但是认真地分析却表明，证据定义上的狭义论和一元论不足为据。

从实定法上看，我国现行《刑事诉讼法》第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”接下来第2款规定：“证据有以下七种：……以上证据必须查证属实，才能作为定案的根据。”如果我们单从第1款的规定看，似乎可以得出诉讼证据至少应具有以下两个条件，其一是它必须与案件存在关联性;其二是它必须具有实质真实性品格。但是，问题是，在未经法庭查证属实之前，人们又怎能知道其向法庭提交的证据是客观真实的事实呢?对此，我们必须结合对第2款的规定才能作出初步回答。依据文义解释，第2款的规定应向我们表明的是，诉讼证据不一定具有实质真实品格，只有经过法庭查证属实的证据才被司法认定为(cognizance)是客观存在的事实，是法官作出判决的依据。在此，证据在外延上包含了“定案的根据”，但它们之间并非完全等同，也就是说，有部分证据因未通过法庭的查证，不能作为定案之依据。

在以上认识的基础，反过来我们就可以对该条第1款作出逻辑地解释。笔者以为，第1款所规定的真实性是一种当事人或法院意定的真实性或主观上的真实性，此种意定真实性是否与客观事实相吻合，还得通过法庭的程序性认定。其实，从逻辑上分析，我们也可以发现，第1款的规定并不是对诉讼证据所下的定义，对它的理解可以有两种，第一种理解是，可以认为它意欲表明的是，诉讼主体认为能证明案件真相、并通过合法程序提交给法庭的事实材料即是证据，此种证据只要符合一般证据的形式条件(主体合格、程序合法、形式真实)即可。第二种理解可以是，该款的规定只是认为能够证明案件真相的事实是证据，它并未排除那些诉讼主体认为能证明案件真相的事实也是证据，并且，在未经法庭审证之前，谁能宣言他所提供的证据就是完全客观真实的呢?在未经法庭审证之前，法律只能假定它们是真实的，此种真实可以称为“形式真实”。

可能是意识到上述问题的存在，对于证据与定案根据一元论，有学者批评说：“如果证据是客观事实，而客观事实是无所谓断定问题的，因而也无所谓真假问题，那么诉讼法为什么还规定‘证据必须是查证属实，才能作为定案的根据’

[1][2][3][4]

2.证据合法性 篇二

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)包括两个方面的规定,即实体性规则和程序性规则。《规定》明确规定了非法实物证据的排除,刑讯逼供等非法手段取得的证据,不能作为定案根据,有利于遏制非法取证的侦查行为,保护人权;对非法证据排除的具体操作有详细规定,使得非法证据排除规则更具有可操作性。但《规则》假定了审判阶段存在非法证据的情况,用几乎全文的篇幅来阐述非法证据排除的调查程序。但是该调查程序仅局限在审判阶段,而审查逮捕、审查起诉时如何开展调查证据合法性并未涉及。非法证据排除规则不仅仅在做出审判的时候适用,同样适用于整个刑事诉讼过程。排除非法证据也是对侦查人员与检察人员的要求。因此,有必要扩展地来看待对非法证据的调查程序及具体运用。

二、非法证据排除的实体性运用

(一)非法取得言辞证据的排除

《规定》前两条明确指出,非法取得的言辞证据,即以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述,属于非法言辞证据,应当依法予以排除。对于程序上轻微违法取得的言辞证据,实践中一般均采取补正或完善进行补强。《规定》对非法言辞证据的排除分为实体违法和程序违法两个方面。

实体违法的情况应当一律予以排除。实体违法的言辞证据,主要是严重妨碍公民权利、严重妨碍司法公正的手段获得的证据,这类证据要一律予以排除。实体违法的情形,主要包括以下几种情况:其一,用刑讯逼供手段获得的言辞证据;其二,以威胁的方法获得的言辞证据,即对被讯问人、证人本人及其亲属实施人身威胁或限制、剥夺财产来逼取的证言;其三,以引诱的方法获得的言辞证据,即以物质利益或毫无根据的许诺,如从宽处理、释放来引诱获得的供述;其四,以欺骗的方法获得的证据,用不存在的事实或无法实现的情况,骗取的证言;最后,用其他非法的方法获得的言辞证据,如未经批准采用技侦手段、或采用催眠、药物等方法获得的言辞证据。

对于程序违法取得的言辞证据应当根据取证行为对法律秩序和基本法律准则的破坏程度,以及对犯罪嫌疑人、被告人基本公民权利的侵害情况,区分为严重违反法律程序和技术性、手续性违法两类。对于严重违反诉讼程序的行为,应当予以制裁并对取得证据严厉的予以排除。对于存在轻微的技术性、手续性违法获得的言辞证据,如侦查人员违反规定单人取证,侦查人员未在笔录上签字等,在获得当事人认可,并予以补正或者重新制作笔录予以更正完善的情况下是可以不被排除的。

(二)非法取得的实物证据的排除

《规定》中“对于书证、物证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则该物证、书证不能作为定案的根据”。据此对于非法获得的物证和书证是根据利益权衡原则进行有限制的排除。

在原则上对于违反搜查、扣押等程序取得的物证、书证,如果司法人员主观上并非出自故意或重大过失,客观上造成的危害后果不严重,在予以补正或者作出合理解释后可以不排除。对于搜查、扣押的程序、时间、方式等与法律规定有出入,比如在搜查、扣押过程中没有依法通知与案件没有利害关系的第三人作为见证人到场参加并进行签字,但是在搜查与扣押的过程中没有改变物证、书证本来的属性和状态的情形,可以由侦查人员对侦查行为进行合理解释或对于取得书证、物证进行补正后采用。

但是如果侦查人员主观上出于故意,客观上严重侵犯了公民的合法权益,那么,由此获得的实物证据,应予排除。首先,对于根本性违法的情形应当予以排除,如没有获得法定的机关批准而搜查、扣押获得的证据应予以排除;其次,对于公民权利的损害程度较大的,如果采纳会严重侵犯公民或者法人的合法权利,严重妨碍司法公正,应当予以排除。

三、证据合法性调查途径及其可靠性分析

(一)审查逮捕对证据合法性的“立案”

审查逮捕阶段时间短,开展的证据合法性调查也不可靠,以致承办人自身都不确信某项证据是否为非法。但并不代表审查逮捕阶段对证据合法性的调查没有意义,这是发现非法证据蛛丝马迹的阶段,如同刑事诉讼立案一样。侦查监督部门通过直接的讯问犯罪嫌疑人、询问证人、阅卷等方法一般可以发现存在刑讯逼供、暴力取证等违法行为的线索,足以使某些证据变得不确信、可疑。至此审查逮捕环节对证据合法性的调查工作已经可以结束,仅还需对可疑证据的司法裁量。

确信的证据应当作为做出审查决定的依据,明显非法的证据应当作为排除的对象,可疑的证据分情况区别对待。倘若可以证据为整件事实的核心证据应当慎重对待其价值,不能轻信,可以考虑存疑不捕;而非关键证据,在不影响审查结论的情况下,暂不予排除,但应当要求公安机关,尤其是预审部门对存疑证据的合法性进行调查,调查结果作为受理此案审查起诉的附加条件,查明案件事实的基本要求之一,即可以附条件批准逮捕。

(二)预审阶段对证据合法性的“侦查”

在侦审分离的公安机关,预审部门对刑警存在一定程度的监督与制约。不同的承办人彼此之间就是监督。原则上讲,预审作为与刑警相对独立的部门没有理由为对方的过错掩饰隐瞒,但毕竟同一机关,难免有所庇护。在这种微妙的关系中,检察机关的介入有力地推进了两部门之间的监督。如同“离间计”一样要求调查证据合法性的文书,两个月充足的侦查羁押期限,使预审部门可以成为证据合法性调查的主力军。

首先,自律地讲,预审部门发现刑警部门存在非法取证情况,可以通过报告公安局内部相关部门,如纪检、督察,调查其是否违法。倘若权限允许,其在移送审查起诉过程中,将证据合法性直接剔除,避免了非法证据对检察官、公诉人的误导与影响。

其次,消极地讲,预审部门自身职责便是进一步核查证据,在审查逮捕附条件的要求下,为了能够使案件顺利的被审查起诉部门受理,按照检察机关要求完成证据合法性的调查成为了必然。而且作为审查起诉所附条件,对于主要案件事实相关的重要证据合法性存疑,且预审部门通过调查不能彻查,将可能导致退回补充侦查、建议撤销案件、有关案件事实被裁掉不被起诉等否定其工作的不利后果。

当然,预审部门毕竟是侦查机关,其搜集的证据仍然具有强烈的倾向性,因此其调查结果的可靠性仍需商榷与判断。

(三)审查起诉中对证据合法性的“裁决”

审查起诉中要形成对案件事实的绝对确认,审查起诉部门的检察官拥有对案件事实证据的绝对裁量权,可以判证据的死罪———将其列为证据合法性予以排除。根据《刑事诉讼法》的规定,审查起诉部门对案件有补充侦查权,就是说检察官不仅仅可以依靠预审部门的调查结果,甚至可以越俎代庖地直接行驶对非法取证行为的调查权。最长一个半月的审查起诉期限,完全可以满足调查的需要。

事实上,审查起诉中检察官在侦查机关提供的证据面前被说服,确信了某个犯罪事实。而在庭审的过程则是公诉人围绕着犯罪事实与适用法律对法官提出的诱导性询问。法官回答检察官的阐述正确、基本正确或者不正确。因此检察官的确信显得更加重要,对于证据合法性排除的坚决性必须保证。此外,检察官对证据的绝对裁量权使得我国的公诉人具有英美法中预审法官的职能,可以让经过调查确认非法的证据根本没有上庭的资格,剥夺证据合法性被质证的“权利”。其不经过质证,更不具备定案依据的资格。

四、证据合法性调查的潜在力量———驻看守所检察室

(一)驻所检察室开展调查的优势与局限

1. 亲临被非法取证的高发人群

我国刑事诉讼现实中,犯罪嫌疑人以被羁押为常态,以非羁押为例外。以往的冤假错案也显示出,存在刑讯逼供、恐吓、威胁等非法取证侦查行为的案件的犯罪嫌疑人都被羁押。同时,非法取证当中以刑讯逼供、引诱、欺骗手段获取犯罪嫌疑人供述最为常见。所以看守所里羁押的犯罪嫌疑人成为了被非法取证的高发人群。这些因素让不由让我们想到与被羁押犯罪嫌疑人工作最近,而又不隶属于侦查机关的驻所检察官。

