中国的司法独立不足

中国的司法独立不足（精选8篇）

1.中国的司法独立不足 篇一

论我国取保候审制度与司法实践中的不足与完善

论 文 提 纲

一、法律对取保候审规定过于原则笼统，适用范围弹性过大，在实际操作中难以把握。

（一）适用范围规定过于宽泛，明确程度过于简单，缺乏可操作性。

（二）“社会危险性”的规定不明确。

（三）取保候审的审查决定期限、次数及取保候审的法律救济程序未作明确规定。

二、取保候审的保证形式对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的行为难以产生有效的制约性。

（一）对保证人的审查把关及监督不严。

（二）对保证金的限额、交纳未作明确规定。

三、取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一，缺乏有效的监督制约机制。

四、对我国取保候审制度完善的设想。

（一）明确规定取保候审的适用条件和期限。

（二）规范保证人责任追究制度和保证金限额。

（三）建立完善取保候审监督制约机制及其法律救济机制。

论我国取保候审制度与司法实践中的不足与完善

内容提要：取保候审作为一项非羁押性的强制措施，在保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益方面发挥着重要的作用，但是，我国法律对取保候审的适用条件与范围模糊，取保候审的法定期限不明确，取保候审的保证方式不严谨以及缺乏适用有效的监督制约机制等，都不利于刑事案件顺利完成法律诉讼，所以，应明确取保候审的适用条件及法定期限，进一步完善保证方式的有效性，建立完善取保候审监督制约机制，使取保候审制度真正实用于刑事诉讼过程。

[关键词]：取保候审 不足 完善

取保候审是我国刑事诉讼法规定的强制措施之一，与国外的保释制度相似，它是指我国刑事诉讼过程中，人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或妨碍侦查、起诉，审判并随传随到的一种强制措施。

刑事诉讼法设立取保候审这一强制措施既可以保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制。被取保犯罪嫌疑人除其离开所居住的市、县需经执行机关批准外，其余情况下人身是自由的。这有利于贯彻少押政策，稳定家庭，提高诉讼效益。也一定程度上体现了制度的人性化，犯罪嫌疑人、被告人能够继续从事原先的工作、生活、学习，将影响降到最低。

人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人，被告人取保候审最长不得超过十二个月，取保候审期间，不得中断对案件的侦查，起诉和审理。取保候审由公安机关执行。取保候审是公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施，它的设立及运用又有利于保护当事人的合法权益，保障当事人的人身自由，相应的也提高了刑事诉讼的效益，贯彻少押政策，一定程度上减轻了羁押场所的负担和国家的诉讼成本，这也是设立取保候审这一非羁押性强制措施的意义所在。①

我国取保候审的运用并不广泛，使用时间也不长，法律规定过于宽泛，且人们在司法实践中对法律的认识上的差异，导致公安机关在适用这一强制措施过程中出现一些问题，办案人员若大幅适用取保候审嫌疑人大量回归社会，对被害人及一般公民将可能产生一定的不公正及不安全感。在这样的压力下，办案人员宁愿选择羁押而不是取保候审。②

我国现行的刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》对取保候审的范围、条件、担保方式、决定机关、执行机关等都作了规定，但在司法实践中，由于立法不尽完善，取保候审的贯彻执行并不尽人意，也暴露出诸多不容忽视的问题。

一、法律对取保候审规定过于原则笼统，适用范围弹性过大，在实际操作中难以把握。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第六十条、第六十五条、第七十五条的规定，取保候审的适用范围可以概括为：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；（3）被拘留的人虽然需要逮捕但尚不符合逮捕条件的；（4）应当逮捕但患有严重疾病的；（5）应当逮捕但属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的；（6）应当逮捕但证据不足的；（7）持有有效护照或者其他有效证件的，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；（8）羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结束，需要继续侦查或者审查起诉的。

（一）适用范围规定过于宽泛，明确程度过于简单，缺乏可操作性。

管制、拘役或者独立适用附加刑是人民法院对案件进行审理之后对被告人量刑的结果，是在法院对案件进行审判之后确定的，而在公安侦查、审查起诉环节是难以确定一个案件是否可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的标准的。在审判过程中，被告人的法定从轻、减轻情节和酌定从轻、减轻情节直接决定着对被告人的量刑，如被告人的地位和作用、有无自首和立功、是否未成年人、认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是人民法院决定对被告人采用何种刑罚的依据。也就是说，对同一个案件，按照具体的犯罪情节，可能作出不同的判决。基于此，在公安侦查、审查起诉环节让侦查、检察人员把握对犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，从而对其决定采用取保措施，其实际操作中难以把握。

同样，有期徒刑以上刑罚，也是在人民法院根据实际案情、具体涉案因素等决定对被告人采用的刑罚，而在侦查机关在案件未被审判前，也是无法得知的，也同样难以把握。

而法律作出上述规定的原意是通过取保候审措施的广泛运用，来防止羁押措施的滥用，保障刑事诉讼活动的顺利进行，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但规定中的“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”“有期徒刑以上刑罚”均包含了浓厚的主观色彩，该规定过于笼统、模糊，可操作性差，给刑事司法活动的顺利进行带来了诸多的困难和不便。

（二）“社会危险性”的规定不明确。

根据刑事诉讼法规定，可能判处有期徒刑以上刑罚，不致发生社会危险性的，可以采取取保候审措施，法条对“社会危险性”的定义未做明确规定，而且也未规定确认“社会危险性”的客观标准。

“社会危险性”在刑事诉讼中是一个非常重要的概念，因为采取取保候审措施是否足以防止发生社会危险性，不仅是司法机关决定是否适用取保候审措施的重要依据，同时也是是否适用逮捕措施的重要依据。然而对这样重要的概念，《刑事诉讼法》中却没有做出明确的规定，在过去的刑事诉讼理论研究中对这一概念也没有明确定义。后续相关的司法解释、规则规定则继续沿用了“社会危险性”的概念，但对此仍未做解释。这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法工作人员，从而变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权。

实践中司法工作人员可以根据自已办理案件的需要自行决定是否符合“社会危险性”条件，让办案人员去作出判断，而且无需为此提供理由和证明，因为根本就没有“社会危险性”的明确定义和确认“社会危险性”的客观标准。这就导致案件办理过程中办案人员的主观色彩较浓，判断也往往因脱离客观实际而出现偏差。

（三）取保候审的审查决定期限、次数及取保候审的法律救济程序未作明确规定。

《刑事诉讼法》第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”，“十二个月”是公、检、法适用取保候审时的总时限，还是三机关单独适用取保候审措施的时限了？③这在司法实践中是存在争议的。而在实际中，公、检、法三机关都制定有相关细则，明确规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。无论采取哪种理解，都将无法保护被追诉人的合法权益，都有可能与设立取保候审期限的初衷相违背。

法律规定并不是说取保候审的期限都是十二个月，而是不得超过十二个月，即对一个犯罪嫌疑人的取保候审期限可以少于十二个月。然而公安机关在具体的司法实践中均默认对一个犯罪嫌疑人的取保候审期限为十二个月。因此一些案件明知已不符合取保候审的条件或者也无继续侦查必要的还是要等到满十二个月才解除取保。一方面对构成犯罪的被取保的人不及时移送其他机关处理，导致案件的久拖不决，甚至可能导致犯罪嫌疑人逃避侦查妨碍诉讼的顺利进行；另一方面不构成犯罪的侵犯了被取保候审人的合法权益。

另外，在公检法三机关各自的相关解释中都扩大解释为各自都有权决定取保候审，且取保候审的期限最长不得超过十二个月。这样，在公安机关执行取保候审后，到起诉阶段人民检察院认为符合取保候审条件的同样可以决定继续取保候审，期限重新计算。其后至审判阶段，人民法院依然可以根据需要决定是否第三轮的取保候审。这样，一个犯罪嫌疑人就有可能被多次执行取保候审，而取保候审时间最多可长达三十六个月。这显然与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条“取保候审最长不得超过十二个月”的规定相悖。同时，同一机关是否可以作出数次取保候审，法律也无明确确定。另外，如果人民检察院退回公安机关重新侦察，或者人民检察院在审判阶段要求补充侦查的，那么就有可能出现四五次之多的取保候审了。

在我国，现行的取保候审是公检法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。取保候审也是一种强制措施，也需要给犯罪嫌疑人、被告人更多的法律救济程序，然而这在法律中却没有明确。

二、取保候审的保证形式对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的行为难以产生有效的制约性。

现行的刑事诉讼法规定了取保候审的形式为保证人担保或保证金担保两种形式。

（一）对保证人的审查把关及监督不严。

根据刑事诉讼法第五十四条规定，保证人必须符合下列条件：与本案无牵连;有能力履行保证义务;享有政治权利，人身自由未受到限制;有固定的住处和收入。其中第一、三、四项规定较明确，但第二项就太抽象。何谓“有能力”？保证人的门槛到底有多高？这就需要办案人员根据案件情况和保证人的具体情况认真把握。公安机关实际上习惯采用财保的方式，人保的基本上是不得以而为之。因此办案人员往往只要犯罪嫌疑人提供了保证人，对保证人是否具备法定条件未经调查核实就草率地作出决定。

法律条文中的规定只解决了保证人的行为能力问题，并没有考虑保证人的信用问题。谁也不会相信一个没有诚信、不讲信用的人能够承担保证人的重任，能够认真履行保证人的义务。

此外，取保后，由于我国法律未明确对保证人的监督是由办案部门负责还是由犯罪嫌疑人居住地派出所负责，而公安机关又没有制定具体规定，导致监控手段和配套制度的缺乏，对保证人的监督也往往流于形式。特别是多数保证人是犯罪嫌疑人的配偶等近亲属，中国几千年的封建传统影响，要做到大义灭亲是很难的。而在保证人未履行义务时，也很少承担相应的制裁责任。目前对保证人追究责任主要采用两种处罚方式：一般情节为罚款，后果严重的追究刑事责任。实际上，保证人未履行保证义务的，经济上的罚款都比较少，更不要说追究刑事责任。

（二）对保证金的限额、交纳未作明确规定。

我国刑诉法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”本条只笼统地规定了“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”，但既未规定收取保证金的上限与下限，也没有规定具体收多收少，便完全由执法机关自行决定，在实践中容易导致权力的滥用，各地及各部门的执行差异也较大。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》，保证金数额的起点是人民币1000元。确定保证金的原则是：决定机关以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人的社会危险性、案件的情节、性质、可能判处刑罚的轻重、犯罪嫌疑人的经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的金额。实践中，在确定一般数额的保证金金额时，全由承办人员或办案部门决定，自由裁量权很大。有的办案人员对犯罪嫌疑人的情况把握不当，导致保证金的数额畸重畸轻，轻了起不到保证作用，犯罪嫌疑人可能会违反取保候审规定；重了犯罪嫌疑人缴纳困难，导致犯罪嫌疑人与公安机关讨价还价，严重影响了执法的严肃性。

由于相关法律法规的解释比较原则化，且都没有规定保证金的上限，从而导致司法实践中，收取过高保证金的情况屡见不鲜。收取过高的保证金将使得犯罪嫌疑人、被告人支付不起保证金，无法获得取保候审，不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

“保证金应当以人民币交纳”的规定已不适应我国对外开放发展，与国际接轨的要求。随着对外交往的增多，改革开放的发展，不少外籍人员来我国办企业、经商、旅游、考察，国内也有许多人员出国经商。在这一人群中，难免出现需要取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，而在这些人手中拥有大量的外币，甚至有的只有外币。用外币作保证金和用人民币作保证金同样可以起到应用经济手段促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务，确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行作用。④如果只能用人民币交纳，那么这些拥有外币的就得兑换成人民币再交纳，这不仅增加当事人的麻烦，而且，随着汇率的变化有可能损害当事人的经济利益。

另外法律对保证金的交纳方式却没有作出任何规定，这样，容易造成对保证金的交纳方式理解不一致。

三、取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一，缺乏有效的监督制约机制。

由于法律条款规定不明，对取保候审期限最长不超过十二个月的内容理解产生了异议，带来公、检、法三机关分别制定实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保期限。刑诉法规定，公安、检察、法院均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但却没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安部门取保后，检察院、法院不知该对被取保人办何种手续而不再办手续的；也有公安部门取保后，检察院、法院重新取保的；更有甚者，公安部门取保后，检察机关不办手续而法院却又重新取保或者检察机关重新取保而法院不办手续的，各部门根据自己的理解各自为政，各行其是。导致取保候审决策机构众多，不便于协调，也不可避免地影响了法律的严肃性和统一性。

实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然需要经负责人审批，但这种审批多是程序要求，法律也未规定对取保候审的监督措施。因此，公、检、法各机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押的现象，一定程度的影响公众对法治的信心和期望。

