论家庭暴力及其法律救济

论家庭暴力及其法律救济（精选8篇）

1.论家庭暴力及其法律救济 篇一

【摘 要】 药品不良反应致人损害的救济是我国法律规制的盲区。药品不良反应类型包括药品常见且可预期的不

良反应、常见且可预期之外的不良反应以及特异体质型药物过敏反应。其中，常见且可预期之外的不良反应对药品使用

者而言应属不合理的危险，也即药品本身存在缺陷，消费者因此遭受损害理应得到法律救济。另外，对遭受特异体质型

药

物过敏反应的受害者则应从社会补偿的角度给予考虑，而不应让其独自承担不幸。

【关键词】药品不良反应；缺陷；救济

【中图分类号】d922．16；r969．

4【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)01—0014—0

5on the legal nature and remedy of drug side efec~．ye zheng-ming．hunan institute oftechnology,hengyang,huna~

421o08

【abstract】there is no lawful remedy in our country when drug side effects happen to users and cause body damage．

the category of side efects includes frequent side efects，unexpected side efects and drug allergy response to idiosyncrasy．

among them，unexpected side effects of drug should belong to unreasonable danger，namely drug has defect． consumers

should get lawful remedy if they are damaged by taking defective drug．in addition，for idiosyncratic damage caused by drug

allergic response，the victims should get relief from society，should not bear burden alone．

【key words】pharmaceutical side efect；de~ct；remedy

【作者简介l叶正明(1970一)，男，法律硕士，湖南工学院社科部教师

tel：+86—734—841 7335，e-mail：yzm02@l 63．com

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

统计数字表明．中国近年来每年死于药物不良反

应的人数约为19．2万人．这还不包括因药品不良反

应致健康受损、功能障碍的人数。在如此众多的受害

人中，有很多人本应得到救济但 法律规定的不健全

而沦为“不幸”者。如“龙胆泻肝丸事件”，就是其典型

案例。龙胆泻肝丸是一种以非处方药上市的清热泻火的中成药，近年来发现其配伍中药关木通含有马兜铃

酸，容易导致肾损害继而引发尿毒症。据2003年2月

24日《中国青年报》报道，仅北京中日友好医院肾内

科1998年至今，已有100多例因服用龙胆泻肝丸而

导致肾损害的患者。目前，该案已形成集团诉讼．全国

各地加入诉讼队伍的人数多达140余人．且人数还在增加。但受害人显然处于不利的局面，他们面临着两

个法律上的障碍：(1)龙胆泻肝丸是按国家药典标准

生产的质量合格的产品．其意外的不良反应是否属于

产品缺陷；(2)服用龙胆泻肝丸发生不良反应有一个

毒性累积的过程或一定的潜伏期，受害人如何证明曾

服用过该药以及该药的生产商为谁。上述两个问题在我国现行法律中几乎很难找到确定的答案。药品不良

反应事故的发生，有些是当初生产、销售药品的企业

乃至核准药品上市的主管单位未曾预料的。然而当药

品发生不良反应并且消费者利益因此而受损害时．对

于受害人是否需要救济或在多大范围内救济?这是我国法律实务已经面临并迫切需要解决的问题。鉴于

此，有必要首先对药品不良反应进行分类，然后逐一

进行法律定性

一、药品不良反应的概念与类型

“药品不良反应”是指合格药品在正常用法用量

下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应 川

据此可知，药品不良反应发生的前提条件是：(1)药品

必须合格。假冒伪劣药品及其他不合格药品的人身损

害不能认定为“不良反应

”。(2)正常使用药品。可以理

解为，药品为非处方药时，用药必须严格符合药品明

示的规定；在药品为处方药时，使用者必须遵守医师、药师等专业人员的医嘱或指示，滥用药物、不遵医嘱

用药发生不良反应不在此列。在符合上述两个前提条

件下，药品不良反应则又可以分为3种情况，即药品

常见且可预期的不良反应、药品常见且可预期之外的不良反应以及特异体质型药物过敏反应

(一)常见且可预期的不良反应

任何药品都有可能存在不良反应，且因个人体质

差异而有不同的反应类型及反应程度。对药品可能出

现的不良反应，各国大都立法规定．应在药品的标签

或说明书上作充分的说明．而这种经过充分说明体现

在药品的标签或说明书上的不良反应则为常见且可

预期的不良反应。

(二)常见且可预期之外的不良反应

由于药品的配方、工艺设计、制造、营销以及使用

大都以当时的知识水准为限．对于某些药品．即使在开发阶段已经做了大量的药理、毒理以及临床试验，由于药品的毒性反应具有潜伏性和长期累积的特点，再加上人体免疫系统个体差异的原凶，因此仍有可能

不能完全预见的药品隐藏的不良反应。使药品的危险

难以预测。而这种未经发现、未能预见、未能在药品的使用说明书中体现的意外的不良反应则称为常见且

可预期之外的不良反应。

(三)特异体质型药物过敏反应

特异体质一词作为医学上的正式术语，一般是针

对某种特定的药剂呈现特别反应体质的人而言。目前

对特异体质发生的医学原因尚无确定性的答案。从广

义的角度而言，特异体质型药物过敏反应也属药品不

良反应。但此种不良反应是已知却无法以现有技术克

服的“缺陷”，在国外则被称为“系统风险”。此种风险

发生率极低，杀伤力极大，且为通常注意所不能预防。

如某种药物在药典中并未规定作过敏实验，由于患者的体质特异发生过敏反应，造成死亡或伤残结果。另

外在强制预防接种时发生的疫苗过敏或中毒反应也

属此列。

二、药品不良反应的法律定性

对于药品不良反应的救济．首先应从其定义和药

品本身的法律属性来寻找相应的法律依据。从药品不

良反应的定义来看，不良反应是合格药品在正常的用

法和用量的前提条件下发生的。这一前提条件提示，药品的生产商在生产药品时，医师或药师在指导药品

使用时都不存在过错．因而可以排除适用过错侵权的法律规则 而从药品的产品属性来看，无疑由药品本

身的缺陷所导致的民事上的责任具有产品责任的法

律属性，那么接下来的问题就是药品不良反应是否属

于产品缺陷呢?

(一)药品缺陷的判断标准

目前我国对于产品是否有缺陷的判断，实务上一

般以《中华人民共和国产品质量法》中产品责任的相

关规定为其适用依据。该法将产品缺陷定义为产品存

在危及人身、他人财产安全的不合理的危险：产品有

保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标

准的，是指不符合该标准。据此可知，我国对产品缺陷的判断采取的是平行适用的“强制性标准”与“不合理

危险”双重标准。仔细分析这一标准．看似先进．却在· 16 ·

消费者权益的保护上留下了隐患。实践中经常会遇到

这样的案例，即产品符合强制性标准，但仍然因存在危及人身、财产安全的不合理危险导致了损害后果的发生，如药品龙胆泻肝丸不良反应的损害后果就是如

此。一方面该药品是质量合格且符合药典规定这一强

制性标准的：另一方面药品隐含的不良反应又确实造

成了使用者严重的人身损害。正如该药的生产商所声

称的，龙胆泻肝丸是按国家药典标准生产的，生产商

不应承担责任。依此逻辑，损害后果只能由受害人自

己 肖受。显然我国产品质量法关于缺陷标准的模糊规

定，导致了实务中法律使用的困惑．受害人的合法权

益无法得到保障。

对于药品是否有缺陷的判断．笔者认为应采“不

合理危险”标准。首先，“不合理危险”标准已成为法制

发达国家如美国、欧共体、日本等在产品责任领域判

断产品缺陷的通行标准，采纳这一标准的主要原因在于其符合产品责任立法保护消费者合法权益的基本

思想。其次，从涉外产品责任纠纷的法律适用来看，我国关于缺陷的定义也不利于对我国消费者的保护。如

2001年发生的德国拜耳公司生产的降血脂药物“拜

斯亭”致全球众多使用者发生罕见横纹肌溶解综合征

和急性。肾功能衰竭的药品不良反应事件，其中德国、美国的受害人都获得了高额赔偿．而我国天津74岁

高龄的邢淑芬老人也因服用该药瘫痪在床．却至今没

有得到赔偿。诉讼中被告方拜耳公司辩称：拜斯亭是

经北京药监部门检验后批准进口的，符合我国法律规

定的药品进口标准，依据冲突规范．本案适用侵权行

为发生地法律．被告不应承担责任。该案诉讼仍在进

行，但我国受害人所遭遇的这种尴尬境地，正是我国

相关法律自身的缺陷所造成的。随着对外开放的继续

扩大，国外的药品越来越多地进入我国市场，为确保

消费者合法权益，有必要使我国产品缺陷之定义与国

外先进立法保持一致，将“不合理的危险”作为认定缺

陷的绝对标准。

(二)药品不良反应之“合理的危险”

正如前美国食品药物管理局主任委员乔治·拉瑞

克所言：药品并无绝对安全之可能，任何化学药品在特定情形下都可致人伤害或死亡．我们的目标是发展

安全程度相对较高的药物。[21言下之意，药品本身就

是一种不可避免的不安全产品(unavoidable unsafe

products)，药品的使用，风险与效益并存。台湾学者朱

怀祖也认为：为求药物使用之效益．常须容忍相当之

危险存在。[31这种“可以容忍的危险”，相对于构成缺

陷药品的“不合理危险”而言，则在一定程度上属“合法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

理危险”。在药品不良反应的3种类型中，药品正常且

可预期的不良反应和特异体质型药物过敏反应应属

“合理危险”的范围。其理由在于：(1)药品一般都是生

产商、科研机构、医院等经过相当的研发、临床试验以

及风险和效益的评价后，经药品主管机关批准才得以

生产．因此药品常见且可预期的不良反应也是人体一

般可以接受的。即使某些药品有严重的不良反应，但

使用于特定的消费者，经权衡风险与效益，在效益大

于风险时．发生此种不良反应也属正常范围。如用于

治疗癌症的放化疗药物，大多具有严重的不良反应，但考虑到挽救患者生命，经权衡生死利弊，在使用者

明知或同意的情形下，即使导致了患者局部健康受

损，也是患者所能接受的，故此种危险是合理的。(2)

对于特异体质型药物过敏反应而言，其虽然也属不良

反应．但究其实质，并非药品本身的缺陷所为，而是药

品使用者个体差异造成的“系统风险”，对此类系统风

险．经综合评价药品的风险和社会效益，在其社会效益

巨大．而风险发生率极低的情况下，一般不能认定其有

缺陷。如国家实行强制预防接种时，由于任何疫苗都有

发生一定比率的过敏或中毒反应的可能性，但考虑到

社会整体利益，即使发生了极少数现实的损害，也不

能认定疫苗有缺陷，也就是说疫苗的这种风险相对于

其产生的社会效益而言是“合理的危险”。

(三)药品不良反应之“不合理的危险”

药品常见且可预期之外的不良反应是药品本身

有而未能被发现的意外有害反应。我国台湾地区学者

称之为药品的设计缺陷，即药品依其设计制造，而有

当时未预期的本质上的不安全，有致生损害的可能。

亦即药物在设计上有不合理的危险，而此种危险系因

设计上错误所致。4j国外对此种不良反应所致的损害

赔偿大都立法规制或判例确认。如德国在沙利窦迈药

害事故(thalidomide disaster)之后，于1976年制定了

《药物伤害法》，规定生产有缺陷的药物的生产者对此

应承担严格责任，这也是欧洲最早的一部关于药物责

任的专门立法。[51此后为进一步规范药品生产和保护

消费者权益，德国1978年1月1日施行新的《药品

法》。依该法第84条规定：由于药品之使用致人于死，或严重伤害其身体健康，有下列情形之一时，将该药

品行销于本法施行区域之药商就此所生损害对于受

害人负赔偿责任：(1)该药品在依指示之方法使用时，有超出当时医学知识可以接受之范围以上之有害结

果，且其原因系存在于研发或制造领域内；(2)该损害

系因不符合当时医学知识所应有之标示、专业信息或

使用的信息而发生。[句由此可见。德国药品法将药品

法律与医学杂志2005年第12卷(第l期)