2. 不具有控诉职能的中立身份

早在2004年白全民同志就将驻所检察工作与保障人权紧密联系起来。目前的大部分驻所检察工作都是紧紧围绕着保障在押人员权益展开的,驻所检察官就是为在押人员说话的人。非法取证侵害的恰恰是在押人员人格权利,对侵害行为的调查符合驻所检察官的职权范围。同样有人认为律师也是为在押人员争取权利,但国家不能给所有犯罪嫌疑人指派律师,而且律师在调查取证方面权利远远不及检察官的权力。

3. 不参与诉讼,不受其他证据干扰调查

驻所检察官在检察机关刑事检察工作当中是唯一不行使司法属性职能的检察官,即没有批捕权、也没有审查起诉权。因此驻所检察官看不到任何有关被羁押人员涉嫌犯罪的相关证据,对在押人员有罪、无罪没有判断;因而不会推定其有罪,出于偏见,而把侦查人员对其的违法行为视而不见;更不会担心放纵犯罪,而对非法取证行为调查中止步不前。

4. 非法取证早知道、调查取证时间长

犯罪嫌疑人被刑警抓获并控制之后,基本不超过24小时就会被送进看守所,驻所检察官可以说是第三个跟犯罪嫌疑人见面的人。在对新入所人员的谈话中,驻所检察官可以发现是否有对其非法取证的情况。随后在看守所的羁押其间,侦查活动近乎是在驻所检察官的监督下进行,若有非法取证行为发生,容易被发现。

5. 优势仅限于围绕犯罪嫌疑人开展的取证活动

驻所检察官仅能对围绕犯罪嫌疑人开展的侦查行为进行监督,例如讯问、辨认现场、辨认凶器、辨认照片等等。对证人、被害人,以及其他看守所以外获取的证据,无从了解,更谈不上对其合法性进行调查了。

6. 调查工作与日常工作存在矛盾

实践中驻所检察官配置较少,一般一个看守所只派驻二到四人,押量较小的看守所还好,出现非法取证的案件概率低;押量大的看守所同时遇到多起非法取证案件需要调查,势必对驻所检察的日常工作造成冲击。从监所检察部门抽调其他人手协助开展调查也是解决之道。

(二)驻所检察对证据合法性的调查手段

1. 获悉非法取证线索

入所检察中对犯罪嫌疑人体表损伤可以及时发现,通过谈话确定初步确定致伤原因,发现存在暴力取证的情况,应当“立案”调查。在日常驻所检察工作中,受理在押人员的控告也是获取暴力取证线索的渠道。对违法人员不仅在刑事层面可以追究刑事责任,在程序方面还可以对其取得的“证据”进行排除。所以不构成职务犯罪的仍然需要彻查,作为排除证据合法性的依据。

2. 采取多种手段及时固定证据

刑讯逼供通常可能造成在押人员的体表瘀伤,但这些小伤回复迅速,若未及时拍照证据就将灭失。及时的向检察长报告,派遣法医专门的进行拍照固定证据。同时通过笔录的形式,尽快记录下知情人了解到的情况十分必要,随着事态的发展,知情人可能受到违法人员的影响,不愿透露实情。驻所检察官同时可以通监控设备,固定下受伤犯罪嫌疑人被打或者接受治疗等情况。却有证据表明暴力取证存在的时候,还应当询问有关办案民警。

3. 调查重点是入所前的二十四小时

驻所检察在一定程度上遏制了看守所内部的暴力取证,侦查人员知道看守所内有监控、有驻所检察官,会回避在看守所进行取证工作。因此,当侦查人员抓获犯罪嫌疑人后到送达看守所执行刑事拘留之前的时间就成为刑讯逼供的最佳时机。所以调查当中要对这段时间犯罪嫌疑人的情况重点摸清,可以通过询问同时被抓获人员,了解抓捕到送达看守所路线等方法来进行。

4. 独立调查,实时通报

驻所检察官根据发现的非法取证情况开展调查,而不通知办案单位独立进行。驻所检察室作为检察机关的部门,调查活动同样要为检察机关自身服务。在检察机关行使司法审查的职能中,侦查监督部门、公诉部门就需要驻所检察官提供移送机关未能提供的证明证据合法性其他证据。尽管驻所检察官的调查工作尚未得出确定结论,仍然需要在该案件流转到相应部门的时候通报调查情况,但足以引起承办审查工作的检察官对某项证据合法性的怀疑。

摘要：证据合法性的调查工作,就公、检、法三机关而言,公安机关作为侦查机关自律纠察似乎难以取得公众的信任;而法院作为司法审判机关,又没有特别积极主动的调查权能;因此证据合法性的调查工作由检察机关主导开展成为必然趋势。文章分析刑事诉讼中证据流转的特点,提出证据的合法性被多次裁量的观点,通过剖析对《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的理解与运用,具体化常见证据形式的排除标准,勾画出以检察机关为主导、以派驻看守所检察室为重要平台的证据合法性调查工作体系,将非法证据排除的关口从审判阶段向前推进。

3.偷拍偷录证据的合法性问题探究 篇三

摘 要：随着录音录像的现代技术设备的普及，现在科学技术的在诉讼证据领域的应用使得我国传统的诉讼证据收集方式取得了重大的发展，收集方式日趋多样化，科技化。拍照、录音、录像已经成为诉讼证据收集过程中的重要方式，这些新方式的采用便利了书证物证的收集，并且通过录音录像收集到的音像证据更是比传统的谈话记录更能真实地反映谈话内容，尤其能如实反映谈话的具体环境和全过程。然而在司法实践中，对于拍照录音录像的诉讼证据收集方式的使用都无法与法律的具体规定完全适应，偷拍偷录的照片和音像资料在司法实践中的大量出现更是引起了广泛的关注。

关键词：偷拍偷录；证据；合法性

刑事诉讼法中关于证据的规定是很严格的，我们的刑事诉讼法中并没有将偷拍偷录的材料作为证据的规定。因此我们在刑事诉讼中可以将偷拍偷录的证据作为非法证据。或许辛普森案件可以告诉我们非法证据排除规则将更有利于我们的人权。因此本文讨论的偷拍偷录证据不在刑事诉讼法的范围内。

一、偷拍偷录证据的合法性的内涵

证据的合法性也叫证据的许可性。证据是查明案件事实的根据，所以，证据本身必须真实可靠。合法性是指证据只能由审判人员、检察人员侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定。即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。证据的合法性，是证据客观性和关联性的重要保证，也是证据具有法律效力的重要条件。证据的合法性的基本属性在我国的三大诉讼法中都有相关的条文对其进行明确规定：

例如，在我国2012年《刑事诉讼法》中，第五十条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”并且通过之后的第五十六条、第五十七条和第五十八条等条文明确对于非法证据要加以排除的规则，因此对于刑事诉讼中的司法工作人员来说，只有按照法定程序调查、收集和使用证据，才能具有法律规定的效力。

在诉讼过程中，双方当事人所提交的证明事物真实性的证据都必须满足证据的合法性的标准，才能起到其该有的证明作用。因此，在诉讼过程中当事人所出示的偷拍偷录证据更应该满足更加苛刻严格的合法性标准，才能作为合法的证据在诉讼过程中发挥同其他有合法来源的证据的相同的作用。无论是在偷拍偷录证据调查的主体、取得的程序、收集的方式都应该有明确的或者被人们所认可的标准对其合法性加以规范。

二、偷拍偷录证据的合法性标准的探讨

在法律实践中，偷拍偷录常有三种形式。第一种就是私自偷录他人之间的，而本人并不是谈话的参与方，这种形式是没有经过他人同意，而且这种行为还违反法律规定的。这种方式取得的材料有可能对他人的合法权益构成侵害，这是法律禁止的。第二中是作为案件的一方当事人，偷拍偷录他与对方当事人之间的谈话。这种偷录只要没有侵害他人的合法权益并且不违反法律强制规定就是合法的。第三种是不涉及到对方当事人，而是对一些客观情况进行的偷拍偷录。这种情况虽然不涉及到对方当事人的利益，但是一般要在公共场所为限。因此只要满足条件，这类证据也是可用的。这只是实践中的一些做法，而我们要对其进行法律的规定。

因此在认定偷拍偷录的材料是否可以作为证据使用时，具体可以从下列几个方面对其进行判断：

首先，对于偷拍偷录的对象。在我们的诉讼中，纠纷仅存在于双方当事人之间，因此我们进行偷拍偷录的行动时，应当仅限于对案件的对方当事人，而不应该包括第三人。而且通过对第三人的偷拍偷录往往是为传来证据，对案件没有明确的证明作用。而且我们知道，往往偷拍偷录都是在纠纷出现之后进行的，往往是因为我们对案件没有一个直接证据来证明我们所主张的事情已经发生了。我们通过偷拍偷录就是要达到让对方当事人自认的效果。这样我们在诉讼中就有了直接证据证明事情发生的事实。而对于第三人进行录制显然就没有必要了。因为第三人不能对方当事人的权利进行自认。这也不符合法律规定。而且第三人完全可以出庭作为证人，因此也没有必要对其进行偷拍偷录。

其次，关于偷拍偷录材料的内容。前面我们提到过偷拍偷录不能侵害他人合法权益以及不能违反法律的强制性规定。因此内容纪委重要，我们偷拍偷录的内容要与案件有关，并且在这一条件下还要满足没有侵害他人的合法利益包括对方当事人的利益。例如录制了他人的隐私等于案件没有关系的事实，这不仅不能作为定案的证据，这还侵害了他人的權利。

再次，关于偷拍偷录的时间。偷拍偷录也要在一定的时间里进行。就证据的证明能力来说，诉讼之前就形成的材料的证明能力要远高于诉讼后形成的证据的证明能力。而偷拍偷录的材料也是如此，如果在案件未发生之时就已经偷拍偷录的材料的可信度要远高于案件进行中偷拍偷录的材料，因为就常识而言后来的材料是双方谈判过程中形成的，这一时间段内双方在谈判中会做出让步，这就让材料所证明的对象的真实性有了一定的瑕疵。但是在案件尚未发生之时就录制了，结果就不一样了，例如在签订引起双方纠纷的合同的同时对签订过程进行录制的材料，就更能起到证明作用。