《刑事诉讼法》第五十一条第二款规定：取保候审由公安机关执行。具体由犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所民警承担。⑤公安派出所作为公安机关的派出机构，承担着户籍管理、治安秩序的维护、刑事案件的调查、侦查工作的协助等多项职能，要承担这么多的职能，公安已经尚感警力不足，如果再将取保候审的执行增加给公安机关负责的话，公安机关内部就更无法调配警力去完成这项任务了，就不可能对被取保候审人进行有效的管理和监督，被取保候审人实际上就处于无人管的状态。⑥这时就突显出监督制约机制的法律严肃性了，但这一项监督制约机制在法律上仍旧是一个空白。

四、对我国取保候审制度完善的设想。

（一）明确规定取保候审的适用条件和期限。

将适用取保候审制度的具体要求以法律规定或司法解释的形式进行细化，界定模糊的问题。从司法实践来看，社会危险性不应仅从轻罪重罪来区分，还应考虑犯罪的性质、犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，案件的复杂程度、对社会的影响，特别是会不会继续犯罪和妨碍刑事诉讼等，综合评判社会危险性是否存在。建议立法机关对社会危险性的标准和适用条件作出限制性的规定，使得司法机关在处理取保候审问题时有法可依。同时借鉴世界上大多数国家均采取的法定主义为主、酌定主义为辅的立法通例，结合我国的实际情况，本着既严厉打击犯罪，又充分保障人权的原则，采取列举的方式，明确规定准予取保候审的条件，以及不予批准取保候审的特殊情况。

从刑事诉讼法规定的三机关各自的办案期限来看，对于被拘留后的犯罪嫌疑人，一般的刑事案件，三机关必须在十二个月内结案(补充侦查的和二审案件不在此列)。同样是限制人身自由的强制措施，最严厉的逮捕的最长期限是十二个月，那么比逮捕宽松的取保候审的最长期限也应当在十二个月内。只要有一个机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，就应当自决定作出之日起计算，最长不得超过十二个月。一般来说，如果公安机关已经作出了取保候审的决定，那么检察院和法院就没有必要再重复作出同样的决定。因此，对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，应当是公、检、法三机关在整个刑事诉讼过程中的合计期限，而不应当理解为是各自分开计算的最长期限。公安机关如果不能在取保候审期间顺利结案的，应当马上变更强制措施，检察机关和人民法院受案后不应再办理取保手续；同样，人民检察院办理自侦案件未能在取保候审期间如期结案的，也应及时变更强制措施，人民法院也不再办理取保候审手续，从而避免对犯罪嫌疑人、被告人的重复取保。

（二）规范保证人责任追究制度和保证金限额。

首先，建立决定采取取保候审机关对保证人义务履行情况的监督考查个案负责制。案件由哪一个机关办理。取保候审的决定也就由哪一个机关作出，从而认定保证人是否履行保证义务的责任就归哪一个机关承担。这样，不但避免了案件进行过程中的相互扯皮，也可以保证诉讼的顺利进行。其次，对于保证人的责任问题，对于因过失而造成保证事故的，不应追究保证人的刑事责任；而对于保证人故意放纵，甚至与被保证人互相勾结的，应当坚决追究保证人的刑事责任。再次，为了解决追究保证人刑事责任无法可依的情况，建议在刑法中增补“保证人违反法定义务罪”。最后，对于取保候审的保证金数额，应当由有关司法解释规定一定的上限。取保候审保证金过重，就有可能造成有的犯罪嫌疑人宁愿被羁押，也不愿意被取保候审，这既不符合比例原则，又侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。另外，保证金过重也不符合国际惯例，在有关的国际性人权法律文件中，都将收取过重的保证金作为侵犯人权的表现而予以禁止。

（三）建立完善取保候审监督制约机制及其法律救济机制。

对司法机关审批取保候审申请的自由裁量权作出进一步的明确限制，将司法机关在审查取保候审后的处理权限制度化、具体化、公开化。人民检察院有权对公安机关、人民法院取保候审决定是否恰当进行监督，同时通过“谁办理，谁负责”的错案责任追究制，约束司法机关工作人员恪尽职守，杜绝取保候审实施当中的司法腐败。司法机关在作出取保候审决定的过程中，必须听取犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，同时允许律师参与到取保候审的审批过程中来。对于被拒绝取保候审的，应当明确告知其理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人寻求救济。具体的救济途径可以先设置复议申请程序，赋予申请人复议申请权。在条件成熟的情况下，为取保候审申请设置一个以诉讼为主体的救济途径。

有学者所言：“法律的生命，在于其功能的实现，在于行动中的法律。刑事诉讼法学研究也是如此，不仅应当研究刑事诉讼法律条文本身，而且应当研究其功能，研究其功能的实现。”⑦总之，取保候审制度的建立和完善，是惩罚犯罪与保障人权两方面的结合。取保候审制度在司法实践中的正确适用，一方面很好地维护了犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，另一方面也为国家节约了大量的人力、物力，更好的贯彻了诉讼经济的原则。针对暴露出的问题，只要对策得当，措施有力，取保候审这一富有人性化的强制措施必将更加具有可操作性和更规范。同时，对取保候审制度的不断完善，也能够促使取保候审制度的功效得到充分发挥，促进我国诉讼民主化的发展进程。

参考文献：

①张科学：论我国取保候审制度的完善——兼与保释制度之比较。中国法院网，2007-12-03。

②刘中发等：《取保候审制度运行现状调查》，《国家检察官学院学报》2008年第2期，第111-112页。

③陈卫东：《刑事诉讼法实施问题调研》。北京，中国方正出版社，2000，182。

④杨法周、张新江：《对取保候审几个问题的认识》，《人民检察》1997年第12期。⑤耿宙霞，陈继根：我国取保候审制度存在的问题及对策研究。中国法院网2006-06-12.⑥楼书杰：现行取保候审制度的问题及对策。中国法院网.2007-10-01 ⑦宋英辉、李忠诚：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。

2.中国的司法独立不足 篇二

一、行政审判案源普遍不足的现状

据2011年最高人民法院工作报告, 2010年全国各级法院审结一审行政案件129806件。截至2002年5月28日, 全国法院行政审判庭共计3227个。至2007年10月31日, 全国共有行政审判人员12034人, 行政审判法官8482人 (其中庭长1689人, 副庭长1792人, 审判员3961人, 助理审判员1040人) 。假如2010年全国行政审判庭数量与2002年相当, 行政审判人员数量与2007年相当, 则2010年全国各级法院行政审判庭年均审结案件仅39.6件, 每名行政法官年均仅审结15.3件行政案件, 远低于当前民事或刑事法官的年均结案数量。实际上, 在一些地方, 行政法官每年办理行政案件甚至不足5件。下面这份全国部分地区2010年行政审判结案情况表 (见右表) 会让读者对行政审判的案源不足情况有一个更为全面的了解。

对表的几点说明:

1. 表中法院数量根据行政区划网 (http://www.xzqh.org/html/) 对2010年各省、直治区、直辖市内地级行政区划单位和县级行政区划单位数量介绍的相关统计, 由一地级行政区划单位对应一中级法院, 一县级行政区划单位对应一基层法院换算而来。

2. 表中各省、直治区、直辖市2010年行政案件数字均来源于各省、直治区、直辖市高级人民法院2011年工作报告。表中宋体加黑的数字表示审结一审行政案件的数量, 宋体不加黑的数字表示审结各类行政案件的总量。

3. 表中平均每个法院审结行政案件数量的计算方法为:普通宋体表示某省 (区、市) 辖区内所有人民法院审结各类行政案件的平均数, 加黑宋体表示某省 (区、市) 辖区内中、基层人民法院审结一审行政案件的平均数。

4. 表中平均每名法官审结行政案件数量是以假设每个法院行政审判庭都有3名行政法官计算而来。

在上表列出的全国25省、直治区、直辖市中, 西藏、青海年审结行政案件不足300件, 年审结行政案件在1000件至2000件之间和2000件至3000件之间的省份各有5个, 3000件至6000件之间的有7个, 6000件至10000件之间的有2个, 超过10000件的只有4个。

从平均每个法院每年审结的行政案件数量来看, 西藏、青海平均每个法院年审结行政案件不足5件, 法院年审结行政案件在10件至30件之间的地区有9个, 年均审结行政案件超过100件的地区只有4个。

《行政诉讼法》规定, 行政案件应当组成合议庭进行审理, 故各级法院行政审判庭法官人数一般不应少于3人, 否则将无法组成合议庭审理案件。假如以全国所有法院行政审判庭都有3名法官计算 (事实上, 如果按照2007年的数字, 全国3200多个行政审判庭有行政法官8482人, 平均每个行政审判庭法官人数也将近3人) , 全国有11个省份的行政法官年人均审结案件数不足10件, 有20个省份行政法官的年人均审结案件数不足20件, 年人均审结案行政案件超过50件的只有山东省和北京市。

二、案源不足严重影响行政审判的科学发展

2010年全国行政诉讼结案数量再次刷新历史纪录, 同比增长7.7%, 但即使这样, 全国许多基层法院行政诉讼案件数量仍然只有二三十件甚至十几件、几件。案源不足导致了一系列问题:一是由于案件太少, 许多地方基层人民法院的行政审判庭只有1名或2名法官, 无法组成合议庭, 审理案件时不得不临时从其他审判庭借人, 而临时借来的法官又大多没有从事过行政审判, 行政审判的质量根本无法保障;二是行政法官年均审结案件数与民事和刑事法官相比明显偏低, 导致法院内部工作量分配的严重失衡, 造成行政法官人才资源的严重浪费, 也人为加剧了民事和刑事审判工作的案多人少矛盾, 造成基层法院“忙的人忙死、闲的人闲死”的尴尬现状;三是由于行政案件偏少, 一些地方让行政审判庭兼职审理民事案件或刑事案件, 模糊了行政审判庭与其他业务庭室的界限, 使行政审判庭的建制名存实亡;四是行政争议所蕴含的问题往往具有较强的专业性和技术性, 且往往涉及大量的行政法规以及行政裁量权的行使, 行政法官往往需要在大量的、长期的案件审理后才能掌握行政审判的真谛, 处理好促进依法行政与维护相对人合法权益之间的关系。而我国当前大多数中基层法院由于行政案件数量少、审判人员少, 再加上案件类型相对单一, 行政法官很难在办案中积累足够的审判经验, 也缺乏相互学习交流审判经验和心得的对象, 从而不利于行政法官业务技能的提升和行政审判质量的提高;五是由于案件较少, 一些地方法院领导对行政审判工作不够重视甚至长期不管不问, 任其自生自灭, 严重制约了行政审判工作的科学发展。

三、建议设立独立的行政法院体系

如何解决行政审判的案源不足问题?有学者建议将行政诉讼的一审裁判权提级至中级法院行使, 由高级法院对行政案件进行二审。这一方案虽然可以彻底解决当前基层法院的行政审判案源不足问题, 但笔者认为这并非最佳方案。其理由如下:

1. 基于当前法院在国家机构中的现实地位, 中级人民法院很难有足够的权威去审理那些涉及地级市以上人民政府及其所属部门的行政案件。

2. 如果将2010年各省、自治区、直辖市的行政案件总量平均分配到辖区各中院, 每个中院年受理案件数量少于200件的仍然有11个省份, 少于100件的仍然有4个省份, 案源仍显不足。笔者认为, 我们的步子可以迈得更大一些。建议将行政审判从普通法院系统划分出来, 成立专门的行政法院系统, 专司行政案件的审理工作。独立的行政法院体系至少有两大好处:一是行政法院在人、财、物方面不受地方政府控制和管理, 可以最大限度地保障行政法官独立、公正地行使审判权;二是可以优化审判资源的配置, 提升行政审判人才资源的利用效率。设立行政法院后, 以每名行政法官每年审理100件案件计, 全国仅需要1300名行政法官即可审结2010年全国的行政案件数量, 仅相当于当前全国行政法官总人数的15%左右。以平均每名行政法官配备3名审判辅助人员计, 全国仅需要5200人左右即可轻松审结2010年的行政案件总量, 还不足当前全国行政审判人员总数的45%。节省下来的五六千行政审判工作人员可以充实到民商事和刑事审判工作中去, 以缓解民商事和刑事审判的案多人少压力。建议行政法院系统由最高行政法院、高级行政法院、初级行政法院三级法院体系组成, 采取二审终审制。初级行政法院负责对省级以下人民政府或其组成部门为被告的行政案件进行一审。高级行政法院负责对不服初级行政法院一审判决提起上诉的行政案件的审理, 同时负责对以省级及其以上人民政府或其组成部门为被告的行政案件进行一审。全国设最高行政法院, 负责对不服高级行政法院一审判决提起上诉的行政案件的审理。

