私募股权投资基金主要法律法规法律部分

私募股权投资基金主要法律法规法律部分（共7篇）（共7篇）

1.私募股权投资基金主要法律法规法律部分 篇一

私募股权基金募集的法律风险防范

(2015-01-07)

私募和公募如何区分，一直是私募基金业界关注的话题之一。实践中，由于缺乏量化的标准，导致很多私募基金在基金募集过程中存在很多不规范的行为，其中“非法集资”行为尤为相关部门关注。

一、“非法集资行为”法律规定

（一）中国人民银行相关规定

中国人民银行在于1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中指出，所谓“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，擅自向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

中国人民银行在于1999年1月27日颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中又指出，所谓“非法集资”，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为，其特点包括：未经合法批准；承诺还本付息；向不特定对象募集；以及以合法形式掩盖非法集资之目的。

（二）国家发改委关于规范创投企业募资行为的通知

国家发改委于2009年7月10日颁布了《国家发改委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》（发改财金[2009]1827号），针对国务院十部委于2005年11月15日颁布的《创业投资企业管理暂行办法》（国家发展改革委等十部委令[2005]第39号）《创投办法》”）实施过程中部分备案创投企业以“募集有限合伙基金”，和“从事代理业务”，等名义开展非法集资活动的现象，提出了如下监管要求：

1、投资者人数超过《公司法》、《合伙企业法》及《创投办法》规定的上限；或单个投资者对创业投资企业的投资不足100万元人民币；或多个投资者以某一个投资者名义代持创业投资企业股份或份额的创投企业，不予备案。

2、经发改委备案的创投企业不得以“代理”名义开展任何形式的非法募资活动，其在按照《创投办法》第十二条之规定代理其他创投企业或个人的创投业务时，应符合以下要求：

（1）对单一机构或个人的单笔代理金额不低于1000万元；（2）由委托方对所代理资产行使所有权并承担相应责任；（3）不得承诺固定收益；

（4）不得面向不特定对象，通过发布广告（包括在创投企业自己的网站，在社区张贴布告，在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书），或举办研讨会、讲座，或以其他变相公开方式进行推介。

（三）国家发改委关于股权投资企业规范发展的通知

在国家发展和改革委员会于2011年11月23日颁布的《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864号）（“2864号文”）中，也特别强调指出，股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集，不得通过在媒体（包括各类网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等），直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介。股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。

（四）中国证监会关于《私募投资基金监督管理暂行办法》

中国证券监督管理委员会于2014年6月30日颁布于8月21日实施的《私募投资基金监督管理暂行办法（中国证券监督管理委员会令第105号）第五条规定，设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。

（五）刑法规定

根据最高人民法院于2010年12月13日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若千问题的解释》（法释[2010]18号）第一条的规定，符合下列判断标准的行为，即可认定为非法集资，构成相应的刑事罪名并承担相应的刑事责任：

违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

二、私募股权投资基金募集过程中关注点

（一）基金的设立是否遵守了相关法律法规

从法律形式上看，有限合伙制基金属于合伙企业的一种，其设立登记应严格遵守2006年新修订的《合伙企业法》的相关规定，如：合伙人人数为2人以上、50人以下；有书面的合伙协议；有合伙人认缴或实缴的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所；有限合伙企业的设立应当在工商行政管理部门依法登记，其登记事项中应载明有限合伙人的姓名或名称及其认缴出资金额等。

（二）基金投资人人数是否超过法定上限

各类私募基金适用法律均对投资人人数设置了上限，就有限合伙制基金而言，包括普通合伙人在内的全体合伙人不得超过50人。如通过代持方式规避法定人数上限，则可能因涉嫌向不特定对象吸收资金而构成非法集资。

（三）投资者出资是否符合法定投资门槛

私募股权投资基金的资本只能以私募方式向“具有风险识别和承受能力的特定对象”的合格投资人者募集。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。第十二条规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

（一）净资产不低于1000万元的单位；

（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

（四）基金是否提供或承诺提供固定收益或保本付息

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

三、风险防范措施

（一）严格遵守法定投资者人数上限

1、单个有限合伙企业在工商登记的合伙人人数不得超过法定人数上限。

2、如采取平行基金的方式设立多个合伙企业，尽量将总的合伙人人数控制在200人以下。

3、重点防范投资人通过“代持”方式规避人数限制。

4、谨慎接受以“有限合伙企业”形式设立的投资人，尤其是新设的有限合伙企业。

（二）筛选有风险承受能力的投资人

1、充分了解潜在投资者的资产状况，判断其有无能力履行的出资义务。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。