最后，关于偷拍偷录的地点。一般来讲，在别人的家中进行偷拍偷录是极有可能侵犯他人的隐私权的，而这样的证据是通过侵犯他人合法权益获得的，因此在诉讼中是不会被采纳的。这时所取得的证据是为非法证据，应当予以排除。而在公共场合情况就不一样了，根据“公共场所无隐私”的原则，在未经对方当事人同意的情形下私自录制其在公共场合中的言行，所获得的偷拍偷录材料是可以在法庭上作为证据使用的。

法律的实践中，根据偷拍偷录获得的材料的行为或方式不同，可以将我们所得到的证据区别对待。当我们使用了违法手段去获得偷拍偷录的材料时，这样的证据材料是不能作为定案根据的，同时也会受到法院的排斥，有时可能会因侵犯他人的合法权益而受到法律的追究。使用的手段及方法没有违反法律规定时，只要经过查证属实的情况下是可以作为证据使用的。

4.事实婚姻合法性问题 篇四

目次 事实婚姻的含义

确认事实婚姻合法性的必要性

事实婚姻的含义事实婚姻是指没有配偶的男女未经婚姻登记而公开以夫妻名义同居生活，群众认为其是夫妻关系的两性结合。

确认事实婚姻合法性的必要性

在我国，婚姻成立是要式法律行为，男女双方除要符合结婚登记的实质要件外，还要符合结婚的形式要件，即结婚登记。狭义的事实婚姻正是符合了结婚的实质要件而不符合结婚的形式要件的男女结合。因此从本质上看，事实婚姻是违法行为，但是我们又不得不正视这样的问题，事实婚姻在我国大量存在，尤其是广大农村地区，当然城市中也有不少此类情况。据民政部1990年发布的1消息，我国现存的婚姻中的百分之三十是事实婚姻。我想随着时代的发展，这一比例也许会有增无减，因为人们偏向事实婚姻的理由各有不同，有一部分是旧的风俗习惯导致的； 还有，就是人们的法律意识淡薄；再有，现代人不再注重结婚的形式，对于结婚登记采取无所谓的态度；另外我国的婚姻登记制度不健全也是原因之一。事实婚引发了许多社会的问题，例如它导致男女两性结合脱离了国家的指导和监督，助长了包办买卖婚姻、早婚、童婚及重婚事件的发生，另外对于一些禁婚亲 法律也失去监管，导致人口素质下降，社会、家庭负担加重；事实婚影响了法律对妇女儿童权益的有效保护，带来了婚姻家庭的不稳定。从法律上讲，事实婚姻也引发了一些难题，如事实婚姻关系解除的纠纷； 事实婚姻的子女法律地位问题； 事实婚姻当事人的财产继承问题等等。在这样的情况下，我们需要认定事实婚的合法性问题，将其纳入法律的调整范围内来稳定婚姻家庭关系，构建和谐社会，完善法律制度。

然而对于事实婚姻究竟具不具有合法性，我国的立法和司法解释都没有予以明确的说明。尽管司法解释已经就未经婚姻登记的当事人起诉“离婚”时，能否按事实婚姻处理作出了简单粗略的规定，但这是远远不够的。现实中事实婚姻引发的问题仍得不到有效的解决。

因此我认为，事实婚姻的合法性应该被认定。

从事实婚姻的特征上看

首先，其主体是没有配偶的男女双方，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活的 视为重婚，而不是事实婚姻。重婚是违法行为，那么事实婚就是不违法行为，当然，也不能就此认定它是合法行为。但是，事实婚姻与合法婚姻在这特征上是一致的，因此，我们判定事实婚具有合法性因素。

其次，当事人具有婚姻的目的和共同生活的形式。男女双方是否以配偶相待是事实婚姻与其他非婚两性关系的重要区别，在这一点上 事实婚仍然与合法婚有相似之处。

再次，事实婚姻的男女双方具有公开的夫妻身份，并为群众所公认。这种公开性 与公认性是事实婚姻的重要外部特征，是区分事实婚姻与其他非婚两性关系的重要标志。尽管事实婚姻缺少结婚的形式要件，但是事实婚姻双方当事人对内以夫妻相待，对外以夫妻相称，事实上存在夫妻权利义务关系。否则群众恐怕难以认为其为夫妻关系。

最后，当事人未履行结婚登记手续。这是事实婚姻与合法婚姻区别的重要标志1 《婚姻与继承法学》，巫昌桢主编

但是我们不能就此否认事实婚的合法方面，而且，由事实婚转化为合法婚是有可能性的，根据《婚姻法》第8条规定：“以夫妻名义共同生活的男女未办理结婚登记的，应当补办登记。”当然这取决于当事人的意志。然而，一旦当事人进行结婚登记补办，事实婚姻即转化为法律婚姻。不过这种补办是有条件的，补办主体必须已具备法定结婚实质要件，而欠缺形式要件的男女双方，并非所以夫妻名义同居生活，尚未办理结婚登记的男女都可补办。2

从刑法对重婚的认定角度来看需要以承认事实婚的合法性为前提

重婚需要是有两个以上的婚姻存在，而且这两种婚姻的效力在法律层面上的价值应该是一样的，否则不符合法律保护的意义。我国刑法规定的“重婚”包括两种类型：一是法律上的重婚，即有配偶者与他人登记结婚；一是事实上的重婚，即有配偶者虽未与他人登记结婚，但确实是与他人以夫妻名义共同同居生活。如果按照我国婚姻法的司法解释，在1994年2月1号以后的未登记的而以夫妻名义生活的只能算是同居关系而不是事实婚姻的话，那么将不能解释在“重婚罪”中事实重婚的情形，又因为按照婚姻法上的司法解释，在1994年2月1号以后是不承认事实婚姻的，当事人未登记而以夫妻名义共同生活只算是同居，而不是事实婚姻，这样对于当事人来说就只存在一个婚姻，根本无法构成重婚，而两个事实婚的重婚更无从谈起。

从事实婚姻的效力上看

事实婚姻在各国法律上的效力，可分为三种，分别是承认主义、不承认主义和相对承认主义。

1、不承认主义法律对事实婚姻一概不承认。依《日本民法典》第739条规定：“婚姻应按户籍法规定所进行的申报，而发生效力”。另外该法第742条也规定：“当事人不进行婚姻申报的，婚姻无效”。这种严格的规定保障了婚姻双方当事人和第三人的权益，但是在具体实施中也会损害当事人的利益，如一方死后，另一方得不到继承权。

2、承认主义法律对符合结婚要件的事实婚姻承认其效力，英美的普通法婚姻和南斯拉夫法律都是此类。普通法婚姻为英美法系的合法婚姻的一种传统形式，即当事人双方合意未经法定婚姻仪式而同居的婚姻。美国承认普通法上的婚姻，但要求当事人必须符合结婚的实质条件，并以夫妻名义同居生活，如果没有明示的双方意思表示一致，法院可通过其同居行为及对外宣称为夫妻关系，推定其意思表示一致。这种观点主张婚姻应以事实为重，以形式为轻，事实婚姻以同居为前提就可取得合法婚姻的效力。

3、相对承认主义法律为事实婚姻设定某些有效条件，一旦具备，事实婚姻便转化为合法婚姻。如达到法定同居年限，事实婚姻即可转化为合法婚姻。这源于古罗马的时效婚。另外还有一方面要注重婚姻关系的现实，另一方面又要求符合一定的条件。如在达到法定的同居年限，且经法院的确认后以及补办法律规定的手续后就可转化为完全有效的婚姻。2 《婚姻法司法解释的理解与适用》，黄松有主编

我国对事实婚姻的态度经历了以下几个阶段：1989年11月21号《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，对事实婚姻采取的是有条件的承认。在1986年3月15日《婚姻登记办理方法》施行之前，没有配偶的男女未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的，群众也认可其夫妻关系的，一方起诉“离婚”，起诉时双方符合结婚法定条件的，可认定为事实婚姻关系。不符合的按非法同居处理。在《方法》之后，《意见》之前，未经结婚登记而以夫妻名义同居的，如同居时双方符合法定结婚条件的，可认定为事实婚关系，否则应认定为非法同居关系。姻

在2001年修订的《婚姻法》施行以后，我国最高人民法院在2001年12月24日颁布的《关于适用婚姻法若干问题的解释

（一）》第5条第1款规定：“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质条件的按事实婚姻处理。在1994年2月1号以后未经登记的按同居关系处理，这样看来我国还是不承认事实婚姻的。”

但是在解决事实婚姻“离婚”纠纷中，我们现行的司法解释又采取了有条件承认主义，即根据《关于适用婚姻法若干问题的解释

（一）》第5条第1款规定规定，在1994年2月1日之后，符合结婚实质要件的当事人起诉离婚时，应当先进行补办登记，未补办登记且坚决离婚的，按解除同居关系处理。如此说来，立法与司法解释在认定一件事上出现了两种看法，这在本质上有损法律的权威，同时造成适用上的混乱。一旦出现更为复杂的问题，法律上将不能提供正确及时的解决依据。因此，很有必要通过承认事实婚姻的合法性来解决这一系列的问题。对事实婚姻的承认与保护在中国法制史上由来已久，我国古代盛行聘娶婚，娶妻必须经过“六礼”，举行隆重的仪式是结婚的形式要件。“六礼”不备，男女自相结合谓之奔，奔则为妾，即纳妾可以不举行婚姻礼仪3，这实际上也是法律对事实婚姻的承认。

尽管现行立法上对事实婚姻的处理有很多疏漏的的地方，但是我们仍应该尽可能的保护事实婚姻，只不过对它的保护力度相对于法定婚而言要弱一些。因为毕竟事实婚姻并不符合法律上的规定，不能理所当然的将事实婚与法律婚同等对待。根据我国国情，事实婚姻应尽早得到法律上确认。事实婚与法律定婚一样，应承认配偶的权利，婚姻法中的一夫一妻原则应得到体现。双方负有同居、互相照顾的义务；负有忠实义务、协助义务。事实婚姻具有婚姻实质性的内容，所以当事人在权益受到侵害时，应该享有与法律婚同等的权利。承认事实婚姻将比不承认事实婚姻跟能促进社会的稳定和法治的建设。

社会学家伯纳德曾说过，未来社会婚姻的最大特点，正是使那些对婚姻关系具有不同要求的人能做出不同的选择。为了体现人权，法律应该承认不同人的不同选择，并给予保护。3 《21世纪婚姻家庭关系新规则》，第243页

事实婚姻合法性问题

赵艳东

5.论社会公德的合法性基础 篇五

论社会公德的合法性基础

对社会公德的研究首先应建立在对社会本身性质的研究基础之上.本文试图通过与自愿性团体的比较,揭示出社会的`特点,并根据这些特点,同时参照社会存在与发展的两个层次,寻找和建立社会公德不同层次的合法性基础,进而根据社会公德的合法性基础寻找提升社会公德的出路.