缺陷分为：研发缺陷、制造缺陷和指示缺陷。而药品超

出当时医学知识可以接受之范围以上之有害结果，显

然是指药品常见且可预期之外的不良反应，属于药品

研发缺陷的范畴。而药品研发缺陷文际上也等同于药

品的配方、l[艺设计上的缺陷。美国则由des安胎剂

案(sindell v．abbott laboratories)确立了药品常见

且可预期之外的不良反应致人损害的赔偿责任 des

(商品名为己烯雌酚)是由美国食品与药品管理局

(fda)于1941年批准投放市场的一种保胎药。但后

来证明该药有一种副作用．孕妇服用这种药后．如果

其生育的孩子为女性，女儿极可能得一种阴道癌，发

病率高达30％～90％。后来有成千上万的妇女因其母

亲在妊娠期间服用des而得了这种病疾。原告辛德

尔也是此药的受害者，成年后不幸患上了癌症。于是

原告和其他受害人以生产该药而市场占有率达90％

以上的5家药商为共同被告，起诉请求赔偿。一审法

院以原告无法提出证据证明其母亲服用哪家药厂的药物为由．驳回原告起诉。二审法院则认定5家药厂

均有过失．每家药厂须为损害之发生负全部赔偿责

任。被告不服，上诉至加州最高法院，并提出工艺水平

抗辩，加州最高法院驳回被告的工艺水平抗辩，判决

各被告依其市场占有比例分担损害赔偿责任。

从上述德国的立法例和美国的判例来看，二者都

肯定了药品常见且可预期之外的不良反应致人损害

时，对受害人应当给予赔偿，可见此种意外的不良反

应对于受害人而言是一种不合理的危险，也即药品本

身存在设计缺陷。

三、药品不良反应后果的法律救济

对于药品不良反应后果的法律救济，也应按药品

不良反应的类型分别予以考虑。首先，药品常见且可

预期的不良反应既不能认定为药品有缺陷，又鉴于使

用者明知或同意使用，因此法理上无须考虑救济。应

当救济的情形是药品常见且可预期之外不良反应和

特异体质型药物过敏反应的损害后果，但二者在救济

上所适用的法律依据完全不同。

(一)药品常见且可预期之外不良反应的损害救

济

已如前所述，药品常见且可预期之外的不良反应

是药品隐含的危及人身安全的不合理危险，属于产品

缺陷。一旦这种缺陷造成了使用者事实上的损害结果

且二者存在因果关系，受害人就应得到相应的损害赔

偿。对于此种不良反应后果的损害救济，笔者认为可

以借鉴德国和我国台湾地区的救济方法。在德国，其

《药品法》规定，即使厂商生产的或销售的药品已获政

· 17 ·

府批准或许可，而且符合德国标准药典的规定．只要

服用这种药品的消费者能证明缺陷、伤害以及因果关

系的存在，就可以使生产者和销售者承担损害赔偿责

任。且依该法规定，药品生产商不得主张发展风险抗

辩，即生产商不得以“药品缺陷是依当时的科技水平

所不能发现的”理由申请免除责任。我国台湾地区则

制定了《药害救济法》(2000．5．31)对受害人实施公法

上的救济。如该法规定，药物因常见且可预期之外的不良反应致人于死亡、障碍或严重疾病的，可申请救

济。救济基金的来源为药物制造商和输入业者(进口

商)缴纳的年保证金，以及给付机关代位求偿所得等。

对于药品常见且可预期之外不良反应的损害救

济．德国采用的是侵权法上的损害赔偿；台湾地区虽

然是公法救济，但从主管机关的代位求偿权和受害人

在有足够事实证据下的请求权来看，该法并无排除药

品供应商之赔偿责任的效力。f 8】如该法规定，主管机

关给付药害救济后，可以向依法应承担药品损害赔偿

责任的责任人，追偿付金额范围内赔偿；另该法第1

3条也规定，有事实足以认定药害之产生应由药物制造

业者或输入业者、医师或其他之人负其责任，不得申

请药害救济。换言之，这时受害人可向药物制造业者

或输入业者、医师或其他应负责任者请求赔偿。台湾

地区有学者认为，此种救济制度的设立有如药物消费

者的灯塔，使受害人得以在成本相当高的诉讼制度之

外．迅速有效而公平地获得损害救济。同

(二)特异体质型药物过敏反应的损害救济

特异体质型药物过敏反应虽然也会造成使用者

严重的人身损害，但一般并不认定为药品缺陷所致，因此从产品责任制度中找不到救济的法律依据。但上

世纪80年代以来，有许多国家也开始在有限范围内

对受害人实施补偿制度，特别是在强制预防接种发生

疫苗过敏或中毒反应时。如美国制定{jl童预防接种

伤害法案》(the national childhood vaccine injury

act)，对疫苗取消严格责任而采行无过失补偿制度。

德国认可受害者对国家主张“牺牲补偿请求权”，且无

须证明接种者的过失。法国也承认国家之“无过失补

偿责任”。㈣日本则制定《预防接种法》，由实施预防接

种的市町村负责一定的给付。⋯]我国台湾地区制定了

《预防接种伤害救济要点》，亦属一种对受害人救济的无过失补偿制度。

强制预防接种是国家基于防卫传染病之公益目的而为的行使公权力的行为，任何的预防接种都有产

生一定比例之受害者的可能性，对此，境外大都有特

别的救济或补偿制度。我国对于预防接种也有强制性

· 18 ·

规定，如《全国计划免疫工作条例》第5条规定：中华

人民共和国居民均应按规定预防接种。但该条例对于

因预防结接种不良反应的受害者的补偿却只字未提。

随着经济的发展．社会财富的不断增加，产业所带来的危险需要建立社会分散危险的机制．而不应让本处

于弱者地位的受害人独自承担“不幸”。因此．我国也

应效仿境外的补偿制度，对受害人给予适当补偿。

参考文献

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法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

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版社．2001．25(27

【l1] 龚赛红著．医疗损害赔偿立法研究[m]．第l版．北京：法律出版社，2001．73

(收稿：2004—10—19；修回：2004—12—29)

2.论家庭暴力及其法律救济 篇二

1.1 家庭暴力的含义

目前, 对于家庭暴力, 国际甚至国家层面上都没有一个统一或大体一致的界定。各国由于文化传统、习俗和社会经济情况的不同而对家庭暴力的界定和主要表现形式的列举也有所区别。要探析我国家庭暴力法律救济体系, 首先要明确的就是我国家庭暴力的法律含义。

1.1.1 国内规范性文件对家庭暴力的定义

“家庭暴力”一词作为法律用语在我国最早出现于2001年通过的《中华人民共和国婚姻法》 (修正案) 中, 该法在第三条明确规定“禁止家庭暴力”。其具体界定由2001年12月24日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》作出。该解释第一条规定:“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定危害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。”

1.1.2 国际规范性文件对家庭暴力的定义

国际社会对家庭暴力的界定是包含在“对妇女的暴力”中的。1993年11月25日联合国发表的《消除对妇女暴力宣言》第一次给针对妇女的暴力下了定义, 即:“‘针对妇女的暴力’一词系指对妇女造成或可能造成身心方面或者性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为, 包括威胁进行这类行为、强迫或者任意剥夺自由而不论其发生在公共生活还是私人生活中。”

该宣言第四条对“对妇女的暴力”的外延做出了非封闭性列举, 其中第一项为“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为, 包括殴打、家庭中对女童的性虐待、因嫁妆引起的暴力行为、配偶强奸、阴蒂割除和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为”。该项可以被理解为是对“家庭中对妇女暴力行为”的定义。

对比我国司法解释与联合国对家庭暴力的定义, 第一, 可以明确看出的是国际社会更关注针对女性的家庭暴力, 而我国则涵盖了所有家庭成员。有学者认为我国的界定“未突出家庭暴力中最严重的是针对妇女的暴力, 施暴者绝大多数是男性这一客观事实”。从各种统计数据来看, 在现实生活中, 针对女性的家庭暴力案件确实占了各类家庭暴力案件的绝大多数, 但这并不能否定其他情况的存在。随着社会的发展, 针对男性、儿童、老人的家庭暴力也时有耳闻, 并且同对家庭中女性的暴力一样被视为“家庭内部矛盾”而难以得到法律的救济。所以, 笔者认为, 作为我国对家庭暴力的官方蓝本定义界定尽可能涵盖各种情况实属必要, 而针对家庭暴力受害人多为妇女这一情况可由其他专门法律法规或细则来强调。

第二, “造成一定伤害后果”在我国是家庭暴力行为成立的必需构成要件, 而不包括国际定义中“可能造成”及“威胁实施”的家庭暴力行为。同时, 这一要件也排除了仅造成“痛苦”而未造成外化“伤害后果”的行为。

第三, 我国规定的家庭暴力行为的手段为“殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他”, 而所有法律法规中都没有关于“其他”的解释。因为若抛开司法上的特殊因素, 当这些常规暴力形式造成了伤害后果时, 家庭成员完全可以依照普通法律寻求救济。笔者认为, 如若我国法律意义上的家庭暴力仅包括这些行为, 那么它的作用就局限于纠正我国司法及执法部门对家庭成员间暴力行为的漠视态度。

笔者认为:现代人突破传统而流行的试婚潮流的出现, 虽然试婚属婚前同居且我国现行的法律并未将其纳入保护的范畴, 但在强烈呼吁保护人权的现代, 我国也应保护婚前同居中遭受暴力者的合法权利, 借鉴英国的观点延伸“家庭”的范围, 将婚前同居的生活共同体也纳入“家庭”的范畴, 将家庭暴力的定义界定为:家庭暴力是指有婚姻关系、身份关系或同居关系的生活共同体的成员以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对其他成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。

1.2 家庭暴力产生的原因

据统计, 我国33.9%的家庭存在着不同程度的家庭暴力, 31.7%的人承认配偶对自己有暴力行为, 有11.5%的家庭发生过使用凶器殴打等暴力事件, 在离异者中, 强度较大的暴力事件比例则高达47.1%。

因具体情况不同, 家庭暴力产生的具体原因也多种多样。究其根本原因虽是社会性别不平等, 但法律的缺失才是家庭暴力无法解决的直接原因。

1.2.1 立法不完备和法律的可操作性不强是家庭暴力滋生的温床

家庭暴力多发生在家庭内部或私密空间, 受害者往往碍于面子、隐私等原因, 不愿被曝光;同时公众又通常将其视为“家务问题”而不愿插手, 使得司法机关对家庭暴力现象视而不见, 所以, 要解决家庭暴力, 立法上必须将其纳入公领域并规定强制干预机制。

1.2.2 司法的漠然是家庭暴力产生的社会根源

家庭暴力并非一般的治安问题, 其中涉及较多的情感因素, 导致对其的治理结果有非常大的不确定性, 司法机关判定将施暴人关押, 而受害人却反怪司法机关多管闲事而阻止关押等情况都较为常见。

1.2.3 执法的消极是家庭暴力行为得不到遏制的罪魁祸首

由于对家庭暴力存在观念上的误区, 以及某些体制方面的局限, 执法机构对于家庭暴力案件的干预常持消极态度。立法、司法再完善而得不到执行, 对家庭暴力也起不了任何作用。所以, 为了提高立法、司法、执法机关及全社会对家庭暴力的重视, 有针对性的防治家庭暴力, 增强法律的可操作性, 对家庭暴力受害者进行及时有效的救济, 很有必要对我国家庭暴力救济体系进行完善。

1.3 家庭暴力法律救济体系的含义

法律体系是指一国在一定时期的全部现行法律规范, 按照一定标准和原则, 划分为各个法律部门而形成的内部和谐一致的统一体。联系目前中国反家庭暴力的诸多法律规定, 现阶段中国的司法实践中, 家庭暴力法律救济体系形成了以宪法为基础, 以婚姻法为主导, 横跨民事、刑事、行政等各个法律部门的多层次的部门法体系。

1.4 我国家庭暴力法律救济体系的类型

目前国际上关于家庭暴力法律救济体系形成了三种类型:第一种是以出台专门的反家庭暴力单项立法的类型, 主要代表有英国、新加坡、新西兰等国家以及我国台湾、香港地区;第二种是并无专门用于制止家庭暴力的单项立法, 有关家庭暴力的立法分散于各个法律部门之中, 辅之以民事保护令、庇护所等强制措施的体系, 代表国家有挪威、美国、加拿大、科威特等;第三种则只是制定了预防、消除对妇女的家庭暴力的计划, 如伊朗、哥伦比亚等。

2 我国家庭暴力法律救济体系的现状及缺陷

2.1 我国家庭暴力立法现状及其缺陷

目前我国对家庭暴力行为进行规制的条文散见于各个法律法规之中且多为原则性规定, 可操作性不强, 造成对没有轻伤以上伤害结果的家庭暴力无法有效规制。同时, 家庭暴力一直被划分在私人领域之中, 不受国家和政府干预, 对于家庭暴力的专门性规范仅有几条且多为原则性规定, 导致对家庭暴力问题的解决只能依靠针对全社会问题的普通法律, 忽视了家庭暴力的特殊性, 使得家庭暴力施暴人长期受不到惩罚, 使其产生“家庭暴力不犯法”等错误观念在一定程度上助长了家庭暴力之风。

2.1.1 民事救济途径单一, 提供救济依据不足

作为家庭暴力受害人最常选择的救济途径——民事救济却只有两种方式。第一种为以离婚为前提条件的离婚请求权与离婚时的损害赔偿权。“离婚请求权”是指婚姻中家庭暴力的受害方可直接向人民法院提出离婚诉讼, 同时家庭暴力可以作为确定夫妻双方感情确已破裂的证据。损害赔偿权是指因家庭暴力导致离婚时, “无过错方有权请求损害赔偿”。

第二种则以丧失继承权为惩罚手段, 即“故意杀害被继承人”、“为争夺财产而杀害其他继承人”、“遗弃被继承人”以及“虐待被继承人情节严重的”“丧失继承权”。这里规定的都是已经造成了严重后果的家庭暴力行为, 可将此处的惩罚措施理解为《刑法》相关措施的民事惩罚的补充。