2、调查和了解潜在投资者的投资资金来源，确认其是否系使用自有资金进行投资； 《私募投资基金监督管理暂行办法》第十九条规定，投资者应当确保投资资金来源合法，不得非法汇集他人资金投资私募基金。

3、如发现潜在投资者的投资承诺可能超出其实际履行能力，或潜在投资者的投资资金并非来自其自有资金，则应当拒绝该等潜在投资者认缴基金出资；

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十八条规定，投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷，如实承诺资产或者收入情况，并对其真实性、准确性和完整性负责。填写虚假信息或者提供虚假承诺文件的，应当承担相应责任。

4、决定接受投资者的投资后，需要投资者进一步签署书面文件承诺和保证其仅为自身利益持有有限合伙财产份额，仅使用其自有资金进行投资，不存在任何形式的代持行为。

（三）避免公开推介基金

鉴于私募基金的非公开性质，在操作细节上尤应注意:

1、不应通过在媒体（包括企业网站）发布广告、在社区张贴公告、向社会散发传单、向不特定公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或便向公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书）等方式进行公开宣传；

2、基金募集材料中应避免出现“路演”、“推介”等敏感字眼；

3、向潜在投资者提供募集材料前，应要求其签署《保密承诺函》；

4、对所有提供给投资者的材料进行编号，并做好发送记录，确保每一份基金文件均发送给已经签署保密协议的特定潜在投资人；

5、在与投资者沟通的过程中，注意确保潜在投资者的特定化，包括：（1）与潜在投资者最主要的沟通方式为私密的、面对面的直接交流；

（2）在已与之建立联系的前提下，可以进行电话沟通；应避免向多数陌生的潜在投资者直接以电话方式介绍正在募集的基金；

（3）正式的文件尽量在编号后，以书面形式通过邮政或快递方式送达；

（4）如需借助电子邮件、手机短信等通讯方式，应特别注意信息传递对象的确定性，避免向陌生的潜在投资者发送电子邮件或手机短信，避免群发邮件或短信；

（5）如需集中时间和地点与潜在投资者交流，则参加该等交流的对象应限于已有一定前期沟通基础且受到邀请的特定人士，并应严格控制人数。

（四）向投资者提示风险

1、真实、全面、无误导性的进行信息披露，充分进行风险提示，要求潜在投资者以书面形式签署《风险确认函》，表明其已充分了解并理解所投资基金的各种潜在风险；

2、按照监管部门的要求，在募集说明材料、风险确认函及正式签署的有限合伙协议等基金文件中明示，基金不承诺确保收回投资本金或给予固定回报，基金管理团队过往的投资业绩亦不构成对此次募集基金的业绩保证。

2.私募股权投资基金主要法律法规法律部分 篇二

我国私募股权投资基金设立的法律依据, 可以参考2006年8月27日修订的《合伙企业法》, 其中确立了有限合伙制度, 使得我国有限合伙型的私募股权基金成为可能。

(一) 全国性法规

《合伙企业法》修订以后, 指出设立有限合伙的风险投资意义, 譬如“有限合伙的特殊规定”, 成为我国企业组织有限合伙基金实践开展的合法依据。随后国务院修订的《合伙企业登记管理办法》, 对合伙企业的登记主管机关、合伙登记材料、合伙登记程序等进行了明确规定, 提供给合伙企业设立足够的法律依据。

(二) 地方性法律法规

《深圳经济特区合伙条例》 (深圳) 、《中关村科技园区条例》 (北京) 、《有限合伙管理办法》 (北京) 、《珠海市科技创业投资暂行规定》 (珠海) 、《杭州市有限合伙管理暂行办法》 (杭州) 等城市, 制定了有限合伙的地方性法律法规, 尽管这些法律法规仅有区域性的效力, 却是《合伙企业法》的有效补充, 也是有效合伙型私募股权基金投资实践的法律基础。

(三) 部门规章制度

2003年3月1日。我国对外贸易经济合作部通过了《外商投资创业投资企业管理规定》, 其中第4条提出了公司制形式在创投企业的适用性, 以及非法人制创投企业清偿债务的责任, 这是混合责任制对有限合伙的承认。