四、行政法院司法辖区的划分

高级行政法院和初级行政法院的设置要打破目前司法辖区附属于行政区划的现状, 不再与行政区划一一对应, 而是通过划分司法区的方式设置。司法区的设置应当主要根据当前各地行政案件的收案数量, 同时考虑不同地区的人口分布、经济发展、交通条件等实际需要。关于我国行政法院司法区的具体划分, 笔者建议如下:

1. 初级行政法院的司法区划分。

(1) 西藏、青海、宁夏由于每年审结的行政案件很少 (均少于500件, 西藏不足100件) 。建议在该三地区各设一个初级行政法院。 (2) 河南、山东两省由于每年审结的行政案件数量很大, 可以根据自身实际设立5-7个初级行政法院, 每个行政法院的年受理案件数量控制在3000件至5000件之间。 (3) 除上述省份之外的其他省份, 可以根据其行政案件数量等情况设立2至5所初级行政法院。其中, 年审理案件数量少于2000件的省份 (如海南、天津、贵州、黑龙江等) , 可每500至1000件行政案件设置一个初级行政法院;年审理案件数量2000件—5000件的省份 (如江西、山西、陕西、云南、广西、湖北、吉林、浙江等) , 可每1000至2000件案件设一个初级行政法院。年审理案件数量5000件以上的省份 (如河北、重庆、辽宁、江苏、湖南、北京等) , 可每2000至3000件案件设一初级行政法院。

2. 高级行政法院的司法区划分。

(1) 山东、河南、四川、广东、北京五省 (市) 由于每年审结的一审行政案件数量较多, 建议在上述地区各设立一个高级行政法院。 (2) 其余省份由于一审行政案件相对较少 (均在7000件以下) , 为避免高级行政法院因缺乏足够的案源而造成人才和资源的闲置和浪费, 可以将就近的几个省份作为一个司法区, 设立一个高级行政法院。每个司法区的一审行政案件数量一般不应少于3000件。比如, 西藏、青海、宁夏、甘肃每年审结的行政案件数量都很少, 四省 (区) 每年审理行政案件的总和也不超过3000件, 建议在上述四地区设立一个高级行政法院。另外, 可以考虑将东北三省作为一个司法区, 将广东、海南作为一个司法区, 将云南、贵州、广西作为一个司法区, 将湖南、湖北、江西作为一个司法区, 等等。笔者认为, 全国高级行政法院总数量控制在15家左右为宜。

五、行政法院的人员配置

1. 对行政法院的人员和编制实行分类管理, 具体划分为法官、法官助理、速录员、法警、行政管理类工作人员五类, 并根据岗位的不同为每种编制设置相应的任职条件、待遇标准和职务等级。建议合理确定法官和各审判辅助人员的岗位职责, 法官负责主持庭审、合议案件和审核、签发法律文书, 法官助理负责庭前准备、调取相应证据、根据法官指示草拟法律文书、装订卷宗等事务性工作, 速录员负责庭审记录, 法警负责送达法律文书、维持庭审秩序和法院安保等工作。

2. 关于审判辅助人员的配备, 笔者认为, 最高行政法院、高级行政法院每名法官配备审判辅助人员以3至5人为宜, 初级行政法院每名法官配备审判辅助人员以1至3人为宜。考虑到行政案件的专业性和复杂性, 以及行政法院由于辖区地域广阔而经常要到各地巡回办案等特征, 行政法官的年均审结案件数量可能会比民事和刑事法官少一些, 原则上行政法官年审结案件数量在50件至300件之间均属正常。

六、如何减少当事人诉累

按照笔者的方案, 各行政法院的案件管辖范围一般都比较大, 有些高级行政法院要管辖好几个省 (市、区) , 这势必给会行政诉讼当事人带来种种不便, 增加其诉讼成本。为尽可能减少当事人诉累, 笔者建议采取如下措施:一是允许并鼓励当事人采取快递的方式传递诉讼文书, 法院也应尽量采用特快专递的方式送达相关法律文书;二是探索实行网上远程立案, 方便当事人起诉;三是开通网上办案平台, 案件从接收材料、决定受理、编号立案、确定承办人、排期开庭、开庭审理、裁判文书送达、文书上网等重要环节都要作为案件流程管理节点, 相关案件进展信息要在第一时间输入互联网, 方便当事人随时查询;四是赋予行政诉讼原告对开庭地点的选择权, 行政诉讼原告可以选择在行政法院所在地开庭或是被告行政机关所在地开庭。如果原告要求在被告行政机关所在地开庭, 则行政法院应当到被告行政机关所在地开庭, 以最大限度地方便当事人诉讼, 减轻当事人讼累。

参考文献

[1].中国法律年鉴.2002至2010年各版本

3.中国的司法独立不足 篇三

所谓独立董事，又称非执行董事，外部董事，2001年9月11日,中国证监会发布《中国上市公司治理准则》(征求意见稿),将独立董事界定为“与公司及其大股东之间不存在任何足以影响其做出独立、客观判断的关系的人士”，至此,我国的独立董事制度正式确立。但是由于是新的制度创新，不免引进中国时有缺陷，现在就以下四个问题谈谈它们的缺陷。

（一）独立董事的生成规定的缺陷

独立董事的聘任，将影响独立董事的独立性。我国上市公司基本上都存在一个控股股东并实际上控制董事会，而《指导意见》规定独立董事由股东大会选举产生，规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人。在《公司法》中，董事会成员是按照《公司法》中只能由股东大会选举产生，所以独立董事作为董事会成员当然也由股东大会选举产生。但现实生活中，股东大会选举董事往往只是名义的，独立董事的选任实质是由享有提名权股东来决定的，这样的选任根本无法保证它的独立董事的独立性。

（二）独立董事在经济利益方面存在依附性。

由于目前我国还没有一个专门的机构为独立董事提供薪酬，实践中独立董事的薪酬都是由董事会制定预案，股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。在我国现有股权结构下,大股东控制董事会,就等于说,独立董事拿多少钱由大股东说了算,这不免使独立董事对大股东产生依附性。总之,薪酬应既要能足以激励独立董事勤勉工作,与獨立董事承担的义务责任相一致,又要防止被大股东收买,导致独立董事依附于大股东。从而保持独立董事赖以生存的极为重要的“独立性”。

（三）独立董事责任制度的不足

我国《指导意见》在规定独立董事如何行使权利的同时，鲜有相对应的法律责任的规定，这迫切要求对独立董事有更严格的约束机制。独立董事作为代理人，一样会存在败德行为，存在以权谋私或不负责任地滥用权力的行为，独立董事作为公司的监督者，并不是天生公正的化身，有很多因素会影响其公正性。但是《指导意见》对独立董事义务、责任的规定相当粗略,几近难觅芳踪。目前的《公司法》、《证券法》对上市公司独立董事的职责、行为规范、道德规范等都没有明确的规定，一旦上市公司出现了问题，独立董事也没有明确具体要承担的责任。这样如何保护能中小投资者的利益？

二、独立董事制度的完善几点建议

第一，对于独立董事的生成规定的不足，不应由控股股东或由其控制的董事会选择独立董事。笔者认为第一，应明确独立董事的任职资格,独立董事除了符合董事任职条件外,还应具备所任职公司要求的业务素质,并且还要与公司没有利害关系。其次,应建立独立董事的选拔和认证制度,甚至要建立资格认证机构连带责任制度。

第三，对于独立董事的薪酬和福利的问题，建议建立上市公司独立董事薪酬基金及更多的鼓励机制。目前，上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多，导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作。

为了解决独立董事薪酬的发放独立于独立董事受聘的公司，应当建立上市公司独立董事薪酬基金，由上市公司根据统一标准按年度向该基金缴纳独立董事薪酬，由该基金统一向各上市公司独立董事发放薪酬。积极鼓励由股东大会考核决定在固定报酬基础之上加额外报酬的薪酬机制。建立上市公司独立董事薪酬基金，可以确保各上市公司独立董事的薪酬脱离上市公司的直接控制。同时，为了起到较好的激励作用，独立董事的薪酬应当有一定的灵活性，即在固定报酬的基础上再加额外报酬。额外报酬的确定可由股东大会根据其职责履行情况、社会声誉、公司发展状况等予以考核决定。还可以向独立董事提供股票期权。在自身利益的驱动下，他有较强的动力去维护中小股东的利益。同时，发挥声誉激励的作用，这样做会使得独立董事利益与股东的利益保持一致,增加其参与企业管理的积极性。

第三，对于独立董事的薪酬和福利的问题，建议建立上市公司独立董事薪酬基金及更多的鼓励机制。目前，上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多，导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作，因此，应当建立上市公司独立董事薪酬基金，由上市公司根据统一标准按年度向该基金缴纳独立董事薪酬，由该基金统一向各上市公司独立董事发放薪酬。积极鼓励由股东大会考核决定在固定报酬基础之上加额外报酬的薪酬机制。同时，为了更好的激励作用，独立董事的薪酬应当有一定的灵活性，即在固定报酬的基础上再加额外报酬。额外报酬的确定可由股东大会根据其职责履行情况、社会声誉、公司发展状况等予以考核决定。还可以向独立董事提供股票期权。在利益的驱动下，他有较强的动力去维护中小股东的利益。

最后，独立董事当借口工作忙而不出席会议或委托他人代为投票的现象，因此独立董事缺席原则应视作同意董事会的决定，并承担与之连带的法律责任（除非他们的反对意见记录在案）。还有在勤勉义务中，一味地要求董事当然包括独立董事承担相同的法律责任则上不合理。相应的措施应包括：首先，我们应借鉴国外的先进经验，责任保险只能适用于违反勤勉义务时；其次，我国应规定独立董事免责事由，对非主观过错造成公司和股东利益的损害，应免除法律责任；第三，建议成立独立董事协会，为了强化董事行业自律，在有组织的具体规范下独立董事能有效监督上市公司，保护中小投资者的利益。第四，道德约束。建立对独立董事履职状况的评价体系,并定期对每家上市公司独立董事的履职评价结果予以公布,引导独立董事积极履行职责,同时逐步建设一个高效的独立董事外部声誉市场,尤其要通过这个声誉市场对那些保护投资者利益不力、甚至损害投资者利益的独立董事实施适度的惩罚。

（作者单位：华南理工大学法学院）

参考文献：

{1}周友苏.上市公司法律规定论[M].商务印书馆

{2}王天习.公司治理与独立董事研究[M].中国法制出版社,2005

4.中国的司法独立不足 篇四

中国环境影响评价法规的不足与完善研究

环境工程与化学系

王冰冰

指导教师

张青

摘 要

我国进入工业化时期以后，环境压力骤然增大，人们的环境权益受到严重威胁和侵犯。严峻的环境危机促使人们进行反思，环境影响评价制度应运而生，为了保证环评制度的落实，2003年9月1日《中华人民共和国环境影响评价法》正式颁布实施，该法规除对建设项目要进行环境影响评价外，同时还要求对有关规划进行环境影响评价，这标志着我国环境与资源立法步入了一个崭新的阶段──从决策的源头来防止环境污染和生态破坏。环境影响评价法促进了环境影响评价制度的的发展与完善，但随着经济的飞速发展，越来越多的问题暴露出来，尤其表现在环境影响评价的范围、公众的参与及法律责任的承担等方面。本文将在客观分析环境影响评价的发展历史、现有法规体系、管理体制和主要成绩的基础上，指出环境影响评价法规中存在的监管环节薄弱，公众参与不足等问题，寻找我国环境影响评价法的完善方向与途径，促进环境影响评价制度的进一步发展。

关键词：环境 中华人民共和国环境影响评价法 发展 不足 完善

I

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STUDY ON SHORTAGES AND IMPROVEMENTS OF CHIAN’S LEGAL SYSTEM OF ENVIRONMENTAL IMPACT

ASSESSMENT

ABSTRACT

After China entered the industrial period ,the pressure of environment increases sharply.The environmental right is seriously threatened and offended.This prompted people to reflect, and Environmental Impact Assessment came into being.In order to implement Environmental Impact Assessment system, the Environmental Impact Assessment Law was enforced in 2003.09.01.The law included not only environmental impact assessment for construction and environmental impact assessment for plan.This indicates that legislation of environment and resources has entered a new stage──preventing environmental pollution and ecological damage from the source.Though implementation of Law of PRC on EIA has perfected the EIA system, more and more problems are exposed with the rapid development of economy, such as the scope of the environmental impact assessment, public participation and legal responsibility.This paper will analyze the history of EIA, the current laws and regulations, management mechanism and achievements in an objective way, and point out the weakness of management and the lack of public participation, then look for how to improve the EIA, which will promote the further development of EIA.KEYWORDS: environment , Environmental Impact Assessment Law, development ，shortage, improvement

II

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目 录

中国环境影响评价法规的不足与完善研究.......................................................................................................I 前 言....................................................................................................................................................................1 第1章 环境影响评价法的出现及发展............................................................................................................3 1.1 国际方面...............................................................................................................................................3 1.2 国内方面...............................................................................................................................................3 第2章 中国环境影响评价法规存在的若干问题............................................................................................6 2．1 内容简陋，立法思想落后................................................................................................................6 2.2 环境影响评价的范围过窄...................................................................................................................7 2.3 评价主体单

