建设工程纠纷司法解释

建设工程纠纷司法解释（共12篇）（共12篇）

1.建设工程纠纷司法解释 篇一

《建设工程合同纠纷司法解释与工程款处理实用手册》

《建设工程合同纠纷司法解释与工程款处理实用手册》简介:

《建设工程合同纠纷司法解释与工程款处理实用手册》

Dezhe.COM绪论最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

第一篇建设工程款拖欠实务

第二篇建设工程款拖欠与

民工工资问题

第三篇建设工程款拖欠从源头治理

第四篇建设工程款的清欠途经

第五篇建设工程款拖欠制度防范

第六篇工程款拖欠的综合监管和长效机制

第七篇建筑行业的规范化管理

第八篇整顿规范建筑市场秩序dezhe.com

>gtgt;适用对象:

各级建委（建设厅、城建局）、建筑工程管理处

各级劳动和社会保障管理部门

各级财政、银行、保险机构

各地发改委、人民法院

各省（市、地、县）建筑（安装）公司

各省（市、地、县）市政工程公司

中建1-8局、中铁1-18局、公路工程局，铁道部隧道工程局及其各局分公司（管理处）中石化、中石油各建设公司

总参、总后各建设单位，新兴建设集团公司及其分公司（工程处）

各类建设监理公司

各图书馆、资料室

2.建设工程纠纷司法解释 篇二

欠债还钱, 天经地义。在目前经济飞速增长、人们超前消费意识觉醒和银行严格贷款政策的背景下, 民间借贷纠纷案件数量大幅增加, 民间借贷纠纷诉讼也大量涌现。

民间借贷中蕴含着浓烈的情感色彩, 常常出现情感和金钱交融的情况。有时债权人将金钱借给债务人不仅是一种金钱之债更是一种情感之债, 所以民间借贷中不仅存在金钱借贷的纠葛, 还蕴含着情感纠葛, 而债务人为了感恩债权人的借款行为, 偿还所谓的“情债”, 会选择逃避法律规定自愿达成其他的内部协议来弥补债权人。例如笔者在司法审判中遇到的一民间借贷案件, 两被告系母子关系, 原告借款给母亲, 母亲向其出具了借条; 后原告向儿子追讨, 儿子又再次就同一笔借款向原告出具借条。原告用两张借条向法院起诉, 只要求一笔款项。这类同一笔借款出现两张借条的情况, 债权人不以两张借条分开起诉获得更大的利益的原因在于情感的因素在作祟, 诚实信用原则由此的体现。

一、民间借贷中存在的问题

民间借贷纠纷作为一种独立的案由, 有着其独特的法律关系。在民间借贷中, 大多数属于有亲戚关系或者其他关系之间的熟人借贷, 存在着金钱与情感的交融问题。借款不仅是一种借贷行为同时也蕴含着一种情谊行为。正因为民间借贷中的情与法的交融从而使得民间借贷纠纷变得亦真亦假, 难以辨识。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对于民间借贷纠纷的处理, 进行了审判实务当中的顶层设计, 给民间借贷纠纷的审理提供了有力的司法解释保障。该司法解释中特别突出了民间借贷纠纷中存在的三个重要问题, 一是民间借贷合同的实践性; 二是民间纠纷存在虚假诉讼; 三是民间借贷纠纷中存在高利息处理问题。从正面体现出了民间借贷中存在有过多的借款金额与实际借款不一致, 借贷双方运用借条转移资产的虚假诉讼, 民间借贷中的高利贷盛行问题。仔细分析以上三类问题, 实践性合同和禁止虚假诉讼都是为了防止民间借贷中情感因素对于借贷本身的影响, 而防止高利贷是为了从法律的角度破除借贷双方的利息约定, 用法律的诚实信用原则来矫正不正常的诚实信用 ( 即借贷双方对于高利贷的约定和履行) , 并开创性的提出了利息超过年利率36% 的部分可以要求返还的规定, 更大程度的保护了债务人的合法权益。

二、民间借贷的现状及原因

民间借贷纠纷问题的主要存在以下现状: 民间贷款变相为高利贷、银根收紧, 资金链断裂风险加大、无资质机构变相揽存放贷、纠纷集中隐患大。产生该现状的原因主要有风险防范意识薄弱、制度缺乏、制度监管缺乏、银行限制贷款政策、借款凭证的随意性、民间借贷中的情感与现金的交融。

三、解决民间借贷中存在的问题的方法

( 一) 发挥民间借贷合同实践性的效用

在民间借贷纠纷中, 借条作为债权凭证有着不可替代的重要作用, 它不仅是债权人与债务人对于借款的意思表示的合意, 更是见证该笔借贷关系成立的重要依据, 但是它仅仅是债权凭证而已。因为在民间借贷中通常会出现情感与金钱交融的情况下, 所以会出现很多的不合常理的借贷方式, 例如将高额的利息写入本金当中, 或者打虚假的借条以转移财产或者以借条的方式虚构债务等。所以在法律中明确规定借贷关系生效为接收到金钱之日起生效, 属于实践性合同, 也是为了突破唯借条主义, 更好地解救深情款款、饱含负罪感未及时还款的债务人。民间借贷合同的实践性, 可以从公正客观的角度解决情感交融的问题, 金钱之债与情感之债分开, 将其区分对待。这样可以更清楚明了的解决民间借贷法律问题。实践性合同, 也就是处理其金钱之债的重要手段, 当债权人无法证明其实际履行了放款或者足额放款的义务时, 法律只会按照其所能举证证明其实际交付的本金来认定借款合同的标的额, 从而将含有情债或者内部约定的利息转化本金的约定全部不予保护。让金钱之债由金钱来进行偿还, 让情感之债用情感来还。抛开情感和所谓的内部诚实信用来处理民间借贷这也是顶层设计的高明之处, 也是分开原则的完美表现。

( 二) 遵守高利贷不等于诚实信用

诚实信用原则是中国人一直秉承和发扬的优良传统, 民间借贷中, 债权人和债务人之间也存在着诚实信用, 他们之间对于利息或者转移财产等达成意思表示一致, 也是一种诚实信用的表现。但是假如其约定违背了法律的规定或者故意逃避法律的话, 法律将不予保护。就像部分民间借贷属于高利贷的范畴, 借款双方约定了超过法律规定的利息范围。可能对于借款双方而已一直信奉的是以双方的约定为准, 这才是一种诚实信用和道德的体现, 但假如起诉到法院, 一方提出按照法律规定的进行偿还的话, 由于双方之间存在着很深的情感纠纷, 就会对其双方私下的民间借贷的诚实信用进行了不好的评价, 所以在很多民间借贷中, 为了保护所谓的私下的诚信, 借贷双方会直接将利息写入本金, 逃避法律的规定, 债务人也违心的承认债权人的诉请, 这也是民间借贷中之所以难以处理的原因之一。但就法律而言, 债务人的该种行为是一种及其愚昧的行为, 是一种违背法律上的诚实信用原则, 其并不能更好地保障自己的权利。法律上的诚实信用是宏观上的诚实信用, 是为了社会的民间借贷和诉讼秩序出发的, 客观公正的维护借款双方的权利的; 是一种借贷的规则, 借款双方任意超越该规则, 本来其权利就不应该受到保护, 既然是一种非法行为那么何来遵守之必要呢, 维护一种非法的行为不是一种诚信的表现, 而是一种不诚信的表现。

( 三) 限制借贷利息防止高利贷

民间借贷仅仅只是资金融通的辅助手段, 主要原因是民间借贷很多情况下约定了高于金融借贷的利息。在银行限制贷款的情况下, 别有用心之人为了谋取高额的利息, 开始约定高昂的借款利息。在以往的民间借贷纠纷中, 观点是按照民法的意思自治原则, 只有当约定的利息高于中国人民银行同期贷款4 倍利率的部分法律才不予保护, 但是超过部分仍旧为自然债务, 使得民间借贷市场的高利贷问题成为了民间借贷不可治愈的顽疾。但是在2015 年最高院的民间借贷司法解释中, 一改之前的民间借贷的自由态势, 运用司法解释的功能提出了分段保护法, 对于约定为年利率24% 以下利息予以保护, 年利率24% 至36% 之间的已经支付的不再返还, 超过年利率36% 的利息已经支付的可以要求返还或者折抵, 这从顶层设计上禁止了高利贷行为。使得民间借贷市场的高利贷在利息只能在合理的期间予以约定。

( 四) 全面审查防止虚假诉讼

由于民间借贷自身性质原因, 导致民间借贷只需要借款双方签字确认即可, 不需要相关部门审批或者备案, 除了债权人和债务人之外, 其他人无法知晓借款关系是否真实存在, 使得其成为虚假诉讼的重要源泉。为了更加规范民间借贷市场, 防止其成为虚假诉讼的根源, 那就得对于民间借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等综合判断, 即使债务人承认该笔借款, 债权人仍旧得提供证据证明该借贷事实的发生。