2.1.2 刑事惩罚针对性不强, 无专门证据规则

家庭暴力行为所涉及的刑事罪名主要包括杀人罪、伤害罪、强奸罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、暴力干涉他人婚姻罪、虐待罪、遗弃罪等。纵观这些罪的犯罪构成, 可以发现“告诉才处理”, 是我国刑法面对一般的家庭暴力行为的通常处理方式。只有造成轻伤以上后果的家庭暴力行为才能得到主动干预, 只有达到重伤时, 检察院才必须提起公诉, 同时这些案件通常都归类为普通的人身伤害案对待。因司法机关的“家务事”观念, 通常情况下, 受害人只能自己向法院提起刑事自诉。事实上, 受害者本身由于和施暴者的特殊关系, 再加之考虑到孩子、自身安全、社会舆论等各方面的因素, 往往忍气吞声, 也不愿将丈夫告上法庭。所以, 大量的家庭暴力施暴人并不能得到应有的制裁和惩戒。

2.1.3 行政法处罚形式单一, 不能达到目的

对家庭暴力进行规制的行政法主要为《治安管理处罚法》, 该法仅有的相关规定为该法第四十五条:“有下列行为之一的, 处五日以下拘留或者警告: (一) 虐待家庭成员, 被虐待人要求处理的; (二) 遗弃没有独立生活能力的被抚养人的。”其实, 家庭暴力受害人“向国家告状”的目的并不在于真要使自己的家庭成员被拘留或罚款, 而只是想让其受到惩戒并牢记家庭暴力是违法行为。

2.1.4 最新法律文件——2008年3月最高人民法院中国应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》 (以下简称《审理指南》)

《审理指南》是由最高人民法院和美国律师协会合作, 专门针对中国国情制定的, 其最大亮点是明确规定了人身保护令这一民事上的强制措施及提出了一定条件下的举证责任转移。但其性质仅为操作手册, 也没有在全国推广, 而是规定了九个基层人民法院作为试点。所以, 其内容并不能作为法官断案的法律依据。但法官在具体案例中可根据不同情况, 利用《审理指南》的理念对案件进行处理。其中的许多理念和做法, 弥补了现有法律的空白, 使过去难以救济的权利得以实现。

2.2 我国家庭暴力司法现状及其缺陷

中国自古就有“宁拆一座庙、不破一桩婚”、“清官难断家务事”等传统观念。所以, 在法律无明文规定的情况下, 大多数司法人员并不愿意以强制的方式插手家庭暴力案件, 多以调解、劝和为主, 甚至表现为不闻不问, 从而放纵了施暴人的暴力行为。

根据现有法律, 家庭暴力司法依据非常混乱并且不足。家庭暴力受害人有权请求居民委员会、村民委员会以及所在单位予以劝阻、调解;正在实施的家庭暴力的受害人有权请求居民委员会、村民委员会予以劝阻;公安机关应当制止正在实施的家庭暴力;同时, 公安机关对于受害人提出请求的家庭暴力或虐待家庭成员的行为, 应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。这里规定的救济方式必须由受害人提出请求, 同时, 居委会、村委会以及所在单位并无强制力, 使得该条很容易沦为一纸空文。

根据《妇女权益保障法》第四十六条, 公安、民政、司法行政部门以及城乡基层群众性组织、社会团体, 都有权力在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力, 依法为受害妇女提供救助。综合其他法律, 民政部门、城乡基层群众性组织和社会团体主要是应受害人的要求对家庭暴力进行劝阻、调解;公安部门和司法行政部门则主要起应受害人要求制止家庭暴力、受理自诉等作用, 只有当家庭暴力案件上升到严重的程度时才主动进行干预。

2.3 我国家庭暴力执法现状及其缺陷

在社会观念及执法者心目中, 家庭暴力通常就是“两口子打架”, 并且“不好管”, 因为“要真把人抓了, 受害人还得怪你”, 加之法律并无明确的执法规定, 所以, 过去实践中当家庭暴力发生拨打110报警时, 警察若知道是家庭暴力, 除非很严重, 否则不会出警, 即使来到现场后, 也往往只会进行劝说、置之不理或告知当事人去法院离婚, 一般不会对施暴者进行处罚。警察的这种处理方式自然会助长施暴者的气焰。检察院不予起诉, 即使起诉后有些法官也认为家庭暴力就是家务纠纷, 对施暴者处罚较轻, 对受暴妇女的伤害赔偿请求不予支持。

2008年7月七部委制定的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》 (以下简称《意见》) 改善了这一问题。《意见》主要规定了行政机关面对家庭暴力案件时的权力与责任, 提高了司法部门对家庭暴力案件的重视。

3 完善我国家庭暴力法律救济体系的建议

家庭暴力既是法律问题, 也是社会问题, 需要动员全社会的力量来参与, 下面从法律救济体系层面对防治家庭暴力进行了一些对策思考。

3.1 对我国家庭暴力法律救济体系立法方面的建议

目前世界上已有44个国家和地区制定了防治家庭暴力的专门法律, 其中不乏美英等民法、刑法制定完善的国家。我国香港、台湾等地区也于20世纪90年代制定了专门法律。而我国家庭暴力的发生率相比之下并不低, 所以, 制定专门的防治家庭暴力的法律不仅是社会进步的趋势, 也实属社会发展的必要。

从我国目前立法状况来看, 《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《刑法》等法律对家庭暴力已做出的原则性规定为制定专门的反家庭暴力法提供了法律上的依据, 防治家庭暴力的地方性法规和新近出台的《意见》和《审理指南》为制定全国性的反家庭暴力法奠定了基础, 所以完善反家庭暴力立法, 可以使对家庭暴力的打击不仅有法可依而且提升了针对性, 并且有助于改变全社会现有的对家庭暴力仅仅是“家务事”的观念。

笔者认为, 制定反家庭暴力法应明确包括前述的家庭暴力的定义在内的以下内容:

3.1.1 明确中央和地方各级人民政府的责任

政府作为行使国家行政权的国家机构, 无疑对保护家庭成员免受家庭暴力的侵害负有重要的职责, 同时也对《家庭暴力防治法》的具体实施起着至关重要的作用, 所以, 应在法案中明确政府的职责。

3.1.2 规定专门的证据制度

虽然有关法律赋予了受害妇女司法请求权, 但从法院受理的家庭暴力案件中发现, 证据不足成为受害妇女保护自己合法权益的重要障碍。出现这种情况, 一方面是由于当事人缺乏证据意识, 没有充分注意收集证据或碍于情面丧失了保留证据的机会;另一方面是我国现行的证据规则在证据的采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力的特点, 因此, 此处采纳《审理指南》中的举证制度有重要意义。

3.1.3 收纳《审理指南》中的人身保护令制度并完善规定违反其的责任

在国际定义中, “人身保护令”是指一种“以法律程序保障个人自由的重要手段”。英美等国均设有完备的人身保护令制度, 涉及社会生活的方方面面。我国的人身保护令制度并没有完全建立起来, 现只能在《审理指南》中见到它的身影。根据《审理指南》第二十六条, “人身安全保护裁定是一种民事强制措施, 是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而做出的裁定”。

内容上, 人身安全保护裁定可以包括“禁止被申请人殴打、威胁申请人或申请人的亲友;禁止被申请人骚扰、跟踪申请人, 或者与申请人或可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的接触;人身安全保护裁定生效期间, 一方不得擅自处理价值较大的夫妻共同财产;有必要的并且具备条件的, 可以责令被申请人暂时搬出双方共同的住处;禁止被申请人在距离下列场所200米内活动:申请人的住处、学校、工作单位或其他申请人经常出入的场所;必要时, 责令被申请人自费接受心理治疗;为保护申请人及其特定亲属人身安全的其他措施”中的一项或多项, 并可以附带解决“申请人没有稳定的经济来源, 或者生活确有困难的, 责令被申请人支付申请人在保护裁定生效期间的生活费以及未成年子女抚养费、教育费等;责令被申请人支付申请人因被申请人的暴力行为而接受治疗的支出费用、适当的心理治疗费及其他必要的费用”等事项, 至于“被申请人的暴力行为造成的财产损失”, 则需“留待审理后通过判决解决”。

种类上, 《审理指南》规定了人身保护裁定分为紧急保护裁定和长期保护裁定。“紧急保护裁定有效期为15天, 长期保护裁定有效期为3~6个月。确有必要并经分管副院长批准的, 可以延长至12个月。”

目前我国的“人身保护令”只能由包括重庆市渝中区基层法院在内的九个试点法院以裁定的方式作出, 其初衷是预防离婚诉讼激怒加害人而导致针对受害人的“分手暴力”的发生, 所以, “人身保护令”申请只能在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出, 并且“当事人应当在人民法院签发人身保护裁定之后15日之内提出离婚诉讼。逾期没有提出离婚诉讼的, 人身安全保护裁定自动失效”。这显然不利于对被害人的保护。笔者认为, 制定反家庭暴力法在吸纳人身保护裁定的同时, 也应考虑将“人身保护令”制度与离婚等制度独立出来, 以更好的发挥其作用。

3.1.4 加强刑事干预, 制定有关家庭暴力的专门罪名

笔者认为, 要加强对家庭暴力的刑事干预, 仅仅将家庭暴力行为纳入现有刑法罪名中远远不够, 应制定包括婚内强奸罪、强制堕胎罪等专门针对家庭暴力的罪名。结合我国国情, 婚内强奸罪的犯罪主体应限定为“因感情不和异地分居或人民法院正在审理双方离婚案件期间的夫或妻”。同时, 当施暴者的这些专门罪名的行为导致受害人身体伤害的, 则应按照《刑法》相关罪名定罪并从重处罚。

3.1.5 将“因不堪忍受家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人构成犯罪”作为法定的从轻、减轻或免除刑事处罚的法定情节

这是对因家庭暴力而引发的“以暴制暴”案件给予最大的同情与宽容。这一情节通常属于事前或事后防卫而不能作为正当防卫处理, 同时, 因被害人的过错或罪错而引发的暴力犯罪案件, 司法上往往只是酌情从轻, 并不符合“受虐妇女综合征”的理论与事件。妇女长期处于家庭暴力的折磨摧残之下, 往往表现出一定的心理障碍, 一些国家将之概称为“受虐妇女综合征”。这些妇女长期遭受虐待甚至是死亡的威胁, 她们往往是在极度恐惧且遍体鳞伤的情况下无法摆脱、阻止丈夫的暴力摧残, 也得不到足够的社会帮助的情况下, 才不得不在恶夫屡屡施暴甚至威胁马上要加害自己的时候而产生的过激行为。可见受虐妇女主观恶性和社会危害性都较小, 因此将其作为法定的从轻、减轻或免除刑事处罚的法定情节是符合刑罚的价值理论的。

3.1.6 明确具有防治家庭暴力职责的人员的法律责任

具有防治家庭暴力责任的人员包括政府工作人员、公安人员、检察官、法官以及其他相关人员等。其中, 应重点明确医务人员的职责, 即医务人员在履行职务时, 若发现伤害系因家庭暴力所致, 应及时向公安部门报告, 协助受害人保留证据。

3.2 对我国家庭暴力法律救济体系司法方面的建议

3.2.1 详细规定检查机关的起诉职责

家庭暴力与其他暴力犯罪的不同之处在于受害人与施暴人之间存在共同的生活关系, 彼此之间有着感情的联络。通常情况下受害者寻求司法介入的目的, 是为了制止施暴者的家庭暴力行为, 使其认识到违法性和应受惩罚性, 而不是希望施暴者接受严厉的处罚, 更不希望因此而失去家庭。但是, 如若因此而对施暴者置之不理或仅仅进行一些“思想教育”则很容易让施暴者感觉“家庭暴力是可以容忍的”。

所以, 应详细规定检察机关面对家庭暴力时进行起诉的职责并进行强化。笔者认为, 检察机关在面对一般家庭暴力时, 应该在保留国家起诉的权利下采纳被害人是否起诉施暴者的意见。这样有利于维护家庭的完整与和谐, 也给予了施暴者改过自新的机会。同时保留国家起诉的权利则能够对施暴者进行震慑, 预防家庭暴力的再次发生。如果发生了严重的家庭暴力或者施暴者再次施暴, 检察机关则应积极依职权立案起诉并监督法院的判决。

3.2.2 明确并有限制地强化社会组织介入家庭暴力的权力

社会救助是离家庭暴力受害者最近的救助方式, 明确家庭暴力社会救助体系中各社会组织的地位与职权才能更全面更深入的防治家庭暴力。

3.3 对我国家庭暴力法律救济体系执法方面的建议

公安机关作为处理家庭暴力的主要机关, 应提高防治家庭暴力执法队伍素质, 使其树立人权意识、平等意识、性别意识, 摈除家庭暴力是“私事”和“清官难断家务事所以最好不要插手”的观念, 这是实现司法公正, 切实保障家庭暴力受害者权益, 做好家庭暴力受害者法律救济工作的前提。

防治家庭暴力是一项综合性的社会系统工程, 既要有家庭成员的参与, 也要有政府的介入, 与此同时, 社会力量所提供的有效帮助也是必不可少的。所以, 在建立完善的家庭暴力法律救济体系的基础上, 综合性的、全方位的家庭暴力防治体系如社会救济体系等也亟待完善。

参考文献

[1]张红艳.法律透视——婚姻家庭暴力[M].北京:中国法制出版社, 2006.