一、程序设计不合理.......................................................................................................8 2.4 缺乏对替代方案的环境影响评价.......................................................................................................8 2.5 公众参与机制不足...............................................................................................................................9 2.6 评审及审批机制的规定不健全...........................................................................................................9 2.7 强制性不够.........................................................................................................................................10 2.8 监管存缺陷，法律责任不健全..........................................................................................................11 第3章

中国环境影响评价法规的完善........................................................................................................12 3.1 改变环境影响评价的立法理念.........................................................................................................12 3.2 增加对国家政策等宏观、战略性活动的环境影响评价.................................................................12 3.3 建立多级评价主体.............................................................................................................................13 3.4 增加对替代方案的环境影响评价.....................................................................................................14 3.5 完善环境影响评价中的公众参与....................................................................................................14 3.6 完善环评的评审和审批机制.............................................................................................................15 3.7 加大环保执法力度.............................................................................................................................16 3．7.1 执法机关独立行使职权是解决我国环保执法不力的首要工作.......................................16 3.7.2 集中清理整顿违法行为..........................................................................................................16 3.8 加强监管，明确责任.........................................................................................................................17 3.8.1 严格环评队伍监管..................................................................................................................17 3.8.2 法律责任的完善......................................................................................................................17 结 论..................................................................................................................................................................19 谢 辞..................................................................................................................................................................20 参考文献............................................................................................................................................................21

III

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前 言

二十世纪四十年代后，全球经济加速发展，由此带来了严重的环境问题，环境恶性事件经常发生，人们开始关注自身活动对环境的影响，并提出了建设环境友好型社会。所谓环境友好型社会是一种人与自然和谐共生的社会形态，其核心内涵是人类的生产和消费活动与自然生态系统协调可持续发展。主要包括有利于环境的生产和消费方式，无污染或低污染的技术、工艺和产品，对环境和人体健康无不利影响的各种开发建设活动，符合生态条件的生产力布局，少污染和低损耗的产业结构，持续发展的绿色产业，人人关爱环境的社会风尚和文化氛围。党的十八大报告再次强调要加强能源资源节约和生态环境保护，指出必须把建设资源节约型环境友好型社会放在工业化现代化发展战略的突出位置，并突出建设生态文明。而加强环境影响评价，是建设环境友好型社会的重要保护措施之一。环境影响评价制度是环境保护法规定的几项重要的环境管理制度之一，环境影响评价（Environmental Impact Assessment，英文缩写为EIA），是指实现可持续发展的重要工具，是指是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度。日本《环境科学大辞典》中定义为：环境影响评价是指在制定开发计划和进行建设项目时，事前对于这一开发计划和建设项目将给大气、水体、土壤、生物以及由他们组成的环境系统造成何等影响，其结果又将对人类的健康、生活、环境和自然环境，以及经济、文化、历史环境造成何等影响所进行的调查、预测和评价。尽管世界各国的专家、学者对环境影响评价的概念有多重阐述，但其基本意思是一致的，即环境影响评价是指对环境有影响的人类活动进行预先评估，或者对拟议中的人类活动可能产生的环境后果进行分析，即对于拟议中可能对环境产生不良影响的活动进行环境影响评价。环境影响评价是一项与经济、政治、文化、生活等密切联系的社会性活动，是运用科技手段而做出的科学评价，具有前瞻性、预测性、科学性、技术性和内容综合性的特征。

就其意义而言，环境影响评价制度的建立和实施，乃是为了实现环境保护法“预防为主”的宗旨，从实践来看，然而，要真正实现其立法目的，则要具体取决于环境影响评价制度在两方面的决策导向：一是决策的民主化，二是决策的科学化。为了确保环境影响评价制度的真正落实，我国于2003年9月贯彻实施了《中华人民共和国环境影响评价法》，环境影响评价法创造了一个新型的决策机制，是改变传统决策的概念反映了公共决策是一

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个在当代社会的发展趋势，是一项民主化、科学化的决策机制。就民主化而论，环境影响评价拒绝了单一的决定、权利集中和垄断，追求决策的分散性，认为决策权既应该在公共权力内部分配，更应该让普通公民和社会组织共同分享。就其科学化而言，环境影响评价改变了以往决策过程中通常主要考虑经济因素和科技因素的片面做法，关注具有普遍利害关系的事项，主张制定一个平衡的决策，要全面考虑到经济、技术的作用，以及对社会和环境有可能造成的不利影响。

虽然我国已经颁布了环境影响评价法，使中国的环境影响评价制度向前推进了一大步，但在实践中，与发达国家的环境影响评价法规仍有较大差距，很多法律问题严重妨碍了环境保护政策的“预防为主”的方针的贯彻，实现环境保护和可持续发展。因此加强环境影响评价法规及制度的的完善，具有不可估量的经济、社会和环境效益。下面将就中国环境影响评价法的发展、资源短缺及改进完善的方面进行探讨与研究。

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第1章 环境影响评价法的出现及发展

1.1 国际方面

环境影响评价的概念是在1964年加拿大召开的一次国际环境质量评价的学术会议上提出来的。美国首次将环境影响评价作为一项法律制度进行推广实施。1969年美国《国家环境政策法》把环境影响评价作为联邦政府管理中心必须遵循的一项制度。美国的环境影响评价制度确立以后，其他国家积极效仿研究，随后不久世界一些先进的工业化国家诸如日本、澳大利亚、法国、英国、德国、俄罗斯等等也相继进行环境影响评价立法。到了1996年在全球已经有大约85个国家制定了有关环境影响评价的立法，而且随着社会与经济的发展，以及全球经济一体化，越来越多的国际环境条约中都对环境影响评价制度作了规定，环境影响评价制度正逐步成为国际社会通用的一项环境管理制度和措施。

1.2 国内方面

从1949年到1973年全国第一次环境保护会议这一期间，由于中国刚刚从战争中解放出来，温饱问题尚未完全解决，全国集中力量发展农业，工业化程度比较低，环境污染情况基本不存在或者说污染问题只在局部，并且处于萌芽状态，人们对环境问题的认识还停留在模糊的认知阶段。因此，在这一时期几乎没有环境立法或者环境立法零星，并且由于人们的认识问题，零星的环境立法也仅仅针对严重破坏环境的行为，对环境影响评价制度完全没有概念。直到1972年联合国斯德哥尔摩人类环境会议以后，我国派出代表团参加会议，才逐渐开始了环境影响评价制度的探讨和研究。尽管是受到了国外先进国家经验的启示，但事实上也有国内的一些原因，在1972年官厅水库发生严重的污染情况，影响了周边居民的生活及生产，国务院就污染事件专门发出文件，第一次向全国发出了注意环境污染的警告。由于当时正处于十年**时期，尽管我国的政治、经济、社会生活产生了严重的动荡，然而在周恩来总理的重视关心下，我国环境保护事业终于艰难而缓慢的逐步开始发展起来。1973年国务院第一次召开了全国性质的环境会议，会上颁布了《关于环境保护和改善环境的若干规定》，1974年又颁布了《防治沿海水域污染暂行规定》、《放射防护规定》，1977年国家出台了《关于治理工业“三废”开展综合利用的几项规定》。虽然这些规定都从不同方面或多或少涉及或提及到了环境影响评价这一名词，但是环境影响评价作

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为一项制度终究没有以任何法律制度的形式单独出现。

1978年我国实行改革开放以后，中国的经济快速发展，我国的环境保护工作不仅逐步走上了法制的轨道，而且也吸收引进了国外一些先进的环保理论和经验做法。1979年颁布的《环境保护法（试行）》首次借鉴国外做法，对环境影响评价制度作了明文规定。该法第六条规定：“一切企业、事业单位的选址、设计、建设和生产，都必须防止对环境的污染和破坏。在进行新建、改建和扩建工程时，必须提出对环境影响的报告书，经环境保护部门和其他部门审查批准后才能进行设计、施工。”1980年的颁布了《基本建设项目环境保护管理办法》，1981年，为了全面落实环境影响评价制度，国家环境保护委员会、国家计委和国家经委联合修改了《基本建设项目环境保护管理办法》，对环境影响评价的范围、内容、程序作了具体规定。1986年国家又对《基本建设项目环境保护管理办法》作了修订，并颁布了《建设项目环境保护管理办法》，把实行环境影响评价的范围从原来的基本建设项目扩大到所有对环境有影响的建设项目。此后，又先后出台了《建设项目环境影响评价证书管理办法》、《对持有“建设项目环境影响评价证书”单位的考核规定》、《建设项目环境影响评价事后验证规则》、《区域开发项目环境影响评价技术原则与方法》、《建设项目环境影响评价的分类原则与方法》等一系列规章制度。1988年国务院审议通过了《建设项目环境保护条例》、对1986年《建设项目环境保护管理办法》进行了补充、修改、完善并将之升格为行政法规。

除此之外，我国通过人大立法对环境影响评价制度作了多方面规定。1989年颁布的《环境保护法》第12条规定：“县级以上人民政府环境保护行政主管部门，应当会同有关部门对管辖范围内的环境状况进行调查和评价，拟定环境保护规划，经计划部门综合平衡后，报同级人民政府批准实施。”第13 条第二款规定：“建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，制定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政部门批准，环境影响报告书批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”第26条规定：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或使用。”1982年《海洋环境保护法》、1984年《水污染防治法》、1987年《大气污染防治法》、1988年《水法》、1995年《环境噪声污染防治法》、1996年《固体废物污染环境防治法》、2002年《环境影响评价法》等法律中分别对海洋、水、大气、水资源、噪声、固体废物等的环境影响评价制度作了明确的规定。形成了较为完备的的环境影响评价法律制度体系。尤其是2003年正式实施的《中

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华人民共和国环境影响评价法》，作为国家对环境影响评价制度的最高立法，它对环境影响评价制度做出了更加系统、完善和明确的规定，最终从国家法律的高度肯定了这项制度。

通过30多年来对环境影响评价对象、主体、程序、内容、法律责任等作出修改、补充和完善，我国已经初步建立了适应立法制度的国家环境影响评价立法体系，该立法体系促进了决策的科学化与民主化，为环境影响评价的科学发展提供了法律制度保障，也标志着我国环境保护事业进入了一个崭新的发展阶段。

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第2章 中国环境影响评价法规存在的若干问题

环境影响评价制度是“预防为主”的原则的体现，是对传统的发展模式和决策方式的一次改革，这次改革保证了社会的持续发展、健全了环境管理制度。对于加强建设项目管理、维护生态平衡有重要的意义，这也是我国现代环境法的主要内容，这对于预防新的污染源的出现有极为重要的意义。虽然在环境影响评价制度的建设方面，我国已经做了大量工作，我国环境影响评价制度的法律体系已经形成相对比较完善的体系，内容也更加丰富。它对于防止新的环境污染的出现，减缓我国的环境污染和生态破坏起了积极作用。但是，就我国环境影响评价制度的具体实施情况与世界其他国家比较来看，我国的环境影响评价制度还存在一些比较明显的问题：

2．1 内容简陋，立法思想落后

2002年之前的环境影响评价主要依靠国务院的行政法规来执行，也就造成了立法层次偏低的现实，客观上不利于环境影响评价工作的全面推进实施，不仅如此，法律规范的震慑作用也没有充分体现出来。2002年《环境影响评价法》的颁布出台，将《环境影响评价法》提高到国家立法的高度，这虽然初步解决了我国环境影响评价法规立法层次普遍偏低的事实，但这次新颁布的《环境影响评价法》的立法依然没有摆脱我国立法的普遍单薄的怪圈。其实环境影响评价法律规范作为环境影响评价制度的法律保障，它应该是一个法律系统，需要涉及到诸如行政法律、环境法律、刑事法律、民事法律和其他诸多的法律领域，这是一个具有高度复杂性和技术性的法律制度。然而纵观新颁布的《环境影响评价法》却仅仅只有五章三十八条，它作为一部专门规定环境影响评价制度的法律来说，内容不得不用简陋来形容。这就造成我国环境影响评价法律制度在内容上过于简略、笼统，有更多的弹性条款，缺乏相应的配套法规，可操作性不强，环保实体法与程序法相当不平衡，对国际立法中某些先进、科学的规定没有及时采纳，使得这一制度更加具有保守性，相对中国的具体情况而言很难在实践中发挥作用。

环境影响评价制度是环境管理工作中一项重要的法律制度，是具有预测性、客观性、法定性、可行性、强制性的法律制度。然而我国《环境影响评价法》在没有充分考虑面临的问题前，就匆匆的颁布实施，这沿袭了我国立法中常见的那种立法机关没有充分酝酿讨