参考文献

3.古人怎样用司法解决纠纷(等) 篇三

中国古代社会的法律遗产很丰富，尤其是在运用司法解决纠纷方面，有值得思考之处。

小诉不受 就是官府不受理小案子。中国古代的地方政府不像我们现在，会受理五毛钱、一元钱的官司。小诉不受差不多成了国家司法的一个基本原则。

官批结案 一个诉状呈上来，县太爷在上面提笔写下关于法律是非的批语，作为对案件的解决意见，然后张贴在政府公告栏里。大家都认为没有什么不妥当，那么这个纠纷就此了结。通过官批解决纠纷，可能占官府案件的百分之六七十。

官批民调 就是知县将纠纷批转，“着乡党处理”、“着宗族处理”，也就是打回你们民间解决。宗族得到这个批语，一般很重视，马上按情理或官府的意图进行调处。这实际上是一种官民结合的纠纷解决办法。

送惩制度 古代所谓的送惩制度就是家长把自己的不肖子孙扭送到官府，要求官府惩处。官府如何制裁呢？办法很简单，家长说怎么制裁就怎么制裁。中国古代的这种机制是让家长的权威和国家的权威结合起来，也是一种解决纠纷的思路。

宋代罪犯脸上刺什么

新版《水浒》在各地热播，剧中被刺配的罪犯额头上常会出现一个墨青色的篆体“囚”字。历史真的是如此吗？

“刺配”是宋朝首创的新刑罚，它是集脊杖、刺面和流配三刑于一身的混合刑罚。所谓“刺”，就是在罪犯脸部等处刺青，这是古代“黥”刑或“墨”刑在宋代的延续；“配”则是流放，押送罪犯到指定场所服役，比如去各地的牢城营。“刺配”是宋朝仅次于死刑的刑罚，在宋朝晚期甚至有多达570项犯罪行为可判“刺配”。

据《宋史•刑法志》所载，宋代的“刺配”按罪行轻重的不同，可分为刺配本州、邻州、500里、1000里、2000里、3000里及沙门岛等不同等级，如《水浒传》中的卢俊义被刺配沙门岛便是其中最重的一项。此外，刺面又分为“大刺”和“小刺”，凡犯重罪的，字便刺得很大，而且不同的罪行，所刺形状也不同。“刺字于面”在宋代也是很重的处罚。所刺内容为“配某州牢城”、“配某州牢城重役”等，综上所述，罪犯脸上所刺的字应根据所流配地、所犯罪行不同而各异，不会都是整齐划一的“囚”字。

驸马的由来

“驸马”一词是人们对古代封建帝王的女婿的称呼。关于这个词语的起源，应该追溯到秦代。秦始皇统一中国后，经常到各地出巡，每次出巡都有一大群文臣武将前呼后拥，好不威风。但是有一次却遭到别人的刺杀，虽然只是刺中了副车，但是秦始皇却受到了很大的惊吓。他认为“真龙天子”的行踪是不能让外人知道的，为了防止刺杀事件的再次发生，在以后的出巡中，他乘坐的车子不但时常不停地变换，而且安排了许多副车。即使这样，他还觉得不够安全，特地设了个替身，让他坐在“副车”上。但是为什么不选别人，而选皇帝的女婿坐在副车上呢？那是因为女婿是皇室的人，相比其他人是外姓之人，对皇室造不成什么大的损失。由于皇帝的女婿大都担任替身乘坐副车随同皇帝出巡各地，渐渐地，人们就把皇帝的女婿称作“驸马”。

为何称弟子为“桃李”？

人们历来喜欢把老师培养出来的学生称作“桃李”，把老师教育、培养了众多学生称作“桃李满天下”。为什么要把学生称为“桃李”呢？有这么一段故事：

春秋时，魏国有个大臣叫子质，他得势的时候，曾培养和保举过不少的人，后来因为得罪了魏文侯，便独自跑到北方去。

在北方，子质遇见一个叫子简的人，就向他发牢骚，埋怨自己培养的人不肯为他出力，以至于流落北方。子简笑着说：“春天种下桃树和李树，夏天可以在树下休息纳凉，秋天还可以吃到果子；可是你春天种下的是带刺的蒺藜，不仅不能利用它的种子，秋天长出的刺还会刺人。所以君子培养人才，要像种树一样，应该先选准对象，然后再加以培养。”

苏东坡发明“自来水”

苏东坡一生命运坎坷，为官时为民造福不少，但却多次被贬。宋哲宗绍圣元年（1094年），苏轼被贬英州（今广东英德），赴任途中接到通知降官一级，过了两天又被通知改贬惠州。然而，连续被贬的苏东坡并没有沉沦。大约在绍圣三年（1096年），苏东坡接到广州太守王敏仲的来信，得知广州人苦于饮用水含碱。对此，苏东坡建议用“自来水”，以解民苦。他提议“于岩下作大石槽，引以五管大竹，续处以麻缠漆涂之。随地高下，直入城中”。广州太守王敏仲十分重视苏轼的意见，将此建议付诸实施。苏东坡虽不能擅离贬地惠州前往广州，但他仍然很关心工程进展。不久，他又写信给王敏仲，谈到可能出现的问题及解决方案。他建议，引水的竹竿“每竿上，须钻一小眼，如绿豆大，以小竹针窒之，以验通塞。”因为引水路远，日久肯定会出现堵塞的情况，而有了这些小孔，就可以查知堵塞位置，而不致于盲目地拆除竹竿来检查。用竹管引山涧水的方法，在南方有相当一段时间被沿用。

清朝皇帝一天的生活

皇帝早上起床后第一件事便是读书学习。皇帝一般早上5点便起床，早读前先拉弓，然后到宏德殿早读，严寒酷暑都不辍。为保持先祖的传统，皇帝需要学习满、蒙、汉三种语言。

皇帝每天只用两餐，分别在早上7时至9时及下午1时至3时，晚上则用点心。用膳过后，早上9点到11点，皇帝就开始上朝理政，主要是在乾清门御门听政、养心殿理政。皇帝处理政务时通常需做两件事，一是接见各衙门官、处理他们所呈上的奏折；二是与大学士等讨论时政及较重大问题。虽然皇帝的日程非常繁忙，但仍有适当的娱乐稍作调剂，如养花、弹琴、听戏等等。

每天晚上7点到9点是皇帝礼佛念经的时间。作为萨满教的信仰者，清朝的统治者对于祭祀祖先、祭拜神灵都十分看重。劳累一天后，皇帝最后的活动便是就寝。

泰斗的由来

泰斗是“泰山北斗”的简称。人们常用泰山北斗比喻在德行和事业的成就方面为众人所敬仰的人。据《新唐书韩愈传赞》记载，唐朝的文学家韩愈，擅长写古文，死后他的文章广为流传，当时的学者将其喻为泰山、北斗，非常敬仰他。起初，人们把韩愈比作泰山、北斗,是表示对这位文学家的推崇、敬仰之情。后来，人们就用泰斗一词称在某一方面成就卓越，在社会上有名望、有影响的人。

【文稿】李莉

4.建设工程纠纷司法解释 篇四

建筑工程施工合同纠纷司法鉴定存在的问题

大部分建筑工程施工合同纠纷涉及工程价款和工程质量问题，因为该问题直接关系到合同双方最终利润的实现，所以，往往是承发包双方矛盾凸显和最终爆发的重灾区。这些问题专业性很强，有的法律服务人员、审批及仲裁人员不具备相关的专业知识，因此，在建筑工程施工合同纠纷案件中委托鉴定的情况比较多，从而使鉴定结论成为认定案件事实的主要证据，其重要性可见一斑。但由于建筑工程案件自身的特点决定了相关案件的复杂性，引发了建筑工程案件在委托鉴定中存在诸多问题，本文针对司法实务中所涉及的建筑工程施工合同纠纷委托司法鉴定的相关问题予以探讨，以期提升司法鉴定在建筑工程施工合同纠纷案件审理中的证据效力，及类型化案件的处理。目前在鉴定环节上存在以下问题：

一、依法应做工程质量鉴定，却委托先做工程造价鉴定

例如一起建筑工程质量、工程款、工期纠纷案件，建设方作为仲裁申请人向某市仲裁委申请仲裁称：双方签署《建筑工程施工合同》价款600万元，履行合同过程中，建设方已付工程款458万，在不拖欠工程进度款的情况下，施工方拖延工期130天、对已完工程存在的质量问题既不整改修复、未完工程也不继续施工，因此，请求解除合同;交付工程，承担违约责任。被申请人施工方就建设单位反请求，要求支付拖欠工程款162万元并享有优先受偿权。仲裁庭就涉案工程是否通过竣工验收进行了质证，双方分别提供了相反的证据予以证明，质证以后，仲裁庭终止审理，在未对涉案工程是否通过竣工验收进行认定情况下，组织双方就工程造价事宜进行谈话，并通知审价单位到场，最终先做了工程造价鉴定。