(四) 境外基金管理规定

2010年3月1日, 国务院和国家工商总局分别颁布了《外国企业或者个人在中国境内设立合法企业管理方法》、《外商投资合伙企业登记管理规定》, 对外商投资有限合伙和设立登记予以认可。对于有限合伙投资的股权基金, 存在比较大的风险, 而以上规定没有涉及外商有限合伙私募股权投资基金, 在制度方面存在空缺。

二、我国私募股权投资基金法律的完善

(一) 资金来源渠道的拓展

我国《合伙企业法》修订之后, 没有对基金投资者私募股权投资进行限制, 因此可以借助《保险法》辅助限制, 以拓展资金来源的渠道。

1、社保基金的完善。

《全国社保基金投资管理暂行办法》规定资金资产的安全性、流动性和增值性, 但并不允许有限合伙人将社保基金作为私募股权投资。笔者认为要从政策的角度进一步放开私募股权投资方面社保基金的限制, 并完善风险方面的管理机制, 以确保私募股权投资的安全性。

2、

《保险法》投资领域限制内容的修改, 提高保险基金在动态经济方面的保值和增值作用, 保监会可通过试点研究, 并尽快出台《保险基金股权投资管理办法》。鉴于我国目前的法制水平和经济发展水平, 要求放开对有限合伙人主体资格, 让更多的合伙人进入私募股权投资领域当中。

(二) 普通合伙人税收制度的调整

普通合伙人税收制度的调整, 需要从税收优惠政策和纳税方式两方面入手:

1、制定税收优惠政策, 政府应该针对不同组织方式的企

业, 考虑他们的税收负担, 以税收优惠政策鼓励投资, 一方面是税率优惠, 可参照《企业所得税法》第31条规定, 给予有限合伙人创业投资国家重点项目的税率优惠。另一方面是规定未分配的利益, 利用股票期权作为酬金, 并不课税股票期权, 我国可以参考美国《股票期权鼓励法》, 在收益分配有限合伙型私募股权投资基金的时候, 再征收合伙人的部分所得税, 促进私募股权投资事业的发展。

2、区分纳税的方式。

调整有限合伙人纳税制度需要将普通合伙人和有限合伙人的纳税方式区分开来, 譬如个体工商户按照5-35%的税率征收生产经营所得税, 而有限合伙人没有直接参加经营管理活动, 他们参加私募股权投资基金的收入, 大部分是股权转让收益, 因此其纳税的方式, 按照利息、股息、红利收入的20%征收个人所得税。

(三) 风险投资退出渠道

私募股权投资的风险投资渠道, 要求保证渠道的畅通, 因此需要在法律制度方面予以完善。

1、基金开户配套措施的完善。

鉴于我国长期以来存在合伙企业开户的问题, 因此《证券登记结算管理方法》解除了合伙企业开户的限制, 然而为了提高该配套措施的实践操作水平, 应该对账户开设的规则进一步完善, 以及开户方面的具体细则, 协调解决私募股权投资资金工商登记方面的问题。

2、确认私募股权投资基金上市的主体资格。

一方面是在法律方面进行政策开禁, 譬如扩展“政策”概念的外延, 确认私募股权投资基金上市有限合伙人的主体资格。另一方面是将私募股权基金囊括在股票和债券里面, 以法律的形式早日付诸实施。

3、降低基金上市的门槛。

《证券法》对硬性规定了统一的上市标准, 这个规定应该取消, 我们需要综合考虑不同企业上市的不同需求, 结合企业的经营规模、业绩、期限等, 降低其上市的硬性标准, 但同时需要加强企业的筛选和审核机制, 以降低企业投资者的市场风险。

三、结束语

综上所述, 修订《合伙企业法》, 其中确立了有限合伙制度, 使得我国有限合伙型的私募股权基金成为可能, 目前在全国性法规、地方性法规、部门规章制度、境外基金管理都有所规定。笔者认为, 我国私募股权投资基金法律, 需要从资金来源渠道拓展、普通合伙人税收制度调整、风险投资退出渠道三个方面进一步完善。

摘要：2006年我国修订了《合伙企业法》后, 大量的私募股权投资基金活跃于市场。本文将在探讨私募股权投资基金法律规则的基础上, 分别从资金来源渠道、普通合法人税收制度、风险投资退出渠道三个角度, 研究完善私募股权投资基金法律制度的具体方法。

关键词：私募股权,投资基金,法律制度

参考文献

[1]宋来仕.有限合伙制私募股权基金法律问题探究[J].青年科学, 2009, (9) :25-26.

