关于退换货的法律规定

关于退换货的法律规定（精选11篇）

1.关于退换货的法律规定 篇一

商场退换货管理规定

为了维护XX百货的企业形象和声誉，保护消费者的合法权益，并进一步规范管理，做好商品退换货工作，正确处理顾客投诉，特做出如下管理规定：

第一条 商品退换货工作必须严格按照《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》等相关的法律、法规执行。

第二条 商品退换货是商品销售的继续，我们必须坚持购物自愿、退货自由的原则，最大限度维护消费者的合法利益。

第三条 因商品质量原因或顾客喜好发生变化要求退换货的，商场本着“三倾斜”原则，即：制度向顾客倾斜、意识向顾客倾斜、利益向顾客倾斜；可换可不换的，以换为主，可换可退的，以退为主；可退可不退的，以退为主。

第四条 在规定的退换范围内，以及在商品质量“三包”期内出现的商品质量问题，对各柜组或供应商拒不执行的，先由楼层管理人员与厂家协商解决，对厂家拒不配合的，可由投诉中心最终裁决强制执行。

第五条 消费者需要调换货的，或者在规定日期内顾客要求退货的，可由柜组、楼层解决。

第六条 因商品质量问题要求退货的，先由柜组楼层解决。如有争议时，由投诉中心调查核实后并注明原因，按相关规定履行退货手续。

第七条 退货时，如顾客曾领取了礼券、赠券、礼品及VIP卡已返利等，则应到总服务台退还礼券、赠券和礼品，收银员认真审核无误后，再按消费者购买时的付款方式予以退款。

第八条 对于来商场投诉的消费者，各楼层管理人员及营业员必须主动热情接待，并填写投诉登记表，做出处理意见。如果顾客对楼层的处理结果有异议时，楼层管理人员将其处理结果随顾客一起向中心进行投诉，中心接待人员调查核实，并予以最终裁决。

第九条 对于不属于质量问题，只是由于消费者需求变化而提出退换的商品，只要商品保持原质、原样、吊牌标识齐全、不脏、不残、不损、不影响再次销售，夏季服装7日内均可退换；春、秋、冬季服装15日内均可退换；对于外地的顾客，凭有效证件退换货日期可延至一个月。没有开封的化妆品7日内均可退换。

第十条 各种鞋类商品三包期限为：皮鞋为60天，人造革鞋、布鞋、胶鞋、运动鞋、童鞋为30天。其具体实施方法按《陕西省鞋类产品质量三包规定》执行。

第十一条 消费者购买了认为不合格的商品，本公司相关人员无法认定时，消费者可去省、市质量监督部门鉴定，确属质量问题的商品，供应商应承担鉴定费和顾客往返的城市最低交通费用，并给予退换。如无质量问题的，一切费用由消费者自行承担。第十二条 退换商品遇调价情况做如下处理：在15日以内，如遇涨价、降价情况，应按原购物价格退款；超过15日，如遇降价，按降价后价格退换，如遇涨价，按原价格退换。

第十三条 无机制小票和销售小票顾客留存联的，不予退换货。

第十四条 因消费者使用、洗涤、保养不当而导致出现的问题的商品，不予退换货。

第十五条 开封使用过的化妆品、内衣裤、名贵珠宝、名贵手表、高档裘皮、裁剪改型过的服装以及标明是（特价商品）处理品的（没有真实说明原因的除外）等商品，不存在质量问题的，不予退换。

第十六条 单价在2000元以上商品售出后，无质量问题（质量问题需有质量检测报告），不予退货。

第十七条 同一品牌的商品，如本商场价格高于其它同档次商场而被消费者投诉的，应同意换货、退货或返还顾客的商品差价款。同时商场将对柜组进行相应的处罚。

第十八条 因物价标签误导消费，引起消费者投诉的，应予以退换货，并对相关责任人按有关规定进行处罚。

第十九条 因营业员商品知识不足，有意或无意地误导消费者而引起的商品退换货，经查实后，责任全部由营业员自行承担。

第二十条 对投诉接待中心已确认投诉商品为质量问题的，但柜组和楼层不予配合为顾客办理退换货手续：

（1）投诉中心有权强制执行，先行退货，并给予专柜500元、当班管理 人员100元、营业员50元罚款处理。

（2）如确有质量问题存在，而专柜或楼层还执意索取“检验报告”的工作推诿现象，顾客所购商品一经检验出现“不合格”结论的，公司将先行为顾客办理各项手续外，同时给予专柜1000元、当班管理人员200元、营业员100元罚款处理。

第二十一条 在退换货过程中，由于有关人员服务态度不当，而导致工作人员被顾客投诉到有关行政部门而被媒体曝光的，给予相关责任人200元—1000元处罚。

第二十二条 在办理商品退换货过程中，对于能做到打不还手、骂不还口，为了公司的利益和形象而忍辱负重的人员，公司将给予委屈奖50元—300元。

第二十三条 本规定由公司和供应商双方共同遵守，投诉中心以“商品退换处理单”的形式进行退换货的最终裁决。对于裁决结果任何部门和个人不得任何理由推诿和拒绝，必须在接到“处理单”后无条件地遵照执行。

第二十四条 本规定的解释权归汉中海星星光百货有限责任公司。第二十五条 本规定自公布之日起实施。

2.关于退换货的法律规定 篇二

至今, 《规定》已经历了2年半的实践考验, 本文将对《规定》的积极方面及在实践适用中的短板问题进行评述, 以期作为反思外资法立法困境的材料。

一、《规定》的积极方面

(一) 外资企业设立过程中的合同效力问题

在《规定》实施以前, 法院在实践中的一般做法是, 将法律、行政法规规定需经审批而未经审批的合同认定为无效。但这其实是一个悖论:未经审批的合同是无效的, 那么无效合同下的当事人也就无报批的义务, 而不去报批, 合同就无法生效, 这实际上是纵容了当事人意欲使合同无法生效的意图。而根据我国《合同法》第44条, 依法成立的合同, 自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。

《规定》的积极之处在于明确了未经批准的合同是未生效合同而非无效合同, 外资审批仅是特别生效要件。有义务对合同办理行政审批手续的一方当事人不按照法律规定或合同约定报批的, 人民法院可以根据相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。这样的补救做法明确了报批义务, 使合同在未生效时得到救济, 实现了合同发展和诚信履行的可能性。

随着我国现代合同法理论抛弃传统的“合同有效无效”二元论, 学者们普遍认为对于以批准、登记等手续为生效要件的合同, 在批准、登记手续尚未完成时就贸然认定为无效会抹杀合同可能存在的发展和履行的可能性。而《规定》采用了未生效理论, 顺应了现代合同法的趋势, 表明其向单轨制方向更进了一步。

(二) 外资企业股东优先购买权相关问题

在《规定》实施以前, 股东退出的方法一般是依据《中外合资经营企业法》中的合营者一致同意原则, 退出条件苛刻, 容易形成外资企业僵局纠纷。《规定》的做法是一方面给予退出方比较充分的自由转让权, 另一方面给予受侵害股东撤销权, 以此平衡双方利益。这为中外合资经营企业股东的退出及解决僵局纠纷提供了明确的法律依据。同时, 这和我国《公司法》中关于股权转让的条款一致, 再次体现了单轨制的精神。

(三) 外资企业隐名股东相关问题

外商隐名投资的成因错综复杂, 如果不区别情况一律作否定性评价, 可能会损害投资者的合法权益。为此, 《规定》先是确立了不予支持“实际投资者确认其股东身份的请求”的一般原则, 然后又设置了例外规定 (详见《规定》第14条) , 符合例外的, 允许隐名股东向名义股东主张其合法的股东权利。但是, 《规定》针对隐名投资作出的相关规定的意图并非是鼓励隐名投资, 而是针对现实中客观存在的现象在现有法律框架内竭力寻求对当事人民事权益予以救济的途径。[1]我们应当坚持的一般原则为人民法院对于实际投资者确认其股东身份的请求应当不予支持。[2]

总体来说, 《规定》体现着我国外资法修改中逐步变“双轨制”为“单轨制”的理念。单轨制也即外国投资企业直接适用本国的有关法律, 对外商投资企业不作特别的规定。实现立法的单轨制是我国外资立法重构的目标之一, 也是国际投资法学界的学者普遍推崇的观点。