在工程质量尚未被认定为通过验收的情况下，不具备支付工程结算款的条件，先做工程造价鉴定没有意义，从《合同法》279条规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解释》简称《司法解释》第二条规定得出的结论是，工程质量经过验收合格，支付合同价款的时间已届满，施工方请求支付工程款才具备条件，在涉案工程存在质量问题的前提下，应就该工程质量是否达到双方合同约定的质量标准，是否具备《建筑工程施工质量验收标准》的验收标准和条件：质量问题产生的原因、责任：是否达到设计要求：是否要做出修复方案及修复方案的造价估算等进行工程质量鉴定后，才能做工程造价鉴定。在上述问题均没有解决的情况下，所做出的工程造价鉴定结论就成了无源之水无本之木了，回过头来，再做工程质量鉴定，如此以来，不但增加了诉讼成本、拖延了诉讼时间，加重了当事人利益的损害，还激化了双方的矛盾，不利于社会的和谐稳定。

二、应该鉴定的未予鉴定，不该鉴定的却委托鉴定

在一起建筑工程结算案件中，施工方作为原告起诉建设方，称工程竣工验收合格后，其将工程结算报告送交建设方，建设方对该结算报告既没有提出异议，也不给付工程款，因而请求判令建设方按结算支付工程款。一审法院以被告对结算报告未提出异议为由，判决被告依据原告的结算报告支付工程款。案件上诉后，二审法院查明建设方对工程结算并不认可，且提出了司法造价鉴定的意见，遂以事实不清发回重审，要求进行司法审价鉴定。这是一起典型的应该鉴定的未予鉴定案例，《司法解释》20条规定的逾期不结算视为认可结算的两个条件是;一是双方约定了竣工结算的期限;二是也约定了超过了结算期限不予回复的视为认可结算。司法实践中对依据一方的结算文件进行处理的情形须慎之又慎，除非有充分的证据证明对方收到决算报告后，无正当理由拒不支付工程款或消极对待耍赖皮，否则，不能轻易地依据单方做出的决算报告。作为判决对方支付工程款的依据。又如一起拖欠建筑工程款纠纷，原告为被告承建办公楼工程，工程量及工程款均经被告项目的负责人签名认可，且以建设方的名义给原告出具了付款计划。后建设方项目负责人辞职，被告对其原项目负责人签名的工程量和工程款均有异议，并在工程已交付使用2年后提出了质量问题。一审法院遂委托两个部门分别对工程造价和质量进行鉴定，两个鉴定结果对工程所用钢材的数量竟差108余吨，且将没有计入工程造价的未完工程也列入修复范围。如此以来，双方当事人矛盾异常尖锐，错误的委托鉴定给案件处理造成很大被动。

工程价款是否需要造价鉴定的判断标准是，合同双方是否对工程价款已经确定。上面的情况是其中之一，就是双方对结算价款已经签章认可施工方给建设方结算书里面载明的价款，当然这个价款已经确定，无需再做审价鉴定。另一种情况是当事人一方已经委托外部的审价单位进行了审价，且双方对审价结论认可，工程价款已经确定，也不需再委托司法造价鉴定。

三、依法应部分鉴定，却委托全面鉴定

在一起主体结构结算纠纷中，施工方承建的某酒店项目主体结构，在合履行同过程中，通过阶段结算办理了基坑开挖桩基± 0 以下工程的内部审价，对于后面的主体结构± 0 以上工程履行了一半，双方因故解除了合同，对于如何结算已完工程产生了纠纷，施工单位认为: 基坑开挖桩基工程± 0以下已经通过阶段审价的方式完成了结算 , 且双方签章认可了结算，不应该再重新审价 , 双方仅需要对后续施工的的± 0 以上主体结构工程进行审价。建设方认为 : 除了对后续施工的主体结构工程进行审价以外 , 由于原来审价时对基坑开挖工程的土方外运、护坡桩、降水工程的价格过高、与市场价格不符, 应该重新审价。法院最后对于±0 以下基坑开挖桩基工程、± 0 以上主体结构工程委托进行了全面审价鉴定。《司法解释》第 23 条规定 : 当事人对部分案件事实有争议的, 仅对有争议的事实进行鉴定 , 但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中主体结构以前的± 0 以下基坑开挖桩基工程分都已经进行了审价、建设方也签字认可了 , 当然就不能再认为有争议而委托全面审价，办案人员的认识存在如此偏差，无疑给当事人增加了诉讼成本。

四、诉前已做鉴定的案件标的物是否在诉讼中重新委托鉴定

申请人在诉前单方委托所做的鉴定结论是否有效、能否可以被采信，肯定由审判法官决定。但审判法官若决定向鉴定单位请求启动对外委托程序时，其必须对之前单方委托的鉴定报告应否在对外委托鉴定时予以参照做出释明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第1条规定：当事人向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。故，当事人在诉讼之前，为了举证的需要，往往对双方争议的专门性问题事先委托鉴定。但是，当事人自行委托鉴定时，供鉴定人使用的基础材料都是由一方当事人单方面提供的，难免作有利于自己的取舍，造成鉴定结论不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌。同时，鉴定人的鉴定资格、鉴定程序和方法等由于没有接受对方当事人的监督，因而鉴定结论是否合法、准确需要对方的认定。因此，一方当事人自行委托鉴定后，对方当事人有证据足以反驳的，反驳的证据应当围绕鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性进行。只要有证据证明自行鉴定的结论在上述某一个方面存在瑕疵，该鉴定结论就不予采信，当事人申请重新鉴定的，人民法院应当予以重新鉴定。当然，如果对方当事人提供的反驳证据已经足以推翻原告自行鉴定的结论并得出事实的真相，那么经过质证就可以直接采信反驳证据，无须重新鉴定。

例如甲、乙公司签订《建筑工程施工合同》，工程竣工验收后，评定质量等级为优良。后乙公司委托咨询公司开始进行结算审查及复查，最终确定了工程结算的总金额。由于乙公司在咨询公司的多次催促下仍不支付鉴定费，咨询公司拒绝对审查结果盖章。为了使工程造价得以确定，甲公司代乙公司支付10万元鉴定费用。最终法院判决此项费用应由乙公司承担。审理法院认为：咨询公司是具有甲级工程造价咨询资质的鉴定单位，其依据与乙公司签订的《造价咨询委托合同》对甲公司承建的乙公司工程决算进行审计并出具《土建工程决算书》、《安装工程决算书》两份审计报告均属鉴定结论，应当依法采信并作为定案的依据。乙公司与咨询公司签订《造价咨询委托合同》属履行其与甲公司签订的《建筑工程施工合同》约定的义务。咨询公司的审计报告虽是依据乙公司的单方委托出具，但体现了甲、乙双方的意思表示。甲公司代乙公司支付咨询费后取得咨询公司出具的鉴定报告的行为，作为其主张乙公司支付工程款的依据，并没有违反法律禁止性规定，取得鉴定报告的程序并无不当。乙公司认为甲公司取得鉴定报告的方法侵权是没有法律依据的。乙公司对鉴定报告的部分内容有异议，可以提出证据和理由要求人民法院审查更正，但乙公司否认审计报告的证据效力，证据不足。乙公司申请对本案所涉工程款委托鉴定，理由不成立，不予支持。

五、超越资质等级的鉴定机构所作鉴定结论不能作为定案依据

某高级法院的民事判决书认定：某一审人民法院在诉讼期间委托一家中介机构对原、被告争议工程造价进行鉴定，由于该建筑工程根据国家计委、国家建委、财政部颁布的《关于基本建设项目和大中型划分标准的规定》应认定为大型建设项目，因此依照建设部《工程造价咨询单位管理办法》的规定，对该建筑工程的造价评估鉴定应由甲级资质的造价咨询机构进行。而一审法院委托某房地产咨询估价中心(系乙级资质)对建筑工程项目评估鉴定的做法显然不妥，该鉴定结果不能作为人民法院审理案件的依据。

该判决书如此判决认定，是因为鉴定机构或其执业人员不具备相应的鉴定资质，所作的鉴定结论违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款第1项的规定，属无效的鉴定结论。因此，在进行委托时，应就涉案当事人争议的标的物是属于《中华人民共和国建筑法》所规定的大型建设工程，还是中外合资、合作的建设工程予以明确，以便诉讼当事人及司法技术室依法定程序确认中介机构时能够准确确定有资质的中介机构。如需鉴定造价的工程属于大型建设工程或中外合资的建设工程的，法院委托的鉴定机构只具有乙级鉴定资质的工程造价咨询单位，那么当事人对该鉴定结论有异议申请重新鉴定的，是符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的情形

六、委托鉴定应当确有必要

建筑工程施工合同纠纷，无论是工程造价鉴定还是工程质量鉴定，鉴定的时间一般都比较长，鉴定费用比较高，因此委托鉴定必须慎重，不能对鉴定产生依赖性，把鉴定作为解决工程案件的灵丹妙药。实践中不乏见到本来原告起诉时请求的工程款数额并不多，但是经过鉴定，工程款数额没有超出原告起诉的数额，或者超出了被告支付工程款数额的预期，双方当事人对鉴定经过均有异议，因此，要求重新鉴定或补充鉴定，这似乎成了一个惯性，给案件的处理增添了很大的难度。鉴定的次数越多，数据越不相同，最后越难处理。在农村建房合同纠纷和一些小额的劳务纠纷中，启动委托司法鉴定程序亦要特别慎重。因为这类案件中双方当事人争议的标的额一般都不大，若将鉴定作为查清案件事实的唯一办法，一方面会增大当事人的诉讼成本，不符合诉讼的基本原则，另一方面会拖延案件的审理，不利于维护当事人的合法权益。如法院审理的一起建房合同纠纷案件，原审法院认为施工人的证据不能证明其主张，且未对房屋面积申请鉴定，故驳回了施工人索要工程款的诉讼请求。二审法官组织双方当事人共同对房屋争议的面积进行了测量，确认了施工人的工程量，支持了施工人索要工程款的部分诉讼请。