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论就进行粗略立法，行政职能部门立刻配套出台更加繁复的“实施细则”的老路子。这种做法，事实上，立法权限被“下放”，这再一次使得有关行政职能部门获得了相当大的立法权。这就难免使得制定出来的“实施细则”就有某种部门色彩，更加注重保护部门利益，这种做法也会因为缺乏“法的合法性”而受到质疑。同时我国立法普遍提倡现实主义的立法，“立法多为‘主体立法’而非‘行为立法’，”对相关行为人的权利义务的规定往往不是根据其行为对环境产生了多大的影响，而是根据行为人所处的所有制形式以及组织形式的不同作出完全不同的规定，这往往会造成“相同行为具有不同处理方式”的法律上的不平等。这其实也就是说很多时候在环评过程中当事人的法律地位是不平等。也就是说不同主体在同一程序中将会受到可能完全不同的待遇。同时由于环评法律系统是以环境管理为目的的法律规范系统，它调整的是人们在开发、利用、改善自己生活的活动中所产生的千丝万缕的社会关系。所以环境影响评价制度当中较强的体现出有关环境保护的国家意志，这就把浓厚的行政色彩施加于整个环境影响评价法律中，一旦监管不慎，环境影响评价法律规范甚至有可能会沦为个别行政部门部门划分势力范围、争夺部门利益的罪恶的工具。因此，个人认为，落后的立法思想致使人民群众难以接受环境影响评价法律体系，更不用谈理解与遵守了，这也是导致环境影响评价法律缺乏超前性、预见性和生命力不强的根源。

2.2 环境影响评价的范围过窄

虽然我国环境影响评价范围的总体的趋势是越来越大，然而在2003年开始实施的《中华人民共和国环境影响评价法》第二条关于环境影响评价的范围也仅仅规定为主要是对规划和建设项目实施过程可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，至于政策、立法等宏观活动的环境影响评价活动并未涉及分毫。事实上，具体的建设项目对环境有一个直接的环境影响，这的确需要重视并进行环境影响评价，而且世界上大多数国家也的确十分重视对建设项目的环境影响评价，但比起具体项目，国家的重大经济、技术和产业决策，区域和资源开发规划，城市和行业发展规划，重大主要基础设施建设等将产生更大、更广、更深刻的环境影响评价。而且，环境影响评价相对于这些政策、方针等各部门的硬性指标而言，无疑是一个软性指标，造成的危害往往具有潜伏期，加上决策者往往并不具备必要的环保知识，因此政策对环境可能造成的影响也就更加容易被人们忽视，常常是环境污染与破坏的损失造成了经济活动的“负外部性”，外部不经济性会逆转社会经济发展的方向，对经济发展形成硬性约束，甚至是威胁的硬性约束。

况且具体建设项目对环境的影响是局部性的，而立法与政策则是全局性的、总体的影

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响，一旦决策失误会带来相当范围乃至全国的环境质量有重大的损失和危害。而且在规划的环境影响评价中，第七条也仅仅是指土地利用的有关规划，区域、流域、海域的建设、而开发利用规划，特别是对综合规划中地位最高、作用最大的“国民经济和社会发展计划”并未纳入该法的适用范围。这就是说我国的环境影响评价法忽略了对国家政策等宏观、战略性活动的环境影响评价。可是纵观国际社会，对重大决策环境影响评价已成为国际上环境影响评价发展的一个重要方向，由此看出我国的环境影响评价制度对国家宏观决策的环境影响评价长期未能予以足够的重视，这是中国的环境影响评价制度的立法的又一个重大缺陷。因此中国的环评立法需要从理论和实践上进行进一步充实、丰富和发展，使环境影响评价能从点源评价扩大到面源评价，从微观层面扩大到宏观层面进行评价。

2.3 评价主体单

一、程序设计不合理

《中华人民共和国环境影响评价法》第十九条规定：“接受委托为建设项目环境影响评价提供技术服务的机构，应当经国务院环境保护行政主管部门考核审查合格后，颁发资质证书，按照资质证书规定的等级和评价范围，从事环境影响评价服务，并对评价结论负责。”也就是说我国的环境影响评价工作必须是由取得相应资格的评价单位承担。这一单一的环评主体机制不利于复杂的环境影响评价工作的开展，而环境影响评价程序设计的不合理性又将会导致在实践中因为利益驱动，环评单位在环境影响评价过程中摆脱不了建设单位的影响和制约，这必然会导致环评结果的不客观、不科学、甚至于不真实，这都是客观存在的。

2.4 缺乏对替代方案的环境影响评价

环境影响评价制度的目的是通过环境影响评价，为决策者提供关于拟议项目及其各种合理的替代方案的环境影响的信息，使其能够在决策时通过掌握的充分的信息，做出正确的决策。然而中国的影响评价制度中缺乏对替代方案的规定。环境影响评价的书面形式是环境影响评价报告书，这也是其最终的表现形式。也就是说评价单位进行环境影响评价的方案实际上是只有唯一的选项。这样从根本上使得决策部门和公众没有选择的机会，只能按照此方案作出评价。或者即使有别的可供替代的方案，也因为没有进行环境影响评价而只能按提供的唯一的方案进行评价，这样会使环境影响评价报告制度的作用大大降低。

比较而言，《美国国家环境政策法》重视对替代方案项目的分析、评价、筛选，明确

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规定环境影响说明必须有“拟议行动的各种替代方案”，目的是通过环境影响评估，选择对环境不利影响最少的方案。我国《环境影响评价法》缺乏对替代方案的要求，不能完全反映环境与发展综合决策和预防为主的思想。这不仅不能提供充分的、全面的科学信息给决策者，使其通过各方案的权衡与综合最后做出最佳选择，而且阻碍了环境影响评价制度的推行，环境影响评价制度的真正目的无法实现，如果是有利于国家经济建设的项目，一旦不能通过评价将会影响中国的经济发展。

2.5 公众参与机制不足

公众的参与是环境影响评价程序的一个重要组成部分。中国的环境影响评价制度从产生直到1996年，公众参与在一些重大的环境立法中并没有没有体现，这造成中国环保领域有法不依、执法松懈。近年来，中国在重大项目的环境影响评价中虽然引入了公众参与环境影响评价，但广度、深度不够，且大多数情况也仅仅只是让公众表达自己的环境权益要求而已，公众参与环境影响评价也只是在环境影响报告书的编制过程中进行而已，在政府审批决策时，很少组织听证会等形式的公众参与。《环境影响评价法》规定“论证会、听证会或采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见”，对公众参与的规定较之于以前有了实质性的进展，提供公众参与的法律也较之前多了许多，但该法对法律实践中必须明确的一些内容，如公众如何参与、通过何种形式参与、在哪些阶段参与、参与的范围以及如何保障公众参与等依然缺乏具体详细的规定，并且还存在一些问题，集中表现在信息披露不够公开、不够充分、不够及时，公众参与范围不全面，参与对象的代表性不强，缺乏必要的信息反馈等诸多方面。尤其是最近的“PX项目”引起昆明地区民众的恐慌，引发了大量市民以各种形式进行抗议，这充分暴露了我国公众参与的不足和环境影响评价单位对公众参与的不够重视。

一般情况下，“环境影响评估制度的公众参与强调愈早愈好，愈早期的参与，民众以及各界的关切较容易有表现的空间。一旦评估工作已经完成，民众及各界对繁杂的数据作评论，开发单位接受意见的可能性也大为降低，将引发矛盾。”

2.6 评审及审批机制的规定不健全

《环境影响评价法》第九条规定，对规划的环境影响评价的具体范围由国务院环境保护行政主管部门会同国务院有关管理部门规定，报国务院批准。第二十三条所列的三种建

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设项目的环境影响评价由国务院环境保护行政主管部门负责审批。对于第二十三条规定以外的建设项目的环境影响评价文件的审批权限，由各省、自治区、直辖市人民政府规定。由于周围的地方保护主义的存在，有可能导致一些贫困地区因片面的追求经济利益而牺牲生态利益，尤其是牺牲与其邻近的其他地区的生态利益，如在与它地接壤处建立废弃物仓库、建立污染大的化工厂等等。这样，一些不符合生态要求的经济活动和项目，在这些两不管或三不管地区就有可能会通过各地区他们自己的审批而被准许付诸实施，使得环境影响评价的审批“名存实亡”。

同时,根据有关规定,建设项目环境影响评价单位的审批一般是环境保护行政主管部门和环境保护部门负责规划环境影响评价的项目,并指定相关部门或者其他部门召集人民政府代表和专家审查小组,对环境影响报告书审查,由同级人民政府或以上级别的地区构成了市政当局应该后再做决定。环境影响报告书或登记表听证会的行业主管部门,没有行业主管部门、环境影响报告或登记表,有批准机关审批的环境保护行政主管部门。在当前环境影响评价体系,规划的编制和审批机关的权威,在某种意义上是一个巧合,很容易使政府为了地方,短期目标和行动反对环境保护甚至蒙混过关。和环境影响评价文件的建设项目只有授权的环境保护行政主管部门,缺乏相应的监督和控制机制,它可能导致行政审批权力太大,导致环境问题。

2.7 强制性不够

目前,中国的《环境保护法》规定：“地方各级人民政府负责该地区的环境质量,采取措施来改善环境的质量”。出于恐惧的法律压力,一些地方环境执法部门更高的环境保护部门和地方政府采取欺骗、纵容非法企业尚未开始,所以经常环评环境影响评估通常是在项目批准,一些在项目开始的时候,甚至只是在建设施工后。岗位评价没有适当的环境影响评价的作用。在同一时间作为评价法律的许多条款的环境影响我们的国家大原则,实现不是在实际操作,很难在法律限定范围内全面展开。例如:如何确保“环境影响报告结论和评论作为一种重要的决策依据”我们发现很难找到一个明确的答案,现有的法律法规。缺乏措施和法规可行,容易使规划环境影响评价作为一种形式作为一种流于形式。另一方面,中国的环境保护部没有独立的执法地位,尤其是地方环保机构、人员和资金是决定由当地政府、环境执法的主要监管责任当地环境并没有得到相应的权力,导致执法情况尴尬,常常撞上一堵墙,失败了。因为经济增长本身是由政府、环保部门应对地方政府投资措施,很难严格监督当地领导人支持这个项目。违反规划环境影响评价的处罚太简单,以反映处罚符合犯

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罪的原则,没有形成足够的威慑力。如计划改变环境的不利影响,规划环境评价结论谁监督实现,谁应该承担事故规划环境评价的责任,这些都是没有明确陈述。总之,建设项目的环境管理松懈的现象也很普遍,严重影响了执法机关的环境保护部门,同时,严重干扰的环境影响评估结果。

2.8 监管存缺陷，法律责任不健全

中国的环境影响评价法律存在缺陷的监督管理体系,突出的问题是权利分散的,当地环境保护部门各个水平的双重领导下进行了国家环境保护总局和地方政府、中央政府和地方政府建立了一个全职的环境保护机构,但其他部门负责部门的一种特殊的环境保护工作政府职能管理、环境保护、水利、分散在环境保护、土地管理、交通运输、农业管理部门的公安局的海洋系统,港务局系统、职能部门的渔业系统。有些环保部门之间的权力和机构重叠互相找借口,领导机构,争夺管辖权。此外,对于一些重大建设项目,环境保护部门应当在该项目批准、建设、积极参与、跟踪,及时的监督,督促整改,但是由于系统的缺陷,不能实现。但一旦中途发现问题被迫关闭,很容易导致重大损失,环境保护行为的经济因素是损失超过了增益。

在环境影响评价活动,是建筑商、评估、批准的三方主体,取决于环境影响评价的有效性的三方严格按照批准、评估和审批。而在《环境保护管理规定》不是施工单位,评价单位的结论的环境影响评价和环境保护部门审批结论管理监督和承担相应的责任机制,使全面规定,以便在实践中三方不认真履行法定义务或职责,没有人承担责任。在《环境影响评估法》虽然规定的环境保护部门,规划编制单位、施工单位、审批部门责任,但是法律责任没有指定的决策者,这是一个很大的缺陷,因为决策者起主要作用的,没有决定,不会产生未来的责任问题,有必要进行法律约束,建立责任体系。

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第3章 中国环境影响评价法规的完善

3.1 改变环境影响评价的立法理念

环境法律的化身是法治环境。环境法是指环境的开发、利用、保护和改善环境的规则。环境法律的主题是政府作为对象的环境法律,政府行为接受约束的环境法规。最重要的变化的环境法律的立法理念是实现法律对环境立法理念。因此,环境法律应该限制政府环境行为的影响,是第一个把“官”,不仅强调“人”。环境法是真正的限制政府,是政府的主要位置在对象的环境法律,而不是外界的环境法律的对象。因此,急需建立环境影响评价制度的民主和法治。核心内容的法治是高度制度化的政府行为,尤其是高度制度化的政府决策行为。