二、《规定》在适用上的短板

(一) 司法解释的性质使《规定》的适用范围有待商榷

越来越多的外商投资纠纷的当事人选择仲裁而非诉讼解决纠纷, 就如上海国际经济贸易仲裁委员会 (原名中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会) 统计的其在2002年到2011年受理的案件类型中, 在涉外争议项下, 中外合资合作争议 (Equity and Contractual Joint Ventures) 和股权转让争议 (Equity Transfer) 分别占到涉外争议案件的17.43%和6.73%。而仲裁程序是否会适用或者能否适用司法解释这一问题本身值得探讨。从司法解释的性质来看, 所谓司法解释是立法机关授权特定司法机关所作的一种有权解释, 司法解释权是司法权的重要组成部分, 其来源与司法权的来源是一致的。[3]根据《监督法》第31条的规定, 司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。司法解释的制定主体是国家最高审判机关和最高检察机关, 所涉内容限于审判、检察工作中具体应用法律的事项, 适用主体是各级人民法院/人民检察院。从而, 司法解释对于不属于审判机关的仲裁机构不具有普遍的约束力。[4]在外资纠纷领域日益被推崇的商事仲裁程序中, 《规定》不一定能够得到仲裁员的适用, 这一性质上的短板使《规定》的实用性大大降低。

(二) 《规定》里对隐名股东的认定的漏洞

在规范外资准入的立法上, 我国主要依靠《外商投资产业指导目录》。该目录将外商投资的领域分为四大类, 而有些领域就落入“限制”、“禁止”这两类中。而一些外资为了进入“限制”或“禁止”的投资领域, 往往将直接投资变为间接投资, 成为目标企业的隐名股东, 对目录进行规避。

对于规避目录的行为, 我国的外资审批机构和审判机关均完全否定并严厉禁止。《规定》也秉承反对规避目录的精神, 其第15条明确指出:“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东, 不具有法律、行政法规规定的无效情形的, 人民法院应认定该合同有效。”但这一条文却有漏洞, 因为其只反对规避“法律、行政法规规定的无效情形”。《外商投资产业指导目录》的发布单位是国务院下属的发改委和商务部, 依据《立法法》其法律性质是部门规章。根据《规定》第15条, 其所禁止抵触的仅仅是法律与行政法规而不包括部门规章, 法院以违反部门规章为由否定合同的效力难免牵强, 这不失为一处漏洞。

三、从《规定》的适用上的短板反思我国外资立法的困境

(一) 法与法之间横向失调, 司法解释立法化现象严重

目前外商投资企业法律制度存在立法权限不统一, 立法内容有交叉和冲突等问题;特别是近年来在外资立法领域, 司法解释越来越多地向立法化方向迈进。司法解释立法化现象虽然在一定阶段内无法避免, 但这不应成为一种持续发展的现象, 而应得到矫正。正因如此, 《规定》这样的外资立法领域司法解释一方面会因规则符合现代民商事立法理念而得到赞誉, 另一方面也无法回避越权立法的批评。《规定》的性质决定了其不能胜任完善外资立法的任务。

(二) 外资法操作的主要载体——行政法规的审批程序存在现实缺陷

在我国外资立法中, 行政立法占据了极大的分量, 这些行政法律里往往包含诸多的审批权、许可权。《规定》反映了司法机关希望明确外资企业纠纷里行政审批权对于合同的地位与作用, 为当事人提供更明确的纠纷解决导向。但《规定》的做法实际上已经并持续挑战着各级外资管理机关的行政权力。问题在于, 司法机关是否有权改变外资领域里现存的行政审批权力与程序?根据目前我国的体制, 司法权对于行政权的监督仅限于被动的方式。在法律没有变更现有外资审批性质与程序的情况下, 《规定》得不到相关外资管理机关的认可与协作, 那么法院在判决执行阶段会变得进退不得。[5]

参考文献

[1]刘贵祥、高晓力:《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定 (一) >解读》[J].法律适用2010 (10)

[2]《统一裁判尺度优化外商投资环境, 就<最高人民法院审理外商投资企业纠纷案件司法解释>访民四庭》[J].中国审判56

[3]董皞.《司法解释论》[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.18

[4]丁伟:《国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析》[J].政法论坛2009 (3)

3.关于退换货的法律规定 篇三

关键词：合同解除；异议权；法律困惑；路径

一、合同解除异议权的立法规定

合同解除权在解除权人的解除通知到达对方时即告成立，无需征得对方同意，这对于及时保护合同解除权人的合法权益具有重要作用。同时，为了平衡双方的利益，《合同法》也规定了合同解除的异议权。有关合同解除的异议权主要规定在《合同法》第96条及合同法解释（二）第24条。

我国《合同法》第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”这就赋予了非解除合同的一方当事人对合同解除的异议权，即对方有异议的，可以请求人法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但是本条文没有就异议权的行使期限、行使方式和法律后果作出进一步的规定。如果相对方没有及时行使异议权，会使合同效力长期处于不稳定的状态。不利于维护交易的安全与稳定。

有鉴于此，合同法解释（二）第24条对合同解除的异议期做出明确规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

合同法解释（二）第24条是对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销的异议期间及其法律后果的解释，而合同法第九十六条是对合同法第九十三条第二款、第九十四条规定的解除权行使方式及后果的规定，但是，合同法解释（二）第24条又明确规定，解除合同通知到达之日起三个月之后才向人民法院起诉的。三个月之后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。这就涉及如果发出解除通知一方并无合同解除权，相对方未在异议期内提出起诉，人民法院该如何处理，合同的效力状态该如何界定的问题。

二、合同解除异议权存在的法律疑惑

合同解除异议权存在的争议主要体现在以下几个方面：异议期间的合同效力；异议权的行使方式；异议权的主体及行使对象，异议权性质的界定等。

（1）合同解除异议权的性质关于合同解除异议权的性质认定主要有形成权和请求权的分歧，这种争议焦点的存在直接导致异议期间的适用差异，异议期间始终处在除斥期间与诉讼时效的夹缝与矛盾中无所适从。

有学者认为，合同解除异议权是与解除权相对的，是作为一种形成权而存在的，应适用除斥期间的相关法律规定，是一种不变期间，不适用于中止、中断、延长的规定。这样，虽然有利于及时解决合同的不稳定状态，可是对合同解除异议权人的权益保护却是不利的。

与之相反，把合同解除异议权界定为一种请求权，适用诉讼时效的相关规定，是一种可变期间，可以中断、中止、延长，这种观点侧重于保护合同解除异议权的合法权益，却不利于交易的高效稳定。

（2）合同解除异议期间的针对对象合同解除异议权的异议期间的针对对象是否包含无解除权的当事人，是否包含违约方，从不同的视角分析，也得出不同的结论。无合同解除权的一方发出解除通知，对方在异议期满后提出起诉的，法院是否需要进行实体审理？无合同解除权的一方发出解除通知，对方在异议期满后提出起诉的，合同是否发生解除的效果？司法实践中有如下两种不同的观点：

从广义的视角来分析，包括无解除权的当事人与违约方，这样容易导致异议权人的权益受损；

从狭义的视角来说，也根据“禁止权利滥用”原则，合同解除异议期间的针对对象不包含无解除权的当事人与违约方，这样可以防止合同解除权的滥用，进而实现当事人利益的平衡。

三、合同解除异议权的相关路径探析

我国法律有关合同解除异议权规定的缺憾与争议给司法实践带来了诸多不利影响，第一，增加违法解除合同的信用风险；一些继续履行合同义务较重，而违约责任较轻的合同，意图不再履行合同一方，极有可能利用约定解除或是法定解除的条件，违法解除合同，意图摆脱合同束缚。第二，可能导致司法资源浪费；法院类似诉讼案件明显增多，而异议人准备时问仓促，导致司法处理的社会效果不佳。该司法解释确定的三个月内提起诉讼的时问，显然过于仓促，不利于异议人准备充分提起诉讼，不仅使得该司法解释原本消除合同不确定状态的初衷无法实现，而且，造成诉讼程序的拖沓、繁琐，加重当事人的讼累及司法机关的工作压力。第三，法律规范的指引不足；由于合同当事人不甚理解合同解除异议权的稳定合同状态的立法原意与规制，加之法律经验与意识的缺乏，很难起到实际的规制作用。