3.规范私募基金法律监管的探讨 篇三

关键词：私募基金；监管；立法

1 、私募基金发展的风险分析

私募基金是指通过私募方式向少数特定投资者募集资金，并由专业人士进行组合投资的一种集合投资方式。与公募基金相比，私募基金具有募集方式的非公开性、募集数量的有限性及信息披露的自愿性等特征。

私募基金在我国市场上取得了令人瞩目的成就，在法律定位上却处于比较尴尬的境地。中国的私募基金一直游离于法律、法规监管之外，没有取得合法地位，面临巨大的法律风险，一旦发生纠纷，投资者权益难以得到法律保障。由于目前国家对私募基金的立法没有正式出台，投资者还面临着政策调整的风险，由于私募基金信息披露要求低，高财务杠杆投资模式的特殊性，决定了它的高风险性和社会震荡性。所以，如何加强对私募基金风险的控制和适度监管越来越成为关注的焦点。

2、 国外私募基金监管的经验

目前各国对私募基金的规范可主要分为两大类，一类是以美国为代表的国家，对私募基金已形成一套完整的法律规范体系；第二类是以英国为代表的，形成以行业自律为主，政府监管为辅的私募基金监管法律体系。

（一）美国私募基金监管模式

美国对私募基金的规范主要在以下几个方面：

(1)投资者资格的限定。美国法律规定，投资于私募基金的投资者必须是“合格投资者”。所谓“合格投资者”是指必须符合《1933年证券法》的“法规D”，以及《国民市场证券改革法》的有关规定。

(2)对私募基金设立的放宽。对于私募基金，美国的《证券法》为其提供了“安全港”(Safe Harbor)条款。《证券法》中的D则规定私人合伙投资于证券市场，投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构，并且符合一定条件的，可以免于登记注册。这样美国的私募基金实际上就具备了一条合法的避开金融监管且注册豁免的简便路径。

(3) 对私募基金公开发行的限制。美国法律规定私募基金发行不能在社会上公开宣传，只能在私下进行。因为大众投资者不具备专业分析和自我保护和具备抗风险能力，因此严格限制公开发行。

(4) 在信息披露方面不做严格要求。美国对私募基金不要求在监管机构登记、报告或披露信息。因为美国相关制度的设计就是以投资者的成熟、理性为基础，认为他们有足够的能力和技巧跟基金经理人合作和沟通，监管部门和公众都无须介入和了解情况。

（二）英国私募基金监管模式

总的说来，英国私募基金业管理宗旨是以行业自律为主，法律的监管居于次要地位。英国有关私募基金的法律规定也包含在证券和投资基金的法律法规体系中。英国对“私募基金”的监管主要体现在信息传播方式上。在英国《2001年集合投资发起(豁免)条例》中，从传播信息的角度，对“未受监管的集合投资计划”进行限制。在传播过程，其一般要求提供：投资者的资格证明、投资者本人的声明和传播者在传播过程中发出警告及有必要的防止其他非目标人员参与的机制。

国外对私募基金的监管主要靠一些较为细致、可操作性强的规定，来保护投资者的权益。即便在最发达的美国其监管也是很严格的。国外私募基金监管的重点：一是对于投资者人数和资格的限制；二是对私募基金发行方法和信息传播的限制。

3、我国私募基金监管的立法选择

我国的私募基金目前处于地下状态，并没有得到法律的承认，它完全是适应资本市场的需求而自发产生的。逐步规范私募基金，使其合法化是必然的趋势。借鉴外国经验，再结合我国实际，笔者认为，政府应当加紧制定和完善与私募基金有关的法律、法规和政策，赋予其合法的法律身份，再配之以严格的法律环境和监督制约，这样既可以顺应市场发展的大趋势，有利于它们的规范运作。

（一）规定投资者资格。

“私募基金”投资具有极大的风险性。因此，私募基金的募集对象必须加以限制。由于我国没有健全的个人信用制度，而且个人收入来源比较混乱，美国单纯从收入及资产状况来界定合格购买人的标准过于单一，并不可取。可以采用投资者的个人年均收入、家庭年均收入、机构或个人可自由支配资产等指标来界定我国私募基金投资者资格。