3.2 增加对国家政策等宏观、战略性活动的环境影响评价

《环境影响评价法》第八条规定“国务院有关部门、市地区的当地人民政府和有关部门,组织的工业、农业、畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发的专项规划(以下简称专项规划),应在计划草案提交审批,组织开展环境影响评价,并提出了环境影响报告给当局审批的特殊计划。“违反规定和立法的精神,是所有决策立法意图产生重大影响的环境应该被纳入战略环境影响的范围,包括各种重要决策各级立法机关和各级政府及其职能部门,而不只是在市级以上的各级政府部门和部门负责规划和政策。至于环境影响评估标准应该对环境的影响程度的计划和实现,而不是根据制定机关级别,而不是根据组织的功能,所以只要决策行为可能会产生重大环境影响的环境应该包括在战略环境影响评价的范围。

但随着提出实施可持续发展战略,世界各国都越来越多的把立法政策战略环境评价是环境影响评价的重要内容。因为环境行为的影响,不仅从建筑活动,主要来自于国家政策。开展环境影响评价政策和立法活动的局限性,除了一些决策者的知识,进行全面评估的环境影响。在此基础上,在政策、法律和法规,修改和补充,直到终止,为了防止错误和误导性的政策,在历史和现实的经验告诉我们,霸道的政策是最重要的一个原因,导致生态和环境问题,例如:过去的人口政策,“农业粮食为纲,工业钢为纲”的政策,有一个显著的负面影

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响,对生态环境、环境影响和建立主要国家政策评价体系是势在必行的。如果你不通过这个源,环境问题是难以控制。因此,与规划、政策无疑有更重要的地位,对环境的影响范围更广泛、更旷日持久,和影响的出现更加难以处理,所以它有更积极的意义上的环境影响评价政策,这是最好的方式协调经济发展和环境保护。

战略环境影响评价可以对人类开发活动的替代方案,累积环境影响,附加效应、区域或全球的影响以及非工程(例如,造成的影响操作和管理模式)影响,环境风险等在早期的政策、计划或计划阶段充分考虑。

此外，进行宏观重大政策的环境影响评价，也有助于自然资源的合理配置、有计划地控制环境质量恶化、减少对环境的破坏。鉴于进行重大决策环境影响评价的意义以及国外的经验，我国应建立国家重大经济、技术政策和产业政策、区域和资源开发利用规划，城市和乡镇发展规划，行业发展规划，重大基础设施建设规划等的环境影响评价。

3.3 建立多级评价主体

我国在这一方面可以参考借鉴一些俄罗斯联邦生态鉴定制度系统中的做法。在俄罗斯联邦生态鉴定制度，其评价主体大致可以分为两类：国家主体和社会主体。国家主体包括俄罗斯自然保护和核安全部及其地方机关和俄罗斯卫生保健部及其地方机关所建立的专门鉴定机构──鉴定委员会。社会主体包括从事生态保护和生态评估的社会组织及其设立的生态鉴定机构、对生态鉴定活动感兴趣的其他机关、组织、企业、个人。从进行生态鉴定的主体来看，俄罗斯法律并未规定社会生态鉴定必须是特定的国家机关或其他机关，只需是社会组织或其他社会团体自行建立的生态鉴定机构即可。环境保护民间组织或公民个人可以根据倡议要求针对某项特定的鉴定活动成立临时性的生态鉴定小组或者生态鉴定委员会，完成既定的鉴定任务后随之解散；也可以设立常设性机构，对今后同类性质和活动进行生态鉴定。这样，环境保护民间组织或公民个人在组织生态鉴定活动上拥有相当大的主动权。

从生态鉴定的性质看，社会生态鉴定不是法定的生态鉴定活动，它是基于社会组织或其他社会团体，如生态保护团体、环境保护者协会、工会、青年联合会、妇女联合会等的倡议而进行的生态鉴定活动。它具有相当的独立性，既可以与法定的国家生态鉴定同时进行也可以单独进行。由此，环境保护民间组织或公民个人就可以不受政府机关的束缚，按照自己的意愿自由的进行生态鉴定活动。尽管社会鉴定的结论仅具有推荐性质，决策机关对鉴定对象作出决策时可以参考也可以不参考，但一般情况下，由于社会生态鉴定结论代

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表了公众的意愿，一旦违背，决策机关将面临强大的舆论压力，因此决策就按多对生态鉴定的结论予以高度的重视。

因此, 为了适应环境影响评价的复杂情况，希望我们国家在未来能给公众非法定环境影响评估的权利，在立法、制定社会和环境影响评价,环境影响评价主体多层次,以建立一个多层次的评价主体和适应各种类型的环境影响评估对象。

3.4 增加对替代方案的环境影响评价

科学的决策应该遵循优先的原则,即在几个备选方案中权衡利弊,确定最优方案。在战略环境影响评价,环境影响评价应规定选择内容立法,反映了环境与发展的综合决策和预防思想。美国、加拿大、日本和其他国家及世界银行和其他机构非常注重“替代方案”。“美国国家环境政策法”关注替代项目分析、评价和筛选,确定环境影响评价的提出,必须有“行为选项”。国际趋势和国外经验表明,环境影响评价的核心是分析备选方案。可以说,没有选择,法律系统的环境影响评价已经失去了最重要的意义。

环境影响评价不是找任何环境影响评价的发展项目,但发现任何情况下在环境和社会经济是最好的项目计划。这意味着所有可能的替代项目必须是在一个特定的项目做具体承诺,审查其成本和收益,包括规划、选址、技术、工艺和材料都必须被考虑。因此,根据环境影响评价的内涵,立法上应加强提供替代方案,明确规定了系统的环境影响评价必须包括替代品。在书的评价是环境影响的要求,规定应该不同的情况下需要提交的基本方案和替代,实现全面的考虑和选择最好的线路,努力实现环境影响最小化,成本最小化,获得最大化的利益。

3.5 完善环境影响评价中的公众参与

公众参与必须落实在制度上，同时也要求给公众参与创造条件。环保法第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”这是公众参与在立法上的体现，也是公众参与的法律依据。

在今后的立法和相应的配套法规制定过程中，国家应该鼓励公众参与环境影响评价，充分保障公众的知情权、参与权和诉讼救济权，允许政府、社会团体、专家学者、人大代表、政协委员、当地居民等各类公众通过法定的方式参与环境影响的评估、审查与监督等活动，建立环境影响评价听证制度、结果公示制度，将公众参与环境影响评价过程法律化、洛阳理工学院毕业设计论文

程序化、规范化，克服公众参与环境影响评价的现实障碍，使国家在环境影响评价上对公众有效的开放，实现国家和公众的良性互动。

要建立真正的公众参与，必须对以下几方面进行加强：首先，明确规定公众的介入时机及介入方式。环境影响评价法中应规定规划的编制机关或建设项目者都应该公告何时何地举行听证会或公证会，提前发放有关环境影响评价的相关信息，然后征求公众意见，并且公证会或听证会后，公众可以对环境影响报告书有不同的意见，并可提出书面意见。其次，实行环境信息公开，加强公众参与。信息公开是政府执法公平公正的前提，只有将信息进行公开，才能保证公民的真正参与。因此，环境影响报告书草拟之后，在报送审批机关之前，应尽早地把环境影响报告书（包括战略环评和建设项目环评的环境影响报告书）的全文（而非摘要）全部公开，可以在报纸上刊载，也可以在电视上宣告，而且也应该在利益相关者的密集地区公示公告，以征求公众的意见，并且在此期间，规划或建设项目的编制机关都应尽量为公众提供环评的有关信息、资料，并提供解答。再次，建立对公众意见的回应制度，切实将公众意见落到实处。编制机关或项目者征求意见的法定期限届满后，应根据各机关、团体、公众提出的意见，对环境影响报告草案进行修订和补充。在环境影响报告书制作完成之后，应送给提出意见的机关、团体或公众。如果公众意见没有被采纳的应对其说明理由，并且向审批机关提出审批时，一并附上。如公众不满意编制机关或建设项目者的理由，还应赋予其诉讼权利，保证公众能真正参与其中，发挥监督作用。最后，建立不同专业、部门的专家、学者组成的专家系统，共同完善评价过程，尤其是对民间环境保护力量的整合。

3.6 完善环评的评审和审批机制

为了防止地方主义的干扰，使我国环境影响评价工作真正发挥作用，建议采取两级评审体制，即被授权的中央级环境影响评价机关和被授权的省级环境影响评价机关。前者主要负责中央政府政策、规划、计划的环境影响评价及跨省区的对环境有重大影响的区域环境影响评价和项目环境影响评价的评审。剩余的环境影响评价由后者负责，包括本省的政策、规划、计划的环境影响评价及区域环境影响评价和项目环境影响评价的评审。赋予两种环境影响评价的审批结论具有同等的法律效力。其审批机构均为被授权的环境影响评价审批机关，被专门授权的省级环境影响评价审批机关是被专门授权的中央级环境影响评价审批机关在各省的派出机构，省级环境影响评价审批机关直接受中央环境影响评价审批机关的的领导，并对其负责。立法还应加强对审批部门的法律约束，以保证环境影响评价立

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法目的的实现。同时将审批程序改为环保部门一审负责制，即在公众参与的基础上，有具有审批权限的环保部门组织有关专家对环境评价报告进行评审，在专家评审结论的基础上，负责对环境评价报告的审批。这样既简化了程序，又提高了工作效率。

为避免规划的编制机关和审批机关在某种意义上的重合问题，应明确具体的编制机关，设立专门的审批机关，使其二者明确分离，防止机构重合带来的权力重合问题，并注意在其中加大专家和公众的意见所占的比例。其次，对于建设项目的环评文件仅由环境保护行政主管部门审批的情况，应加强对环评的组织管理。建立专门的建设项目审查委员会、环评专家委员会和专家小组，负责建设项目的环评工作，审查意见必须作出肯定或否定的结论，以此作为是否批准的依据。确保审批机关的权威性、专业性、科学性，避免行政部门的干预。

3.7 加大环保执法力度

3．7.1 执法机关独立行使职权是解决我国环保执法不力的首要工作

确立环保机构的独立执法地位，加强环境执法能力建设，对于环境影响评价制度尤其重要，研究加强环境执法能力建设的措施和办法，加强环保部门与相关部门之间的协调与配合。采取多种手段，逐步理顺体制、健全机制、强化法治、增强能力，逐步改变环保执法地位不明确的现状。

3.7.2 集中清理整顿违法行为

要组织各地对违反环境保护法律法规的地方保护政策进行集中清理整顿，促进这些地区政府发展观的转变，加强环境法制观念，改善执法环境。开展环境保护行政责任追究工作。对不依法履行监督管理职责和发现建设项目违法行为不予查处或报告的环保部门，追究有关领导和相关责任人的行政责任；落实各级政府的环保责任，对地方政府、部门、和企业领导干部存在的玩忽职守、滥用职权、违法违纪、充当违法排污企业的保护伞、损害群众利益的行为进行查处。

3.7.3 建立和完善环评制度执行的长效机制

建立政府环境执法责任制，落实政府环保责任制；建立联合办案制度，通过部门联席会议定期协调工作；继续公开查处环境违法行为，逐步建立企业环境行为定期公布制度，加强公众和舆论的监督作用；对所有审批的项目，将通过信息公开等手段进行长期的跟踪

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监督，如果发现环境违法情况，予以查处；加大执法力度，丰富执法手段，严厉打击污染环境和破坏生态的违法犯罪行为，彻底查处环境危害严重的大案、要案，做到有法必依、执法必严。

3.8 加强监管，明确责任

3.8.1 严格环评队伍监管

针对我国一些环评单位为利益而而放弃原则的歪风，应加大整顿环评行业的秩序，具体措施有：加大对环评持证单位的日常监管力度；参照环境管理标准体系，制定规范化、可操作性强的环评工作质量管理程序和要求；加大对环评中违规行为的的处罚力度；严格环评单位资质准入条件，强化环评责任追究；严格环评队伍监管，推行环评工程师职业资格制度。此外应通过引进境外环评机构参与国内环评市场、完善竞争机制，促进我国环境影响评价质量与效率的提高，积极稳妥的推进环评市场化改革。

3.8.2 法律责任的完善

我国的环境法律责任可分为三类：环境行政责任、环境民事责任、环境刑事责任。三者的构成要件不同，所以区分标准存在巨大差异。在环境影响评价法律制度中我们讲到的法律责任一般是行政责任。

《环境影响评价法》主要是采用行政处罚的手段来追究规划编制机关和审批机关的法律责任，而对决策者的法律责任却没有规定，不能有效的调动其履行职责的积极性。《环境影响评价法》对规划编制机关、建设单位及环评单位的违法行为和违法人员均作出了明确的法律责任规定，但仍需进一步完善。