[2]陈明侠.家庭暴力防治法基础性构建研究[M].北京:中国社会科学出版社, 2005.

[3]张李玺.中国家庭暴力研究[M].北京:中国社会科学出版社, 2004.

[4]中国法学会反对家庭暴力网络社会性别培训分项目小组.社会性别与家庭暴力干预培训者手册[M].北京:中国社会科学出版社, 2008.

3.地域歧视及其法律救济探析 篇三

一、地域歧视的界定及其类型

（一）地域歧视的概念

户籍制度是我国比较特殊的一种管理制度，也因此产生了地域歧视现象。在较为重视反歧视立法的国家，基本上不存在与之相类似的管理制度。因而，户籍制度本身就成为了我国地域歧视存在的制度性根源。拥有某一种户籍的个人或群体，因其户籍原因，受到不公平行为的对待。这种行为的主体既可以是私人，也可以是公法人。参照《新南威尔士反歧视法》中对种族歧视的规定，可以将地域歧视界定为：因户籍不同，处于相类似情况之下自然人或法人却被施以不公平对待或区别对待，又或对不同的人施以统一的标准或要求，而不考虑不同户籍人之特殊情况。前者为直接地域歧视，后者为间接地域歧视。

（二）直接地域歧视和间接地域歧视

地域歧视侵权行为，可分为直接的地域歧视和间接的地域歧视两种。直接的地域歧视，是指基于户籍原因，对处于相似情况下之主体进行差别对待，如将前来应聘工作的两人，因一人户籍为某地而不予录用；间接的地域歧视，是指一些规定、标准或程序，对不同户籍的主体，产生了实际的歧视效果。如广东省“两会”期间，九三学社广东省委集体上交了一份提案，建议适当限制外省劳工。该提案就当属间接地域歧视。

二、地域偏见和地域歧视

要判定地域歧视，首先应当清晰划分地域歧视与地域偏见的界限。地域歧视和地域偏见都是行为人对某一地域的人士的负面情感或者负面的评价，但是，地域歧视是一种应受法律制裁的违法行为，地域偏见应当属于言论自由的保护范围。

（一）地域偏见

地域偏见，属于思想自由和言论自由的范畴。在日常生活中，很多人都会表露出某种带有个人感情色彩的地域偏见的倾向。地域偏见具有不合理性，因为它违反了义务，但地域歧视又无须承担法律制裁，因为它并不违反法定义务。地域偏见所违反的义务，是善德义务。该等义务是立法机关不可规定之义务，因为人定法无法使人们去接受一种特定的意图或决定人们所追求的宗旨，即法只约束人的外在行为，而不约束人的心理。这一性质决定了有些行为，虽具有不合理性，但也应当游离于法律之外。如果将所有不合理的事物都纳入法律管制，人民的自由权利的范围也会不断地缩小。法律规定的范围越广，人民交出的自由权利也就越多，这也就是为什么“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”的原因。

凡是不属于地域歧视的地域偏见就属于这种游离于法律之外的范畴。那么，哪些地域偏见行为应当是游离于法律之外的呢？其认定的标准应当是：首先，该行为是否是在合法行使权利，是否违反了义务；其次，该行为是否侵犯了他人的受法律保护之权益；最后，该行为是否违法且应受法律制裁。如果一个行为，是在合法行使自己的权利，且其在权利的行使过程中没有侵犯到他人权利，又或虽侵犯他人权利但尚不构成法律所规定之侵权的，都不属应受法律制裁之范围。对于这些行为，我们大可以持放任的态度，将其交给道德和社会舆论去进行评判和管制，而无须动用法律来制裁。

（二）地域歧视

有些地域偏见如果侵犯了他人的合法权益，且符合侵权行为要件，则属法律规定之不法行为，就是地域歧视。

我国《民法通则》第106条第2款和第3款规定，侵权行为是指“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，或“没有过错，但法律规定应当承担民事责任”的行为。

所以，要认定一个行为是否是地域歧视行为，必须符合上条所规定的侵权行为的构成要件：一是违法性，即地域歧视行为要具有违法性。民法对各个主体的权利和义务进行了广泛的规定，凡是行为人在没有合法根据或可阻却不法性之事由的情况下，因户籍原因实施了歧视行为，且侵犯了受民法保护的合法法益，该行为就属于地域歧视侵权行为，具有违法性。二是损害事实，即必须有一个确定的损害事实的存在。损害事实是指因一定的行为或者事件对他人的财产或人身造成不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。三是因果关系，即地域歧视侵权行为与损害事实之间存在一个引起与被引起的因果联系。四是主观过错的存在，即行为人主观上存在过错，可以是故意，也可以是过失。

地域歧视虽然属于侵权行为，但与其他的侵权行为相比，地域歧视行为也有其特殊性：首先，在地域歧视这一侵权行为中，所侵犯的权利是不特定多数人的平等权，以及不特定多数人的人格尊严，即“一般人格权”。其次，地域歧视中的过错，是指行为人因为故意或过失，而产生了最后现实的歧视后果，以所产生的后果本身作为认定行为人是否有过错的标准，而非以行为人的主观来认定。也就是说，在地域歧视中，适用的是推定过错原则。最后，地域歧视往往存在被侵权主体确定困难的情况。

（三）地域歧视与地域偏见的异同

地域偏见不是地域歧视，但地域偏见发展到一定程度会成为地域歧视。换言之，地域歧视一定是地域偏见，但地域偏见不一定是地域歧视。地域偏见与地域歧视的相同点在于：首先，两者产生的根源相同。地域偏见和地域歧视都源于各地区文化的差异，经济发展的不平衡，以及长期以来形成的对不同地区人的认知观念。其次，两者的表现形式大致相同。地域偏见和地域歧视都会通过言论、行为等外在方式表现出来。最后，两者的实施主体相同，既可以是自然人，也可以是法人。

地域偏见与地域歧视的不同点在于：首先，地域偏见所产生的消极影响较小，不构成法律禁止的侵权；地域歧视所产生的消极影响较大，已经侵犯法律所保护的权益。其次，地域偏见属于思想自由和言论自由的范畴，有其正当性；地域歧视不具有正当性。最后，地域偏见不受法律管制；地域歧视是违法行为，受到法律的制约。endprint

三、地域歧视类型及其法律救济

对于地域侵权行为的救济探讨，笔者根据侵权行为人的不同，将其分为两部分：一是自然人和私法人所实施的侵权行为；二是公法人所实施的侵权行为。

（一）私人的地域歧视及其救济

私人的地域歧视经常发生在平等主体之间进行的民事行为中，诸如招工、应聘等场合。此类地域歧视行为往往需通过《民法》及其相关法律进行维权。可以根据具体案例对私人的地域歧视进行深入分析，如河南籍女工招工受歧视案。该案中，河南籍曹女士去北京一家超市应聘，发现招工广告明确写着“河南东北人勿扰”，超市值班经理称，他们根据身份证判断，河南人、东北人都不要。

要确定一个案件应当如何定性，是否应受法律制裁，就应当先对案中的法律关系进行分析。首先是当事人之间的权利义务关系的确定。招聘方享有根据工作性质的需要自主招聘的权利，但其权利的行使不得损害其他受法律保护的对象的合法权益。应聘者享有各种法律赋予的合法权利，包括平等就业权、人格权等。其次是确定是否应受法律制裁。招聘方以户籍为由拒绝录用的行为是一种侵权行为，其所享有的自主招聘的权利不足以阻却其侵犯了应聘者的平等就业权以及民法所规定的名誉权之不法性，应聘者的平等就业权以及一般人格权受到了侵害，侵害行为与损害后果之间存在因果关系。招聘方应当承担法律所规定的侵权责任。

对于该案，根据我国现行相关法律的规定，被侵权人可以就此向法院提起侵权诉讼，并要求相应的财产损失赔偿和精神赔偿。而诉讼的方式，根据被侵权人人数和具体情况的不同，可以单独诉讼，也可采纳《民事诉讼法》所规定的共同诉讼和集团诉讼的形式。

综上所述，在自然人和私法人所实施的地域歧视侵权行为中，侵权人为实施了歧视行为的自然人或私法人，被侵权人为直接遭受到歧视行为所产生的不利效果之人。对于其他并未直接遭受不利效果之人，在本案中属于“河南籍”和“东北籍”而并未前来应聘之人，是否应当视为被侵权人，并赋予其成为原告之正当性的问题，笔者认为，若其能够举证证明该侵权行为对其产生了实际的损害后果，则应当视其为被侵权人，且赋予其成为原告之正当性。反之则不视其为被侵权人。被侵权人可以根据《民法》以及相关法律的规定，对所受侵害之权利进行救济。在被侵权人为多数的情形下，可考虑采用共同诉讼和集团诉讼的方式进行，以节省司法资源。

（二）公法人的地域歧视及其救济

公法人的地域歧视存在于公法人依据公权力所实施的行为当中，如制定行政规制、发布行政决议等。此类地域歧视维权比较困难，目前可行的是通过《行政诉讼法》《行政赔偿法》等法律进行维权。以具体的“高考歧视案”进行深入分析。2005年，河南省的文科高考一本录取分数线为565分，而采用相同试卷的安徽省文科高考一本录取分数线为543分。相邻两省为何会有如此差距？同样是550分的考生，安徽籍就可以升入一本重点大学，而河南籍就要被归为二本。要说的是，这一录取分数线是由国家教育部划定的。

为寻求救济途径，首先对该案中的法律关系进行分析。一是当事人之间存在的权利义务关系的确定。教育部享有划定国家高考录取分数线的权利。各个考生享有平等权和在同等条件下平等的受教育权，此外，我国于1997年签署的《经济、社会、文化权利公约》也规定，成绩是高等教育选择的途径，同等成绩下对所有人一律公平开放。教育部权利的行使，违反了宪法所赋予的公民的平等权，侵犯了公民的受教育权，也违反了《经济、社会、文化权利公约》中的有关规定。二是教育部的行为是否应承担法律责任。教育部的行为表面上是公平合理的，即其是在对不同主体区别对待。但是，这一举动恰恰符合了地域歧视的定义：“因户籍不同，处于相类似情况之下自然人或法人却被施以不公平对待或区别对待。”教育部对于教育背景、教学模式以及试题内容都相差甚远的省市进行区别对待，划分不等同的分数线，这一做法无可厚非。但在本案中，对于河南和安徽两省，无论是教学模式还是教育背景，两省都相差无几，且两省采用相同的试题，仅仅因河南考生较多且分数普遍较高，便对两省进行差别对待。这并不足以作为阻却其行为不法性的事由，因而教育部的行为具有不法性。因为这一差别对待，对河南地区相同分数的考生产生了直接的损害后果。教育部在划定分数线时虽不存在将河南籍考生同等考生发往较差高校的故意，但也存在放任的态度，应当推定其具有主观过错。教育部应当因此承担相应的法律责任。

本案应定性为一起地域歧视案件。教育部的行为构成间接地域歧视。即“某项规定、标准或程序表面上公平，但其施行或实施在人群中产生实际的歧视性后果”。对于公法人侵权的救济问题，远比自然人和私法人侵权的救济问题复杂。在我国特殊的大背景下，民告官本身就难以实施。且我国目前立法的部分空白，更导致被侵权者诉苦无依的境况。本案中，首先涉及的就是宪法的可诉性问题，宪法是否可诉，至今还是一个需要讨论的课题；其次，法律虽规定了公民的平等受教育权，但却未明确规定侵犯公民平等教育权的责任承担以及权利补救问题。《经济、社会、文化权利公约》作为我国所签署的一个国际公约，又能否作为司法判案的依据？从当前的立法出发，可以作为本案维权依据的就是提起行政诉讼，要求行政赔偿。当然，这一维权途径虽有法律规定，但操作起来也十分困难。

综上所述，公法人所实施的地域歧视侵权行为中，行为人为国家公权力机关，被侵权人为自然人或私法人。在该种地区歧视侵权案件中，很难找到合理有效的救济措施和维权依据。对于通过具体行政行为所做的侵权行为，维权相对容易；而对于通过抽象性行政行为所做之侵权行为，维权更加困难。目前可以采纳的，就是通过行政诉讼或行政复议的方法，从而取得行政赔偿或改变行政行为。由此，可以看出，对于解决公法人所实施的地域歧视侵权行为，我国目前的立法还存在大量的法律空白。