作 者：邵泽刚 SHAO Ze-gang 作者单位：中国人民大学,哲学系,北京,100089刊 名：玉溪师范学院学报英文刊名：JOURNAL OF YUXI TEACHERS COLLEGE年，卷(期)：18(5)分类号：B82-052关键词：社会公德 自愿性团体 合法性基础 社会公德的二层次

6.商事审判调解协议合法性的审查 篇六

◇ 李 双

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调解在我国民商事审判中一直都发挥着重要作用，然而在当前的审判实践中，某些借诉讼调解为名，规避法律制裁、逃避债务、损害第三人利益的恶意调解意向并不鲜见，尤其在商事审判中更为突出。因此，强化对调解协议合法性的审查十分必要。

调解的性质与对调解协议进行合法性审查

我国民事诉讼法规定，调解应遵循自愿、合法的原则。近年来，有观点对人民法院审查调解协议合法性的必要性提出质疑，认为法院调解仅仅是对当事人自愿达成的调解协议的确认，不应再强令当事人提供相关证据，调解结果也不必达到查清事实、分清责任的标准。

笔者认为产生上述观点的原因是对调解性质的认识产生偏差。

诉讼调解是人民法院在审理民事案件的过程中，贯彻调解原则所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使审判权，解决民事纠纷，结束诉讼程序的一种结案方式。

调解合法性原则的内涵包括程序上的合法和实体上的合法两个层面。程序上的合法，指人民法院主持调解的活动应当按照法定程序进行。实体上的合法，是指调解协议的内容不得违反法律的禁止性规定，不得侵害国家利益、社会公共利益和案外人的合法权益。人民法院审查调解协议内容即是合法性原则在实体层面的体现，公权力背景下的诉讼调解，与民间调解、和解有很大区别。

恶意调解的常见表现形式

商事审判提倡保护交易安全与交易效率，尊重当事人的合同约定和公司自治行为，但是个别当事人利用商事审判的特有裁判理念，在诉讼中采取各种手段设法将不法不当利益披上调解的合法外衣。在诉讼调解过程中，对具有以下情形的案件应当引起重视：

一是当事人之间不存在实质的诉辩对抗，异常容易达成调解协议。在相邻关系纠纷、婚姻家庭纠纷等传统的民事纠纷中，当事人对质法庭有可能仅仅是在打“赌气”官司，目的是“讨个说法”。而商事纠纷则往往产自当事人之间的交易往来，调解需要双方割舍相当的利益，人情味较淡，诉讼更像是一场没有硝烟的战争，当事人考虑得更多的是诉讼成本与收益之间的平衡，双方达成调解协议常常需要经历激烈的“讨价还价”过程。但实践中，某些案件原告起诉时不提交任何证据或提供的证据得到对方当事人的当庭自认，或者双方当事人配合默契，不存在实质性的诉辩对抗，达成调解协议异常容易。

二是调解协议背离利益平衡点。审判人员通过阅卷、初步询问案情，结合证据交换情况，往往可以探析到双方的利益平衡点，并以此作为基础展开调解工作。而有时双方达成的调解协议突破利益底线，没有特殊情况却过于倾向一方，当事人无法做出合理解释。

三是当事人之间存在关联关系。实践中不乏关联公司间发生的纠纷，如某公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的公司之间存在某些利益关系。

四是当事人未直接到庭参加诉讼。例如人民法院在同一时期受理大量同类型案件，当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，或委托的代理人对案件事实陈述不清。

根据以上表现形式，恶意调解的类型可以归纳为以下四种：一是调解协议内容违反法律禁止性规定。二是调解协议侵害国家利益和社会利益。三是双方当事人恶意串通，侵害第三人合法权益。四是调解协议侵害诉讼中对方当事人利益。对前两种类型，人民法院在案件审理中比较容易识别，但第三种类型需要审判人员严格审查证据。第四种类型则涉及审判人员在调解过程中的释明权行使问题，即审判人员在发现调解协议存在损害一方当事人权益时，应当提示当事人注意法律风险，当然这种释明应当保持在适当的程度，不应干涉当事人的处分权。

恶意调解的产生原因

恶意调解的产生与调解制度的固有局限性有关。双方当事人合意解决纠纷的特征使得调解在制度设计上比较灵活，例如协商过程的保密性、程序的可选择性、法律适用的开放性等，给当事人留下了利用上述程序特点通过司法途径寻求不当利益的空间。而个别审判人员办案责任心不强、审判经验严重不足、人民法院内部目标管理考核指标过于单

一、案件审理信息沟通渠道不畅。也给当事人留下可乘之机。同时我国法律对在民商事审判中恶意调解的处罚尚不明确，成本与收益之间的巨大反差致使当事人在诉讼中不惜铤而走险。

商事审判中如何审查调解协议的合法性

切实防范恶意调解，除了完善相关法律规定等制度性问题外，在司法领域也大有可为。人民法院在商事审判中主持调解，应从以下几方面强化对调解协议合法性的审查。

一是发挥诉前调解的作用。人民法院在立案审查阶段，对于双方争议不大的案件，经双方当事人同意，可以先行调解。一方面，将部分争议不大的纠纷及时化解在进入诉讼程序之前，有利于提高审判效率。另一方面，将部分案件分流到人民调解组织、基层群众自治组织、工会、共青团、妇联，以及其他社会组织开展联动调解，同样是多元化方式化解纠纷的思路之一。

二是提高审判人员的审判技巧。审判技巧多种多样，见仁见智，具体运用到调解过程中，笔者认为通过以下三种方式可以有效减少恶意调解案件的发生：在调解过程中查清事实分清责任、及时查明当事人之间的纠纷争执点和利益契合点、尽量与当事人直接取得联系等。

关于在调解过程中查清事实、分清责任。调解是人民法院行使审判权的行为，人民法院的诉讼调解应当与民间调解相区分，审判人员在调解过程中应认真履行对调解协议的审查确认职责，确保调解协议的内容不违反法律规定，不损害国家利益、社会公共利益、第三人利益以及社会公序良俗。对于经过庭审阶段的案件，通过举证、质证、认证环节一般能够查明事实。而未经庭审的案件，审判人员对双方均认可的证据应进行审查，确实无法查清的应当开庭审理，待事实清楚后再开展调解工作。必要时，审判人员可以对案件作出价值评判，明确双方的法律责任，促使责任方认识到自身行为的违法性或不当性，在一定程度上降低其对自身利益的不合理期待，降低审查的难度。当事人在达成调解协议过程中对对方陈述事实和提供的证据的认可、双方“讨价还价”的详细过程，权利保证和承诺选择的方式，以及审判人员对促成调解协议所做的工作都必须通过庭审笔录、谈话笔录或调解协议反映出来，用文字形式准确加以记载。

关于及时查明当事人之间的纠纷争执点和利益契合点。针对商事交易所呈现出的交易主体职业化、交易目的营利性、交易形态的技术性等不同于传统民事纠纷的特点，在调解解决纠纷的过程中，人民法院应当注重对当事人的意思自治和市场交易规则、交易惯例的尊重。审判人员应当在对市场环境、行业标准、金融政策进行大局的把握后，了解常见交易的规则和商业利润等信息，从对利息、违约金的数额分担入手，找准争议双方的利益分界点，综合个案因素如双方合作历史、纠纷产生原因、企业经营状况进行分析，及时发现不符合交易习惯、背离利益契合点的调解协议内容。

关于人民法院尽量与当事人直接取得联系。“兼听则明、偏信则暗”。作为利益冲突的双方，当事人往往从自身利益出发对事实的陈述经过剪裁或修正，这就要求审判人员在主持调解时听取双方的陈述、审查双方的证据，在进行对比分析的基础上得出客观全面的结论。笔者建议审判人员在调解过程中尽量直接与案件的法定代表人、负责人、实际控制人联系，一方面有助于摸清其心理底线，便于提出最优的调解方案，另一方面可以适当运用“辞、色、气、耳、目”等察言观色的方法防范恶意调解。在审理案件过程中，发现该案有损害第三人利益的可能时，应将案情通报给该第三人，由其做出是否提起或参加诉讼的选择，必要时人民法院可以依职权追加其进入诉讼。

三是提高审判人员的责任意识和审判能力。从内在因素上看，审判人员自身应增强责任意识。在审判过程中明确告知双方当事人进行虚假诉讼的严重后果和应承担的法律责任。对于未经庭审举证、质证，当事人于庭外达成和解协议，要求人民法院确认的，审判人员应当要求当事人提供能够证明案件基本事实的证据，不能在没有证据的情况下即确认调解协议。从外在因素来说，人民法院可以适当组织资深审判人员与年轻审判人员交流经验、总结恶意调解的表现形式和识别技巧以及在调解过程中对证据的审查标准。

四是完善人民法院的审判管理。一方面，应完善人民法院内部考核机制。目前人民法院内部普遍实行目标考核机制，将结案率、上诉率、发回改判率、调解率作为一项重要的考评指标。在对上诉原因、调解自动履行效果、合理结案周期等综合效果考评不充分的情况下，个别审判人员为了完成结案指标、降低上诉率和发回改判率而热衷调解结案，忽视了对调解协议合法性的审查。笔者建议，应当将调解效果、调解结案案件的正确性与调解率共同作为指标进行考评，提高考评的科学性，更加客观、准确地评价审判人员的工作业绩。另一方面，人民法院内部应建立案件信息沟通机制，授予审判人员查询关联案件信息的权限，将受理案件的基本信息，如受理时间、案由、当事人情况向一线审判人员公开，从根本上消除利用管辖和审判信息沟通不畅导致的恶意调解案件。