《环境影响评价法》对环评主体的规定过于原则，没有明确划分。这样在实践当中建设者、评价者、审批者就有可能不认真履行其法定义务或法定职责，易造成环评流于形式，因此，应细化三者的具体责任。

编制机关和审批机关因没采纳公众意见、审查意见而造成重大环境危害的行为，仅要求说明是不够的，对无视公众意见而导致污染或环境破坏严重者，应追究法律责任。

在法律责任篇应该增设以下几条：第一，建设单位应当向环境保护行政主管部门提出该项目的环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的申请而却未申请，建设单位擅自开工并且建设项目已经完成的，应处以50万以下的罚款，给环境造成影响比较恶劣的，建设单位负责人应承担刑事责任。第二条，为执行环境影响评价公众参与的报告

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书，环保部门不予审批；从事环评的单位在环境影响报告书隐匿公众意见或对公众意见作虚假记录的，由授予环境影响评价资格的环境保护主管部门吊销其评价资格证书，并处以罚款；建设单位对公众提出的合理建议不予采纳而开工建设，由负责审批的环境保护主管部门责令其停止生产，并处以罚款。

总之，健全的法律责任制度是法律权威与尊严的根本所在，在环境影响评价中，完善责任的承担，尤其是要加强刑事责任的相关规定，宽严相济，才能保障环境影响评价的顺利进行。18

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结 论

环境影响评价作为一种重要的手段,一个重要的环境法律制度体系，为了实现环境保护的目标,环境影响评价法律具有重要的理论和实践意义,因为中国开始实施系统时间不长,况且现实情况的千变万化,环境影响评价法规和和我国的其他法律一样。有一个循序渐进的过程,逐步发展和完善,随着各种问题的出现, 甚至在执行过程中遭遇抵抗,但是作为一个新生事物，其生命力还是相当旺盛的，我们只有在实践中逐渐发现、解决问题才能不断进步、提高和完善。我相信只要我们锐意进取，环境影响评价制度在中国会越来越完善,这将极大地促进繁荣和发展中国的环境影响评估工作

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谢 辞

在本论文的写作过程中，我的导师张青老师倾注了大量的心血。张老师为人随和热情，治学严谨。在论文的整个写作过程中，张老师给我提出了许多宝贵的意见和建议，从选题、定题开始，一直到最后论文的修改、润色、定稿，张老师始终认真负责的给与我深刻而细致的指导，帮助我开拓研究思路，给予了我很大的帮助。正是张老师的无私帮助和热忱鼓励，我的毕业论文才能够得以顺利完成。在此，真诚的感谢张老师百忙之中对我的悉心指点。

在大学期间，我也一直在不断成长、成熟，感谢大学期间为我打下坚实基础的各科老师，以及关心我成长的各位系、院领导。

同时也感谢与我一起成长的各位同学、室友、朋友。谢谢你们生活和学习上的关心帮助，谢谢你们陪我走过大学生活。谢谢你们！

通过本次论文，我学到了许多知识，跨越了传统教育的体制束缚，并且由原来的被动学习接受转变为主动的寻求知识。在论文写作过程中，查阅了大量的资料，搜集了许多相关的文献，培养了自学能力和动手能力。通过一次次的修改，我懂得了作学问的严谨态度，懂得了理论与实践结合的重要性，论文让我的认识有一个很大的提升。

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参考文献

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5.中国的司法独立不足 篇五

我认为中国式的家庭教育观首先不足之处就在于从众化，比如我们总想着要让自己的孩子赢在起跑线上，所以总是为孩子报各种课外补习班，花大钱给孩子们请最好的家教，上最好的补习班，培养孩子们的各种特长。而作为孩子们心中真正意义上“最好的老师”——父母，他们却是很少有时间去陪自己的孩子，哪怕只是陪孩子们一次的聊天，一次的游戏，其实家庭教育的一个重要原就是“亲子”互动，没有父母们亲身参与的家庭教育已经算不上是良好的家庭教育。

再来就是中国式的家庭教育观大多都片面的追求培养聪明的孩子，也就是我们所说的高智商，但对于孩子的其他方面不是很看重，这就会让孩子们成为高智商的低能儿，这样的人除非真的很努力，不然等到孩子们出到社会上，也是很难有大作为的。

还有的就是大部分中国家长们看重孩子们的考试成绩，用分数的高低去奖罚孩子，而忽视了孩子取得成绩的过程。在学习上，孩子除了要有端正的学习态度，还要有正确的学习方法，要想找到适合自己的学习方法，我们就要用实践去检验，从而慢慢养成良好的学习习惯，总结自己的不足，然后一点一滴的进步，这才是父母们应该关心和教育孩子们的成长过程。

在中国式的家庭教育观中，我觉得那些没有实现自己梦想的父母把自己的人生梦想强加给自己的孩子，这是一种无奈和悲哀，孩子们也有自己选择的权利，我们作父母的不能因为孩子们的不顺从或者做不到，而去责备孩子们，甚至对孩子们感到万分失望。

最后要说的中国式的家庭教育观最大危害也是最极端的教育，大概就是棒喝教育了，轻则出口成“脏”的谩骂孩子，重则拳打脚踢的伤害孩子，还美其名曰：“严师出高徒”。这样的教育方式导致的结果大多也是不太乐观的，这不仅会伤害孩子的成长发育，也会对孩子的心理健康产生不良的影响。

6.当代中国的司法独立问题论文 篇六

当代中国的司法独立问题论文

中国自清末修律引入近现代司法制度，司法独立问题就渗透到国人的生活之中，当代中国的司法独立问题论文。在制度实践上，司法独立作为近现代司法制度的基本要求，艰难而曲折地转化为各种规范设置和实际操作。在观念上，司法独立成为交谈中的优势话语，以及判断有关见解合理与否的一种准据。可以说，自清末以来，无论是在短暂的南京临时政府时期，混乱的北洋政府时期，还是战争频仍的国民政府时期，各种关于合理政制的评点，对行政干预司法、尤其是基层行政司法合一的批判，以及围绕司法党化或党义化的争论等，在很大程度上都是立足于司法独立的原则。因此，即使考虑到那时中国社会在整体发展上的低水平，考虑到中国固有的法律文化传统和其他各种因素的制约，司法独立在认知和实现的程度上都非常有限，但是，作为法制现代化的一个基本标志、以及从事制度正当性证明的一种根据，其意义不容置疑。

天翻地覆，沧海桑田。１９４９年中华人民共和国成立后，随着对旧法统和资产阶级旧法思想的彻底否弃，国人开始了模仿前苏联法制、创建自己的新法制的进程。此时，司法被定位为国家的“刀把子”，其首要甚至惟一的使命就是在政治上实现对敌对分子的专政。司法独立被作为资产阶级的“专利”，在理论上受到批判，在制度实践上被抛弃。尽管自１９７８年以来，经过２０多年的改革开放，中国社会发生了巨大的变化，但是，这种对于司法独立的怀疑和否定的态度，至今没有发生根本的、尤其是自觉的转变。

当然，上述判断并不意味着没有变化，中国社会正经历着一种大的转型。从计划分配到市场配置，从国家一统到国家与社会二元，从观念统制到自由开放的讨论，一切都在变，法学论文《当代中国的司法独立问题论文》。尤其是在法制方面，随着中国加入全球化进程的加速，随着建立民主和法治国家的目标的确立，以及法制改革特别是司法改革的展开，司法独立的说法也逐渐地、自然而然地回到了人们的日常交谈中。许多研究表明，要解决中国司法所面临的难题、建构合理的司法制度，就必须确立并落实司法独立原则。司法独立应该成为描述中国司法制度特性的一个综合表述，成为塑造和规范中国今后司法制度的一个基本标准。

从中国目前在司法独立方面的认识和制度现状看，至少有以下若干问题值得深入探讨：

１、中国的政制与司法独立的关系。在西方法治发达社会谈论司法独立，都是基于个人自由和三权分立的前提预设。在当代中国谈论司法独立，是否意味着对分权预设的肯定？

２、“独立审判”与司法独立是否能够等同。在有关中国司法改革的研讨中，许多学者往往立足于中国已有的制度实践来阐释司法独立，认为中国宪法规定了“独立审判”，就等于确立了司法独立原则。引发的问题是，“独立审判”与司法独立是否含义相同？什么是界定司法独立的标准？

３、在中国司法改革的场景中，司法独立与司法公正的关系。在有关司法改革的讨论中，可以明显感到两种立场观点的分歧：一种认为，司法公正是司法制度和司法活动的核心，司法改革应该以克服司法腐败低效、确立司法公正为指向；司法没有公正，缺乏社会公信，就根本谈不上什么独立。另一种认为，要克服司法腐败低效、确立司法公正，关键要在观念和制度上确立司法独立；没有司法独立，司法公正就毫无保障。对于这种分歧，应该如何看待？

４、与上面一个问题相关，司法独立是司法者的一种特权，还是国人的一项人权？

7.中国的司法独立不足 篇七

但在现实商事活动中, 并不仅仅有前述两种无权转让股权的情况, 其他类型的案件是否可以适用善意取得, 如何适用, 这些问题法律或司法解释都没有给予回答。目前学者已经从多方面对股权转让的善意取得问题进行了研究, 主要包括对股权善意取得构成要件①, 股权善意取得的特殊性②, 对“参照物权法第一百零六条”的理解③等等, 但鲜有研究对法院实际审判请进行整理分析。本文采用案例研究的方法, 从善意取得情形、法律依据、具体说理等多个方面对近五年来99件股权转让善意取得案件进行统计分析④, 以期能观察纠纷实际发生情况, 司法审判中法律适用现状, 将制度规范与审判实际相比较, 从解决纠纷的实际需求出发反思当前法律制度的不足。

一、案件分布特点

从时间来看, 案件数量逐年递增。2011至2015年的案件数分别为, 7件, 12件, 24件, 43件, 13件, 案件数量逐年递增, 2014年相较于2011年已增长5倍。值得说明的是, 2015年案件数远低于2014年水平, 这似乎不符合案件数逐年增长的趋势, 但考虑到本文是通过判决书的编号来统计案件时间, 如 (2014) 泰中商终字第0045号案, 即归为2014年数据。而股权转让纠纷复杂性比较高, 审判时间一般较长, 因此截至统计时2015年年内立案的案件仍有大量未审结, 还未有相关裁判文书。综上, 可以预见随着商业活动的不断繁荣, 未来将有更多此类纠纷出现, 因此完善相关法律制度对于指导法院裁判以及解决善事纠纷意义重大。

从地区来看, 案件数量与地区经济水平具有关联性。在所有99件案例中, 北京、上海、广东、浙江、江苏五省案件数量较多, 共计37件, 占所有样本的37%。可看出股权善意取得的案件数量与地区经济发展水平呈现一定的正相关性。究其原因, 首先是经济发展水平较高的地区公司数量本身较多;其次, 市场竞争更激烈, 市场机会更多, 公司的转让、兼并更加频繁, 因此股权转让更加频繁;最后, 商业环境更复杂, 各类信息更加混杂, 更可能造成商事外观主义与实质情况不相符合, 因此发生善意取得纠纷的可能性更高。

第三, 善意取得纠纷存在于有限责任公司。本文所统计的案件中公司类型皆为有限责任公司。这是由于股份有限公司由于资合性更强, 股份自由流动限制更小。而有限责任公司由于人合性更强, 更加强调股东之间的彼此的熟悉和信任, 股权转让时法律程序和法律要求也更多, 因此有限责任公司就更容易出现无权转让, 相应发生善意取得的问题也就更加多发。

二、股权转让善意取得情形分析

如表1所示, 在所统计的99个样本中, 股权善意取得纠纷的起因, 即股权无权处分发生的原因主要有4种:一方擅自处分共有财产;一股二卖;显名股东擅自处分隐名股东股份;伪造签名和超越代理权。其他情形包括对正在诉讼中的股权转让、前手转让行为无效等。对应《公司法法释 (三) 》第25、27条之规定可以发现, 现实中擅自转让共有股份、冒名/未授权这两种情况比重较大, 共占所有类型的53%, 但这两种类型却恰恰没有得到法律的规定。由此可见, 目前的法律规定十分不全面, 无法反应市场真实情况, 更远远不能满足实际审判的需要, 法院不得不在没有具体法律依据的情况下作出裁判, 见表1。

三、法律依据分析

如前所述, 《公司法司法解释 (三) 》第25、27条对两种股权转让善意取得规定为“可以参照《物权法》第106条”, 但这一判断标准学界理论争议很多。以下从实际判决来观察法官在判断时具体如何适用法律。

第一, 不说明法律依据, 直接进行判断的比例较大。法官在判断是否构成善意取得时未引用法律的案件数共计46件, 占所有案件的44%, 其中判断为构成的案件中40%, 而不构成善意取得的案件中更是高达49%。这类判决说理中, 法官并没有法条引用或对股权善意取得进行全面说明, 而是直接进入具体构成要件判断, 如是否具有权利外观, 第三人是否善意等, 如“受让人郑翰兮系郑克逸之子, 知道或者应当知道郑克逸的股权份额, 其行为不构成善意取得。”⑤