5.建设工程纠纷司法解释 篇五

摘要：在工程造价纠纷中，往往需要进行工程造价司法鉴定。在当前我国法律尚未对民事诉讼中工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则作出明确规定的情况下，相关业界人士在实践中总结出从约、取舍、合法、独立、公正和回避等基本原则。其中，从约原则是保障工程造价司法鉴定过程和结论合法、公平、有效的重要原则之一。当相关案件进行司法鉴定时，从约原则应当贯穿于司法鉴定整个过程中始终，施工合同是实施司法鉴定的主要依据之一，鉴定人根据施工合同有关工程造价结算的相关条款的约定进行工程造价司法鉴定是必须遵循的原则之一。

关键词：从约原则工程造价司法鉴定施工合同注意事项

随着我国房地产业及城市基础设施建设的迅猛发展，建筑行业也随之发展壮大，随着国际金融风暴的发生，建设工程施工合同纠纷也随之不断增加，尤其是涉及工程造价的纠纷占据了更大的比重。由于此类纠纷中争议标的都比较大，原、被告对工程造价的确认意见分歧也比较大，工程造价司法鉴定程序由此应运而生，其重要性也日益凸显出来。在纷繁复杂的工程造价司法鉴定中，存在一个非常重要的现实问题，即什么是工程造价司法鉴定所必须遵循的基本原则？这个实际问题决定了工程造价的科学性、公正性和合法性，也决定了诉讼案件的审判质量和客观公正。由于目前我国法律对民事诉讼中的工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则并无明确的规定，而司法实践又迫切需要有鉴定人员所共同遵守的工作准则，因此，法律界人士和造价咨询业人士在实践中总结了从约、取舍、合法、独立、公正和回避等六条基本原则，这些原则也实际指导和规范着鉴定人的造价鉴定行为，为鉴定结论的客观、公正、科学提供保证。其中，从约原则是工程造价司法鉴定中重要的基本原则，即严格按照合同约定进行鉴定。建设工程施工合同对于主要条款的约定对于司法鉴定结果的影响很大，特别是有关工程结算的条款，同一个项目对于工程结算的条款约定不同，鉴定结果也不同，等等。但是发生建筑工程合同纠纷需要进行工程造价司法鉴定的案件对建设工程施工合同的主要条款约定往往是很不明确、很不规范、模 1

棱两可，表达意思不唯一，这就给鉴定人在实施鉴定时很难执行从约原则，鉴定结果很难得到当事人双方的满意。本文中，笔者将通过近几年所做过的工程造价纠纷司法鉴定案件，着重对如何签好建设工程施工合同以及签订合同需要注意的事项进行了总结，供探讨。

建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。是进行工程造价结算及司法鉴定的重要依据之一，是发、承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷的发生，减少在鉴定时意思不唯一或无依据，在签订《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）过程中，以下一些方面需要特别注意。

一、第一部分协议书

1、关于发包人与承包人：

⑴、对承包方主要应了解两方面内容：①主体资格，即建设项目相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。

⑵、对发包方主要了解的内容有：①资质情况；②施工能力；③社会信誉；④财务情况；⑤项目经理(建造师)的情况等。承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同,防止出现建设工程施工合同无效。

上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断，是签订施工合同基础。

2、工程承包范围：

工程承包范围对承、发包双方均具有约束力，是合同协议书的重要组成部分，工程承包范围明确可以避免：一是可以防止发包人肢解分包工程项目，二是明确承包人应完成的内容，这样可以减少在施工过程中扯皮，同时也避免在发生纠纷时，减少举证责任的分配。

3、合同价款：

⑴、《协议书》第5条“合同价款”的填写，应依据建设部第107号令第11条规定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内

约定。”

⑵、合同价款是双方共同约定的条款，要求：第一要协议，第二要确定。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。

二、第三部分专用条款

1、发包人工作与承包人工作条款：

⑴、双方各自工作的具体时间要填写准确。

⑵、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。

⑶、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚,以免将来发生纠纷时,做到有据可依,最好是奖罚比例、数额一致。

2、合同价款及调整：

⑴、填写专用条款第23条款的合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本款。

⑵、采用固定价格应注意明确固定价格的种类。如：固定总价、固定单价，还是部分固定总价。特别要注意：固定价格中包括的风险范围尽量详细描述（如：材料上涨风险，政策性调整风险，工期风险等等），建议把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。以免履约过程中发生争议时出现互相理解分歧。

⑶、对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。双方可以约定以补充协议的方式进行调整。

⑷、采用可调价格应明确所执行的计价方式，材料价格执行方式（尽量详细说明材料市场价格参照对象，采用怎样的计算方法，时间段的约定等等），特种材料的价格确定方式，相关文件的执行，相关费率的确定，优惠（下浮）率确定等等以及对将来工程结算价格有影响的都需明确约定。

此条款非常重要，无论是将来结算，还是将来发生纠纷进行工程造价司法鉴定，都是必须依据的条款，对工程价款都有一定的影响，承、发包双方都对此条款都应重视。

⑸、成本加酬金的合同条款建议少使用，容易发生矛盾和纠纷。

3、工程预付款：

⑴、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。

⑵、最好提供预付款担保。

⑶、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。

⑷、应详细填写约定扣回工程款的时间和比例。

4、工程进度款支付：

⑴、填写第26条款的依据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号令第15条等。

⑵、工程进度款的拨付应以发包方代表（或跟踪审计单位）确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。

⑶、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。

5、违约条款：

⑴、在合同第35.1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约应承担的具体违约责任。

⑵、在合同第35.2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条

第1款的违约应承担的具体违约责任。

⑶、还应约定其它违约责任。

⑷、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。

6、争议与工程分包条款应注意：

⑴、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。

⑵、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。

⑶、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）。⑷、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包或转包给无资质的单位或个人。

7、关于补充条款：

⑴、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充，按顺序排列如47.1、47.2„„或48、49„„。

⑵、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致，要杜绝“阴阳合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容（主要指质量、工期、价款等）不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

8、其他事项的约定：

⑴、有关竣工结算文件递交、工程价款结算的认定的约定：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十条：建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

⑵、中介机构审计与国家审计有关工程价款的约定：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十三条：由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

⑶、有关工程签证单确认的约定：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十二条：建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单工程施工资料给付工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容已完成除外。

⑷、有关保修期限的约定：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第六条：建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该

约定无效的，人民法院应予支持。

6.交通事故纠纷新司法解释 篇六

1、交通事故责任者对事故造成损失应承担赔偿责任，承担赔偿责任肇事司机暂无力赔偿，由司机所在单位或车辆所有人垫付；

2、肇事车辆为单位所有，司机执行职务，即工作或生产过程中履行驾驶职责，行为受所在单位或车辆所有人委派或认可，该单位或车辆所有人承担事故赔偿责任；

3、肇事车辆为个体户、承包户、个人合伙或私营企业主，雇用司机从事运输，车主或雇主应承担事故赔偿责任；

4、肇事车辆承包、租赁期间发生交通事故，车主和承包、承租人共同承担赔偿责任；

5、委托他人购车、代购人购车后肇事，委托人应承担赔偿责任。委托他人维修、保管车辆期间或在停车场停车期间发生交通事故，维修人、保管人、停车场应承担赔偿责任；

6、肇事车辆司机执行职务过程中，擅自进行与执行职务无关活动而发生交通事故，司机承担赔偿责任，车主承担连带责任；

7、肇事车辆挂靠单位收取管理费或分享盈利视为共同车主，由车主承担赔偿责任，挂靠单位承担连带责任；

8、车辆合法占有人经车主同意，将车辆交与第三人发生交通事故，合法占有人和第三人为共同被告，车主承担连带责任；

9、肇事车辆司机非执行职务且未经车主同意，擅自用车，司机应承担赔偿责任，车主负责垫付；

10、被盗车辆发生交通事故，造成被害人财物损失的肇事人应依法承担赔偿责任，被盗机动车辆所有人不承担损害赔偿责任；

11、肇事司机与肇事车辆不属同一单位，司机与使用机动车受益单位为被告，由受益单位先行垫付赔偿；

12、无偿借用车辆发生交通事故，由肇事司机与受益人共同承担赔偿责任；

13、交通事故责任人死亡，其遗产继承人不放弃继承，只在所继承财产额度内承担责任。遗产继承人放弃或丧失继承，因无遗产可供继承，继承人不承担赔偿责任；

14、旅客持票或按规定免票，持优待票或经承运人许可搭乘无票旅客乘车，运输过程中死亡，承运人承担损害赔偿责任；

15、无偿同乘即搭便车，原则上不能免除司机责任，应斟酌具体情形，比照过失相抵原则，减少司机赔偿责任；

16、因紧急避险引起交通事故，引起险情人为被告，因紧急避险措施不当或超过必要限度造成不应有损害，紧急避险人作为共同被告，车主或司机所在单位承担连带责任；

7.建设工程纠纷司法解释 篇七

要界定医疗纠纷, 首先必须找出其上位概念——医疗纠纷。医疗纠纷的主体主要有医事行政主管部门、医疗机构及其从业人员、患者及其家属。医疗纠纷按其主体不同可分为三类:

第一类, 医疗行政主管部门与医疗机构之间的纠纷, 两者之间是管理与被管理的关系, 这种关系是法律上的行政主管关系, 可以叫做医政纠纷。

第二类, 医疗行政主管部门与患者及其家属之间的纠纷, 只有当患者及其家属因医疗机构的职业行为侵犯其合法权益, 要求医疗主管部门依法保护其合法权益时, 才发生行政法上的关系, 这种关系的发生是以行政主管部门的不作为行为为前提的, 其实质也是一种医政纠纷。

第三类, 是医疗机构与患者的纠纷, 叫做医患纠纷。其为医疗机构职业行为即医疗行为本身或者与其密切关系的事项发生的纠纷。其中因医疗行为本身发生的才是医疗纠纷, 也就是说只有当行为本身发生在医生和患者或其家属之间的才可能构成医疗纠纷, 而那些发生与医院其他部门如财务室等行政部门人员与患者或其家属之间的纠纷不能构成医疗纠纷。其实质是主体双方之间是否有医疗与被医疗的行为, 是否产生医患关系。

2 医疗纠纷中的举证责任

举证责任通常有两种意义, 即行为意义上的和结果意义上的举证责任。前者是指当事人对其主张的事实有提供证据证明的责任, 简称行为责任;后者是指事实真伪不明的时候, 主张改事实的一方当事人要承担不利的法律后果, 简称结果责任。那么在医疗纠纷中有那些举证责任呢?第一, 医疗侵权行为的违法性, 违法的医疗行为通常有:误诊、贻误治疗、不当处方、手术或处置导致病员不应有的伤害、使用不合格的材料导致患者受到伤害或者其他损失;第二, 医疗侵权行为造成了损害, 包括人身的损害或其他损失;第三, 医疗行为与损害事实之间存在因果关系;第四, 医疗机构存在过错。法院在诉讼中必须确认一下事实:第一, 患者在治疗过程中有死亡、残废、组织器官损失导致生理机能障碍及其他不良后果;第二医务人员在治疗过程中存在过错;第三, 患者的损失和医疗过错之间存在因果关系。对于第一点患者方要承担证明责任, 对于后两点, 根据最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定, 要实行举证责任倒置, 即由医院方承担证明责任, 其原因是患者很难证明如此专业性的事实。

3 医疗举证责任倒置

医疗举证责任倒置是一只双刃剑, 一方面它促进了医疗机构提高医疗水平和医疗质量但是也严重削弱了医疗行为的积极性, 延缓了医疗技术的创新和发展。目前我国的舆论媒体将患者置于弱势群体的位置, 只要有患者对医疗机构的服务不满意就可能将医院医生告上法庭。医院要是拿不出证明自己清白的证据就要承担败诉的结果。如中国医疗诉讼第一案, 武汉某医院龙凤胎损害赔偿案件, 因为医院无法举证患儿脑瘫与母体曾经感染病毒有关, 也无法举证患儿脑瘫与保温箱温度过低无关, 最后承担败诉的后果。还有诺干高风险高难度的医疗行为, 如果没有一个健全的司法保护制度, 医院可能会选择不作为, 将患者以各种理由如转院拒之门外。这样既不利于医疗水平的提高也不利于广大患者的就医, 会倒置很多本来能够得到救治的患者失去了救治的机会。

另外, 在目前, 有些医疗机构特别是很多二甲以下的地方医院, 由于人员素质问题和机制问题很难达到医疗举证责任倒置的水平。如很多医生病志写的就很不规范, 但是并不能排除其是一个优秀的医生。但是当发生医疗纠纷的时候, 当法庭审理的过程中, 这部分医生可能会由于很多法律问题而最终承担败诉的结果, 这样会大大打消医生的积极性, 尤其是中小城镇和农村偏远缺乏医疗资源的地区。

那么在保护相对弱势的患者的同时如何保护医院的利益呢?法院应该严格实行无过错免责原则。司法裁判机构应该恰当的平抑医疗诉讼, 对于患者滥用诉权的行为, 法院应当支持医院提起反诉, 保护院方利益。此外, 我们应该积极建立医疗豁免制度。医疗行为豁免制度是指医疗机构人员在对患者实施治疗过程中对于造成的难以预计, 特别是现代医疗水平难以预计的不良后果, 不受法律追究的制度。当然, 医疗豁免制度也要有合适的度。

参考文献

[1]《职业医师法》第二十一条【C】

[2]《民事诉讼法》第一百零八条【C】

8.建设工程纠纷司法解释 篇八

一、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同等纠纷纳入法院专属管辖范围

法条索引

第二十八条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

评析

1、房屋租赁纠纷和建设工程施工合同纠纷被确定为不动产纠纷，由不动产所在地法院管辖，预计未来通过约定仲裁条款排除专属管辖适用的情形将会增多。

2、新的司法解释仅将政策性房屋买卖合同纠纷算作不动产纠纷，商品房买卖合同纠纷仍属于一般地域管辖范畴，由被告住所地或者合同履行地人民法院进行管辖。

二、网上聊天记录、微博、电子签名等可作为不动产纠纷证据使用

法条索引

第一百一十六条 视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

评析

1、电子数据证据形式的合法性得到认可，但为避免非实名认证形式电子通讯方式的真实性举证，在实务中双方当事人可以在协议中明确约定特定邮箱地址、微信号、QQ作为双方文件往来和交流沟通的专用号码。

2、对于接收到的原始电子证据，当事人应当完整保存，还可以借助公证程序，由公证机关确认真实性后，向法庭提交证据，以增强电子数据证据的证明力。

三、允许专家代表当事人对鉴定意见进行质证

法条索引

第一百二十二条 当事人可以依据民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

评析

1、工程合同纠纷中往往涉及大量专业性内容的鉴定，专家的出庭有助于帮助法庭了解专业性问题，当事人和代理律师要善于使用专家的出庭。

2、根据新司法解释，当事人所聘请的专家出庭对鉴定意见的质证并非证人证言，而是当事人陈述，且专家还需要面对法庭和对方当事人的询问。因此，在邀请专家出庭之前，代理律师需要慎重地与专家进行充分沟通，以避免作出不利的当事人陈述。

四、申请司法确认调解协议中涉及不动产确权的，人民法院不予受理

法条索引

第三百五十七条 当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：(一)不属于人民法院受理范围的;(二)不属于收到申请的人民法院管辖的;(三)申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的;(四)涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的;(五)调解协议内容涉及物权、知识产权确权的，人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。

评析

1、经司法确认的调解协议具有强制执行效力，但为避免当事人利用调解协议，损害第三人的合法权益，或借此掩盖真实的交易活动实现避税的目的，新的司法解释排除了法院司法确认具有物权确权内容的调解协议。

2、如果当事人需要法院出具法律文书以办理不动产变更手续的，可以经过诉讼程序获得生效判决文书或调解书，再办理不动产登记。

五、法院查封不动产、冻结其他财产的期限延长到不得超过三年

法条索引

第四百八十七条 人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。

评析

在实务操作中，由于不动产被查封后可能要经过审理、判决、评估及拍卖等环节，程序复杂，时间冗长，两年的期限往往不够，即使当事人申请延长的也不超过一年，不动产还未被执行便超出。新的司法解释将不动产查封期限扩大到三年，经申请人申请的还可以再延长三年，期限的延长，便于法院厘清法律事实关系，在期限内结果诉讼，能够更好地保障债权人的合法权益。

六、实现不动产担保物权的特别程序的细化

法条索引

第三百六十七条 申请实现担保物权，应当提交下列材料：(一)申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由;(二)证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等;(三)证明实现担保物权条件成就的材料;(四)担保财产现状的说明;(五)人民法院认为需要提交的其他材料。

第三百七十一条 人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。

第三百七十二条 人民法院审查后，按下列情形分别处理：(一)当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产;(二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产;(三)当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。

评析

1、根据新司法解释，判断实现担保物权申请的裁判标准主要有两个：一是是否有实质性争议;二是担保物权条件是否成就。这意味着法院需要对当事人的异议进行实质性审查，而非当事人提出异议即需另行起诉。

2、该规定的出台对于银行、金融机构等是极大利好消息，实现担保物权的时间成本大大降低。

归纳

一、对以网络方式订立的买卖合同的影响

《民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”对于住所地法律已经有明确规定，所以由被告住所地人民法院管辖在此无争议;对于合同履行地的规定，在互联网交易兴起之前也没有争议，法律已经规定得很明确，即“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的，不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地”。