（二）严格设立管理人与发起人条件

鉴于私募基金的高风险性，基金管理人的资格应该制订得比公募基金更为严格。作为私募基金发起人和管理人起码应具备以下条件：(1)具有较强的资金实力和抗风险能力；(2)具有一定数量的专家型从业人员和固定的经营场所及必要的设施；(3)要有良好的经营业绩、信誉等；(4)需履行一定的批准手续，或者是建立资格认定制度。

（三）加强对私募基金信息披露要求

虽然私募基金无须承担公开性的信息披露义务，但向特定投资者和监管部门的披露则必不可少。在设立私墓基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，增强其经营透明度，并且就其经营状况向监管部门备案，随时接受监督和检查。

4.私募股权投资基金主要法律法规法律部分 篇四

法治周末

2011-12-28 09:57:31

【基金】

PE的“股权回购”操作，一直处于法律的灰色地带。而除了企业IPO后功成身退，IPO失败后，多数PE的退路似乎只有“股权回购”。并不受法律保护的退出方式，让PE的资本并不安全

法治周末记者 李 飞

对于私募股权基金(PE)来说，投资企业能成功上市，是其能功成身退的主要条件之一。只要能坚持到所持股权锁定期解除，PE就能将手里的股权套现，赚个盆满钵满。但现在似乎没那么简单。

据私募股权研究机构清科研究中心数据显示，今年前11个月共有204只私募股权基金完成募集。在PE募资和投资活动均呈激增的同时，PE退出的表现却不容乐观。

前11个月，仅有123只私募股权基金从被投企业中退出，较上年同期下滑10.9%。同时，四季度虽尚未完结，但PE退出的平均回报倍数仅为2.78倍，比前三季度平均下降近五成。PE退出的难度可见一般。

在这些不容乐观的数据背后，更有相当一部分的PE，其所投企业首次IPO(首次公开募股)申请就遭遇滑铁卢。PE股权投资之路越来越难走。

PE青睐“二进宫”企业

“等”，这是PE面对企业首次

IPO被否后最常见的回答。

据统计，今年以来，公司二次冲击IPO的过会率曾一度高达89.28%，甚至超过了首次申请的过会率。因此许多PE并不会急于退出，而是等待二次上会的机会。

“某些申请二次过会的企业，其吸引力甚至已经超过了首次申请

IPO的公司。”私募排排网研究员彭晓武告诉法治周末记者。

创业板公司海联讯就是这样的案例。在2009年首次申请上市被否后，PE就瞄准了海联讯。2010年11月，深圳中小企业信用担保中心将所持的海联讯3.17%股权，在深圳联合产权交易所公开拍卖，最终由2010年10月才成立的PE中科汇通以1400万元收入囊中。随后，2011年7月海联讯首发申请获批。中科汇通只需静待3年锁定期即可全身而退。

而二进宫过程最为“紧凑”的无疑当属和佳医疗。在2011年7月14日IPO申请被取消审核仅12天之后，7月26日IPO再次上会便告通过。“PE甚至还来不及考虑是否退出，获批的消息就已经传过来了。情节跌宕像电影一般。”和佳医疗的工作人员如此回忆当时PE的反应。

据WIND资讯统计，今年过会的二次上会公司中，超过30%存在PE或VC突击入股行为。二次上会的高通过率让首次上会遭否项目成为了PE的新宠。

回购协议成后备保险

如果PE投资了某家前途不明的企业怎么办？

彭晓武透露，通常PE在投资入股时，都会先与企业签订回购协议，即规定企业经营年复合增长率不低于20%、企业完成上市等硬性条件，如果企业IPO被否，PE则可以履行回购协议，按照约定价格出售手中股权，以保证收回成本。也就是通过契约式转让退出。

而决定PE是否能够盈利的关键因素，其实是PE注资企业时的价格。

“如果注资时价格很低，经过企业持续发展，即使最终没有上市，PE也有机会实现套现盈利。反而是注资时价格过高的PE，很可能因为对企业预期过高而过分自信。即使企业成功上市，仍有可能在破发后导致PE亏损。而此时，即使是回购协议也无法生效。”证券律师郭卫峰对法治周末记者表示。

通常，PE要求的年复合增长率都设置在10%至20%之间。如果企业达到这一标准，而且具备相应的支付能力，那么PE在3年后退出时，即使所投企业并未上市，也能够得到一笔可观的收益。