第二, 司法解释没有规定的类型法律依据空白的比例相对更高。从表2中可以清晰发现, 对于司法解释没有规定的处分共有财产、伪造签名或超越代理权两类案件中, 法官没有引用法条的案件数分别为11件、17件, 各占本类型案件的39%、70%, 比与已被司法解释规定的两种类型比例更高。出现这种情况可能的原因在于, 第一, 目前的法律制度中没有具体的裁判规则可以直接适用;第二, 如果直接适用物权善意取得制度, 将适用对象从物权扩张到股权, 对于法官而言不免有扩张解释之嫌疑, 审判者不可避免将带来一定的裁判风险, 并不是所有法官都愿意为之, 见表2。

结合以上两点不难发现, 《公司法司法解释 (三) 》第25、27条未能覆盖现实纠纷的大部分情形。从大量法官不进行法律引用的现象也可以看出, 目前我国对于股权善意取得的具体规定不足以满足审判实践的需要, 法官在“无法可依”的情况不得不选择不说明法律依据, 这十分不利于司法判决的统一和严谨。

四、构成要件分析

法官在股权转让善意取得的判断中总体思路较为一致, 考量的构成要件较为统一, 不论是否引用了《物权法》第106条, 法官基本都按照物权善意取得的构成要件进行了分析。即无权处分, 第三人善意, 支付合理对价, 进行工商变更登记。在30件构成股权转让善意取得的案件中, 同时考虑四个因素的判决共计24件, 占83%。在69件不构成善意取得的案件中, 法官考虑的因素也主要集中于以上四点。但如果具体到每个要素的个案判断, 我们就可以发现法官的认定标准仍存在不一致。以下以第三人善意的举证责任、共有股权处分为例说明。

(一) 共有股权无权处分

这一类型的典型案情为:夫妻 (或继承人) 共有股份, 一方擅自将股份转让给第三人, 善意第三人往往是处于对夫妻关系的信任⑥, 非善意第三人往往时与公司或夫妻一方有特殊关系 (如父母、子女、亲戚) , 明知或应知股份为夫妻共有财产, 转让未经过另一方同意⑦。

大部分法官认为, 夫妻共有一方擅自转让股份属于无权处分, 在满足其他条件之时, 可以适用善意取得制度。但也有少部分法官认为, 股权并非单纯的财产权, 财产权利虽是股权的重要属性, 但股权与特定的身份相关联, 具有一定的社员性、人身性, 股东享有公司法规定的决策权、管理权、收益权等。夫妻双方以共同财产投资形成的股权, 共有关系指向的是股权的价值利益, 即股权带来的收益及转让股权所取得的对价, 另一方只能享有股权所带来的收益和承担亏损而不能对股权进行处分。因此, 如果第三人已经支付合理的转让款, 则股权转让并未影响到股权的价值利益, 只是将其转化为股权转让所得的对价, 不需要适用善意取得制度。⑧

本文认为, 股权虽然具有一定的人身性质, 但最终指向的仍是财产利益, 并且股权转让本身属于财产性质的事务, 《公司法》所设计的股东过半同意、股东优先购买权等制度, 意在保护有限责任公司本身的人合性, 与股权共有人对财产的处分决定没有关系。因此就共有人之间的关系而言, 股权转让与股权中的人身性并没有直接关联。而股权的财产利益不能以一次性的转让款来实现, 因为股权具有长期盈利、多次分红的可能性, 而股权转让款只是一次性的支付价格, 即使经过估价, 也不能替代所有人对股权长期利益的期待。善意取得制度的出发点是平衡第三人利益与原权利人的利益, 维护交易的安全与便捷, 但保护第三人的利益不意味着因为以人身性来排除共同共有人对财产的处分权利, 将严重侵害共有人的权利, 不足为取。

(二) 第三人是否善意的举证责任

第三人是否善意的判断一般从其是否明知或应知无权处分, 是否尽到审慎审查的义务来判断。⑨根据民事诉讼“谁主张, 谁举证”举证规则, 大部分法院将第三人善意的证明责任交由原告 (一般为原权利人) 承担。⑩但也有少部分法官认为第三人应当自证善意, 如果没有证据证明自己不存在恶意的情形。⑪

本文认为, 根据“谁主张, 谁举证”、“证有不证无”的基本原则, 第三人是否存在恶意情形应当由提出诉讼请求的原权利人一方承担举证责任。第三人可以主动提出对自己有利的证据, 也可以对提交证据对原权利认一方的证据进行反驳, 但不应当承担纠正不能的责任, 否则很可能因为难以证明自己“没有恶意”而无法取得股权, 这有悖于善意取得制度本身保护交易安全与便捷, 维护交易第三人信赖利益的基本出发点。

从以上两例中可以看出, 法官在具体构成要件的具体判断中仍存在标准不一的情况。司法裁判标准的不一致不利于维持司法裁判的安定性, 难以对当事人的日常商业活动形成有效指引。出现这一现象的原因与当前相关法律规定缺乏, 股权转让具体制度不完备有密切关联。因此在未来具体制度的构建中, 还应当对构成要件的具体判断过程进行细化规定, 帮助法官裁量裁判, 通过具体制度来以更好得落实善意取得制度, 实现商事交易安全与便捷原则, 体现商事活动的特殊性。

五、总结

股权转让善意取的制度价值在于平衡第三人与原权利人的利益, 保护商事交易的安全与便捷价值这一商法的基本价值。通过本文分析可以看出, 股权转让善意取得案件在实践中发生连年增长、类型较多的态势, 因此不论是通过具体制度的构建还是商事基本原则的指引, 对纠纷解决的重视都有重要意义。目前我国对这一问题的规定仅有两条司法解释, 范围过于狭窄, 不足以应对现实中各类股权善意取得纠纷, 这造成大量案件中法官选择不说明法律依据。并且在各个构成要件的判断过程中, 也还存在一定的具体认定标准不统一。以上这两点问题无疑不利于案件的同案同判, 不利于发挥法律在商事生活中的引导性作用。因此, 如何为法官裁判提供更好的依据和指引, 应当成为股权转让善意取得纠纷解决的关键问题。理想的解决方法是在未来的立法或司法解释中对股权转让问题进一步细化制度, 扩大涵盖类型, 具体判断标准, 通过具体制度来, 平衡各方利益, 落实商事活动的特殊性, 保护商事交易的便捷。但如果在短期内无法制定出具体的制度规则, 我们可以考虑出台指导性案例, 从而有利于同类型案件裁判结果走向相同方向, 增强裁判的安定性, 为现实商事活动提供更好的法律指引。

注释

1张宜云, 王玲.有限公司股权善意取得规则的司法适用[J].科技与法律, 2014, 06:1102-1117.

2

3余佳楠.我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与建构---基于权利外观原理的视角[J].清华法学, 2015, 04:109-124.

4通过在北大法宝数据库、中国裁判文书网, 以“股权转让”、“善意取得”为关键词, 限定时间2011年2月16日至2015年12月20日, 共搜索到裁判文书249件, 其中北大法宝数据库107件, 中国裁判文书网142件, 其中有效案例99件.最后访问日期2015年12月20日.在搜索得出的相关案例中, 本文仅选取对股权善意取得进行实质判断的案件.以下情况的裁判文书予以剔除:1、善意取得仅为当事一方作为辩诉理由提出, 法院未加实质审查;2、法院认定善意取得需另案处理;3、系列案件法院作出多份类似裁判文书.

5张君钦与郑翰兮、郑克逸等股权转让纠纷案, (2014) 榕民终字第2397号.

6刘小平与张新田、王鲜、武丕雄、张宏珍、折奋刚股权转让纠纷二审民事判决书, (2014) 民二终字第47号;黄运娇与罗家斌、宣承文股权转让纠纷再审民事判决书, (2014) 桂民提字第35号.

7范华文等与刘晓慧股权转让纠纷申请案, (2013) 民申字第2505号;于某某与宫某甲、宫某丙股权转让纠纷二审民事判决书, (2014) 青民二商终字第982号.陈静与张广平、张广凤股权转让纠纷一审民事判决书, (2013) 雨民一初字第00513号.

8张慧明与谈丽芬、魏国宪股权转让纠纷二审民事判决书, (2014) 锡商终字第0005号;仰建芳与沈新泉、金林林股权转让纠纷二审民事判决书, (2012) 浙湖商终字第115号.

9邬可军、王昌虎与张福桥股权转让纠纷二审民事判决书, (2014) 鲁商终字第163号.

10位爱玲与王岩、王云国等股权转让纠纷二审民事判决书, (2014) 大民三终字第641号;黎惠琼与徐美艳、第三人江门市光音驿站餐饮有限公司股权转让纠纷一审民事判决书, (2014) 江蓬法民二初字第960号.

8.中国面临问题不是简单的需求不足 篇八

如从人口的劳动力供给来看，农民的失业劳动力人口规模已从2亿左右减少到目前的2000万到3000万，用低的劳动力成本来进行国际竞争的话，这种优势确实是在逐步丧失。

从资源环境消耗角度来讲，中国目前的经济增长也很难持续。如有专家统计，中国2／3的水已经被污染，连生存都会成问题还谈何发展？数据显示，2010年中国单位的国内生产总值能耗是世界平均水平的2.2倍，是日本的11.7倍。石油、铁矿这些资源的对外依赖程度超过50%。

而中国经济在技术引进、消化吸收简单的这种模仿空间越来越小，尽管在产业方面，我们自主创新的能力比较弱，但简单的模范像山寨产品即便模仿得挺精巧，但是核心能力还是比较低的。

同时，教育的积累优势也在逐步丧失。根据相关方的统计，国家财政教育的投入水平，世界平均水平是7%左右，发达国家是9%左右，温总理说中国要到4%左右。要知道有2／3的国家超过了GDP的4%，我们还在力争4%。

因此说，中国面临的问题不是一个简单的需求不足的问题，是竞争优势在丧失的问题。在未来要想更好地发展，只能靠技术创新，靠结构转型，当然这不能够简单理解为要靠发改委的征询规划，靠中投，靠日本和美国的投资，也不能靠铁公鸡，要寻找自己的核心竞争力，现在有很多基本的产业已经转到越南、老挝、柬埔寨这些劳动力价格更低的地区。

那么如何获取中国未来的竞争优势？中国大批的产业可以进行投资，发展的空间非常广阔，但是必须建立在以下几个前提之上。

第一个前提就是要加大教育的投入，努力提高劳动生产效率。以制造业为例，有数据显示初中和高中以下学业的占90%，大专生占比不到8%，本科生和研究生还不到4%。这要实现经济的转型我觉得还是不够的，我们教育的投入必须要加大。

中国社科院的研究指出，职工受教育年限提高一年，劳动生产率会上升17%，如果企业职工全部由初中以下改为高中学历，劳动生产率会上升24%。因此我觉得中国的经济要增长的话，调结构首先要调人口受教育的结构。

第二个前提就是要积极缩小贫富困差距。中国要拉动内需，要使拉动内需的人有钱花，这是最基本的道理，现在贫富差距值得担忧。基本论证是中国的贫富困差距基尼系数不仅超过美国、日本，也超过了俄罗斯和印度。这也是温总理反复强调要增加中产阶级人口比例的原因，这是个很实在的问题。

第三个前提是调整资源价格，优化资源配制。资源价格的上调在中长期还是不可避免的趋势，因为劳动力成本在逐步上升，而中国的薪资是比较低的，占GDP的比重只有8%，劳动者获得的国民收入的收益比例较低，很大一块被资本或垄断的行业获取，所以资源要素调高不可避免，但不能够再让企业用大量的能耗消耗低价格的资源，来维护低质量的经济增长，优化资源配置，是未来的一个很重要的趋势。

第四个前提是国企和民企共同发展。国企的平均收入在利润率和资产利润率上分别是5.87%和1.75%，民营企业的这一数据分别是6.05%和3.63%。从中可以看出如果把国企获得的垄断资源、土地优势以及贷款优势淘掉以后，数据差异会更大。另外为了防止国企的过度扩张，扶持中小民营企业也是一个大的趋势。

第五个前提是金融衍生品需要得到大力发展。在中国经济转型的过程中会有比较大的波动，消除这种波动最好的方式是用金融衍生品，既能做多，又能做空，双向盈利，像韩国的衍生品，基本在东南亚金融危机中得到比较好的发展。美国虽然因为金融衍生品过度开发导致了金融危机，但是总体来讲金融衍生品还是发挥了稳健经济的作用。

只要做到以上几点，我们应对中国未来的经济发展及其竞争力仍然会抱有乐观的心态，毕竟中国经济还处在一个高速增长的大阶段。