而这一系列不利影响迫切需要对合同解除异议权加以规制，以发挥应有的法律效果和社会效果。笔者认为应从立法，司法，法制宣传教育等角度进行探析。

（1）立法方面：进一步细化与规范合同解除异议权的相关疑惑所在，尽可能准确合理地对异议权的主体、行使对象、行使方式、异议期间的合同效力作出相应的解释，从而对司法的适用提供合理的指引作用。这样做到了有法可依，有利于法治社会的健康发展。

（2）司法方面：人民法院和仲裁机构在审查合同是否应当解除时，不应只是停留在表面进行形式审查，而更应从制定合同的目的出发，衡量当事人的权益，进行相关的实质性的审查，从而维护交易的稳定，尽可能保障当事人的合法权益。

（3）发挥指引作用，进行法制宣传教育，使当事人深入了解合同解除与异议权的立法原意，知晓双方的权利保障，通过自身的途径解救纠纷，而不过多依赖于公权机关与机构。

4.关于企业裁员的一些法律规定 篇四

关于企业裁员的一些法律规定？

发布日期：2012-01-01作者：孙心远律师

关于企业裁员程序的规定。劳动部于1994年11月14日制定的《企业经济性裁减人员规定》明确了企业裁员应按以下程序(1)提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；(2)提出裁减人员方案；(3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；(4)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；(5)正式公布裁减人员方案并实施该方案。该规定明确了企业裁员必须征求工会或者全体职工意见，并向当地劳动行政部门申报并听取意见，确保了裁员的公平、民主和公正性。关于解除劳动合同的规定。《劳动法》规定，企业单方面解决劳动合同，应当在作出决定前30日以书面形式通知劳动者本人。因此，用人单位如果是以企业文件形式作出决定且决定并未送达劳动者本人，则应视为未通知，企业无权提前单方面解除劳动合同。该规定可以让下岗职工提前了解其面临的处境，并有一定的心理准备，保证其有一定的时间余地重新寻找工作。另外，《劳动法》第29条规定了用人单位不得解除劳动合同的四种情形(1)患职业病或者因工负伤并被确认的；(2)患病或者负伤，在规定的医疗期限内的；(3)女职工在孕期、产期、哺乳期内的；(4)法律行政法规规定的其他情形。《中共中央国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》(以下简称《通知》)也规定为保障职工家庭的基本生活，夫妻在同一企业的，不要安排双方同时下岗；在不同企业的，如果一方已下岗，另一方所在企业不要安排其下岗，要尽量避免全国及省(部)级劳动模范、烈军属、残疾人下岗。这些规定，使一些特殊劳动者在特殊时期内得到了一定的照顾。根据劳动部关于不得强迫职工入股的通知，企业职工可以不参与企业入股，也不因不入股而下岗，此规定有利于保障职工的合法利益不受侵犯。关于经济补偿的规定。《劳动法》第28条规定用人单位依据本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”根据1994年12月3日劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，对下岗职工经济补偿的具体措施是用人单位濒临破产进行法定整改期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。用人单位解除劳动合同，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给补偿金外，还须按经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。该规定对下岗职工的基本生活保障起着重要作用。关于再就业的规定。依《通知》规定凡是有下岗职工的国有企业，都要建立再就业服务中心或类似机构，下岗职工不多的企业也可由有关科室代管，再就业服务中心负责为本企业下岗职工发放基本生活费和代下岗职工缴纳养老、医疗、失业等社会保险费用、组织下岗职工参加职业指导和再就业培训，引导和帮助他们实现再就业。这为保障下岗职工再就业提供了坚实的社会基础。《劳动法》第20条规定，用人单位濒临破产进行法定整改期间或者生产经营状况发生严重困难而裁减人员在6个月又录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。按此规定，下岗职工在6个月内有优先录用权。

5.关于遗产继承的有关法律规定 篇五

一、诉讼时效的问题。

我国继承法第8条规定，继承权纠纷 提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或应当知道其权利被侵害之日计算。但是，自继承开始之日其超过20年的，不得在提起诉讼。

根据法律规定还没有超过诉讼时效，注意协商解决要注意时效问题，超过诉讼时效就不能提起诉讼了。

二、关于要求分割的遗产问题。

根据实际情况看，实际要分割的遗产是整个房屋及庭院，而非只有王学志的那一部分。

父母无遗嘱，继承就应按继承顺序由四子女共同继承，王学志在世时，四位继承人口头协商是给两位男继承人共同使用，而未办理遗产放弃手续，也没有签订相应的文字协议，那么两位女继承人依然有继承权。

王学志去世，其无配偶和子女，那么他的继承份额由其他三位继承人平分。即房屋现由三位继承人分割。

三、建议处理方式。

6.公司关于退换货制度 篇六

公司关于退换货制度

为完善售后的服务系统，力求使消费者更满意，本公司实行退、换货制度，据此依据《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》及其它相关规定拟订本制度。

凡符合退、换货条件并得到批准退换货的客户，请按下列条款执行（特殊产品规定的其它退、换

货制度除外）：

一、退、换货对象：

所有购买公司产品的顾客，无论采用何种送货方式和付款方式的，都可根据本规定办理退、换货。

二、退、换货条件：

1、存在质量问题的产品（由于自身原因造成产品质量问题的，本公司不负责）。

2、促销、清仓商品不得退、换。

3、所换商品必须符合以下基本条件：

①商品未被污染；

②所换商品的包装完好无损（包括内外包装），并不影响二次销售；

③随产品附带的资料，包括：产品合格证、产品说明书等；

④随该件商品附送的赠品；

⑤相关单据，包括：出具的送/收货单、签收单、发票等。

4、所退商品必须符合以下基本条件：

①商品未被污染；

②所换商品的包装完好无损（包括内外包装），并不影响二次销售；

③随产品附带的资料，包括：产品合格证、产品说明书等；

④随该件商品附送的赠品及公司手册、宣传资料、促销用品、公司内部资料等；

⑤相关单据，包括：出具的送/收货单、签收单、发票等。

三、退、换货时限：

1、国内客户自我方发货之日起，三十日之内可以办理换货。

2、国内客户自在我方购货之日起，七日之内可以办理退货。

3、每周的星期三为本公司办理换货时间。

四、退、换货手续：

1、如果符合退、换货条件规定的，请在退、换货前以电话的方式与本公司联系，告知需退、换商品的品名、数量、地址等，或登陆本公司网站下载并如实、准确无误地填写《退/换货登记表》传真至本公司，本公司在收到《退/换货登记表》后，我们的售后服务专员将会马上同退、换货人取得联系，响应退、换货人的退换货要求。

2、所退、换的商品由本公司物流部统一验收，货物验收无误后由物流部主管将《退/换货登记表》交公司事业部总监初审签字，总监确认签字后报主管副总裁审核签字，然后报请总裁批准方可准允退、换货。

3、经审核批准退、换货后，物流部负责人即时与该退、换货人联系，通知退、换货人将所退、换商品发送至本公司。

五、退款的处理办法：

由退货产生的退款，我们在收到所退货物并验收无误后把它体现到顾客的帐户余额中，顾客可以

直接使用帐户余额中的资金选购其他同类商品。

六、退、换货的注意事项：

1、换货处理只能换此订单中的“同一商品”或相同零售价的产品。

2、所有退、换货的运输费及包装损耗费由对方负责。

3、顾客可以拨打本公司的售后服务热线电话进行咨询。

7.关于退换货的法律规定 篇七

(一) 刑法规定现状

关于身份共犯的定罪处罚问题, 很多国家和地区的刑法总则都作了明确的规定。例如, 中国台湾地区的刑法规定, “因身份或其他特定关系成立之罪, 其共同实施或教唆帮助者, 虽然无特定关系, 仍以共犯论”;日本刑法规定, “凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人, 虽不具有这种身份, 仍是共犯。”