（三）地域歧视的其他法律救济

为解决地域歧视的维权问题，笔者认为，以下措施可以作为目前我国改进反歧视相关制度的参考。endprint

1.设置专门委员会，处理有关歧视案件。当下，美国、澳大利亚等国家和地区都设立了形形色色的反歧视委员会，如美国的平等就业委员会（EEOC）。这些委员会的职能主要包括：处理歧视诉求、提供法律援助、受理歧视案件等。委员会的成员要由法律专业人士组成。这样一方面可以减少司法压力，另一方面可以进行及时维权，还可以收集反歧视诉求和信息，为反歧视法律的制定和改进提供真实的调研。

2.禁令制度。禁令是指法院发出的带有强制性的禁止当事人实施某种特定行为或要求当事人作出特定行为的一项命令。“禁令”制度是一种程序法上的制度，它是指法官可以在诉前做出停止侵权的命令，从而保护被侵权人的权利。如今，“禁令”制度被广泛应用于家庭暴力、环境保护、商业秘密等案件中，并发挥着积极的作用。“禁令”制度在我国也已经存在，如我国知识产权诉讼法中所规定的临时禁令，或称之为诉前停止侵权制度。

在地域歧视的侵权中，“恢复原状”因各种原因而受到限制，所以，真正意义上的“恢复原状”难以实现，且进行经济赔偿也是困难重重。因而，就需要在补救措施的基础上增加一种保护性措施，将被侵权人权利所受之侵害降低到最小程度。将“禁令”制度引入民事诉讼法之中，可以有效保护被侵权人的权益免于受到更多的侵害。对于采用补救性措施维权较为困难的地域歧视案件，“禁令”制度是一项较为有效的维权措施。

3.进行专门立法。对于地域歧视，中国目前并没有专门的立法。当今世界，对歧视进行立法较为系统和全面的国家和地区，包括澳大利亚、加拿大，英国、美国和欧盟。这些国家的反歧视法律已经形成了一套较为完整的体系，并在实施后产生了一系列积极的影响。在我国，对于地域歧视侵权的维权，现行法律存在大量空白，漏洞多，维权诉讼缺少有效的法律保障。因为长期以来对反歧视问题的淡漠，使得我国缺乏对歧视问题侵权保障的立法，少有的几个与反歧视有关的条款零散地分布于各个部门法之中，一来找寻困难，二来也未规定详尽的权利补救措施，三来这些规定多是规定私法问题，并不涉及公法地域歧视问题，从而导致了多数被侵权人在案件发生之后求助无门的无奈境况。因而，将地域歧视进行专门立法，也是一项可行的举措。

四、结语

地域歧视在中国存在已久，其消极影响也日益凸显。通过法律途径对地域歧视问题进行维权，是目前情况下解决地域歧视问题的一个较为有效的方法。但法律不能从根本上解决地域歧视问题。要消除人们根深蒂固的偏见观念，加强对人们思想观念的教育，才是最本质的解决办法。

4.浅谈国外家庭暴力救济制度 篇四

如今，家庭暴力已然成为一个跨越了意识形态、国界、阶级、种族的全球性问题，受到世界各国的广泛关注。在国外的许多国家，防治家庭暴力已经积累了许多成熟的理论和制度，并在立法司法实践中得到检验。目前，我国还没有反对家庭暴力的专项立法，反对家庭暴力的司法制度和社会实践都尚不完善，这些成熟的制度经验无疑对推动我国家庭暴力立法有着重要的借鉴意义。

一、设立民事保护令制度

在美国，启动民事保护令是家庭暴力受害者在遭遇家庭暴力时最常使用的保护途径之一。所谓民事保护令，是法院为保护特定人，使其免受家庭暴力的侵害而发布的强制性的禁止家庭暴力加害人为某些特定行为的命令或判决。民事保护令具体从以下几个方面对家暴受害人进行救济：一是禁止保护令被申请人对申请人或其他指定的家庭和家族成员实施暴力或威胁实施暴力；二是禁止被申请人采用电话、跟踪、骚扰及其他一切可以和申请人通讯的手段与申请人接触；三是令被申请人迁出申请人的住所；四是被申请人不得接近申请人或其他指定的家庭成员的住所、学校、工作场所以及他们其他一切常去的地方；五是司法官员得帮助申请人恢复对汽车等其他生活必需品的所有权和使用权，防止相对人转移财产；六是允许申请人为未成年受害人实施暂时监护。

民事保护令制度，包括“暂时保护令”和“保护令”等。这种保护令的有效期一般为1至2年。它准许妇女可先不提出离婚请求，而单独向法院申请民事保令。家暴受害妇女可通过两个途径实现保护令上规定的保护：一是打电话找警察，丈夫违反保护令的规定，警察可以将丈夫逮捕，甚至可由警察局起诉丈夫违反保护令，对丈夫进行定罪。二是丈夫严重违反保护令的，妇女可以直接到法院自诉，要求法庭判丈夫“藐视法庭”罪。同时，美国的许多州的州法律也赋予了申请人向原授权法院申请撤销已申请的民事保护令的权利。

二、确定强制司法干预制度

以往加拿大警方也认为家庭暴力是家庭内部的事情，不太愿意介入家庭争端。但自1981年以来，加拿大政府开始给积极给警察和法官提供指导性文件，鼓励警方干预家庭暴力问题。许多省份甚至作出硬性规定，必须对家庭暴力案件作出反应，并要求警官无论是否得到受害者的合作，都要对家庭暴力案件进行调查，提交报告，必要时还要作出指控。如今在加拿大许多省颁布的《家庭暴力法》和《紧急状态下保护令》都规定，妇女在受到暴力威胁时，随时可打电话向警察求救，即使未获得当事人允许，警察也可以破门而入并带走施暴者，限定施暴者一段时间内不得回家，直到警方认为解除暴力威胁为止。暴力行为严重的，将被提起刑事控诉。

而在挪威，随着刑事诉讼法和刑法等方面的法律改革陆续展开，其确立了无条件司法干预原则。根据挪威刑事诉讼法修正案规定，对配偶、儿童或其他亲密关系者的暴力侵害案件实行“无条件司法干预”的公诉原则。即便受暴妇女撤销了先前的指控，警察和公诉机关在没有被害人同意的情况下，也可以向施暴者提起诉讼，以最大化地保护受害者。

三、引入“受虐妇女综合症”

“受虐妇女综合症”从一个社会心理学的名词转化为一个法律概念是在20世纪70年代末80年代初。它在法律上被用来指长期受丈夫或男友暴力虐待的女性表现出的一种特殊的行为模式。如今该理论已被美国、加拿大、英国、澳大利亚、新西兰等多个国家的司法领域广泛采纳。“受虐妇女综合症”鉴定已如同指纹鉴定、DNA鉴定等在司法实践中被大量运用，成为受虐杀夫或受丈夫胁迫犯罪而从轻、减轻或免于处罚的证据，不少被迫杀夫的受虐妇女因此得以无罪释放、减轻或从轻处罚。

而美国在司法领域引入“受虐妇女综合症”后，更于2002年在加利福尼亚州率先推出《受虐妇女综合症法》。该法律规定，对那些曾经遭受家庭暴力而杀害丈夫生命的女犯人，可以以“受虐妇女综合症”为由，申请一次听证会，出示以前遭受毒打证据，谋求自我辩护，以重新确定法院当年对其量刑是否合理。

四、成立家庭暴力专审法庭

由于家庭暴力日益成为影响社会稳定的大问题，近年来专门审理家庭暴力案件的专门法庭在美国各州法院逐渐设立，以便更有效地帮助家庭暴力受害者。家庭暴力专审法庭主要审理民事案件和轻微刑事案件中涉及家庭暴力的案件。家庭暴力专审法庭的法官们都经过专门训练，具备教育学、心理学等知识，能够深入了解家庭暴力双方的心理及他们的意愿，更好地审理家庭暴力事件。同时，法官们的职责也并不局限于法庭，他们还经常到学校讲演，对公众进行关于制止家庭暴力的教育，并积极与律师、医生、教育工作者、心理专家、牧师、记者等建立治理家庭暴力的协作性社会系统，为受虐妇女和儿童提供公开的避护场所。

五、设立家庭暴力注册薄

家庭暴力事件的发生往往有着循环性，司法的干预有时只能治标不治本。而英国政府管理家庭暴力有一个“奇招”，就是设立“家庭暴力注册簿”。他们将虐待妻子的人统统记录在案，以便警方和他们日后的配偶核实、查阅其过去的劣迹。根据英国政府规定，因家庭暴力被处以6个月监禁者将被登记在“家庭暴力登记簿”上7年，而被处以两年半或以上监禁者，将被终生注册在案。“家庭暴力登记簿”一式多份，分别发送到警察局、社会服务行业以及一些社会福利机构等相关机构的手中。一些要求雇员诚信度较高的用人单位在招聘员工时，比如警察局或社区服务部门，将被获准查阅“家庭暴力登记簿”。这个“家庭暴力登记册”为后来的追求者和家暴者自身都提供了警示作用。

六、建立受暴妇女临时庇护机构

解决家庭暴力问题，仅仅有司法途径是不够的。建立妇女庇护所是国际上通用的防止家庭暴力对妇女造成伤害的有效手段。70年代初，英国妇女救助联合会在伦敦首创了“妇女庇护所”，为在家中遭受暴力的妇女提供安全的食宿、精神的支持以及法律和福利权益的帮助，并开展妇女援助全国帮助热线。1985年，香港社会福利会成立了一个妇女避难所性质的“和谐之家”，专门为受虐待的妇女提供庇护服务。

5.不安抗辩权的法律救济思考 篇五

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[1]，根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为，结合《合同法》有关规定，在不安抗辩权的法律救济问题上，还有以下几个问题值得思考和探讨：……

一、关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？

对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。

二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？

对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[6]

笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的`补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[8]

三、关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[9]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。

《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。

另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释：

[1]  苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133

[2]  王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335

[3]  王家福.中国民法学・民法债权.北京：法律出版社，1991：401

[4]  王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356

[5]  王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489

[6]  史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591

[7]  不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。

[8]  对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69

条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：  490

6.论家庭暴力及其法律救济 篇六

徐昕按：此文系在天则经济研究所会议发言的整理稿，谢谢《山东大学学报》的发表。网约车的发展，便捷了民众出行，提高了社会效率，形成诸多积极影响。但北京、上海、天津等地出台的网约车管理实施细则存在不少问题，它们对人、车和价格都进行了极为严苛的管制，却忽视了市场和技术手段的内在规律。某些规定明显违反《宪法》，违反《行政许可法》等上位法。应采取个案救济、立法的合法性审查等方式进一步完善网约车监管规则。网约车管理细则的合法性及法律救济

徐 昕《山东大学学报》2017年第3期

网约车是随着互联网发展，在民众对出租车需求增大，而传统出租车数量少、限制多、服务水平低的背景下逐步发展起来的。网约车的发展给社会带来了明显的积极作用，例如，便捷了民众的出行，打车更方便更便宜；提供了工作岗位，一部分人获得收入；基于共享提高了私家车的使用率，即提高了社会效率；引入竞争，促使传统出租车行业及其管理开始转型等。与此同时，政府对网约车的管理日益强化。2016年7月，国务院办公厅颁布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》，交通部等七部委颁布《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，随后各地方政府也纷纷出台网约车管理实施细则。但北京、天津、上海、深圳等地的网约车管理实施细则存在不少问题，漠视市场和技术手段，对人、车和价格都进行了极为严苛的管制，违法创设行政许可。这些细则有不少条款明显违反《宪法》，违反《行政许可法》等上位法，违反行政法基本原则，违反基本的立法原则。

一、网约车管理及其合法性的文献综述

网约车一经出现，便出现了是否合法、如何监管的争论。特别是2015年7月《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》出台之后，学界纷纷对网约车合法化的利弊、对网约车如何监管、网约车准入条件以及网约车相关立法等问题展开探讨。网约车给社会带来诸多利好，如改善了“黑车市场”，规范了出租车行业，拓宽了市场，提高了社会效率，创造了就业机会等。毛寿龙提出，网约车的合法化能够让私家车真正参与到出租车市场，不仅激活了闲置的私家车资源，还使“黑车市场”得以治理，也体现了政府公共决策过程中治理结构的变化*【注】。王静强调两点，一是网约车对市场带来的新变化体现在占领中低端市场，二是创造了可观的就业机会*【注】。李剑则认为，网约车的发展能减少小汽车的销售量，对治理交通拥堵的缓解有积极作用*【注】。网约车合法化也会带来一些问题，如消费者个人信息的泄漏、传统出租车行业与网约车新行业之间的冲突等问题。金自宁提出，网约车因应用互联网技术而出现的新风险主要为个人信息安全的风险问题。网约车的使用必然需要个人信息的输入，如手机号、所在位置，促使平台与用户达成交易，但同时也可能导致用户信息的泄漏，现实中就有女用户受到司机骚扰的案例。他还提出网约车的出现使传统出租车受到新的竞争者挑战的问题*【注】。王静认为，网约车的出现带来的弊端有使新老业态冲突加剧，同时网约车本身的问题增多，如网约车平台对车辆和司机的审查不严，造成接入的车辆良莠不齐，司机的犯罪记录、违章记录没有查实，为日后埋下隐患，以及用户投诉渠道不完善等*【注】。当然，也有学者认为网约车没有使新老业态矛盾加剧，并没有使传统出租车行业受到大的冲击，反而绕道解决了传统出租车行业固有的问题。网约车是否需要监管，应该如何监管，具体管什么，市场和政府应当如何协调，也是学者们研究的问题。金自宁从限制政府干预、增强市场监管的角度对网约车如何监管提出四点建议：公民、法人或者其他组织能够自主决定的，政府不用干预；市场竞争机制能够有效调节的，政府应当尊重市场在资源配置方面的效率优势；行业组织或者中介机构能够自律管理的，政府规制应当采用自律优先的合作治理；对于能够用事后监督的规制方式完成的，不采用行政许可制*【注】。不少学者赞成从市场为中心的监管模式出发，认为要把政府为中心的监管模式改成市场为中心，真正引入竞争机制，形成主要靠市场解决出租车服务供应的机制，并以此为基础解决价格和数量问题。而王静从行政法的基本原则出发，提出要遵循行政法的基本原则，首先是职权法定原则，其次是比例原则*【注】。何霞从政府如何监管、强化责任的角度提出五点建议：第一，地方应从推动网约车创新发展、保护消费者权益出发，制定当地的管理细则，规范市场监管；第二，根据网约车与出租车不同的特点分类监管；第三，从保护个人用户的角度，细化网约车平台责任、投诉理赔、个人信息保护等条款；第四，建立行业协会；第五，加大平台责任*【注】。