7.天天聚财网的合法性 篇七

一、民间借贷的定义

民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间借贷。民间借贷是《民法通则》中一种民事法律行为，行为人在具有完全民事行为能力（即年满18周岁，且不存在足以影响自身行为的精神疾病的情形）。意思表示真实，借款合同符合法律、行政法规规定，则该借款合同完全受到《合同法》等法律的保护。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，作为银行金融的有效补充已逐渐成为民间金融的一种重要形式。

二、民间借贷的法律环境

《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》：新36条出台，鼓励民间资本进入金融领域，发起设立金融中介服务机构。《中华人民共和国合同法》从法律上肯定了民间借贷行为的合法性，并从法律层面保护出借人收回借贷资金和利息的权利。《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。

三、天天聚财的合法性

《合同法》第二十三章“居间合同”中明确规定，居间人提供贷款合同订立的媒介服务，可依法向委托方收取相应的报酬。因此贷款服务机构的存在和服务费的收取都是符合法律规定并受法律保护的。联帮贷既不吸储，也不放贷，作为一个网络信用管理及借贷服务中介机构，其业务范围和经营活动完全符合相关法律和国家的政策规定。联帮贷将在国家法律和相关政策的指引下，为广大借款人、出借人提供优质、高效的服务。

四、政策倾向

央行：“民间借贷有合法性利率不得高于银行4倍”

央行有关负责人表示，在遵守相关法律前提下，自然人、法人及其他组织间有自由借贷的权利。只要不违反法律的强制性规定，民间借贷关系都受法律保护。民间借贷是正规金融的有益补充。

8.经营权抵偿债务的合法性思考 篇八

当市场主体被生效的法律文书确定对他方存在金钱给付义务时，或市场主体做为金钱给付义务的被申请执行人时，人民法院根据申请人的申请依法对被申请人采取强制措施。按最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的精神，主要是对被执行人的财产采取查封、冻结、扣押、拍卖、扣划等手段，剥夺被执行人财产所有权以实现权利人的权利。然而，在实践中，对一些关系国计民生或对地方经济影响较大的市场主体，如果采取强制执行措施，可能影响社会经济发展和社会安定，但如果不采取强制措施，则又使申请人的权益得不到实现。面对这种情况，我们不得不探求新的执行手段，以求更好地实现审判的法律效果和社会效果的统一。以经营权抵偿债务就是在这种特定社会发展需求下产生的。全国各地司法实践中不乏这类尝试，也取得较好的社会效果，但因为没有法律明文规定，对经营权抵债的认识和做法都很不统一，为此，本文试就经营权抵债的合法性问题做初步探讨。

一、经营权的性质决定经营权有可执行性

讨论经营权抵债，首先遇到的是什么是经营权以及经营权所包含的内容的问题。所谓经营权，是指市场主体依法享有的支配其人力、物力、财力的权利。以经营权抵债，就是以市场主体行使这种支配权的预期利益抵偿债务。经营权是市场主体从事市场行为必不可少的权利，离开这种支配权，就谈不上市场行为。因而《中华人民共和国宪法》规定：国有企业在法律规定的范围内有权自主经营；集体经济组织在遵守有关法律的前提下有独立进行经济活动的自主权；国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。由此可见，宪法明确赋于市场主体自主经营的权利。从市场主体进行市场行为的必要条件考察，经营权应包括以下内容：（1）生产经营决策权；（2）产品劳务定价权；（3）产品销售权；（4）物资采购权；（5）进出口权；（6）联营兼并权；（7）投资决策权；（8）资金支配权；（9）资产处置权；（10）劳动用工权；（11）内部人事管理权；（12）工资奖金分配权；（13）内部机构设置权；（14）拒绝摊派权。从以上内容看，经营权实质上是市场主体通过组织活动，利用其所有或占有的资产进行经营以实现市场行为目的的权利，其中起决定性的因素是技术设备、资产、资金。可见，经营权从性质上说是一种物权。我们知道，财产或者物，都具有价值和使用价值，经营权也一样，这就决定了经营权具有可执行性。首先，经营权中的核心内容技术设备、资产、资金等都凝结一定的社会劳动总量，反映商品交换尺度，这一性质决定着经营权可以抵偿债务。但是，这种抵偿涉及到财产所有权转移问题，从这个意义上说，价值抵偿不属经营权抵债的范畴，而只是经营权抵债的基础或者说是先决条件。其次，经营权中的使用价值部分，反映的是可预期利益，这种可预期利益抵债，才是经营权抵债的本质特征。也就是说，经营权抵债，是在不改变所有权的前提下，以预期利益履行义务。

二、经营权的特征决定经营权具有可执行性

和财产所有权一样，经营权也包含占有、使用、收益和处分四项权能，但是经营权不等于所有权，较之于所有权，经营权具有以下特征：

1、占有、使用、收益和处分四项权能是完整的财产所有权，在所有权中，这四项权能可以而且常常分离。如国家授权国有企业管理使用国家财产，土地使用权的转让出让，财产所有人出租财产等等，这都使所有权四项权能与所有人分离。而经营权中这四项权能是不能分离的。

2、占有权和使用权是经营权的前提，对财产没有占有权和使用权就谈不上享有经营权。而财产所有权对其所有的财产不一定要占有、使用。

3、经营权是能够为市场主体带来预期利益的权利。行使经营权，必然要给经营权享有主体带来预期利益。而所有权的行使，则不一定要给所有权人带来预期利益。追求一定市场利益是经营权人行使经营权的目的，而所有权的行使则不必然具有这样的目的。这是经营权和所有权的最根本的区别。

经营权上述三个基本特征中，预期收益最为突出，这种预期收益反映了经营权的使用价值，因而决定了经营权具有可抵偿债务的特性。尽管经营权的可预期收益可能存在正值和负值，其预期收益与市场各因素紧密结合，具有一定的时效性和不稳定性，但并不是不可计算的。只要在采取经营权抵债时，对市场因素的决定性方面进行周密考察，经营权的使用价值是可以评估的，预期效益是可以测算的。因此，以经营权抵偿债务，是符合民法等价有偿原则和公平原则的。

三、经营权抵债不违反现行法律禁止性规范

我国现行法律对经营权的规定，主要在宪法、企业法和民法中体现，而且从这些法律规定的内容来看，主要是赋予并保护经营权，没有明文规定以经营权抵债。这是因为我国从过去的计划经济向市场经济体制转轨的过程中，行政机关总要以传统的管理观念干预企业，为了避免这种干预而做的规定，以此充分保证经营者有权根据市场需要自主决定经营的权利。立法规律从来都是先有社会物质关系的存在，而后才有调整这种关系的法律出现，立法的预见性总是比现实生活状况滞后，我国现行法律对经营权的规定正说明了这一规律。在计划经济过渡到市场经济的特殊时期，法律赋予经营者以经营自主权，这具有重要的时代意义。而在市场经济已基本建立起来的今天，仅仅规定赋予和保护经营权显然是不够的。从调整平等主体之间的民事法律关系的民法角度考虑，市场主体所享有的经营权，作为一项重要的民事权利理应得到足够的重视，法律应该赋予它更深层次的内容，承认它实有的民事权利价值。立法的滞后确实使经营权抵债问题产生认识上和做法上的不统一。一种观点认为，法无明文规定不得为之，主张反对以经营权抵债。另一种观点认为，经营权作为一项权利完全可以抵债。笔者认为，这两种观点都有失偏颇，在讨论可否以经营权抵债问题时，我们应该从以下几点出发：一是现行立法状况。我国现行法律虽然没有有关经营权抵债的禁止性规范，但也没有授权性或任意性规定。没有禁止性规范为法官的自由裁量权创造了可能性，而没有授权性或任意性规范又给这种自由裁量权以必要的限制，因而，以经营权抵债应该设定必要的限制和适用条件。二是民法基本原则。就经营权抵债问题而言，最重要的是公平原则和等价有偿原则。在法无明文规定禁止或授权的前提下，衡量应否以经营权抵债应以公平和等价有偿为尺度。对那些不适应市场需要、生产技术落后的企业，以其经营权抵债对债权人来说显然是不公平的。三是公序良俗，即尊重社会公共利益和第三人利益。以经营权抵债必须考虑不得违反公序良俗。

由以上分析可见，现行法律对经营权抵债没有禁止性规定这一立法状况为经营权抵债创造了可能性，但对具体案件而言是否可以经营权抵债应具体问题具体分析。至于以经营权抵债的条件，操作程序等问题，不属本文论题，故不再赘述。

四、以经营权抵债有利于审判的法律效果和社会效果的统一

人民法院民事审判的任务，是通过行使国家审判权，依法维护当事人的合法权益。这里的当事人，既指胜诉的一方权利人，也包括败诉的一方义务人。在败诉义务人来说，一些市场主体，如关系国家经济大局或影响一定地区经济发展等的企业，简单地采取法定强制执行措施，会产生不良的社会影响，有时还会导致大批人员失业，甚至会造成国家经济损失。如果不采取执行措施，权利人的权利又得不到实现，这也悖离维护当事人合法权益原则。采取以经营权抵债的方式执行，将有效避免上述两种弊端，效果会更好。表现在：（1）对关系国家经济命脉的市场主体，以经营权抵债，不改变所有权性质，不致影响国家经济结构。（2）对一些在企业转体中因经营管理不善而背上沉重债务包袱，缺乏生产经营周转资金的企业，以经营权抵债，将使企业摆脱债务重负，赢得生产经营资金，引进先进管理技术，这无疑为企业注入了强心剂，增强企业活力。（3）以经营权抵债，可以减少因强制执行拍卖而引起的一些不必要的费用和损失。（4）以经营权抵债，可以避免职工下岗失业，减轻社会负担，减少社会不安定因素。（5）以经营权抵债，能及时调节经济法律关系，促进社会主义市场经济秩序良性循环。

虽然以经营权抵债会产生良好的社会效果，但对权利人权利的实现来说，是有一定影响的。比如，对不愿或不懂经营的权利人来说，法院是否可以强制其接受呢？笔者认为，承认以经营权抵债的合法性，并不是绝对地将被执行人的经营权抵给权利人，在权利人不宜接受经营权时，一般不能强制其接受，可以采取招标承包经营的方式解决。