中国现行刑法总则没有关于身份共犯的原则性规定, 在刑法分则中仅有个别规定, 如《刑法》第382条第3款规定, “与前两款所列人员勾结, 伙同贪污的, 以共犯论处。”其中, “前两款所列人员”是指《刑法》第382条贪污罪规定的具有特殊身份的人, 即国家工作人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。显然, 该条第3款是指非身份犯与身份犯伙同贪污的, 非身份犯以共犯论。

(二) 司法解释现状

中国各个时期司法解释对具体一些身份共犯的处理有一些规定。主要有:

1.最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》指出:“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的, 是共同犯罪, 应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用, 分别定为教唆犯或从犯, 依照刑法有关条款论处。”

2.1998年4月, 最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定, “挪用公款给他人使用, 使用人与挪用人共谋, 指使或者参与策划取得挪用款的, 以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”

3.2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定, “ (1) 行为人与国家工作人员勾结, 利用国家工作人员的职务便利, 共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法侵占公共财物的, 以贪污罪共犯论处; (2) 行为人与公司、企业人员或者其他单位的人员勾结, 利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利, 共同将该单位财务非法占有, 数额较大的, 以职务侵占罪共犯论处; (3) 公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将本单位的财物非法占为己有的, 按照主犯的犯罪性质定罪。”

4.2003年4月16日最高人民检察院《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》规定, “非司法工作人员与司法工作人员勾结, 共同实施徇私枉法行为, 构成犯罪的, 应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”

以上各个时期的司法解释, 虽不具有普适性, 但为处理具体案件中的共犯与身份问题提供了依据。

二、中国共犯与身份法律规定存在的问题

中国刑法理论界和司法实践部门在处理共犯与身份问题上之所以存在较大争议, 笔者认为主要是由中国刑法的立法缺陷所造成的。问题的焦点表现为:刑法总则没有相关规定, 而分则规定适用面又很窄;刑法规定与司法解释以及司法解释与司法解释之间存在矛盾、冲突。

1.从刑法总则上看, 关于无身份者与有身份者共同犯罪的定罪处罚问题, 大多数国家和地区都有明确规定, 而中国却没有这样的原则性规定。我们知道, 刑法总则对犯罪的定罪处罚具有重要意义, 有利于在总体上对刑法分则予以指导。如果在总则里对共犯与身份有原则性规定, 那么除了分则有特殊规定外, 在实践中就可以按照总则的规定对共犯与身份问题进行处理;同时, 总则的规定还有利于统一对犯罪的定性和处罚, 防止在类似案件的处理上出现偏差。

2.从刑法分则上看, 一般而言, 其规定只适用于分则自身所涉范围, 不可任意扩张。每一种犯罪都有成立共同犯罪的可能, 如果对此在刑法分则中逐一加以规定, 势必使刑法条文冗长烦琐, 造成不必要的重复, 甚至出现法律条文间的矛盾和冲突。在立法上, 从对个别共同犯罪加以惩罚, 到共同犯罪发展为一种刑法制度, 正是刑法进化的结果, 有其历史必然性。所以, 在刑法总则中对共同犯罪加以规定, 使其适用于刑法分则规定的各种犯罪, 这不仅减轻了刑法条文的繁褥, 而且便于司法实践。

3.就《刑法》第382条第3款规定来说, 有学者认为这条规定虽然不是总则性的规定, 但为解决类似问题提供了法律指南。笔者认为此观点有失偏颇。在刑法总则无原则性规定, 而在大多数刑法分则规定以特殊身份为主体条件的犯罪无类似规定的情况下, 根据刑法原理和逻辑上的推理, 这条规定只能是例外的规定, 并不具有普遍性的指导意义。1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》明确规定, “与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员勾结, 伙同受贿的, 以共犯论处。”修订后的刑法取消了这种伙同受贿的情形, 因此, 不少学者认为无特定身份者便不能构成受贿罪的共犯。另外, 根据现行刑法的规定, 对无特定身份者和特定身份者的共同犯罪, 对无特定身份者都按身份犯定罪处罚, 也是违背罪刑法定原则的。有的研究者认为, 由于在中国刑法中对共同犯罪的概念作了明确的规定, 因此, 对无身份者按身份犯追究刑事责任同罪刑法定原则并无矛盾, 但此观点也是欠妥的。罪刑法定原则是中国刑法的基本原则, 在该原则的若干派生原则中, 明确性原则是其中最重要的原则之一, 它要求立法必须具有明确性, 什么样的行为是犯罪, 应当处以什么样的刑罚, 都应当在行为时有明确的规定。这样, 人们在行为时便有预测的可能性。在现行立法状态下, 刑法总则并未对无身份者和有身份者实施的共同犯罪的定罪问题作出原则性规定, 而分则条款不具有普适性, 专业的刑法理论学者和法律实践人士对此问题尚存争议, 如果对无身份者一概按身份犯定罪处罚, 无疑有违背罪刑法定原则之嫌。

4.刑法规定与司法解释之间以及司法解释本身的相互矛盾, 也导致身份犯共同犯罪问题处理上的复杂与困难。将中国刑法第382条第3款再结合2000年最高人民法院《关于审理贪污或职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题的解释》第1条和第2条的规定, 我们不难发现, 一般主体与特殊主体可以构成贪污罪或职务侵占罪的共同犯罪。这种定罪方法适用的是以实行行为的性质来认定共同犯罪性质的标准。但是, 最高法院司法解释第3条却令人费解:公司、企业或者其他单位中, 不具备国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将单位财物非法占为己有, 按照主犯的犯罪性质定罪。这一条则是以主犯的性质作为认定共同犯罪的标准。在同一个司法解释中出现双重原则有悖于法理, 最高法院的该条司法解释确实值得商榷。由此可见, 现行刑法、司法解释对共犯与身份问题的阐释存在一定的缺陷, 他们标准各异, 支离破碎。

总之, 共犯与身份问题并不是指某一具体犯罪的特例, 而是许多犯罪都可能存在的特殊形态, 可以说具有一定的普遍性。根据现行刑法的规定, 构成这种犯罪的条款很多。但从目前中国现有的立法和司法解释的情形看, 相关的规定却很少, 没有形成系统化的法律规定。这样, 对许多共同犯罪的定罪量刑就难以把握。为此, 应对共同犯罪的刑事立法进行修改和补充, 从根本上解决司法实践中的问题。

三、中国共犯与身份法律规定的完善建议

对于有身份者参与的共同犯罪情形是在司法实践经常遇到的问题, 如何正确处理这一问题则是司法工作者急需攻克的难关。而要正确处理这一问题, 遵循完善的法律法规是治病之本。针对中国共犯与身份法律规定方面存在的问题, 笔者认为进一步完善中国共犯与身份的立法具有重要意义。为此, 要在参考与借鉴古今中外刑法有关共犯与身份规定的基础上, 对之进行深入研究, 为司法实践解决此问题提供法律依据和理论依据。

就当前世界各地的立法而言, 关于身份犯与共同犯罪的问题, 主要有以下几种:第一, 一些国家和地区的刑法在总则中专门对这一问题作出规定。采取这种立法例的国家和地区有日本、韩国、德国、意大利、美国、中国台湾和澳门地区。就对有身份者与无身份者共同犯罪如何定罪处刑的规定内容而言, 这些国家和地区的立法也大致相似。就定罪而言, 大致都规定有身份者与无身份者共同实施犯罪成立共犯, 以身份者的行为性质定罪, 就量刑而言, 大致都规定因身份关系而特别加重或减轻处罚, 即身份关系影响罪刑轻重时, 对没有身份关系的人不科以重刑或可以减轻处罚。第二, 有少数国家没有在刑法总则里规定共犯与身份这一问题, 而是在分则里就具体个罪对这一问题加以规定。采取这种立法例的国家有中国 (如刑法第382条第3款关于贪污罪的规定) 等。但这些国家刑事立法目前仅限于涉及公职人员的共同犯罪的定性, 而不涉及此类共同犯罪的量刑问题。第三, 有些国家既没有在总则部分也没有在分则部分就个罪对共犯与身份的问题作出相应规定, 采取这种立法例的国家有俄罗斯等。笔者以为, 结合国内外立法规定, 要在中国建立完善的共犯与身份的法律法规应做到以下几个方面工作:

1.使身份犯的概念法律化, 以立法的形式对身份犯的概念加以规定, 以避免学界中众说不一的现象。目前在学界多数学者认为, 犯罪主体的特殊身份是指对定罪量刑有影响的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。但对“资格、地位或状态”的理解却有不少分歧, 如有人将“主犯”、“首要分子”、“从犯”等情况也视为刑法上的身份。这种认识不适当地扩张了刑法中身份的外延, 造成对具体案件处理上的偏差。实际上, 犯罪身份一般是行为人在犯罪之前就已经具备的特定资格、地位或状态, 而“主犯”、“首要分子”、“从犯”充其量只是犯罪过程中按作用对犯罪人的分类, 不能视为刑法中的身份。所以, 认识上问题的最终解决还有赖于刑法的明确规定。

2.对于有身份者与无身份者共犯问题应在刑法总则共同犯罪一部分中作出明确规定, 其中应包括不同身份者参与的共同犯罪的共犯状态之确定、对各行为主体的定罪量刑等问题。“他山之石, 可以攻玉”, 在共犯与身份问题上, 我们可以就其他国家一些好的立法加以借鉴。中国台湾地区的《刑法》规定, “因身份或其他特定关系成立之罪, 其共同实施或教唆帮助者, 虽然无特定关系, 仍以共犯论”;《日本刑法》规定, “ (1) 凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人, 虽不具有这种身份, 仍是共犯。 (2) 因身份致刑罚有轻重时, 没有这种身份的人, 仍判处通常的刑罚。”这样, 可以考虑在中国刑法总则共同犯罪部分增加以下条款: (1) “刑法明文规定因特定身份关系成立之罪, 其共同实施或教唆帮助者, 虽无特定身份关系, 仍以共犯论”; (2) “因特定身份关系而特别加重或减轻刑罚时, 对于没有这种身份的人, 判处通常的刑罚”。增加这两项规定可以为共犯与身份问题分别提供定罪和量刑的法律依据。

3.对中国已有的有关身份犯与共同犯罪问题的立法规定进一步完善, 使其不仅符合刑法理论而且更有利于司法操作。这主要体现在对刑法分则中对共犯与身份零散规定的完善, 使之不仅符合刑法理论思想, 在体系上更加合理, 而且确保具有司法可操作性, 以指导司法实践。

4.进一步理顺对共犯与身份问题作出规定的法律、法规及相关司法解释间的关系, 使其相互协调、标准统一。

最后, 要进一步完善司法解释, 由于共犯与身份问题的复杂性, 在刑法中不可能对其作出详尽的规定。为了更好地解决共犯与身份的定罪和量刑问题, 最高人民法院及最高人民检察院也应当适时作出相关司法解释, 以利于更好地指导司法实践。

参考文献

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[10]张杰.身份犯与共同犯罪相关问题探析[D].济南:山东大学硕士学位论文, 2007.

8.关于退换货的法律规定 篇八

一、经典案例

上诉人（原审被告）：A公司；被上诉人（原审原告）：东某

一审查明：原告东某系被告佳动力公司的股东，并任总经理一职。A公司股权结构为：东某持有49%股权，南某持有40%股权，西某持有11%股权。三位股东以南某为董事长共同组成董事会。A公司章程中规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效。2009年8月17日，A公司董事长南某召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理东某擅自挪用公司财务用于个人借贷赚取利息，造成公司资金周转不灵损失巨大，现免去其总经理职务，即日生效”等内容的决议。该决议由南某、西某及监事北某签名，东某未在该决议上签名。

东某向法院起诉申请撤销公司董事会决议。

二、本案的审判

本案中的争议焦点为该公司董事会决议所依靠的事实是否真实存在。一审法院认为，A公司就东某“擅自挪用公司财务用于个人借贷赚取利息，造成公司资金周转不灵损失巨大”这一事由未能提供相应证据，A公司作出该决议所根据的事实无法认定其真实性，董事会决议所依据的事实存在严重偏差，故该决议可撤销。因此东某要求撤销A公司股东会决议主张应予支持。

原审宣判后，A公司不服提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人东某的诉讼请求。

二审经审理认为，从召集程序、表决方式以及决议内容看，A公司董事会作出的决议符合我国《公司法》的有关规定。董事会决议内容中“鉴于总经理东某擅自挪用公司财务用于个人借贷赚取利息，造成公司资金周转不灵损失巨大，现免去其总经理职务，即日生效”的陈述，仅作为董事会解聘东某总经理职务的原因，而解聘东某总经理职务的决议本身并不违反公司章程，解聘事由的真实性不在法院审理公司决议撤销纠纷案件的审查范围。因此，原告东某请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立，依法予以驳回。

三、综合分析

我国《公司法》第二十二条规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

从该规定看，公司决议可撤销的原因包括：召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程。综上，上述三个可撤销原因是法院在审理公司决议撤销案件中的重点审查范围。在决议操作过程中表现为：1.召集程序瑕疵。常见的召集程序瑕疵包括但不限于①召集人不适格②未按照规定期限发送召集通知③未采用规定的方式发送召集通知等。2.表决方式瑕疵。常见的表决方式瑕疵包括但不限于①未达到法定的表决比例②参与表决的主体不具备表决资格③表决权行使受到不当干扰等。3.决议内容瑕疵。《公司法》将违反章程列为公司决议可撤销的原因，而非无效的原因。须特别注意，《公司法》在上述常见的决议瑕疵的相关规定中，规定前两点瑕疵在违反法律、行政法规或者公司章程的情况下股东可提起撤销之诉，而后一点瑕疵仅适用内容违反公司章程时股东可提起撤销之诉即在公司决议撤销纠纷案件中，审查决议内容是否符合章程的规定，而不是审查其真实性。

A公司董事会决议解聘东某总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议可撤销。首先，根据立法精神，公司对其运营享有高度自治，有关机关原则上不干涉公司运营决策；其次，A公司章程中并未对董事会聘用或解聘总经理的权限作出限制，即无任何理由董事会也可解聘总经理，该章程条款符合有关法律、行政法规，故应认定合法有效，因此A公司董事会可以根据公司章程赋予其聘用或解聘总经理一职的职权免去东某总经理一职。综上，法院应当尊重公司自治，无需审查A公司董事会解聘公司经理的原因的真实性。

四、关联拓展

上述情况中，根据合同法有关规定，董事会无正当理由在聘任期限未届满之时解聘经理，并给经理造成损失的，被解聘者可以向公司请求赔偿损失。若与公司签订有劳动合同，则可依据劳动合同向公司要求赔偿或补偿，被解聘者需另行提起诉讼。

提起公司决议撤销之诉的期限为60日。公司法规定了60天的除斥期间，此期间为不变期间，股东自公司有关决议作出之日起60日内，可以向法院起诉，请求法院予以撤销。

（上海浦瑞律师事务所吕涛、高超群供稿）

9.关于退换货的法律规定 篇九

根据我校《法律硕士专业学位授予工作细则》，现就法律硕士研究生毕业论文开题报告内容和开题程序作出如下规定：

一、开题报告的性质

法律硕士研究生毕业论文开题报告，是我校法律硕士研究生在全部课程结束后，由导师指导，在阅读文献和进行必要的调查研究基础上，对拟撰写学位论文的题目向有关导师组作出的选题性论证报告。

开题报告是法律硕士研究生教学与学位管理的重要环节；是发挥导师和导师组对毕业论文的指导作用，确保法律硕士研究生论文质量的重要步骤；也是所有法律硕士研究生进入毕业论文写作和答辩环节的必需程序。