国务院《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、交通部等七部委《暂行办法》出台后，北京、天津、上海等地方纷纷制订网约车地方实施细则。但这些行政法规和规章存在诸多问题，尤其是对人、车辆、价格等限制，引发了学界的争议和社会普遍的质疑。李剑提出，新政的落实与出台使“本地户籍+本地车辆”模式运营，可能会出现本地有运营资格的驾驶员将车辆转租给外地驾驶员的情况，导致监管与网约车经营关系的恶化*【注】。黄贵耕指出网约车采取限户籍、限车牌、限车长、限排量及限车龄的方式存在诸多弊端：第一，不符合中央提出的问题导向原则；第二，违背“为民便民”的理念；第三，偏离全面依法治国，实现“良法善治”的目标；第四，违反市场规律；第五，违反节能减排及低碳环保的要求*【注】。顾大松提出，《暂行办法》在管理办法、手段等方面还是走出租车管理模式的老路，对网约车的各种限制，体现政府对网约车行业的发展无异于是“绞杀”*【注】。也有学者指出，出于安全的考虑，对车龄、驾驶员有无犯罪记录和违章记录等审查有一定的合理性，但对户籍、排量、车型等限制不合理，甚至是违法的。沈岿认为，各地目前出台的网约车管理实施细则与五项法律原则相冲突：有关户籍的规定有违市场统一原则；对车型的限制违反了公平和市场自主原则；规章制定缺乏公众参与，违反了立法民主原则；违反了比例原则*【注】。本文在承认网约车管理必要性的基础上，强调利用市场和技术手段对网约车进行管理，进而分析网约车管理实施细则的合法性，最终提出法律救济的管道。

二、网约车管理应充分利用市场和技术手段

对网约车进行管制，当然有必要。例如，网约车的出现引发了市场不公平竞争的问题。网约车出现之初，各平台之间存在极为明显的恶意竞争，竞争的结果是滴滴合并了快的、并购了优步。如今，网约车市场基本为滴滴所垄断。消费者明显感觉到滴滴打车的价格大大提高了。因此，网约车既需要反不正当竞争的管制，也需要反垄断的管制。应该禁止以搞垮竞争对手为目的而不合理地降低价格，杭州的网约车管理细则就规定了反不正当竞争的条款，但规定出台太晚，当初的不正当竞争已经迫使其他对手退出了市场。如今，最需要反垄断方面的管制，因为滴滴一家独大，垄断了网约车市场，乘车费用上升、平台对滴滴司机的提成率提高等问题开始突出。

尽管需要管制，但并不需要过度的管制。从各地出台的网约车管理细则来看，地方政府明显管得太多，手伸得太长，完全成了插入市场和谐买卖双方之间的“第三者”。地方政府之所以要管制网约车，是因为它们认为网约车有很多问题。但所谓的网约车存在的问题，绝大多数其实是假想的问题，是完全可以通过平台，利用市场和技术手段加以解决的。具体来说，地方政府认为网约车主要存在三大问题：一是影响到传统出租车行业，二是导致城市交通负荷加大，三是安全问题。

第一，是否影响到传统的出租车行业。以杭州市网约车为例，2015年6月，仅滴滴快的一家打车平台，实际运营次数就达5837498次，为同月出租车总运营次数的75.4%。同时杭州市出租车实载率为65.8%，月总运营次数达7742850次，同比下降2.8%。也就是说，网约车以传统出租车行业实载率下降2.8%为代价，满足了580万次以上的出行需求*【注】。由此可见，网约车对传统出租车行业的影响不大。网约车的出现，既开发了低端市场，促使很多以前不坐出租车的人开始选择网约车，也开发了高端的专车市场。不同的细分市场决定了网约车对传统出租车行业的影响不大。数据及分析表明，网约车与出租车之间并没有太大的竞争，各自服务于不同的细分市场，交叉市场并不大。而且，即使影响到出租车市场，也是正常的影响，合理的竞争。所以，网约车影响传统出租车行业是个假问题。第二，是否会导致城市交通负荷加大。目前，大城市对机动车数量的控制已采取买车摇号、上路限号等有争议的方法，地方细则又规定网约车司机必须本地户籍、必须本地车牌，更是具有就业歧视性质的违法手段。网约车是对现有私家车的充分利用，没有增加车辆总量，一个城市的私家车保有量是相对固定的，以限人、限车的方式限制私家车辆进入网约车市场，并不能减轻市政交通负荷，反而使得一些短距离出行的人不得不开车，结果适得其反。交通出行是刚性需求，不会因为限制车辆供给而减少。只有充分发挥市场和技术手段，让买卖双方自由选择，鼓励司机分享私家车，鼓励乘客拼车、搭乘顺风车，更多地实现共享，利用大数据，更精确、更合理地规划路线，提高出行效率，才更有利于减轻市政交通压力。因此，对市政交通负荷的考量也是一个假想的问题。

第三，安全问题很重要，也是公众最担心的问题。安全问题需要进行实证研究，即网约车的安全性是否比出租车更低？是否有任何数据显示网约车更不安全？作为消费者，如果深夜到达外地机场、高铁站，会怎样打车？这最直接考验安全性，因为此时消费者最关心的是安全问题。据笔者个人观察和判断，大多数消费者会选择网约车，因为网约车全程留下各种痕迹，从叫车、联系、上车、路线、到达、评价有全程记录，而倾向于认为打出租车特别是车站拉客的出租车更不安全。

从司机的角度来说，相较于准入之前的司机资质审查，准入后司机的驾驶行为审查则更为重要。对车辆，应对车辆报废规定具体的标准。而要求司机必须有本地户籍，车辆牌照须属本地，以及控制车的型号、排量、车轴距等，解决不了安全问题。这种管制实际上只是数量管制，进而实现价格管制，事实上已经导致价格上升。

网约车平台拥有大数据，一部车何时接单，接了谁的单，何时出发，路线如何，何时到达，双方彼此如何评价，管理平台及客户端上一目了然。乘客上车之后，还可以将位置和路线分享到微信等平台，其好友可以知道乘客的位置、路线。通过技术和市场手段，可以实现安全保障。打车平台产生之初，优步较滴滴方便、便宜、等待时间短，但滴滴并购优步之后，优步失去了价格优势，管理也开始变得槽糕*【注】。如今的状况是，打车难了，费用高了。网约车地方细则实施后，这些问题将进一步加剧。

简言之，网约车的管制应以平台管理为主，地方政府尽可能不要介入，更不应随意设置行政许可。平台公司在维护平台秩序、保持公司信誉方面，具有比地方政府更强的积极性，更多的管理经验，尤其是在大数据时代，平台公司可以实现用技术手段保障平台的运营管理。充分利用技术和市场手段，可以解决网约车管理的绝大多数问题。淘宝形成了一套较为有效的管理规则和经验，如消费者评价本身便足以形成对商家的制约。这种管理方式同样适用于网约车管理。

三、网约车管理细则有违上位法2016年10月8日，《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》征求意见，10月14日出台，11月1日正式实施。该细则对人、对车、对价格进行管制，一出台就引发强烈争议。对人的管制体现在对户籍的限制，要求本地户籍的司机才能开网约车。对车的限制，要求是本地车牌，并且限制车的大小、排量、长度等。如此严苛的细则，必将导致车辆供给骤减、司机数量大幅减少、车费上升、出行效率大幅降低。从市场角度，滴滴出行针对北京、上海、深圳等地方政府发布的相关征求意见稿，回应称，此举将导致：(1)车辆供给骤减。以上海为例，据滴滴平台统计，目前从事网约车的车辆符合新轴距要求的，不足1/5；(2)司机大幅减少。如上海已激活的41万余司机中，仅有不到1万名司机具有上海本地户籍；(3)网约车车费翻倍。网约车定价之所以相对实惠，主要是因为社会共享车辆本身的平民性，要求用帕萨特、奥迪A4L等以上的车型提供网约车服务必然提高运营成本，或将抬高网约车费到当地出租车价格的两倍或以上；(4)出行效率大幅降低。粗略估算，等待时长将从目前平均5分钟延长到15分钟以上，同时因为供不应求，可能会再现司机挑乘客的情况*【注】。从法律上来讲，这些规定明显违反上位法，甚至违反宪法。

1.违反《宪法》。我国《宪法》第33条规定公民在法律面前一律平等，即任何人在法律上享有平等的权利。第42条规定公民有劳动的权利和义务，即劳动者有权自由选择职业、从事的行业和工作地区。《劳动法》第3条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。《就业促进法》第32条规定：“县级以上人民政府培育和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场，为劳动者就业提供服务”。其它法律法规、政策等，均促进平等就业，规定不得进行就业歧视。未见哪部法律公然将户籍作为限制就业的条件，而北京、上海、深圳等地的网约车实施细则，却要求网约车司机必须本地户籍，地方政府以地方政府规章的形式，明确限制户籍，限制一部分人选择该职业，从事该行业，进入该地区工作，公然进行户籍限制。户籍制度已经为人诟病许久，阻碍社会进步发展*【注】。网约车细则是在加剧地域限制、户籍限制，制造不平等。

2.违反《行政许可法》。《行政许可法》对行政许可的设置有非常明确的要求，网约车管理细则实质上设置了若干行政许可，明显违反了《行政许可法》。

第一，《行政许可法》第15条第2款规定，行政许可规定不得限制其他地区个人或者企业到本地区从事生产、经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。但北京、上海、天津等地的网约车实施细则就明确违反这一规定，要求网约车驾驶员必须是北京户籍、上海户籍、天津户籍。限制人的自然流动，人为阻碍统一市场的形成，这样的规定除明显的户籍歧视之外，也违反市场统一的规则。

第二，《行政许可法》第5条规定，设定和实施行政许可应当遵循公开、公平、公正原则。公平原则是行政法基本原则，要求平等对待所有人。但从各地的网约车细则看，一方面，不同户籍之间存在不平等对待，另一方面，网约车和出租车之间也存在不平等对待。网约车实施细则设定的许可也不公正，明显偏向传统出租车行业，将网约车限制在高端市场，错开与出租车的竞争。这是牺牲网约车的发展空间，换取传统出租车行业的改革转型的做法。

第三，《行政许可法》第13条规定，公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，可以不设行政许可。这实质上就是市场自主原则。北京等地的网约车细则对车型等方面的限制，明显违反了市场自主原则，限制车的大小、长度、排量等，完全是假想出一些需要管制的问题。事实上，网约车的车型只要合乎安全标准即可，是高端车，还是中低端车，应该让市场在竞争过程中自然分层，完全没有必要对车型作出强制性规定和限制。乘客的需求是差异化的，通过市场完全可以调节，无需就车的大小、长度、排量等设置行政许可。

3．违反比例原则。比例原则是行政法的基本原则。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内*【注】。对于司机无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪、暴力犯罪记录、无吸毒行为记录、无饮酒后驾驶记录等方面进行规制当然是有必要的，但北京等地的网约车细则对户籍限制、对车辆管制，以及要求网约车必须安装GPS定位、视频等，并非必要的管制手段，不能实现保障安全的目标，反而提高了网约车市场准入门槛，限制了网约车的发展，增加了不必要的负担，明显违反了比例原则。安全问题可以通过市场和技术手段得到切实保障，这类限制没有必要。