“事实上，如果企业运营健康，并能持续盈利，那么PE投资的风险并不高。”好投网总裁户才和对法治周末记者表示。从长期来看，只要能够投资有成长性的企业，无论企业能否上市，都不愁退出时没有接手的下家，这才是对于PE来说最保险的条款。

PE退出最怕“拖”

那么，PE注资企业是否一本万利，保赚不赔呢？

事实上并非如此。也有某些特殊情况会成为PE的心病，那就是“拖”。

IPO被否PE可以期待二次上会，即使再次失败也能要求履行回购协议，执行退出。但如果注资企业提出的上会申请迟迟得不到批准，PE就真的要开始着急了。

“我们就遇到过不少因为所投企业迟迟无法上会，PE要求退出企业又不同意的案例，最后只能诉诸法律。”郭卫峰告诉记者。

一方面，企业正处于冲刺上市的重要过程中，如果PE撤资退出，无疑像被釜底抽薪。另一方面，对PE来说，企业迟迟无法上会，让PE既不能套现保值，也看不到企业前景，完全是进退两难。因此，双方很容易出现分歧，造成法律纠纷。

据法治周末记者了解，我国公司法对股权回购要求十分严格，即除非发生特定情况，且该回购基本是通过司法裁决的方式实现，才能进行有限公司股权回购。除此之外，股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”，即使作出类似约定，也难以得到司法认可与执行。在法律纠纷中，回购协议的法律效力往往难以得到保证。

“因此，PE依靠企业成功上市后套现退出的方式急需转变，多元化的退出方式或将成为PE今后考虑的方向。”彭晓武认为。

PE/VC投资企业“股权回购”条款设计的法律思考发布日期：2010-03-27

文章来源：北大法律信息网 PE/VC在投资过程中，由于缺乏对被投资企业的了解与认识，导致其在投资决策时面临许多不确定因素与风险。另外，企业管理层可能对企业进行比较乐观的分析与判断，投资公司亦不确定该乐观分析的可实现性，但在投资估值时已反映或包括被投资企业未来超成长性价值因素。不可否认，PE/VC投资项目的风险一般都比较大，而风险投资公司非常重视风险预防与化解，并有一整套规避风险的方式与投资策略，股权回购就是其中的重要选择方案。

一、本文股权回购是指风险投资公司在一定条件下，可以要求被投资企业或股东等第三方回购其所持目标公司股权/股份的行为。

二、在股权投资私募领域，股权回购的作用：

首先,股权回购所设定的条件，比如企业经营年复合增长率不低于25%、企业在未来三年内完成上市等，这些条款客观上督促或激励企业的现有股东采取各种措施实现其向投资者投资时所作出的承诺；

其次，投资者可能承诺在一定条件下额外奖励管理层一定比例股份，因此，对于激发被投资企业团队的管理能力与积极性具有重要激励作用，也通过企业经营业绩的考核向管理团队传递压力；

最后，股权回购能够保障投资者在被投资公司或管理团队等未实现经营承诺或其他设定条件的情况下，可以选择出售股权退出被投资企业。

三、我国《公司法》关于“股权回购”的相关规定与分析

《公司法》第七十五条关于有限责任公司股权回购的规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

基于上述规定，除非发生满足上述情况之事实，方可发生有限公司股权回购，且该回购基本是通过司法裁决的方式实现。除此之外，股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”，即使做出类似约定，也难于得到司法认可与执行。

《公司法》第一百四十三条关于股份公司股份回购的规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

上述规定严格限定了“股份回购”的条件与情形，除非满足特定条件，否则，股东及被投资公司之间亦不能通过协议约定“股权回购”。即使做出类似约定，也难于得到司法认可与执行。