但随着科技和经济的发展，互联网交易越来越成为我们生活中不可分割的一部分，由此引发的纠纷也越来越多，除了网络购买各种有形物外，网上充话费、网络金融P2P贷款等无形物交易也越来越普遍。网络交易中由于信息主要掌握在卖家手中，买家相对弱势，如果沿用之前的合同履行地规定，由于卖方时履行交货义务方，则合同履行地为卖方所在地，这样发生纠纷时显然买方维权成本很高，造成买方维权难，而卖方违法成本低，不利于规范卖方合法经营，对整个网络交易的健康发展很不利。因此原来对于合同履行地的`法律规定显然已经不适应社会经济的发展。

于是《司法解释》第二十条规定：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地;通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。”本条颠覆性的司法解释有力地保护了买方的权利，一旦卖方违约，买方可以在自己所在地的法院维权，对于淘宝、京东等平台的买家来说是一个天大的好消息，由此可见，接下来这类合同纠纷诉讼将无处不在。

二、对合同纠纷取证的影响

《司法解释》第一百一十六条：“视听资料包括录音资料和影像资料。 电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”本条解释明确规定了网上聊天纪录、博客、微博等可以作为“呈堂证供”。

在实践中，由于即时通讯工具的便利性，买卖双方很多合同履行的环节都在QQ、微信等工具中进行沟通，而一旦发生纠纷，在此之前的司法实践中即时通讯软件的聊天纪录因法律没有明文规定以及因非实名注册等原因往往不被法庭所采纳，导致守约方取证难。本《司法解释》的出台，结合同一天国家互联网信息办公室发布的《互联网用户账号名称管理规定》“账号后台实名，前台自愿”的原则，即时通讯工具聊天纪录的取证将变得易如反掌。

三、对合同纠纷案件审理效率的影响

《司法解释》第二百七十四条规定金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理，其中包括大部分合同纠纷案件。根据新《民事诉讼法》的规定，小额诉讼程序实行一审终审。这极大地提高了合同纠纷的解决效率，可以有效防止小案件的恶意拖延履行行为。对于淘宝等平台的网络交易来说，大部分都适用于小额诉讼程序，由于维权成本的降低，诉讼效率的提高，许多原本选择忍气吞声的交易方将会选择拿起法律的武器，这也让网络交易产生的合同纠纷诉讼会大大增加。

四、对借款抵押担保合同纠纷的影响

9.建设工程纠纷司法解释 篇九

法释[2010]11号

《最高人民法院关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》已于2010年3月22日由最高人民法院审判委员会第1484次会议通过，现予公布，自2010年9月15日起

施行。

二○一○年八月二十七日

最高人民法院关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定

为正确审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件，依照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》、《中华人民共和国海商法》的规定，结合审判实际，制定本规定。

第一条 审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件，适用海事诉讼特别程序法、海商法的规定；海事诉讼特别程序法、海商法没有规定的，适用其他相关法律、行政法规的规定。

第二条 同一海事事故中，不同的责任人在起诉前依据海事诉讼特别程序法第一百零二条的规定向不同的海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金的，后立案的海事法院应当依照民事诉讼法的规定，将案件移送先立案的海事法院管辖。

第三条 责任人在诉讼中申请设立海事赔偿责任限制基金的，应当向受理相关海事纠纷案件的海事法院提出。

相关海事纠纷由不同海事法院受理，责任人申请设立海事赔偿责任限制基金的，应当依据诉讼管辖协议向最先立案的海事法院提出；当事人之间未订立诉讼管辖协议的，向最先立案的海事法院提出。

第四条 海事赔偿责任限制基金设立后，设立基金的海事法院对海事请求人就与海事事故相关纠纷向责任人提起的诉讼具有管辖权。

海事请求人向其他海事法院提起诉讼的，受理案件的海事法院应当依照民事诉讼法的规定，将案件移送设立海事赔偿责任限制基金的海事法院，但当事人之间订有诉讼管辖协议的除外。

第五条 海事诉讼特别程序法第一百零六条第二款规定的海事法院在十五日内作出裁定的期间，自海事法院受理设立海事赔偿责任限制基金申请的最后一次公告发布之次日起第三十日开始计算。

第六条 海事诉讼特别程序法第一百一十二条规定的申请债权登记期间的届满之日，为海事法院受理设立海事赔偿责任限制基金申请的最后一次公告发布之次日起第六十日。

第七条 债权人申请登记债权，符合有关规定的，海事法院应当在海事赔偿责任限制基金设立后，依照海事诉讼特别程序法第一百一十四条的规定作出裁定；海事赔偿责任限制基金未依法设立的，海事法院应当裁定终结债权登记程序。债权人已经交纳的申请费由申请设立海事赔偿责任限制基金的人负担。

第八条 海事赔偿责任限制基金设立后，海事请求人基于责任人依法不能援引海事赔偿责任限制抗辩的海事赔偿请求，可以对责任人的财产申请保全。

第九条 海事赔偿责任限制基金设立后，海事请求人就同一海事事故产生的属于海商法第二百零七条规定的可以限制赔偿责任的海事赔偿请求，以行使船舶优先权为由申请扣押船舶的，人民法院不予支持。

第十条 债权人提起确权诉讼时，依据海商法第二百零九条的规定主张责任人无权限制赔偿责任的，应当以书面形式提出。案件的审理不适用海事诉讼特别程序法规定的确权诉讼

程序，当事人对海事法院作出的判决、裁定可以依法提起上诉。

两个以上债权人主张责任人无权限制赔偿责任的，海事法院可以将相关案件合并审理。第十一条 债权人依据海事诉讼特别程序法第一百一十六条第一款的规定提起确权诉讼后，需要判定碰撞船舶过失程度比例的，案件的审理不适用海事诉讼特别程序法规定的确权诉讼程序，当事人对海事法院作出的判决、裁定可以依法提起上诉。

第十二条 海商法第二百零四条规定的船舶经营人是指登记的船舶经营人，或者接受船舶所有人委托实际使用和控制船舶并应当承担船舶责任的人，但不包括无船承运业务经营者。

第十三条 责任人未申请设立海事赔偿责任限制基金，不影响其在诉讼中对海商法第二百零七条规定的海事请求提出海事赔偿责任限制抗辩。

第十四条 责任人未提出海事赔偿责任限制抗辩的，海事法院不应主动适用海商法关于海事赔偿责任限制的规定进行裁判。

第十五条 责任人在一审判决作出前未提出海事赔偿责任限制抗辩，在二审、再审期间提出的，人民法院不予支持。

第十六条 责任人对海商法第二百零七条规定的海事赔偿请求未提出海事赔偿责任限制抗辩，债权人依据有关生效裁判文书或者仲裁裁决书，申请执行责任人海事赔偿责任限制基金以外的财产的，人民法院应予支持，但债权人以上述文书作为债权证据申请登记债权并经海事法院裁定准予的除外。

第十七条 海商法第二百零七条规定的可以限制赔偿责任的海事赔偿请求不包括因沉没、遇难、搁浅或者被弃船舶的起浮、清除、拆毁或者使之无害提起的索赔，或者因船上货物的清除、拆毁或者使之无害提起的索赔。

由于船舶碰撞致使责任人遭受前款规定的索赔，责任人就因此产生的损失向对方船舶追偿时，被请求人主张依据海商法第二百零七条的规定限制赔偿责任的，人民法院应予支持。第十八条 海商法第二百零九条规定的“责任人”是指海事事故的责任人本人。

第十九条 海事请求人以发生海事事故的船舶不适航为由主张责任人无权限制赔偿责任，但不能证明引起赔偿请求的损失是由于责任人本人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，人民法院不予支持。

第二十条 海事赔偿责任限制基金应当以人民币设立，其数额按法院准予设立基金的裁定生效之日的特别提款权对人民币的换算办法计算。

第二十一条 海商法第二百一十三条规定的利息，自海事事故发生之日起至基金设立之日止，按中国人民银行确定的金融机构同期一年期贷款基准利率计算。

以担保方式设立海事赔偿责任限制基金的，基金设立期间的利息按中国人民银行确定的金融机构同期一年期贷款基准利率计算。

10.建设工程纠纷司法解释 篇十

1 现状

1.1 医疗纠纷及其诉讼不断增加,法院委托司法鉴定也在增加

尤其在2002年国务院颁布实施了《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)后,这种增长趋势十分明显。以北京市为例,北京市各级法院2001年受理医疗纠纷340件,2002年受理528件,比2001年增长55%;2003年受理631件,比2002年增长19.5%,而以北京市海淀区法院为例,2001年受理9件,2002年受理50件,2003年受理90件,2004年受理100件,2005年受理150件。[1]