4．价格限制违法。北京等地的网约车细则规定，网约车自主定价，必要时实行政府指导价。这违反了《价格法》，缺乏明确的依据，与定价目录存在明显冲突。《价格法》第18条规定，对于五种特定商品和服务的价格，必要时可以实行政府指导价，包括：与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；资源稀缺的少数商品价格；自然垄断经营的商品价格；重要的公共事业价格；重要的公益性服务价格。网约车不属于五种特定的商品和服务之一，且对网约车价格实行政府指导价缺乏必要性，市场可以自主调节。网约车也不属于地方定价目录。依《价格法》第19条之规定，城市客运属于地方定价目录的范围，而《北京市定价目录》第6项定价项目“交通运输”明确规定：“出租汽车运价、燃油附加费标准，由市价格主管部门、授权区县人民政府定价，预约出租汽车、旅游客运汽车除外”，即直接把预约出租汽车排除在政府指导价的范围之外。

5．规则制定程序违法。《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》2016年10月8日征求意见，10月14日出台，11月1日就正式实施。如此短的时间就结束意见征集，缺乏公众参与。这明显违反了我国《立法法》和《规章制订程序条例》规定的规则制定程序。

四、法律救济

针对地方政府制定的网约车管理细则，不能仅停留于批评层面，更要考虑寻求法律救济。理论上有两种救济途径：一是个案救济；二是立法的合法性审查。

1.个案救济。个案救济即提起诉讼，通过个案提出对网约车管理细则进行附属审查。当政府对某个网约车司机做出行政处罚、行政强制等行政行为时，网约车司机有权申请行政复议，提起行政诉讼，在行政诉讼中可以附属性地要求审查地方网约车细则的合法性问题。2014年11月修订的我国《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。

2.立法的合法性审查。根据我国《宪法》第41条和《立法法》第97、99条等规定，公民、国家机关、社会团体、企业事业组织可以提出立法的合法性审查。我国《宪法》第41条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。我国《立法法》第97条规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。第99条规定，社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。

北京市交通委员会作为市政府的职能部门，发布《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》，属于地方政府规章。根据《立法法》的规定，如果该细则违反《宪法》，与有关上位法相抵触，国务院有权改变或撤销该规章，北京市人大常委会有权撤销该规章。因此，对于各地政府出台的网约车管理细则，公民以及国家机关、社会团体、企业事业组织可以对立法的合法性向国务院、地方人大常委会书面提出审查建议。由于中国尚未建立正式的司法审查及立法的合法性审查制度，为引起重视，上述主体也可以针对网约车管理细则，向全国人大常委会提出立法的合法性审查，全国人大常委会有责任督促国务院、地方人大常委会撤销违反上位法、违反宪法的网约车管理细则。

公民、国家机关、社会团体、企业事业组织都有权提出立法的合法性审查，并不要求有利害关系。据初步观察，从2001年到现在，至少有近千起公民上书，提出立法的合法性审查。例如，早期最著名是2003年北大三博士上书全国人大常委会，建议审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，废除收容遣送制度，最后国务院主动废除了该办法。虽然中国尚没有规定立法合法性审查的具体处理程序，但对地方网约车管理细则提起立法的合法性审查，理论上和实践中都是可行的。

7.论农民工劳动权益的法律救济 篇七

1. 工作收入与福利低, 拖欠工资现象时常存在

按劳动获取报酬, 工作才能给工资, 当城镇里的“工作者”每个月按照固定时间领工资, 就像是太阳每天按规律从东升起一样自然而然, 但是普遍的农民工却时常遭受工资福利低下、拖欠克扣工资的困扰与忧虑。首先, 农民工的工资福利普遍非常低下, 与其城市里的正式工人市民相比, “同样工不同报酬”, “同样工不同时长”现象常常存在。

2. 超高强度劳动时常存续, 休息权利时常不能得到保障

公民的休息权利是我国宪法规定并赋予劳动者必须享有的一项权利它是基础性权利。但在现实的生活工作中很多公司企业为谋取更多的利润空间随意的加长农民工劳动时间长度, 有的没有星期天和法定的节假日, 有的公司企业却以实施计算件数为工资作为借口, 主观故意把定额确定很高很好, 与此同时却强迫职工加班加点奋力干活。

3. 基础劳动条件环境空间差, 工作者职业病频频发生

现当代社会, 有一些单位只是着眼在眼前短期利益进一步为了降低生产成本获取更多利益, 不注重改善工人工作环境生产场地设施不给农民工配置必须劳动保护设备工具从而导致农民工职业病发病率进一步升高, 其中很大一部分是因工作中接触到有毒有害物质而发生中毒事件常常发生屡见不鲜。

二、农民工劳动权益受损的法律原因分析

1. 我国农民工权利之劳动权与利益部分现有法律体系不够健全完善

我国现正在实行的《劳动法》、《工会法》以及各种《安全生产法》等部门法律, 虽然从应然层面规定了一部分保护职工经济利益、安全保护、生命健康等权利利益内容但是我国目前并无制定相关专门专项保护农民工权益的法律法规, 从而在保护农民工这个特殊群体权利利益方面还存在法律的白地, 这导致了保护农民工权益缺失直接性法律法规根据引证。目前我国《劳动法》的许多内容仅仅作了原则性的规定, 造成法律适用困难。立法上存在的漏洞造成某些侵犯农民工劳动权益的行为很难甚至于无法被追究。由于现行法律不明确或脱离实际的规定, 我国农民工劳动权益呈现边缘化状态。在当今中国, 一部专门针对保护农民工劳动权益的法律尚未制定出来, 这一盲区造成保护农民工劳动权益缺乏直接的法律根据与引证。

2. 对我国劳动者权益保护力度和手段方法不够深度和广度

例如在我国劳动者相对方的用工单位来说。显然处于弱势地位但我国的劳动法却并无向劳动者倾斜性保护, 这一点使劳动者特别是农民工群体无法让自己受法律保护的权利利益得到切实有效的法律保障, 与此同时法规的操作性实施性也不广泛, 比如我国《劳动法》规定的, 但凡订立劳动关系的, 应当签订劳动合同这一条就比较笼统。

3. 我国司法程序过于复杂和冗长不利于实际解决纠纷矛盾

对劳动争议问题的司法解决途经, 我国应用的是一裁两审与仲裁前置的法律运行模式。目前根据我国《劳动法》规定的对于仲裁裁决不服可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向辖区管辖的人民法院提起诉讼但是依据现行法律的规定, 对于做出仲裁的机关“裁判”, 即使为正确无误的, 拥有管辖的人民法院也应必须按照民事诉讼法定程序重新立案审理劳动纠纷争议, 与此同时对于仲裁机关原先处理过的相关证据资料还要需再次调查和认定才能作出一审判决和法律要件生效。这样一来劳动纠纷处理环节就要从仲裁、一审和二审整个程序环节完成一个轮回大概需要经历一年左右时间这还不包括案件当事人申请执行所花费时间。这使得劳务双方纠纷交锋更加延长, 解决处理更旷日持久, 这更不利于法律能动及时性的保护劳动者的相关权利, 与此相反有时反而会导致劳资关系冲突进一步升级与恶化。

4. 我国民事案件中时常存在的执行难问题

在农民工与用人单位的劳动争议案件中依然发生。这也是农民工劳动权益受损而得不到切实救济的原因之一。[3]许多企业与公司实际掌控人为躲避债务欠款, 从而藏匿财产。还有的企业公司没有可供法院执行财产或企业公司很难拍卖变价的。有些企业公司因自身经营状况混乱, 进而造成案件执行难等问题。

三、对于我国农民工劳动权益法律救济建议

1. 农民工劳动权益的保护, 需要建立并完善以劳动法为基础的整个法律体系, 使其综合发挥作用

我国宪法平等的保护公民的合法权利, 根据这一原则, 应逐步修改完善我国现行《劳动法》, 通过出台司法解释以及制定法律和法规明晰, 细化《劳动法》的相关内容。应通过尽快出台专门的《农民工权益保护法》, 全面推行劳动合同制, 从而避免用人单位与劳动者解除劳动关系的过程中遇到的适用法律不合法等带来的麻烦, 有利于保护农民工的合法权益。[5]

2. 建议制定完善相关法律法规, 加强对违法用人单位的惩处力度

对于用人单位恶意克扣拖欠工资, 拒绝为劳动者提供社会保险, 以及提供的劳动条件不安全导致劳动者受伤的行为, 除依据劳动法规定赔偿实际所受损失以外, 还应课以更高额的惩罚性赔偿金。针对实中用人单位故意不与农民工签订书面劳动合同的, 应该治以严厉的行政处罚;当发生劳动纠纷时, 应对用人单位作出不利的推定。建议相关部门加大执法力度, 保证劳动者应享有的基本劳动权利得到落实。首先在监察内容上, 应当将农民工工资和劳动保护问题视为当前及今后劳动保障监察的重点。一方面, 应重点对建筑行业的农民工工资拖欠问题定期进行严格的监察, 既要解决旧得拖欠, 又要防止新的拖欠;另一方面, 也要重点对东南沿海地区外商投资企业、私营企业存在的克扣农民工工资问题以及工时过长, 不支付加班工资和劳动环境恶劣等问题加强监察。其次, 要采取更强有力和切实的监察措施, 以雇佣农民工最多的餐饮, 建筑等行业为重点, 对用人单位与农民工签订劳动合同和支付工资、提供劳动保护等情况加强日常巡视检查和专项检查, 严肃查处拖欠农民工工资, 不提供劳动保护等违法行为。建议畅通农民工劳动争议的投诉渠道, 对举报投诉用人单位拖欠农民工工资等违反劳动保障法律法规及规章的行为, 做到一并发现和惩处。

3. 健全农民工法律援助支撑体系建设与制度完善

长期以来发展不平衡导致农民工本身素质不高, 法律意识薄弱, 使得其合法权益受到非法侵犯后不明确能否利用法律手段去保护自身合法权益, 与此同时因其自身经济来源与收入低下, 社会地位低, 进而很难支付权益受损后的保护所花诉讼费用。这要求我们社会应建立健全农民工法律援助支撑保护机制制度, 确保他们平等获取法律支持, 从而实现自身价值与合法权利。我们各级司法与行政部门应当按照法律援助相关规定办事, 建立健全各种法律援助机构团体, 及时相应并受理农民工各种纠纷保护申请, 确保农民工权利法律救济。[7]针对我国法律援助机制实行过程中出现种种问题, 我国政府应加大投入资金, 多措并举多路径筹集资金完善农民工司法援助费用解决问题, 充分加以利用法律专业各高校师生、社会各团体民间组织的法律智力资源和资金优势, 降低司法支持保护门槛高度, 精减司法援助保护登记办理手续, 让更多农民工劳动权益受损害时能获得司法保护与救济。

4. 针对农民工自身举证难的问题, 应增加用人单位的举证责任

因为通常作为被告的用人单位不论在财力, 物力, 还是知识, 技术上都要比农民工有很大优势。发生劳动纠纷后, 作为原告的劳动者提出的诉讼请求一旦遭到用人单位的拒绝, 则被告应当承担举证责任, 并提供其做出一定处理行为的法律依据和事实理由, 及相应的证据材料。若被告用人单位不能全面有效的对其行为加以证明, 那么法庭就应考虑其来承担败诉的法律后果。针对我国现行先调解, 再仲裁, 后诉讼的劳动争议解决体制的弊端, 建议将其重新调整为裁审分轨, 各自终局的体制。从而减少纠纷争议处置花费的时效, 减低纠纷处置费用, 使得双方当事人自主选择权利确保得到尊重与法律效果体现。

5. 应当减少免除或缓期缴纳纠纷诉讼费用

农民工打官司费用减、免、缓是针对经济确时困难无力负担或暂时性无力负担诉讼花费的争议双方采取的帮助方法, 这项机制能充分保护当事人诉讼权益积极履行与行使。我国农民工大部分在经济上均较困难资金来源少, 但实践生活中依据我国《民事诉讼法》和《人民法院收费办法》规定的, 人民法院减免缓期缴纳司法费用案件数较少, 同时申请条件和程序流程均较为复杂环节较多涉及相关农民工案件更是这样。要减少农民工维权基础性成本, 必定在《民事诉讼法》和《劳动法》中明确规定但凡牵扯到农民工权益案件的应当打通诉讼费用减免“绿色通道”, 或由对方当事人提前预支付打官司的诉讼费, 在后期诉讼费用支付问题中, 但凡只要不是农民工恶意诉讼, 那么诉讼费用均应由用工单位支付。所以应该以法定方式方法明确规定农民工劳动争议纠纷案件一概减免或缓期缴纳案件受理费和申请执行费, 或实施诉讼费由实际用工方预付款方式提前支付相关机制, 等案件处理置完成后再明确费用支付主体和方式。