法律硕士研究生未经开题报告或者开题报告未获通过，则不能进入毕业论文写作和答辩阶段，亦即不能获取学位证书。

二、开题报告的内容和要求

开题报告应在导师的指导下进行，并根据拟写的论文类型（专题研究、调查报告或者案例分析报告）进行具体设计。

开题报告应包括如下内容：

1、选题的目的和意义；

2、选题在国内外研究的现状及你个人的新见解；

3、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法等；

4、参考资料（书目、文章和其他素材）及其来源；

5、论文进度安排、操作方式；

6、需要特别向导师组请教的问题。

开题报告应以书面（打印）方式向导师和导师组提供，字数不少于2000字。

三、开题报告的程序

法律硕士研究生毕业论文的开题，一般安排在第三学期或第四学期末进行。开题由导师组组长主持，全体导师组成员和有关研究生参加。

开题程序为：（1）开题人汇报自己的选题情况，重点介绍论文题目、选题意义、论文结构、研究思路、研究方法等内容；（2）导师组对选题及论证提出问题和意见；（3）指导教师发表意见。开题报告会应有记录。

四、开题报告的审核

通过以上程序，如果导师组半数以上成员认为选题适当、设计可行，应当通过开题报告；如果认为开题报告存在不足，有可能影响论文写作的，经导师组提出具体修改建议后，可以通过开题报告；如果认为选题不当或者存在其他致命缺陷，难以一时解决的，则不能通过开题报告。

由于研究生本人的原因致使开题报告未能如期进行或者未获通过者，可在一个月内再进行一次开题。如果再次开题仍未获通过，则按有关学籍管理规定以结业处理。

开题报告通过后，由开题人填写《研究生论文开题报告登记表》，在导师签字后，报法律硕士办公室存档。

吉林大学法学院法律硕士办公室

10.关于退换货的法律规定 篇十

法律规定：

1、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》(1990年11月12日)第4个问题第2条名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外。对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。

2、最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》(1996年3月25日)对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。

3、《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日）

第二十一条贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。

4、《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日）

第六十一条各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

5、最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》(1996年9月23日)企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发1990」27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（2）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定的，则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。

6、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年7月13日，中华人民共和国国务院）

第五条 未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

7、最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）

公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：

（一）企业以借贷名义向职工非法集资；

（二）企业以借贷名义非法向社会集资；

（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；

（四）其他违反法律、行政法规的行为。

8、《商业银行法》(2003-12-27)第二条 本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

9、《商业银行法》(2003-12-27)第十一条 设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

企业之间借贷的法律想后果和合法化途径 企业之间借贷的合法化途径

企业之间借贷的合法化途径企业间直接借贷为法律所禁止，具有较大的法律风险。因此，在不采取直接借贷方式的情况下可以采取变通方式，有的情形下虽然也增加了融资成本，但可解决企业间直接借贷的合法性问题。

（一）委托贷款根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》：“……托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险……”的规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。

（二）信托贷款按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。

（三）其他变通方式除上述两种法律明确规定的方式以外，在实践操作中可以采取以下变通方式，在形式上实现企业之间借贷的合法化，从而达到企业之间借贷的目的。

1、改变法律上的借贷主体除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业（称实际借款方）。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，维护了出借方的利益。

2、先存后贷，存贷结合企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。

3、通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的在买卖合同中安排回购条款，“买方”向卖方“预付货款”后，到了一定的期限，或回购条款成就时，又向卖方收回“货物、货款”及利息或违约金。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。企业借贷的法制建设展望

禁止企业之间借贷，剥夺了企业的经营自主权和对自有资金的有效利用。基于企业之间融资的实际需求，在不危害整体金融秩序的前提下，堵不如疏。正是在此基础上，《贷款通则》修改稿征求意见稿明确删除禁止企业之间借贷的规定。可以展望，在不久的将来，在政府有效监管下实现企业之间借贷的合法化是完全可以预期的。企业间借贷的效力

对于企业间借贷，目前并没有明确的有关其合法性的法律方面的依据，行政法规方面的也只有一个，即国务院于1998年7月13日发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”

其他有关其合法性方面的依据多数散存于国家有关的金融规章或政策或者有关司法解释中。如《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，其中规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”；《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第四条第二项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”；《贷款通则》（中国人民银行 1996年6月28日）第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。” 关于企业间借贷的效力，司法实践中一般认定其为无效。但法院在认定企业间借贷无效时，由于企业间借贷形式的不同而援引不同的依据。

对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷，法院一般认为其违反国家有关金融管理法规（即《贷款通则》）而无效，如北京市一中院（2002）一中民初字第8282号判决书：“关于《借款合同》的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无效。”。但是，可能出于对《贷款通则》效力层次的考虑，有的法院也以《合同法》第五十二条第（四）项之规定，认定其无效。有的法院也直接以违反《民法通则》第五十八条第一款第五项关于“违反法律或者社会公益”的规定而确认无效。

名为联营实为非法借贷。法院一般根据出借人有无参与共同经营和承担风险来判断到底是否属于真正的联营合作。法院在判决书中多援引《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法[经]发[1990]27号）。由于该司法解释相关条款规定“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”因此，司法实践中，有法院也径直以双方协议违反了有关金融法规为由，确认合同无效。以委托理财形式表现出来的企业间借贷，这类合同一般都有保底条款，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，应以《合同法》弟五十二条

（三）项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定该合同无效。最高院在一起上诉案中确立了上述思路。如最高人民法院（1997）经提字弟1号判决书：“本院认为：商达公司与亚特立公司签订联合经营协议，系名为联营，实为企业之间的借贷协议，违反了国家金融管理法规，原审确认为无效协议是正确的。”

名为买卖债券（但并未进行债券买卖），实为资金拆借。也属于合法形式掩盖非法目的。此外以投资协议、以货易货和预付购销、融资租赁合同等形式，实为企业之间非法借贷的，一般也按照《合同法》弟五十二条

（三）项规定确认无效。

由上可看出，对于企业之间借贷，虽然在援引法律上差别比较大，但在确认无效上法院的做法一致。

三、法院对企业间借贷的处理

最高院关于处理企业之间借贷主要有三个司法解释，即1990年11月12日最高人民法院印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知、1996年3月25日最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》、1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（法复[1996]15号）。按照以上规定，对于企业之间相互借贷的以及名为联营、实为借贷的形式，处理时应首先认定合同或者行为无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，亦应当予以收缴。该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。如果借款人也未按判决确定的期限归还本金的，还要按照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。

收缴约定利息（在没有约定的时候，按照法定利息，即同期贷款利率计）是司法解释规定的。实践中，有的法院已不再收缴。有的法院仍然收缴。对于利息的收缴，之所以实践中出现如此的变化，而罚款更是基本被废弃，主要由于如下的原因：其一，收缴是计划经济条件下的产物，有失公平，亦容易因利益驱动导致权力滥用。其二，如按最高人民法院的司法解释处罚则对当事人太重，民事制裁也很难执行。此外，法院一般也不会去执行。因为没有立案费用，没有当事人的请求，加之需要法院执行的其它案件很多。其三，不利于保护债权人的合法权益。债权人一般情况下已经获得了一部分利润或者利息，如起诉，借款是否完全归还本金尚未可知，而自己得到的部分先要被收缴，这就是在法律条款的设臵上，就抑制了当事人对诉权的积极性，实不利于出借人权利的保护。

现在实践中，对于企业之间借贷，法院一般判令归还本金，还要判令支付按同期银行贷款利率或者存款利率计算的利息。对于约定的利润（或利息）不论取得与否不再追缴，对借用方也不再处以相当于银行同期贷款利息的罚款。实际上最高院早在1997年2月通过提审作出的一份判决书中，已经明确：借款人应当返还本金并赔偿占用该款项期间的利息损失。（参见最高人民法院（1997）经提字第1号判决书）。而且最高院近年来屡次以判例形式确认借款人应支付法定利息。如在“深圳蔚深投资有限公司、广西南宁特种玻璃厂与南宁金融市场证券交易中心、南宁金融市场、中国人民银行南宁中心支行及广西乡镇企业贸易开发公司拆借资金纠纷案”中，一审法院作出第三人开发公司、特玻厂应共同向蔚深公司返还借款本金及利息（利息从出借人付款之日起计至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期存款利率计付）的判决，最高院予以了维持（参见最高人民法院（1999）经终字第242号判决书）；在“健桥证券股份有限公司于宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案”中，出借人宝钛公司诉请法院判令借款人健桥公司归还其委托管理的6000万资产（本金），并承担利息损失41万元（按照同期活期存款利率计），一审予以支持（已收270万收益款抵充本金），最高院予以维持并认为：“健桥公司和宝钛公司对于合同无效均有过错。健桥公司作为专业证券公司，其对合同无效应当承担主要过错责任，宝钛公司承担瓷窑过错责任。对次，原审判决在对返还的5730万元的利息计付上已有体现（即按活期利率），符合法律规定，本院予以维持。”（参见最高人民法院（2005）民二终字第29号判决书）。由此可见，最高院在处理企业之间借贷案件时，对于应支付给出借人资金占用期间的利息，一般按照利息损失来处理，并且考虑双方过错。最高院也曾在“广西进出口贸易股份有限公司于江西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局化建公司无效联营合同返还投资款纠纷再审申请案”中径直判令借款人支付借款本金在资金占用期间的法定利息。并且承办法官特别指出返还资金占用期间的法定利息，同样是对于当事人非法借贷行为的否定。