综上所述，可以初步得出结论：私募股权融资领域，股权回购的主体不能是投资方与被投资企业。

四、“股权回购”协议主体的选择

依据本文第三点之分析，风险投资者不能与所投资企业签订股权回购协议或做相关安排，但可以考虑选择如下替代方案：

（一）如果公司存在MBO的情况，可通过与管理层签订回购协议；

（二）投资者与所投资公司的股东签订回购协议；

（三）投资者与管理层及股东同时签订回购协议。

五、股权回购协议应注意的几个问题

（一）注意回购条款设定的合法性，避免被认定为名为“股权投资”，实为“企业借贷”。

（二）充分关注“回购条款”未来的可执行性，防止“股权回购”只是一纸空文，无法有效执行，比如合理设定回购时间、回购股份价格等。

（三）投资公司需要对承担回购义务的主体，公司股东及/或管理层的回购能力进行评估，并通过合理的交易文件设计保证目标的实现。

【作者简介】

阚凤军，广东安华理达律师事务所任职。四川大学法学学士，中山大学民商法硕士

私募股权投资基金退出途径法律探析 姚常宇 返回列表

一、私募股权投资基金简介

私募投资基金是与公募投资基金对应的，以非公开募集方式设立的，以投资作为主业赚取收益的基金，与发起设立主体姓公姓私无关。

目前规范公募投资基金的法律只有《证券投资基金法》。可以说，只有依据该法设立的基金可以称之为公募基金，除此以外的都属于私募基金。

私募投资基金的投资领域多种多样，其中股权投资是最重要、最主要的领域之一。专以股权作为投资领域的基金可以称之为股权投资基金。这里的股权是从广义上讲的，既包括严格意义上的有限责任公司的股权，也包括未上市股份公司的股份，主要是有别于公募基金投资的上市交易的证券。私募股权投资基金存在的基本形式包括契约型、有限合伙型、信托型和公司型；其中又以有限合伙型为国际上最普遍采用的形式。尽管存在一定的问题，私募投资基金目前在国内的蓬勃发展，很大程度上得益于有限合伙型合理的组织形式：基金经理负责经营管理，为普通合伙人，对企业债务承担无限连带责任，出资人为有限合伙人，以出资为限承担责任，分享基金收益。

二、股权投资退出的主要途径概述

私募基金投资股权的目的很明确：为了给出资人带来高于投资上市交易证券的收益。该收益主要包括两部分：其一是中小企业良好的成长性带来的价值增长；其二是股权上市流通后由于流通便利性等带来的估值增长。另外，现金流充裕的企业持续的分红也会不断降低投资成本，提高投资收益率。由于私募基金的出资人单纯以赚钱为目的，希望尽快见到回报，私募基金一般不会和产业投资一样，做长期投资准备，而往往倾向于较短期的投资，在投资增值后能顺利变现退出。所以退出途径对私募基金而言，非常重要，在项目投资之前就会预先做出规划。

私募基金要变现收益，主要有以下几条退出途径：

（一）上市退出

这是所有私募股权投资最理想的退出途径。

（二）管理层回购

这是保障投资能顺利退出的最重要设计。

（三）股权转让

这是通过将股权转让给第三方实现退出。

下面对上述退出方式予以深入探析。

三、上市退出之路并不平坦

因为良好的流通性带来的较高估值，选择上市退出几乎是所有投资基金梦寐以求的。但是上市之路并不平坦，既有法律上的障碍，也有市场方面的问题。

（一）首先要决定在国内A股上市还是境外上市

选择A股上市的理由很多。A股市场较高的估值，意味着企业可以募集较多的资金，股东将来更可能把股份卖个好价钱。对于客户或消费者都在国内的企业来说，A股上市还可以树立形象，增强客户或消费者信心。A股上市也面临着选择的问题。首要的决断就是上市中小板还是创业板。证监会制定的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》于今年五月一日起生效，为企业上市创业板提供了主要的依据，业内普遍预计开闸创业板的时间大概在今年十月。同时主板和中小板IPO重启在即。由于无法兼顾，拟上市企业必须在中小板还是创业板之间做个选择。因为有众多符合条件的企业在等待开闸上市，无论选择哪个市场，都面临激烈的竞争。排队等待上市的企业太多，是国内上市退出的主要问题。

（二）境外上市也是很多企业的选择

对于很多企业，尤其是对于一些国外已经有成功模式的行业，如互联网、网络游戏等，境外上市可能得到较高的估值。外资主导的私募基金投资的企业也倾向于选择境外上市。由于准备上市的优质资源相对少，境外上市不需要和国内企业一样排长队，这对于急需资金发展的企业无疑有巨大的吸引力。

境外上市面临的主要问题是法律政策方面的：

其一，从根本上说，政策并不支持国内企业境外上市，仍然希望把优质的资源留在国内，所以对直接上市设置了所谓的456的门槛（即“净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币——按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万元美元”），对以红筹形式上市也规定了严格的步骤。