6. 应采取有力措施, 加大对劳动争议案件的执行力度

关于我国农民工群体申请先予执行或财产保全但不能提供担保的, 我司法部门应放宽申请条件, 允许人民法院依据纠纷案件实际状况变通处理财产保全方式方法, 以便利于案件审结后再执行财产。在具体执行过程中, 对符合执行立案条件但牵扯农民工权利和财产的案件应做到立即立案尽快移送并彻底执行工作流程制度。人民法院应大力贯彻执行保护机制精神, 积极主动帮助农民工找到被执行人财产, 针对被执行人不按执行通知履行义务的, 依照法院执行相关法律规定依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产。对于有执行能力但拒不执行法院依法生效裁决确定义务的, 应当完善严格惩罚制度, 但凡符合犯罪要件的, 应立即移送公安机关立案侦查依法追究其刑事责任并由人民法院依法审判。为防止后续生效判决不能执行彻底的, 应当依法由用工单位缴纳一定数额保证金用以担保, 凡是农民工申请执行的纠纷财产性案件应减免缓交执行费用, 并且诉讼和其它费用由对方当事人负责承担支付。

摘要：在当前我国社会经济飞速发展和城镇化水平快速提高的进程中, 农民工在做出巨大贡献的同时, 其权益保护也面临着许多问题, 除农民工自身素质不高、维权意识不强、维权能力弱等原因外, 现有体制问题和法律救济渠道不畅也是当前农民工权益保护不力的重要原因。为此, 应通过尽快出台专门的《农民工权益保护法》、加大劳动监察的监察力度、建立健全专门的农民工法律援助站、为农民工诉讼开辟“绿色通道”等措施。本文从法律救济的角度, 探析农民工劳动权益保护问题。

关键词：农民工,劳动权益,法律救济

参考文献

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8.论环境侵权救济方式的法律制度 篇八

关键词：环境侵权；救济方式；法律制度

中图分类号：ＤＦ205 文献标志码：Ａ 文章编号：1673－291Ｘ（2007）12－0127－03

一、排除侵害

（一）我国排除侵害法律规定的不足

目前我国的法律尚缺乏对排除侵害这一要件的进一步界定，而且没有规定“部分排除侵害”（包括限制作业时间）和“代替性赔偿”等救济方式。在我国的现实案例中，作为加害人的企业一旦被判决排除侵害，企业往往会面临减产、停业治理，甚至关闭，接踵而来的是一系列社会问题。基于这种考虑，法院不得不回避了受害人的排除侵害请求，其结果是令受害人完全承受污染危害，显失公平。

（二）排除侵害与利益衡量原则

在环境侵害的排除方面，利益衡量原则是其最基本的思考方法。所谓利益衡量原则，是指在环境侵害的排除上，综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会妥当性、合法性、有用性、价值性等。其所追求的目标在于维护产业活动、经济发展与居民生活安宁、生命健康乃至优适环境之间的平衡。利益衡量原则是否可以适用以及适用的程度，可以根据不同的权利类型分别加以考察。

（三）环境侵害排除方式的完善

在环境侵害的排除方式上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等具灵活性的理论和制度应运而生，在环境侵害排除中更好地兼顾产业利益和保护社会公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。

中间排除侵害和部分排除侵害的方式在实践中应用较广，中间排除侵害的制度是指国家采取立法或司法判例的方式，通过限制责任人的生产或营业时间或排污时间，或采取限制污染产生的措施，甚至禁止部分侵害行为。

部分排除侵害是指法律规定环境行为责任人对其产生环境侵害的行为加以一定的限制（而不是全部排除），同时加大受害者的忍受义务。这项制度在美国、德国比较发达。我国《噪声污染防治法》第30条规定，任何单位或个人在进行扰民的夜间建筑施工之前，必须要经过审批手续，如获批准，方可施工。

二、赔偿损失

（一）损害赔偿范围的拓宽

1．非财产上损害之赔偿

环境侵权非财产上的损害主要包括人身损害、精神损害、环境权益的损害以及危及人类社会可持续发展的生态破坏。环境权益的损害是指环境因素被污染、破坏，导致环境质量下降，影响了人们拥有健康、安全、舒适、宁静、优美的环境的权利。生态破坏是指环境要素被污染、破坏，使生态环境遭受到的难以恢复或不可逆转的损害。对这两种损害的救济方式目前仅限于排除侵害和恢复原状，只有在无法恢复的情况下才考虑金钱赔偿的问题。

环境侵权的精神损害应包括因严重污染造成受害者死亡而给其亲属造成的精神上的巨大痛苦，也包括环境危害给受害人造成身体伤害甚至残疾，或是公民因环境权益受到损害引起的精神痛苦等。关于精神损害赔偿，我国立法上对环境侵权精神损害赔偿未作规定，实践中对因环境污染侵权造成的精神损害，法院一般也不认定。精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件中的受害人因为加害人的侵权行为遭受到难以弥补的精神损害，但获得赔偿的却很少，这有悖于“有损害就有赔偿”的基本法律原则。日本早在上个世纪70年代便在判例中承认了有关精神利益损失的赔偿，如“大阪国际机场噪声案”。法国的规定也比较早，其民事法院历来承认精神损害，赔偿范围除了人格权、财产权外，还包括诸如生活乐趣的剥夺等精神上的损害。

2001年2月26日，我国最高人民法院审判委员会第1 161次会议通过了“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，从而正式以司法解释的形式，明确规定了精神损害赔偿的一系列问题，实践中也已经有一些案例据此判决环境侵权的精神损害赔偿。但该规定只有造成严重后果的，才可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。这就产生了对“精神”以及“精神损害”的理解上的差异，如何衡量什么样的损害就是精神损害，损害的后果怎样才算是重，这些都取决于法官在审判实践中的自由裁量。

鉴于环境侵权对于人的精神状态、健康状况、生活条件等皆有较大影响，甚至还可通过遗传因素危及后代，因此，在民法和环境法中明文规定环境侵权精神损害赔偿是适当的与必要的。具体做法上可以借鉴其他國家的成功立法经验，如日本的相关规定。笔者认为，我国立法对环境侵害所造成的精神损害的救济亦应从这些方面进行规定。

2．惩罚性赔偿

所谓惩罚性赔偿，是指行为人因其恶意、轻率或漠不关心的行为，法院因而判给受害人超过其实际所受损害之赔偿，其目的在于惩罚不法行为人与阻止该行为人与他人在将来从事该类似不法行为。

环境侵权的一个重要特征在于侵权行为往往具有价值正当性，法律不能对其做出完全的否定评价。而对于恶意的、性质严重的污染破坏环境的侵权行为应采用惩罚性赔偿制度，主要针对的是主观上具有重大恶意的环境侵害行为。通过引入惩罚性赔偿，可以比较有效地遏制环境侵权行为，使受害人利益得到最大限度保护的同时，对环境的保护也起到很好的预防作用。

目前，我国的法律并没有对环境侵权适用惩罚性赔偿的规定，处罚性是公权利介入私法领域的行为，必须在法律规定的范围内，由国家权利机构予以实施。因此，笔者建议民法中增加环境侵权的惩罚性赔偿原则。

（二）损害赔偿社会化制度

传统的侵权救济只是简单地在两方当事人间进行利益再配置，而环境侵权损害的严重性、责任者的可负担性、判决的可执行性、赔偿的时效性等问题决定了受害人一时难以从加害人那里得到赔偿，同时对于加害人而言，也会因为赔偿金额巨大导致难以维持自身正常的生产经营活动，更有甚者因不能负担而破产或关闭。环境侵权是社会权益性侵害，其原因事实又具有社会有用性和公益性，某些重大危险性公害事件（如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢）受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大，这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的问题，而成为社会性问题，需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化是指将侵权行为发生损害视为“社会损害”，然后根据国家高度设计的损害填补制度由社会多数人承担，实现受害人损失的分散和分担的社会化。目前，我国在这方面仍是空白。

1．责任保险制度

责任保险是对传统民事损害赔偿的补充性救济，指以被保险人依法应当向第三人承担的赔偿责任为保险标的，由被保险人向保险人支付保险费，保险人承诺在被保险人向第三人负赔偿责任时，按照保险合同的约定向被保险人给付保险赔偿金的保险。

随着经济发展和科技进步带来的环境污染问题已经危及到千家万户的生活，且这种损害多是由于必要的合法活动引起，灾害的发生频率高，危害大，受害人往往人数众多。这样就产生了一个矛盾：一方面，受害者急需救济，另一方面，如果损失巨大，仅凭加害人的一己之力无法负担全部的赔偿，甚至会因此造成企业停工破产的严重后果，不利于社会经济秩序的稳定。对此，许多国家都对从事有高度风险的企业进行强制性责任保险。这样，因环境污染侵权而致赔偿责任时，就可通过保险的渠道将巨额的赔偿金分散于社会，从而实现损害赔偿的社会化。这既保障了企业的生产经营安全，又有利于对受害人的及时救济，避免了各种矛盾的冲突及因之而生的社会动荡。

国外的环境保险市场发展较早，瑞典在1995年修订的《环境保护法》第65条规定明确了强制保险的政策以及应当办理保险的单位，又在第66条规定，根据保险项目的具体规定。此外，还规定了不缴纳环境损害保险金的后果以及免予缴纳的情况。法国和英国都是以任意责任保险为原则，仅在法律有特别规定的场合下才实行强制责任保险。总之，环境侵权责任保险制度正日益受到各国的重视，并在环境侵权损害填补中发挥着越来越重要的作用，大有成为与环境侵权损害赔偿并重的损害填补制度之势。

2．财务担保或担保制度

财务保证制度在有些国家如德国是与责任保险制度结合使用的。它是指由潜在的环境侵权责任人提供一定的资金专门用于对受害人进行及时、有效的救助的制度。依照方式不同，主要有两类，一是提存金制度（或称寄存担保制度）；二是企业互助基金制度（或称公积金）制度。

以上两种制度在公害大国日本得到了较为成功的运用，实际上这是一种通过共同协助的方式将大额赔偿转由污染者逐年赔偿的制度，其既保证了受害人及时获得赔偿，同时又保证了企业的正常运转，而且该种制度也不会将损害赔偿过多地转嫁给社会。但这种制度最大的缺陷在于其仍然必须以加害人的环境侵权赔偿责任的成立为前提，于是就有了行政补偿基金制度的建立。

3．行政补偿基金制度

基金是对污染赔偿义务人赔偿金额不足以弥补受害人损失或对受害人损失可不予赔偿的部分进行补偿。基金来源一般由从事污染危险行为中获取收益者缴纳，赔偿金额大小按受害人实际损失计算，但不包括难以量化的损失，也要有一定的赔偿限额和免责条件。一般来说，政府以征收环境费(包括排污费、自然资源补偿费等)、环境税等特别的费、税作为筹资方式而设立损害补偿基金，并设定相应的救助条件，以该基金补偿环境受害人,而且在侵权责任人可以确定的情形下，有的基金组织仍得以加害人的环境侵权民事责任为基础，保留其向加害人追索所付补偿金之权利的制度。这一制度以日本最具代表性。1973年日本之《公众健康受害补偿法》就是以“污染者付费原则”为基础，以民事责任为依据设立的对远距离、长期、多重污染所致生命、身体、健康的损害填补机制。我国应根据具体国情，适当借鉴这一立法经验，逐步建立环境污染损害补偿基金制度。除此之外，政府还可以通过财政拨款的方式设立基金。

4．社会安全体制

社会安全体制包括社会保险、责任集中和国家给付三种形式，是基于社会福利思想而建立的一种损害填补机制，其目的在于为一国公民提供最基本的生活保障，因此其偏重于人身损害的补偿。环境损害之所以被纳入社会安全体制内，另一个重要的原因在于环境污染行为的合法性和价值性决定社会在从污染者的生产活动中获得利益的同时，也必须通过一定的方式帮助其分担风险。目前，世界上社会安全制度较为完善的国家全都是经济发达国家。

社会保险是国家为了推行社会政策，谋求社会福利而对全社会成员依法强制进行的一种保险，由环境侵权造成的疾病、残废、死亡自然也包含其中。

责任集中，是指在有复数责任主体的场合，法律只规定由其中一个主体承担责任，而其他责任人则不直接承担对受害人的损害赔偿责任的制度，该损害赔偿方式主要应用于核能损害赔偿中，如我国台湾地区“核赔法”22条的规定。

国家给付，是指因加害人以及相关的责任保险人、财务保证人的支付能力有限，致使受害人无法获得适当的赔偿时，以政府财政分担部分损害赔偿责任，从而保证给付。究其原因，仍然是因为环境侵权的特点决定了赔偿数额会超出加害人的支付能力，国家于加害人个人等的赔偿能力有所不足时出面承担部分赔偿责任，以保证社会安全。

考虑到环境侵权的特征，笔者认为，应该在经济发展水平允许的条件下，将环境侵权损害赔偿更多地纳入社会安全体制的范围内，以保障受害人及时适当地获得补偿，保持环境保护、受害人损失填补和经济发展的平衡。

随着经济的发展和改革的深入，我国的环境问题已日趋严重，环境侵权现象也更加严重，几乎各种污染侵权类型都有，而且存在着诸如地面沉降、生态系统退化和生产力下降、破坏自然资源等生态破坏侵权现象。因此，有必要基于我国的國情及其发展趋势，吸收借鉴世界各国特别是发达国家环境侵权救济法律制度的经验教训，对现有的环境侵权救济法律制度进行调整、修正和补充，使之适应受害人保护和经济发展的需要。

参考文献：

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