1.2 社会对医学会组织的医疗事故技术鉴定仍抱很大怀疑

虽然《条例》与以前相比,一个最显著特点是将医疗技术鉴定同卫生行政机关分离,由医学会组织,独立进行。以达到避免以往颇多非议的行政干扰和“老子给儿子鉴定”的指责。但是,目前仍有人认为各地医学会的人事、行政、业务、财政等与当地卫生行政机关都有着千丝万缕的联系。专家库的临床医学专家,大多直接或间接与医疗纠纷涉及的医疗机构的专业人员,有这样那样的业务、甚至人事联系。这样的鉴定体制与以前由卫生行政部门组织和主持的鉴定体制比较,形式上变化很大,实质上并没有显著区别。因此有人报怨,过去是“老子包庇儿子的领导保护”,现在是“同行包庇同行的行业保护”。[2]

1.3 涉及患者死亡的医疗纠纷诉讼,尸体检验工作是鉴定工作的关键,但具体由哪家机构实施尸体检验工作遇到了很大困难

主要体现在大多数有资质的尸检机构不愿承担此项工作。笔者在实际工作中,经常为联系愿意承担尸检工作的机构而发愁,许多三级甲等医院虽有承担尸检的资质,却经常以尸检人员不在、无时间、尸检台维修等理由,变相婉拒尸检工作。究其原因主要是担心患方对尸检结果不满,对承担尸检工作的机构、具体工作人员进行骚扰、威胁甚至恐吓,严重干扰实施尸检工作的机构。北京市实施的《北京市关于尸体解剖检验的暂行规定》中规定,可由医疗卫生行政机构在有资质的机构中确定尸检机构,而实际工作中医疗行政机构同样面临各三级甲等医院提出的、各种充分合理的无法尸检理由,最终常常由司法鉴定机构实施。

1.4 社会化的司法鉴定机构获准从事医疗纠纷诉讼的鉴定

2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),其中规定了侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务,人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。鉴定工作社会化是《决定》的目的之一,对司法鉴定工作的改进、提高起到了巨大的推动作用。而社会化的司法鉴定机构,从业务考虑,也越来越多地进入到医疗纠纷诉讼的鉴定当中。

2 司法鉴定概念与程序

《决定》中明确了对司法鉴定的概念,是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度,并列出司法鉴定业务范围,即法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法医类鉴定,包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。据此,医疗事故鉴定似乎理所当然的属于司法鉴定,但在现实中法院并不认可,理论界也存在争议。

司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准。司法部颁布了《司法鉴定程序通则》(以下简称《通则》)与之配套,但比较简单,在实践中各鉴定机构、鉴定人在程序上有很大差异。比如有的机构举行听证会时只有一位鉴定人出席,而鉴定书上有三位签字。

3 司法鉴定的优点

法医既有医学背景,又比较熟知法律,于医疗纠纷当事双方之外的法律地位,有利于客观、公正、公平地从事纠纷的技术鉴定,法医介入和参加医疗纠纷鉴定一直受到人们的热烈期待。《条例》也顺应民心,就法医参与医疗事故鉴定和专家库做出明文规定。事实上,法医参加医疗事故的技术鉴定,可以一定程度上弥补临床专家们缺乏法律角度思考问题的不足,避免或减少某些不公正的“行业保护”的发生,使鉴定和处理真正达到保护医患双方的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全。

通常司法鉴定结论中采用“参与度”概念描述医疗过错对于不良诊疗后果所负责任大小。它是一种实际责任的承担和划分的方法。法院十分欢迎这种方法。这便于法院审理案件,确定赔偿数额,利于诉讼的解决。

具有司法鉴定资质的法医学鉴定机构及其法医技术人员独立地对医疗纠纷进行的司法鉴定,像它在其他刑事和民事案件技术鉴定中已经发挥的重要作用一样,也能够发挥好它为医疗纠纷民事司法裁决提供科学证据的作用。实践中,医学会组织的医疗事故技术鉴定,其书面结论一般仅停留在是否医疗事故上,不能完全满足和适应司法审判的需要。而医疗纠纷的法医学司法鉴定与之相反,法医从法律角度思考、分析问题,提供证据,通常能够适应和满足司法审判的思路、各种要求。

法医病理人员擅长于尸体检验的司法鉴定。患者死亡的医疗纠纷一般需要尸体检验,《条例》规定“尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行”,“争议当事双方可以请法医病理学人员参加尸检”,这一规定并未把法医病理学人员放在主要的地位。而我国的实际情况是,多年来,由于国人传统意识影响,对于患者死亡后进行临床尸检大多采取拒绝的态度,涉及医疗纠纷的尸检,不仅患方接受的少,医院因担心患方对结果不满而大闹,一般不愿承担,因而各医院病理解剖技术人员大多缺乏或很少有进行系统尸体解剖检验的经验,他们工作的重点是为临床诊断服务包括外科手术或者活体穿刺摘取的小块组织或单个器官,诊断和鉴别诊断的多是肿瘤和炎症性病变。缺乏系统尸体解剖诊断和鉴别诊断,以及相应的死因分析判断的锻炼和经验积累,加上他们对司法鉴定和诉讼的戒备心理,常不给出明确的诊断和结论意见。法医病理学人员的长处与短处,正好与之相反。他们缺乏“外科病理学”诊断的能力和经验,而比较擅长于尸体检验的司法鉴定。[3]

4 司法鉴定的不足

4.1 法医司法鉴定人的知识背景的局限性

医学作为研究人的自然学科,是以化学、数学、物理等自然学科为基础的上位学科,内容广阔而复杂、艰深。其本身又有众多的分支,结构庞大,就像工业社会化大分工一样,医学研究人员根据自身研究内容,也有详细的分工。因此,法医虽有一定的医学教育背景,但面对各医院细致的分科,显然存在巨大的差距。即使咨询相关临床医学专家,法医司法鉴定人自身知识背景的局限,对于鉴定题的掌握、表述及对临床医学专家意见的理解,均会产生不同程度的偏差,进而影响鉴定结论的准确性、科学性、公正性。

4.2 对医学发展的潜在影响

医学是实践性科学,没有一定时间、数量上的历练,是无法掌握临床医疗要领、精髓的。而法医在这方面更是严重欠缺。他们常常不能客观、准确地理解临床医学所面临的具体问题与状况,以及与书本理论的差距,因而对于临床医务人员所采取措施的判定带有较大的主观性。加之法医比较严谨的证据学观念,将严重影响其对每一个具体医疗纠纷案件的理解、判断,进而影响案件鉴定结论与法院审理结果。从长远看,这将通过对临床医务人员的行为产生消极影响(医务人员保护性医疗增加)而对医学的发展产生不利影响。

4.3 司法鉴定程序有待进一步完善

虽然司法部出台了《通则》,但内容过于精简,许多重要环节并不清晰。比如,现行司法鉴定中,大多数机构举行医患双方听证会,听取双方意见、陈述,询问相关问题,但在《通则》未提及。有的机构在听证会上安排相关医疗专家参加,这在《通则》中更无规定。前述原因说明法医在进行涉及医疗纠纷司法鉴定时所表现出的“先天不足”,因此,邀请医疗专家参加听证会,对于鉴定的公正性、科学性是十分重要的环节。

4.4 对法医司法的鉴定结论缺乏监督控制机制

医疗事故鉴定有再次鉴定程序,虽然没有规定其结论的效力关系,但从组织者的构成即可明了,即再次鉴定组织要比初次鉴定者层次高、所选专家范围更广。而《通则》中的规定,只一句话“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件,一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”何谓资质高于,如何判断、标准是什么,皆无规定。

5 建议

虽然医疗纠纷的法医学司法鉴定有上述的不足,但其优势又是显而易见的。针对其不足,应当在相关规定、程序上予以完善,如从事医疗纠纷诉讼的司法鉴定,当事法医的资质应有相应的规定,医疗专家如何参加到司法鉴定中又是非常关键而重要的。同时,法医学司法鉴定与医疗事故争议的医学鉴定之间虽有许多不同,但从鉴定原则和基本要求上应该是一致的。它们不应相互排斥,应该相互补充、印证,从而减少和防止错误发生,使其鉴定更符合事实,更公正、更公平、更科学。

参考文献

[1]郑雪倩,魏亮瑜,张宝珠,等.国内医疗纠纷调查与国外医疗纠纷处理[J].中国医院,2007,7(2):2-4.

[2]张益鹄.再论医疗纠纷的法医学鉴定[J].中国司法鉴定,2004,(1):41.