另外，大多地方法院也径直判令借款人归还本金和同期银行利息。如《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》（粤高法发[1999]26号）：“

三、关于企业之间借贷应否计息及民事制裁问题：对企业之间的非法借贷纠纷案件……当事人除返还本金外，还应支付占用该款期间的利息，但利息全部按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。同时，对出借方已取得的超出银行同期贷款利息部分的款额，应冲抵本金或未付的利息。”海南法院也支持返还资金占用期间的法定利息。如在“国家经济贸易委员会基建修缮中心与海南建成房地产开发公司借款合同纠纷上诉案”中海南高院认为：“依照法律关于依合同无效取得的财产应予以返还的规定，建成公司应当向修缮中心返还借贷本金，使用该资金期间的费用应参照中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率的标准计算。”（参见海南省高级人民法院（2004）琼民二终字第17号判决书）。江苏法院持同样主张。《江苏省高级法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要

（一）》第三十四条规定：“在无效借款合同中，对于已经偿还的款项中按高息结算的部分，应将超过正常利息的部分冲抵本金。”也就是承认无效借款合同的正常利息。

不过，值得注意的是，最高院的前述司法解释并没有明确得以废止或修改。而且，尽管最高院又有一系列判例，但我国不是判例法国家，有的地方法院仍然按照司法解释办理企业间借贷：处理时首先认定合同或者行为无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则处以相当于银行利息的罚款。

四、企业间借贷涉及的相关问题分析

1．企业间借贷涉嫌犯罪的，如何适用刑事程序与民事程序的规定？ 针对在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪不能得到及时查处的问题，早在1985年8月19日最高法院、最高检察院、公安部就下发了法（研）发（1985）17号《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知明确规定对查处的经济纠纷案件中发现的经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉。同年12月9日最高法院下发了法（研）发（1985）27号《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》，该通知重申了人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪，必须追究刑事责任，不能只当作经济纠纷案件来处理，放纵犯罪分子。1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了法（研）发（1987）7号《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪，必须及时移送的通知》，该通知再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送。

从上述几个通知精神中不难看出，最高司法机关对经济纠纷案件中发现经济犯罪的，应及时移送侦查、起诉、审判的意见是明确一致的。一旦移送，经济纠纷部分的审理工作就必然要中止。因此，刑事优先的精神是显而易见的。

由于在司法实践中，对在审理经济纠纷案件中发现的经济犯罪，在什么情况下必须全案移送，什么情况下对涉及的经济犯罪与经济纠纷可分开审理，存在认识上的分歧，加之受利益驱动的影响，真正能及时移送的不多。针对这种情况，最高法院于1998年4月21日发布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（自1998年4月29 日起施行）的司法解释。该解释第1条、第10条规定：同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索材料，应将犯罪嫌疑线索材料移送有关公安机关或检察机关查处，对经济纠纷案件继续审理。这两条规定表明，只有在因不同法律事实或法律关系分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑时才分开审理。如果是基于同一法律事实或法律关系而涉及的经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，则应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部的规定移送侦查、起诉。此外，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第99条的规定，同样确定了“刑事优先”的原则。

确立“先刑后民”原则，主要的理由在于如果在审理民事纠纷案件中发现有刑事犯罪嫌疑而不移送侦查机关，将产生以下后果：一是可能放纵犯罪；二是刑事犯罪一旦成立，将对赃款赃物的追缴和非法所得的没收以及对被告人处以财产刑难以执行；三是民事判决所确认的民事责任将会有重大变更，无法执行；四是可能要通过审判监督程序撤销民事判决，影响了执法的严肃性，增加了诉讼成本和当事人的诉讼负担。

但是机械强调“先刑后民”与当前的法治原则是相违背的，在司法实践中产生了一系列的弊端，它不仅被某些司法机关恶意利用，成为干涉经济纠纷的一个借口，也容易被当事人恶意利用，使这种刑民交叉的案件不能得到妥善的处理，更有可能使得司法资源成为某些当事人实现个人目的的手段。这已经引起了理论界的一片质疑。北京大学法学院教授、著名刑法学专家陈兴良就曾公开表示，“先刑后民”不是法律上所确认的原则。它是一个由司法解释来确认的，处理刑民交叉案件时的一个司法原则。这个司法原则在过去一直是被认可的。但是它实际上反映了一种惩治犯罪的司法理念，是在计划经济条件下，强调无产阶级专政的司法背景下，把打击犯罪放在第一位的强制性的司法理念。清华大学法学院章程教授持相同看法。他表示，刑事案件动用的是侦查手段，而民事案件施行的是民事诉讼的举证责任和收集证据方法，实际上私法诉讼和公法诉讼两者之间的证据标准相差极大。中国社会科学院法学所研究员、诉讼法室主任王敏远认为，“先刑后民”是过去处理经济纠纷案件时的一种做法，但是也有例外。从９０年代中期开始，许多法院在司法实践中都实行了对于权利关系很明确的案件没必要实行“先刑后民”。“先刑后民”只是处理民刑交叉案件的一种方式，法律原则只能是从更有利于公正处理案件出发。中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授也表示，在处理刑民交叉的案件当中，基本的指导思想不应是有利于打击犯罪而应是有利于正确地区分刑民界限；有利于保障当事人的合法权利，应当把这样一个价值目标放在重要的位臵上。现在主流的观点认为：审理经济纠纷案件中发现涉嫌经济犯罪时，如何适用先刑后民原则确定经济纠纷是否继续审理，首先应分析经济纠纷与所涉嫌的经济犯罪是否属于同一法律事实，然后再看能否排除涉嫌经济犯罪行为的认定与处理对经济纠纷中民事法律事实的认定与处理的影响。如果不能排除涉嫌经济犯罪行为的认定与处理对经济纠纷民事法律事实的认定与处理的影响，经济纠纷案件则应中止审理，或按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。也就是说，如果刑事案件未侦查清楚，民事责任就难以确定，该民事案件确须刑事案件查明相应的事实并作出判决或裁定之后才能审理的，法院才应当中止审理。如果民事案件的审理并不依附刑事案件审理结果的则不适用“先刑后民”原则。

2．企业间借贷的担保是否必然无效？若担保无效，法院如何确定担保人的过错责任及赔偿比例？企业间借贷涉嫌犯罪时，担保如何处理？

企业间借贷的担保并非必然无效，要看担保合同的约定。因为根据《担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如果担保合同约定担保合同不因主合同的无效而无效，则如果担保合同本身是有效的，那么在借款合同无效时，担保合同还是有效的。

如果担保合同没有约定担保合同担保合同不因主合同的无效而无效，则不管担保合同本身是否有效，其都是无效的。根据《担保法》第五条的规定：“……担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”由于担保人对企业间的借贷合同是无效应为明知，担保人明知主合同无效仍为之提供担保，应视为其有过错，所以应当承担相应的民事责任，但不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

11.关于退换货的法律规定 篇十一

关键词：法律适用法；意思自治原则；侵权行为地；经常居所地

2010年10月28日通过、2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）以及2012年12月10日通过、2013年1月7日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法》司法解释（一））对我国国际私法领域的研究和实践有着非常重要的意义，《法律适用法》及司法解释（一）在对已有的规定进行梳理并废除一些陈旧规则的基础上吸收了当代国际私法立法中的新理念、新规则，结束了我国长期分散立法的格局，完成了中国国际私法立法的现代化。