9.证据合法性 篇九

中国到底有没有哲学？这是一个自中国哲学这一学科体系成形之初就一直紧紧跟随的提问，也是在一个西方的思维模式下对中国思想的质疑。假若连中国到底有无哲学这个问题都没有解决以前，是谈不上中国哲学学科，也谈不上中国哲学学科的“合法性”问题,更谈不上新时代下中国现代哲学的发展问题的。

一、哲学与中国哲学

要谈中国哲学，首先必须对“哲学”的定义有一个明确的认同。然而,在“什么是哲学”的问题上，长久以来哲学家们并没有达成一致的共识。但是哲学毕竟存在了两千多年，所以对其一致的对象和笼统的规定还是有的。学界普遍倾向于从广义和狭义两个角度来规定哲学的含义：广义的哲学包括中国哲学、西方哲学、印度哲学以及其他文明的哲学。但狭义上理解的哲学就单单只是西方哲学，从这个角度来说，中国哲学的确不是哲学。相对于狭义的哲学，我们可以将广义的哲学称为“田相”。

在中国来说，中国本来没有“哲学”一词，自古也没有这样一个学科“哲学”是一个舶来词，最早是由晚清的学者黄遵宪从日本引入中国的。而哲学作为现代学科体系的一部分正式进入中国则是在19，北京大学设立中国哲学门。19，谢无量出版了中国第一部系统的、完整的《中国哲学史》教科书。19，胡适《中国哲学史大纲》上卷出版,该书被公认为中国哲学这门学科的奠基之作，奠定了这一学科的基本走向。1934年,冯友兰所著的《中国哲学史》问世,凭借系统性和完整性的特点完整地呈现出中国哲学史的学科面貌。自此之后，对中国哲学史的研究经历了近一百年的历史。中国哲学也在这近百年的时间里,不断地丰富发展。

本文中所说的“中国哲学”有两方面含义：一方面指中国古典哲学，即中国哲学史的研究对象；另一方面指中国古典哲学在当代的传承与发展,亦即中国现代哲学。

二、西方传统哲学家对中国哲学的质疑

通常来说,我们把世界哲学划分为：西方哲学、中国哲学和印度哲学三大形态。然而对于将中国哲学划归到哲学的名下，历来就争论不断。先前有黑格尔,近来则有德里达。黑格尔认为哲学的起点是思想的自由，只有当人类超脱了自然阶段而达到思想自由时才产生哲学。中国没有哲学，能称之为哲学的只有希腊哲学和日耳曼哲学。九月法国著名的结构主义哲学家德里达在与王元化的对话中重提“中国没有哲学，只有思想，使在座的人不禁愕然。虽然他的意思并不含贬褒之意，但是中国哲学的“合法性”问题又被凸显出来。

三、西方质疑中哲学“合法性”的原因

中国哲学与传统的西方哲学存在很大的不同。总的来说，中西方哲学各自有其诞生、发展的文化背景、社会环境、伦理道德、宗教信仰、价值观念、思维方式、风俗习惯、语言文字等方面的差异。同时,对于宇宙、社会、人生、人心的体认方式和表达方式亦有所不同。

(一）西方传统哲学以天为本,侧重研究自然本体,其哲学家都是自然科学家；中国传统哲学以人为本,潜心思考社会人生。可以算是人生哲学。

(二）中西方哲学的研究方法不同。整个西方哲学可以说是来源于古希腊文化，比较著名的代表人物有：苏格拉底、柏拉图和亚里士多德。苏格拉底的“是什么、为什么”的助产术式的提问模式,为后来整个西方哲学奠定了基本的研究方法。胡适以及冯友兰分别所著的两本著作基本奠定了中国哲学史的研究方法,即依傍西洋哲学治中国哲学史的路向。但是，这一方法同时也存在一定的弊端,此后绝大多数学者以其全部心血力气在这条“西方哲学在中国”的路上，中国哲学史变成了西方哲学在中国的发现史。中国哲学失去了本身的独立自主性。

(三）中西方哲学的研究目的`不同。

西方将哲学定义为“爱智慧”使智慧成了“爱”的对象或目标,这使智慧本身变成了“目的”。这种“为智慧而智慧’、“为理性而理性’、“为科学而科学’、“为学术而学术”的倾向,推动并且引领者西方哲学不断完善与飞跃,巩固建立和不断完善关于我们能够认识到的、以人为中心的这个世界如何发展的学说。

胡适在《中国哲学史大纲》中，第一次明确表达了研究哲学史的任务、目的。他说哲学史有三个目的，即“明变’、“求因”、“评判”。明变是“使学者知道古今思想沿革变迁的线索，求因是“寻出这些沿革变迁的原因，评判是“要使学者知道各家学说的价值。”

四、中国哲学家的回应

在《中国哲学史大纲》中胡适给出了哲学的定义。他说：“凡研究人生切要的问题,从根本上着想，要寻出一个根本的解决:这种学问叫做哲学。”在这一定义中，胡适以“人生切要问题”作为纽带打通了中西哲学，从而回答了长久了以来人们对中国哲学史合法性的质疑。

冯友兰则进一步认为，中国哲学相较于西方哲学，缺少的仅仅是某种类似于西方哲学的形式和叙述方式，作为学术思想本身，中国哲学是实实在在地存在着的，这一点毋庸置疑。这是冯友兰对于中国哲学史合法性质疑的独特回答。

牟宗三继承这一哲学论题,试图从崭新的视角回答对于中国哲学史合法性的质疑。他的回答的根据和切入点在于哲学形态的普遍性和特殊性的关系。他就是在这样一种思路下寻求中国哲学史合法性危机的化解之道的。

但是胡适、冯友兰、牟宗三等学者对中哲合法性的讨论仅仅停留在化解中国哲学史作为一门学科的合法性，而并未彻底解决中国哲学作为一门学科的合法性。

五、走出困境

独立自主走自己的路“中国有没有哲学”或“中国哲学是不是哲学”的论争一百多年来争论不休,公说公有理婆说婆有理,谁也说服不了谁,谁也不认同谁,这样辨下去，再辩论1、200年，仍然各说各的，于问题本身并没有化解。

我认为应该暂且抛掉这种表面层次的对话，自己走自己的路,我们不能再一味地围绕着西方文明中心论的指挥棒左右转动,如若如此,我们即使写出了更多也更好的哲学史，这些中国哲学史也只能成为西方哲学的注脚，是西方哲学的灵魂在中国的翻版,这将是中国哲学莫大的悲哀！

那么,我们又要如何超越“是不是’、“有没有”自己走自己的路呢？

第一，必须同时提防“中国中心主义”和“西方中心主义”。中西哲学只有互为诠释，中国哲学可以以西方哲学为参照系从而凸显其精神本质和特性。从而实现中西哲学的共同发展。只有做出这样的努力，中西方哲学之间有了一定通性，才能建立起中国哲学与世界哲学特殊性与普遍性的“交叠共识”。

第二,对胡适、冯友兰模式进行反思。近年来只要谈及中国哲学的合法性问题,学者们大都从对胡适和冯友兰的模式的反思开始。冯友兰明确宣示：“今欲讲中国哲学史，其主要工作之一，即就中国历史上各种学问中，将其可以西洋所谓哲学名之者，选出而叙述之。”这就如同将中国哲学削足适履地钻入西洋人设定的框子或架子或表格中。当某一天西方的众多主义败下阵来，马列主义得以一统天下之时，中国哲学史自然而然又成为马列主义的注脚，中国哲学将再一次失去其独立性。

10.证据合法性 篇十

[摘要] 上网电价制度是否构成补贴，这一问题目前在WTO项下已经产生但尚无结论。欧盟在国家援助审查当中对此进行了回答。欧盟在十余起裁决当中先后树立了“资金来源”、“国家权力”、“国私企业是否一视同仁”三项标准。在欧盟项下，上网电价即便构成补贴，也会因特别法规定而获得合法性豁免。但在WTO项下，即便上网电价未必合法，目前各国也仍然通过“君子协定”维持其默示合规性。对于中国而言，目前可以充分利用上网电价制度，但应同时注重可再生能源激励机制的市场化。

[关键词] 上网电价；反补贴；国家援助；合法性审查

[中图分类号]D9961[文献标识码]A[文章编号] 1673-5595（2014）02-00-06

一、概述

上网电价（feedin tariff），是世界上很多国家普遍采用的一种鼓励新能源发电的价格手段。政府通常通过立法规定，使用新能源（通常是可再生能源）生产电力的一方，有权以一个固定的价格将电力销售给电力公司。由于新能源发电的成本往往高于传统的火力发电成本，因此，这一固定价格通常会高于电力市场价且高于新能源发电成本，以此保证新能源发电者有利可图。目前，世界上已有70余个国家采用了上网电价政策，且诸如国际能源署、欧洲可再生能源联合会等国际能源组织均对此政策的积极作用表示赞同。[1]

作为一种政府措施，上网电价政策为新能源电力生产者带来的好处是显而易见的。然而，正是由于“政府措施”和“某些企业因而受益”这两个特性，上网电价政策不免引发一些人的质疑：此种政府措施是否构成WTO项下《补贴与反补贴协定》意义上的政府补贴？2012年3月，由日本和欧盟先后提起的加拿大可再生能源争议正式在WTO进入实体审理阶段。此案核心问题之一，是加拿大将使用本土设备作为获得上网电价的前提。欧盟与日本指责此种行为构成禁止性补贴。造成补贴具有“禁止性”的原因是“当地成分要求”，但上网电价本身是否构成补贴，则是必须解决的首要问题。

在WTO项下，上网电价是否构成补贴这一问题，并无现成的答案，更无判例可供援引。不过，在另一个国家间组织――欧盟内部，却在十余年前就已经讨论过一个类似的问题：上网电价是否构成国家援助（State Aid）。欧盟法中的国家援助并不完全等同于补贴认定，但区别主要在于专向性要求，[2]二者构成要件基本一致。欧盟竞争委员会竞争专员Joaquin Almunia在一次OECD举办的政府间论坛当中，也将“国家援助”解释为“国家给予企业的补贴”。①因此，欧盟对其成员国实施的上网电价政策的国家援助审查，对于从反补贴角度分析上网电价的合法性具有相当重要的参考意义。

二、欧盟上网电价合法性审查综述

（一）合法性审查的欧盟法律渊源

《欧盟条约》第87条第1款对国家援助进行了定义。该条款指出：“国家给予或者通过国家财政资源给予的援助，不论方式如何，凡优待某个企业或者某个生产部门，以致破坏竞争或者对竞争产生威胁，从而对成员国间的贸易有不利影响时，被视为与共同体市场相抵触。”