11.建设工程纠纷司法解释 篇十一

开展“矛盾纠纷排查”实施方案

为落实《仪陇县司法局关于开展“警民亲”活动落实“群众八件实事”的实施意见》的文件精神，认真做好立山司法所“警民亲”活动八件实事工作，促进立山镇的和谐稳定和警民关系建设，进一步树立基层司法干警的良好形象，根据县司法局落实“警民亲”活动落实群众“八件实事”的有关精神，立山司法所决定，在辖区内开展“矛盾纠纷”排查专项活动。

一、指导思想

以《仪陇县司法局关于开展“警民亲”活动落实群众“八件实事”的实施意见》为指导思想，以立山镇“迎国庆 保安全”为契机，深入贯彻落实科学发展观，弘扬社会主义法治精神，构建和谐立山。

二、具体措施

联合立山镇安办、矛盾纠纷调解中心、立山镇警务室在全镇范围内开展“矛盾纠纷排查工作”。重点对学校、工地、多年积累未得到解决的矛盾纠纷和其它矛盾纠纷多发的单位，进行拉网式排查。

四、组织实施

由立山司法所牵头，立山镇安办、警务室、矛盾纠纷调解中心配合利用三个工作日对全镇范围内5所学校、三个砖厂、两个板场、四个医院和两个规模以上的建筑工地进行走访调查，排查矛盾纠纷，排查当中能当场解决的当场解决，不能当场解决的上报立山镇党委和

12.建设工程纠纷司法解释 篇十二

作者

李少军

谈谈我国期货纠纷案的执行新问题与相关司法解释的修改建议

《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》已于２００３年５月１６日由最高人民法院审判委员会第１２７０次会议通过，自２００３年７月１日起施行。三年来，该司法解释对于正确审理我国现阶段期货纠纷案件起了重大司法指导作用。但最近出现的案例以及相应的法理研究，为该解释的及时修改提出了合理的建议。

（一）案请介绍：

甲公司与乙公司签订有期货经纪合同，由期货经纪公司甲公司为期货投资者乙公司提供期货经纪服务，乙公司向甲公司预缴交易保证金并在交易发生后向甲公司支付佣金。截止2005年5月27日，乙公司在甲公司帐上共有客户权益余额1,019,440元。2005年5月上旬，乙公司在提取上述客户权益时，甲公司发生支付困难。乙公司事后多次与甲公司交涉无果，并同时向期货业协会、证券监管局、期货交易所多次反映上述情况。

2005年6月16日，乙公司依法向某中级人民法院提起民事诉讼。本案在被告甲公司经合法传唤而拒不出庭应诉的情况下，于同年8月4日进行了缺席审理，并于2005年9月12日下达了民事判决书。

之后，甲公司因为公司停业，其公司负责人拒不出面接受法院判决书，因此，法院在《人民法院报》上公告送达上述判决书，公告期限60日。本案判决已于2006年1月28日发生法律效力。乙公司随即申请人民法院执行。

（二）本案执行过程中出现的问题。

乙公司申请人民法院执行后，执行庭法官与申请人代理人一起前往被执行财产所在地的期货交易所，现场了解了甲公司持仓情况和资金情况，并与该交易所法律部负责人就执行事项进行了磋商。甲公司目前在期货交易所已经没有持仓。甲公司目前在期货交易所的结算准备金为2,386,207.81元。在谈到执行事项时，期货交易所法律部的意见是，该结算准备金已被证券监管局指令封存，只有当该监管局同意动用该笔结算准备金而且必须符合《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第六十条（期货公司没有持仓并且已清偿客户权益）时才能予以执行。

由于甲公司已经没有持仓并且已经停止业务，因此，只要证明甲公司已经清偿了客户权益，并且证券监管局同意，人民法院就能对该笔结算准备金予以执行。

在向证券监管局当面会谈了解了甲公司清偿客户权益的情况后得知，自2005年5月起，甲公司开始通知除乙公司以外的其他所有客户前来清退客户权益，并且在媒体公开发布清退客户权益的公告，要求客户在2006年2月28日前，到指定地点办理退付手续。甲公司目前尚未清退的客户权益有约20万元（乙公司除外），这部分客户人数有几百人，每户客户权益的金额都非常小，这部分客户，都是甲公司在长期的期货经纪业务过程中沉淀下来的小散户。目前，公告退付期限已满。甲公司自去年五月开始退付客户权益以来，退付时间已历一年多。在长达一年多的退付时间里，没有发现新在客户权益出现。现在，没有拿到应退客户权益、并且已经无数次向甲公司、向证券监管局、向期货交易所、向人民法院强烈要求退付客户权益的期货投资者，只有乙公司一家。而且，甲公司在向证券监管局上报的未退付客户清单中，没有乙公司的名单。

本案执行过程中的问题是：

人民法院判决已经生效但在执行过程中，遇到了执行困惑。

期货交易所要求证券监管局出具证明（甲公司客户权益已经完全清退）后才能配合人民法院执行被执行人在期货交易所的结算准备金；而证券监管局明确表示不同意出具任何证明，并明确指出要由甲公司自己出面处理；而甲公司负责人因为与乙公司期货业务员的个人关系等原因，拒绝退付乙公司的客户权益；并且甲公司因为内部各股东之间另有纠纷，股东会有关公司解散和清算的决议长达一年多都未能出台；甲公司虽然已经在期货交易所没有持仓，但现在期货交易所的2,386,207.81元结算准备金中，除乙公司客户权益余额1,019,440元未退付外，尚有20万元客户权益没有退付，这些客户都是在经纪业务中长年沉淀下来的小金额客户，而且经公告前来办理退付手续期满后也一直未出现，退付过程已历经一年多。

（三）《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》 第十二节保全和执行第五十九条、第六十条在执行过程中存在诸多实际问题，不利于人民法院执行工作，不利于保护作为债权人的客户，应该予以及时修改。关于第五十九条。

原文：“期货交易所、期货公司为债务人的，人民法院不得冻结、划拨期货公司在期货交易所或者客户在期货公司保证金账户中的资金。有证据证明该保证金账户中有超出期货公司、客户权益资金的部分，期货交易所、期货公司在人民法院指定的合理期限内不能提出相反证据的，人民法院可以依法冻结、划拨该账户中属于期货交易所、期货公司的自有资金”。

这一法条明确了期货公司在期货交易所的保证金属于期货公司所有，同样，客户在期货公司的保证金属于客户所有，所以，当期货交易所为债务人时，不能执行属于期货公司的财产，同样，当期货公司为债务人时，不能执行属于客户的财产。这一规定，无疑是正确的。

问题是，这一法条在阐述有关期货交易所和期货公司为债务人时，债权人是谁？

很明显，这一法条保护的是期货公司（当期货交易所为债务人时）和客户（当期货公司为债务人时）的财产（保证金），所以，当期货交易所为债务人时的期货公司，以及当期货公司为债务人时的客户，不是该债权债务纠纷的直接当事人，直接当事人（债权人）应该是其他人。

如果当期货公司为债务人时，按照该条规定，法理上要保护的是客户在期货公司的客户权益，客户权益不能被执行，因为客户权益在该债权债务关系中不是直接当事人财产（不是作为债务人的期货公司财产），而是第三人财产，那么，该债权人可能是谁？是客户自己？显然不是。否则，债权人如果是客户自己，那么，按照本条司法解释即要保护客户的权益不被执行，又要保护因生效判决认定的债权人的债权得到合法执行，这在逻辑上就会出现悖论。因此，在这一法律关系中，客户是第三人，不是该法律关系中的债权人。因此，司法解释第五十九条暗含的债权人应该是除客户以外的其他人。

所以，第五十九条的规定，不适用于当期货交易所与期货公司两者间，或者，当期货公司与客户间，发生债

权债务纠纷（特别是案件本身就是客户权益返还纠纷、期货公司为债务人而客户为债权人）时的法律关系。当期货公司与客户间，发生债权债务纠纷（特别是案件本身就是客户权益返还纠纷、期货公司为债务人而客户为债权人）时，期货交易所内的期货经纪公司保证金帐户应该是可以由人民法院依法冻结、划拨的，但冻结和划拨的数额不得超过有证据证明或法院生效判决认定的应当返还客户的保证金（客户权益）的数额。

对第五十九条的上述法理理解，可以适用于对第六十条的同样的法理理解。

关于第六十条。

原文：“期货公司为债务人的，人民法院不得冻结、划拨专用结算账户中未被期货合约占用的用于担保期货合约履行的最低限额的结算准备金；期货公司已经结清所有持仓并清偿客户资金的，人民法院可以对结算准备金依法予以冻结、划拨”。

首先，该法条针对的是最低限额的结算准备金（也就是两百万元人民币）不能被冻结、划拨，那么，就本案被执行人期货经纪有限公司甲公司而言，根据期货交易所提供的材料显示，被执行人在期货交易所的结算准备金余额为2,386,207.81元，也就是说其中有386,207.81元是最低限额的结算准备金之外的，那么，对于这最低限额之外的386,207.81元，人民法院能否冻结、划拨？

其次，该法条之所以要规定最低限额的结算准备金不能被冻结、划拨，其立法本意是什么？本人虽然没有参与这部司法解释的立法起草工作，但笔者个人理解，最低限额的结算准备金是为了保证交易合约的继续履行，也是为了保证期货公司其他客户的正常交易不受影响，是为了维护期货交易的既定秩序。所以，第六十条第一款分号的后半句又紧接着补充规定：“期货公司已经结清所有持仓并清偿客户资金的，人民法院可以对结算准备金依法予以冻结、划拨”。该法条为什么会作这一补充规定？因为期货公司如果已经结清所有持仓并清偿客户资金的，用于担保合约履行和其他客户继续交易的最低限额的结算准备金的作用就不复存在，在这种情况下，对最低限额的结算准备金的冻结、划拨不会对正在进行的期货交易产生不利影响，因此是可行的。