涉外侵权法律适用规定是我国在制定《法律适用法》过程中争议最多的问题之一。此前，我国关于涉外侵权的法律适用立法分散于《民法通则》及其司法解释、《海商法》、《民用航空法》、《票据法》、《航空法》等法律中，数量少且规定笼统。《法律适用法》及司法解释（一）与以前的法律规定相比有显著的变化，表现在侵权冲突法体系较为完善，区分了一般侵权和特殊侵权，取消共同本国法这一连结点，废除重叠适用及选择适用的规则等。《法律适用法》第44条规定涉外侵权的法律适用以侵权行为地法为基本原则，将当事人共同经常居所地和当事人意思自治作为例外规则，同时通过45条、46条和50条分别对三项特殊侵权——产品责任、侵害人格权和知识产权做了规定。

根据《法律适用法》及司法解释（一）颁布和实施以来学者对司法和实践的研究，笔者将学者讨论最多的争议问题归纳为如下几点。

一、关于意思自治原则在时间、范围和方式上的适用

意思自治原则不仅在合同领域是主导的核心原则，该原则也开始影响非合同领域特别是侵权领域。目前有许多国家有限制地允许当事人选择适用法律以提高法律适用的灵活性、促进个案实现公平①。我国《法律适用法》在一般侵权和特殊侵权中都引入了意思自治原则，也体现了意识自治原则在非合同领域中的重要地位。《法律适用法》第44条规定一般侵权行为发生后，当事人可以按照其协议选择适用法律。一般侵权行为中当事人选择的法律没有范围限制，同时选择的法律有优先适用的效力，但这种意思自治仅限制在侵权行为发生后，即不允许事前选择。但《法律适用法》只规定了选法的起始时间，没有规定法律选择的终止时间。此外，在选法的方式上，《法律适用法》没有明确规定当事人合意选择的方式，即明示选择还是默示选择。

针对《法律适用法》对意思自治原则的适用，有学者指出，将当事人意思自治确立为侵权行为地法适用的例外之一，当事人只能在侵权行为发生之后进行法律选择，但侵权发生后的双方当事人自然会主张适用对自己有利的法律，达成法律选择一致的可能性很小，因此建议应该将意思自治原则的适用限制在因合同而产生的侵权之债中，而对与合同无关的侵权之债则无需引入意思自治原则。还有学者认为，对当事人因合同而产生的侵权之债的法律选择时间应扩展到事前，而与合同无关的侵权之债的法律选择时间则仍限定在侵权行为发生后，这样做有利于为当事人提供公平可预见的法律环境，也使得纠纷能高效解决。

另外，有学者指出，《法律适用法》只规定了法律选择的起始时间，没有规定选法的终止时间。侵权行为发生后，既然法律赋予当事人选择法律的权利，就应规定当事人选择法律的合理时间，否则违背了诉讼程序的规则。建议应当考虑在给予当事人合理选择法律时间的前提下规定终止时间，如参考我国诉讼法规定中的举证期限等规定。

此外，还有不少学者提出，《法律适用法》没有对选法的空间做出限制，当事人选择法律的空间很大，而法官的自由裁量就相对小了，也加大了案件审理的难度。学者们建议对当事人选择的法律的范围进行必要的限制。

二、侵权行为地的确定

侵权行为适用侵权行为地法是传统国际私法的重要原则之一。我国《法律适用法》虽然也采用这一原则，但对侵权行为地没有进一步细分是侵权行为发生地还是损害结果发生地。若侵权行为发生地和损害结果发生地不一致，该如何处理呢？如在“7.23甬温线特别重大铁路交通事故”中，伤亡的乘客除了中国人外还有几个意大利人和美籍华人。就此案来说，侵权行为发生地在我国，而损害结果发生地则可以被解释为外籍伤亡乘客所属国家，从美国和意大利的经济发展水平以及各自国家人身侵权赔偿规定来看，美国和意大利乘客的赔偿标准要高于我国，若他们主张采用侵权结果发生地，我国法院如何做出法律选择则是一个问题。

《法律适用法》第51条规定《民法通则》第146条与本法规定不一致的，适用《法律适用法》。《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”同时，《民通意见》第187条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”可见，《民法通则》第146条被废止了，其司法解释187条还是否继续适用？根据《法律适用法》的规定，对于侵权行为发生地和损害结果发生地不一致的情况，是否应按照《民通意见》187条的规定，即当两者不一致时，人民法院可以选择适用。对于这个问题，学界有不同的观点。

有学者指出，司法解释的作用有时比立法更大、更具操作性。从我国的立法和司法实践来看，新法实施后的相当一段时间内，即使旧法废除了，依附于旧法上的司法解释仍然继续有效。由此可知，《法律适用法》实施后，当侵权行为发生地与损害结果地不一致时，可以依照民通意见的规定赋予法官选权。

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还有学者指出，虽然从法理上说，司法解释的效力会随着被废止的法条的效力中止而终止，但在没有新的法律及司法解释出台之前该司法解释在司法实践中仍然具有重要的参考意义。

笔者认为，不论学者如何分析司法解释本身的效力，但都一致认为应该明确侵权行为地。在没有现行法律的明确规定下，可以参考司法解释的规定赋予法官自由裁量权，若日后明确了法官有选择权，则应该明确法官选择的标准和依据，否则法官可能滥用权力从而损害当事人合法权益。同时，若在侵权行为发生地法与损害结果发生地法之间进行选择，鉴于最密切联系原则已被《法律适用法》列为兜底原则，则可以运用最密切联系原则进行确定。

三、经常居所地的认定

不同于《中华人民共和国国际私法示范法》使用的最密切联系原则，《法律适用法》第44条以“共同经常居所地”作为例外规则，即创新地将经常居所地作为确定属人法的联结点，这也超出之前法学界对此的期望。由此可以看出立法者对最密切联系原则仍保持谨慎的态度，同时对弹性规则的不确定性和法官自由裁量权的运用表示担忧。

《法律适用法》出台不久，不少学者都指出该法缺乏对经常居所地的认定标准，即对经常居所地的定义不明，提出建议参照《民事诉讼法》第5条和《民通意见》中第9条对“经常居住地”的定义，即以连续居住1年作为衡量有关外籍当事人在中国是否拥有经常居所的标准。

随着学界的广泛讨论和司法实践需要，最高法院于2012年12月通过了《法律适用法》司法解释（一），其中第15条对经常居所地做出了明确规定——自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。学者们的这个疑问通过新颁布的司法解释得到了解决。

总之，《法律适用法》及其司法解释（一）是我国国际私法学界共同努力的结果，体现了当代国际私法发展的最新成果。虽然《法律适用法》及其司法解释（一）关于涉外侵权的规定虽然有了很大的改进，但其合理性和科学性仍需在司法实践中得以检验和评判，从目前来看仍然存在一些不足和争议。由于之前我国没有统一的涉外民事关系法律适用法，我国在探索和研究后颁布了《法律适用法》；《法律适用法》出台后，经过学界的广泛讨论以及司法实践的需要，我国颁布了《法律适用法》司法解释（一），其中明确了经常居所地的认定标准，这解决了学者们的一个争议问题。鉴于此，笔者认为我国应当尽快出台新的司法解释以解决这些争议问题，如明确侵权行为地的定义等。前途是光明的，道路是曲折的。笔者相信通过我们不断的探索，新司法解释的出台能够帮助解决学界和司法实践中的问题，从而促进我国国际私法立法的完善和进步。

注释：

①肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第194-195页.

参考文献：

[1]林燕萍，《海峡两岸涉外侵权法律适用规则之比较》，《法学》2011年第12期。

[2]霍政欣，《涉外侵权之债的法律适用——以“7.23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角》，《法商研究》2011年第6期。

[3]张悦仙，《论侵权法律适用中保护当事人利益原则》，《河北法学》2013年第1期。

[4]侯代悦，《试析我国涉外侵权法律适用之关键问题———兼评我国涉外民事关系法律适用法有关侵权法律适用的规定》，《贵阳学院学报（社会科学版）》，2011年第1期。

作者简介：

毛慕华，中央民族大学法学院2013级国际法专业硕士研究生。