这一条款可以分为三个部分：“国家给予或者通过国家财政资源给予的援助”，是对国家援助的定义；“优待某个企业或者某个生产部门”，是对专向性的要求；而“破坏竞争、对成员国间贸易不利”则是禁止此种国家援助的原因。换句话讲，欧盟对国家援助的态度并非一概否定，而是仅仅在不利于成员国间贸易的情况下才否定其合法性。

根据笔者的不完全统计，德国、荷兰、匈牙利、英国、奥地利、意大利、葡萄牙、丹麦、斯洛文尼亚、塞浦路斯等国，均已向欧盟委员会提出上网电价合法性审查的申请，有的国家申请次数不止一次。②从结果上讲，目前搜集到的、与上网电价相关的申请无一被欧盟否决，这似乎意味着欧盟本身并不反对通过上网电价的手段对可再生能源生产者进行补贴。然而，将这些申请进行详细分析就会发现，欧盟批准申请又会分为两种情形：其中一种，是认定成员国申报的措施不属于国家援助，因而更无所谓合法与否。另一种情形，则是认定国家援助存在，但因为不会干扰共同市场而加以批准。这更多是一个政策上的考量而非法律上的判断。而上网电价的制度设计是否构成国家援助，则是本文需要关注的问题。事实上，制度设计上的差异，将直接关系到国家援助是否成立。欧盟委员会对此作出的十余起裁决，就是针对不同情况给予了不同对待。

（二）判断标准之一：资金来源

判断上网电价合法性最值得关注的问题，是支持上网电价的资金来源如何。如果上网电价的资金直接来源于政府财政，那么国家援助的存在是毋庸置疑的。与之相对应，如果支持上网电价的资金与政府财政毫无关联，那么，即便某一国家实施了上网电价制度，此种制度也仅仅构成国家对经济的宏观调控而非国家援助。其中范例之一就是英国。

中国石油大学学报（社会科学版）2014年4月第30卷第2期赵海乐：反补贴视角下的上网电价合法性分析具体来讲，英国的上网电价制度，是要求电力供应商必须以政府规定的价格从可再生能源发电者处购进电力，但可再生电力与普通电力之间的价格差并非由政府买单，而是在英国六大私营电力供应商之间按照市场份额均摊。这些电力供应商有权通过自行对最终用户进行加价或者开源节流，以弥补高价收购可再生电力的利润差。③英国的政策方案虽然构成了对可再生电力生产者的扶持，但资金来源是最终消费者而非政府，如何征收资金也完全是企业基于商业判断的决策。因此，此种融资系统不构成国家援助，④尽管英国政府的其他行为――例如，为鼓励投资可再生能源产业而给予的投资补贴仍然属于国家援助。

（三）判断标准之二：国家权力是否介入

由政府财政直接作出的价格支持，无疑属于国家援助。然而，当开支并不直接源于政府财政时，国家援助的认定就存在着相当的难度。例如，塞浦路斯的上网电价出资，并不直接来源于政府财政，而是由塞浦路斯电力部门向全体消费者征收每千瓦时00022欧元的费用，再将资金汇集起来，由一家名为“RES FUND（直译为可再生电力供应基金）”的国有企业负责管理并分配给以上网电价收购可再生电力的企业。⑤

此种情形的复杂之处在于，资金的来源同时具有政府性质与非政府性质。政府性质表现在向消费者课征的费用，是国家法律规定的；而征收的资金也汇集到了一家国有企业手中。但非政府性质在于，这笔资金既不来源于政府财政，也并没有实际进入国库，而是直接从消费者到国有企业再到电力企业。表面上看，这与上述英国的情形有些类似，只不过多了一个中间机构。然而，欧盟委员会最终裁决，虽然政府没有额外付出资金，但“由国家法律要求、从法定机构处流转的征收费用”构成《欧盟条约》第88条意义上的“政府资源”，⑥因此此种资金来源仍然构成政府付出的财政资助。在欧盟先前对奥地利和斯洛文尼亚的两起裁决当中，也都遵循着同样的思路。⑦

上述分析表明了两个问题。第一，在欧盟委员会看来，政府给予的财政资助，并不必然来源于政府预算，通过政府权威征收并分配的资金同样属于财政资助。第二，对于名为“RES FUND”的国有企业，欧盟委员会并未因为其具有“企业”性质就放弃关注其服务于政府目标这一特性。该企业分配征收资金的行为同样视为政府行为。这与WTO上诉机构在DS379案中判断“国有企业补贴”问题的标准如出一辙。

（四）判断标准之三：国企私企是否一视同仁

最为复杂的一种上网电价定性问题同样与国有企业相关，但此种情形当中，国有企业承担的并非仅仅是分配资金的职能，而是作为上网电价所需资金来源的提供者。欧盟委员会对德国、丹麦与比利时的上网电价合法性裁决当中，都曾先后存在这样一种情形：与英国类似，上网电价的承担者，是电力供应商而非政府财政，而这些电力供应商也自行消化了此部分额外开支。不过，与英国的六大私营电力企业分别负担上述费用不同，这些国家的电力供应商一部分是国有企业，另一部分则是私营企业。这就带来了一个问题：国有企业因为上网电价的实施而承担了费用，可再生能源发电者因而受益，此种行为是否构成“政府”的财政资助？欧盟委员会在三起裁决中不约而同地表明，即便承担上网电价的电力供应商同时包括国营和私营企业，只要此种义务是不区分企业所有制形态一律加以实施的，就仍然不构成国家援助。⑧

应当说，对于这三个国家而言，正是国内电力企业多元的所有制结构，导致了欧盟委员会对国企与私企承担上网电价的行为一视同仁，统一视为市场行为而非国家行为。当然，此种情形的定性，也与这些国家并未强制规定电力企业如何收回成本有紧密的关联。

（五）一个潜在的问题

以上四种情形，已经涵盖了欧盟委员会现今作出裁决当中上网电价的所有制度安排。然而，欧盟诸国的上网电价安排仍然存在其他形式。在法国与丹麦，国内电力供应商均为国有企业。这些国有企业也同样承担了上网电价负担，但至今仍未向欧盟委员会提出过上网电价合法性审查申请，⑨欧盟委员会也至今没有处理过类似的问题。然而，此种情形已然引发了学者的关注与讨论。[3]国有企业高于市场价格收购货物的行为，是WTO项下明确规定的一种补贴种类。⑩由此类推，欧盟委员会如何处理国有企业承担上网电价的问题也因而存在相当的不确定性。这一问题同时存在学理与实践基础，因而值得继续关注。

三、欧盟上网电价合法性裁决的规则总结

概括来讲，欧盟各国实施上网电价的具体操作流程既存在共性也存在差别。上网电价的制度设计基本原理在各国都是相同的，均为利用价格激励措施鼓励可再生电力的生产。这一原理可用图1表示：

图1欧盟各国实施上网电价流程不论各国政策如何设置，这一模式都不会改变。

与此同时，各国制度设计的差异主要体现在上网电价的资金支持从何而来。这又直接决定了国家援助存在与否的认定。上述四类案件，对此形成了明确的印证。见表1。

表1上网电价制度设计与国家援助认定的关联

上网电价的资金支持来源是否构成

国家援助私营电力企业有权直接向消费者征收（国家并未规定如何征收、征收金额）否 政府规定向消费者课征的附加电价金额，课征资金由国有企业统一调配是 国有电力企业和私营电力企业都有权直接向消费者征收（国家并未规定如何征收、征收金额）否 国内仅有国有电力企业，且电力企业有权向消费者征收附加电价？

表1阐明了两方面问题：第一，决定上网电价是否构成国家援助的一个重要条件，是上网电价的资金来源。此种资金来源的政府意味越浓，国家援助的存在就越肯定。如果资金如何征收由企业独立决定、资金也直接汇集到企业手中，那么，资金来源就不具有政府意味。第二，电力企业的身份同样是需要关注的一个因素。即便上网电价资金来源与政府没有关联，但在国有电力企业被视为政府的情况下，它的任何行为，不论是对外支付上网电价还是收取消费者的附加电价，都会被认定为政府行为。此种情况下国家援助的存在就是不言而喻的。这一问题目前在欧盟也仍然处于蓄势待发状态。

四、欧盟“国家援助”规则与WTO补贴规则比较

（一）“国家援助”与“补贴”的认定：实质规则基本一致

上文所总结的欧盟对上网电价是否构成国家援助的认定，与WTO项下补贴规则并不存在根本上的冲突。

一方面，在“财政资助”的认定上，国家有权要求企业承担某种义务，企业也完全有权在承担义务后将负担转嫁至消费者身上。此种行为只不过是国家正常的管理商业行为。在此种情形下，国家要求企业对外支付上网电价，与要求企业必须提供“三包服务”并无任何差异。但是，当国家以税费的形式强制从消费者处征收款项、并将该款项划拨给某些企业时，那么，来源于消费者的款项就因为政府成分的参与而具有了国家“财政资助”的性质。这同样也是《补贴与反补贴协定》项下的题中之义。

另一方面，对上网电价合法性审查当中较有争议的国有企业问题，欧盟与WTO的处理基本一致。在《补贴与反补贴协定》项下，“政府”或者说“公共机构”可能包含狭义的政府机关，也可能包含行使国家职责的企业，不论国有企业还是私营企业均是如此。对于如何判断国有企业是否在执行国家职责，欧盟曾经关注了国有企业是否在执行政府命令干预经济，以及是否与私营企业处于同样的地位。这与WTO上诉机构在DS379案中确立的“国有企业补贴”判定标准是异曲同工的。[4]

（二）二者对待补贴的态度存在差异

虽然欧盟的国家援助与WTO项下的补贴认定实体规则非常接近，但二者对待补贴的态度存在重大的区别。WTO对于可诉性补贴和禁止性补贴的态度是坚决禁止的，至少在《补贴与反补贴协定》当中并未留下例外。然而，欧盟对国家援助的态度却宽松得多。至少在可再生能源接受国家援助方面，欧共体曾于2001年专门发布了名为《关于环境保护国家援助的共同体指南》，专门规定了“环境援助”的合法性如何认定。更加确切地说，是在确定了某种环境措施属于国家援助之后，通过该《指南》确定这些环境措施的必需性，以及存续的必要性。该《指南》也一再出现在欧盟委员会的上网电价合法性审查裁决当中，并成为确定上网电价合法性的重要依据。欧盟委员会对上网电价的合法性审查最终均以肯定性结论终局，该《指南》在其中的功能自是功不可没。换句话讲，欧盟内部已经在合法性审查之前，保证了对上网电价的容许。这就直接鼓励了成员国利用这一制度促进可再生能源发电行业的发展。

与之相对比，WTO项下对补贴的态度就严厉得多。与欧共体《指南》类似，环境保护补贴也曾一度成为WTO项下的不可诉补贴之一。然而，随着绿灯补贴的失效与无法延期，从理论上讲，不论是服务于环境保护还是相关技术研发的补贴都是一概禁止的。

（三）个中原因探析

上述差异的产生并无一个官方的答案。笔者认为，个中原因或许能够归结为欧盟“船小好调头”，容易在十几个成员之间达成一致，而WTO上百个成员各有自己的利益安排，众口难调也十分正常。特别是考虑到多哈回合谈判的缓慢进程，在WTO补贴问题上通过决议的形式开设例外无疑将是遥遥无期的。因此，虽然上网电价在全球目前已有数十个国家正在实施，前文提及的日本、欧盟诉加拿大案，却是第一次在WTO项下提出的关于上网电价的诉讼，日本和欧盟关心的重点还是“当地成分”问题，而非要求全面禁止上网电价补贴的施行。这就意味着，在世界范围内，上网电价这一非常可能构成补贴的措施，默示地被赋予了有实无名的合法性。世界各国即便同时采用绿色证书、配额制度、投资激励、税收减免等其他方式鼓励可再生能源的实施，也不能完全替代上网电价这一措施。因此，各国共同的需求使得上网电价问题在欧盟项下体现为书面豁免，而WTO项下事实上具有了“君子协定”的意味。

五、中国的上网电价制度分析与前景预测

（一）中国的上网电价制度法律框架

目前，中国同样实施了若干可再生能源的鼓励措施，其中的一种就是上网电价措施。具体来讲，中国的上网电价制度包括如下几个方面：

首先，中国上网电价制度的两大特点是政府定价与全额收购。具体来讲，2005年发布的《可再生能源法》第19条规定，可再生能源发电项目的上网电价，由国务院价格主管部门确定、公布；该法2009年底的修订稿第14条中同时规定，对可再生能源发电，国家将实施全额保障性收购。

其次，上网电价与电力市场标准价格之间的价差来源，由全国可再生能源发展专项资金支付。这笔资金的来源之一是“在全国范围对销售电量征收可再生能源电价附加补偿”，一部分来源则是中央财政的年度公共预算。这就意味着，支付上网电价的资金来源，既包含最终消费者，也包含政府财政开支。

再次，中国的上网电价制度政府干预的成分仍然较浓，蕴含的市场化成分并不高。上网电价固然是政府制定的，但法律同时允许地方通过招投标确定的、低于标杆价格的电价作为政府指导价。这或许是目前能够寻到的唯一的市场化踪迹。一些学者指出，可再生能源市场化的一个重要路径，是国家为各类电网公司、省级政府确定可再生能源生产配额，并允许各主体间进行配额交易。这是一个类似于碳排放交易的制度，在欧洲一些国家已经开始实施。目前，中国的学界和实务界一直在呼唤可再生能源发电配额制的实施。相关政府文件中早在2007年就已经不乏此种提法，而相当数量的学者也已经意识到了“从政府支持到市场调节的转变”的重要性，但真正具备可实施性的细则至今仍未出现。

（二）中国上网电价制度的合规性分析

如果套用上述欧盟“国家援助”审查的结论，中国上网电价制度虽然具备了一定的市场化趋势，但是，仍然会被认定为补贴的存在。首先，可再生能源电价附加补偿的金额是由政府制定的，且负责收购可再生电力的电网企业均为国有电力公司。其次，全国可再生能源发展专项资金的另一部分来源是政府财政支出。这两点的共同作用，使得中国的情形相当类似于上文提及的塞浦路斯上网电价实施方法。此外，中国经济目前依然是国有企业为主体，在电力行业尤其如此。美、加等国对华反补贴的历史表明，西方国家对中国国有企业存在着默示认定为公共机构的“惯性”。

当上网电价的补偿金额、补偿方法、实施主体均与政府具有千丝万缕的联系时，中国实施的上网电价很有可能被认定为补贴。此前，美国已经先后关注过中国的风能补贴与光伏补贴问题。在上网电价问题上，由于中国的制度设计本身容易予人以口实，因此，同样存在着隐患。尤其是当上网电价与当地成分要求相结合时更是如此。

（三）上网电价问题的对策研究

虽然中国目前的上网电价制度设计严格来讲很可能构成补贴，但是，必须注意的是，上网电价问题目前并非一个简单的违法或者合法问题。全球范围内事实上存在的君子协定表明，在目前一段时间内，上网电价仍然是安全的。但安全期间会有多长仍然是个疑问。或许可以预见的是，只要主要发达国家仍然需要使用这一措施，这些国家就会投鼠忌器，尽量避免贸然对此提出挑战。然而，当这些发达国家不再需要上网电价措施促进本国可再生能源产业或者有了足够的替代措施时，就要谨防这些国家“过河拆桥”。在本国废止了某种贸易支持措施后转而大谈该措施的违法性是以美国为代表的若干发达国家常用的手段之一。一个典型的例子，就是美国在将本国出口贸易公司私有化之后，马上大力反对加拿大国营贸易企业管制贸易的行为。[5]在目前阶段，各国的可再生能源利用机制都在发展阶段，可再生能源的使用所付出的高昂代价，迫使各国不得不使用补贴以避免这一产业中途夭折。而当可再生能源利用技术日渐成熟，即便取消财政支持也会在市场机制当中继续成长时，就很难说各国是否会以可再生能源补贴违法为由，阻碍后进国家以补贴促生产之路。尤其是在碳交易机制比较完善的某些国家，如果这些国家普遍鼓吹建立“可再生能源配额交易机制”，并使用类似于碳排放交易的方式取代目前的“上网电价”补贴，那么，补贴的存在就很有可能授人以柄。

因此，对于中国而言，一方面，需要密切关注他国可再生能源发电政策的动向变化，并从中寻求蛛丝马迹，谨防他国以贸易救济为名行贸易保护之实。另一方面，最根本的办法，还是坚持与完善可再生能源利用政策的市场化，不论是采用电价补偿机制还是配额激励机制都应如此。

注释：

① Joaquin Almunia，European Commissioner for Competition Competition，Speech on State aid and Subsidies in the European Union，9th Global Forum on Competition Paris 18 February 2010.② 需说明的是，这一统计结果很可能小于其真正数值。欧盟国家援助合法性审查的公布语言可能是任何一成员国的官方语言（通常是申请方的官方语言或者通用语言）。因此，部分国家援助合法性审查是以非英语公布的。由于笔者语言技能所限，此部分无法计入统计结果之内。此外，还有一部分国家实施了上网电价制度但并未向欧盟委员会提出合法性审查申请。因此，即便统计了欧盟委员会全部的裁决，也难以包含全部的上网电价实施情况。

③ European Commission，State aid N 94/2010，United Kingdom，Feed in Tariffs to support the generation of renewable electricity from low carbon sources，paras.4952.④ Id，paras.7475.⑤ 此种征收确切的名称应为“parafiscal levy”。

⑥ European Commission，State aid N 143/2009 ― Cyprus，Aid scheme to encourage electricity generation from large commercial wind，solar，photovoltaic systems and biomass，para.45.⑦ 相关裁决参见：European Commission，State aid NN 162/A/2003 and State aid N 317/A/2006 ― Austria，Support of electricity production from renewable sources under the Austrian Green Electricity Act（feedin tariffs），paras.5558.⑧ European Commission，on the State aid scheme implemented by Slovenia in the framework of its legislation on qualified energy producers ―― Case No C 7/2005（notified under document number C（2007）1181），paras.6172.德国上网电价相关裁决参见：Decision on State Aid Case NN27/2000，Decision on State Aid Case NN68/2000.另参见：ECJ，PreussenElektra AG v Schhleswag AG，Judgment of the Court of 13 March 2001，Case C379/98.丹麦上网电价相关裁决参见：Decision on State Aid Case N342/2003，Decision on State Aid Case N448/2003，Decision on State Aid Case N618/2003.比利时上网电价相关裁决参见：Decision on State Aid Case N149/2000.⑨ 本文先前曾经援引过丹麦的案例，当时，丹麦同时具有私营和国有电力企业。然而，该起案例的裁决日期是2003年。在2005年，丹麦对国内的电力公司实施了国有化。而法国的情形是虽然一直在实施上网电价措施，但并未向欧盟提出过国家援助合法性审查的申请。

⑩ Appellate Body Report on US――Softwood Lumber IV.Commission：1 Commission communication： Community guidelines on state aid for environmental protection [Official Journal C 37 of 03022001].上述《指南》通过之时，欧盟仅有15个成员。

参见《可再生能源发展基金征收使用管理暂行办法》第3条、第4条。

参见《可再生能源法（2009年修订稿）》第20条。

参见《可再生能源发展基金征收使用管理暂行办法》第5条。

参见《可再生能源中长期发展规划》（发改能源[2007]2174号）。

相关学者论述参见：刘京和《浅析我国可再生能源配额制政策的实施及对小水电产生的影响》（《中国水利》，2001（4）：4950）；顾树华、王白羽《中国可再生能源配额制政策的初步研究》（《清华大学学报（哲学社会科学版）》，2003（S1）：2733）；李艳芳、张牧君《论我国可再生能源配额制的建立》（《政治与法律》，2011（11）：29）；任东明《关于引入可再生能源配额制若干问题的讨论》（《中国能源》，2007（11）：1013）。

根据笔者的搜索，早在2010年，新闻中就有关于配额制即将实施的预期。但直至2013年3月，此制度仍然处于征求意见当中；在此论文发表前夕（2013年12月），新闻当中仍无可再生能源配额制正式实施的报道。此外，必须说明的是，虽然早在2007年、2008年，中国相关文件中即出现了“配额交易”字样，但此种交易是在各省级电力公司之间进行的，目的是在全国范围内分配可再生能源电价附加。

[参考文献]