其二，境外上市要遵守国家利用外资的产业政策，不会批准限制类禁止类企业境外上市（详细内容请见拙作《红筹公司曲线海外上市法律问题探析》）。从市场方面来说，由于美国次贷危机的影响，境外资本市场普遍低迷，筹资困难。

另外，笔者认为：对于一家管理机构、营业场所和市场都在国内的企业，选择境外市场并非上策。以史玉柱的巨人网络在美国上市为例。巨人的运营机构设置在国内，资产在国内，推出的网络游戏的主要市场也在国内，却不远万里跑到美国上市，而且还面临着规避外资投资电信增值业务限制的法律风险，史氏初衷大概是避开国内上市面对的不确定性和太长的等待周期等。笔者认为：如果企业上市的资本市场与产品（服务）市场相一致，二者可以相互促进，无疑更有利于企业发展。

（三）无论选择境内还是境外上市，都无法绕过的一个问题是：二者只能择其一，无法兼顾

选择海外上市的企业，一般要由控股股东或实际控制人注册离岸公司作为上市主体，将国内的资产和业务由离岸公司收购，作为子公司。国内的企业被收购后，在形式上成为外资企业（实际上也被当作外资企业对待。国家商务部部长在否决了可口可乐收购汇源果汁后，就曾对媒体表示，审查的是两家外资企业的收购，而非外国企业收购国内企业）。目前国内A股市场上上市的外资企业只有一家宁波东睦，外国企业尚没有先例。尽管外资企业外国企业上市A股一直在讨论，证监会甚至还出台了红筹回归的规范性文件，但是政策的阳光照到急需资金发展的中小企业身上显然还有太长的路要走。换言之，选择了海外上市，基本也就放弃了境内上市。这是比较棘手的一个问题，尚没有很好的解决办法。

四、管理层回购

管理层回购是指根据私募基金和所投资企业的控股股东或实际控制人签订的股权回购协议，由企业或其控股股东或实际控制人按照商定价格购回股权。

为了确保管理层能回购股权，私募基金一般要与被投资企业的控股股东签订协议，约定在满足一定条件的情况下，私募基金有权要求控股股东回购自己的股权。企业有实际控制人的，应当要求实际控制人为回购主体，或者由实际控制人对名义上的控股股东的回购提供担保。强调实际控制人的义务，是因为企业的经营权掌握在实际控制人手中，可能损害公司利益，而名义上的控股股东却未必有能力履行回购义务。需要满足的条件一般是关于企业上市方面的，如几年之内无法上市。也可以以企业的经营情况作为条件。企业由控股股东回购股权系股东之间的转让行为，不必征得其他股东的同意（针对章程没有特别规定的有限责任公司而言，转让股份公司股份不存在这个问题），但是由实际控制人回购就会存在其他股东过半数同意问题。回购价格一般规定为出资额加上适当的利息。之所以与控股股东签订回购协议，而不与被投资企业签订，是因为根据《公司法》，无论有限责任公司还是股份公司，回购股权（股份）都受到限制（《公司法》仅允许出于保护小股东利益的回购、减少注册资本的回购及用于奖励职工等几种特定目的的回购），私募基金因退出要求企业回购于法相悖。而且回购还要经过公告、通知债权人等程序，周期也比较长。

管理层愿意接受回购条款，是因为对企业情况非常了解，对其前景比较看好，对其价值心中有数，对企业股权增值很有信心。管理层回购是保障私募基金投资安全性的重要措施，尤其是在上市退出渠道不畅以及企业经营环境存在较大不确定性的情况下。

对于最初以可转换债权形式进入被投资企业的，退出相对比较简单：债权到期后，不行使债权转换为股权的权利，要求债务企业清偿债务即可。但是以可转换债权形式投资存在一个法律上的障碍：私募基金对被投资企业的借款（债务形成方式）不受法律保护，由此所做的约定亦同。现实中有私募基金会设计出受法律保护的债权，使投资合法化。但是这样无疑要增加投资的成本和不确定性。

五、向第三方转让股权

除了上市以外，向第三方转让股权也是重要的退出途径。该方式适用于上市无望、上市前景不明或继续独立发展受到行业规模限制等企业。

一般来说有两种形式的股权转让：其一是所投资的企业被整体收购，包括私募基金在内的全体股东都将股权转让给收购方；其二是私募基金单独转让股权。如许多互联网企业具有很高的知名度和大量的用户，但是却缺乏可行的盈利模式，无法满足上市条件，自身也难以长期维持，愿意被收购。另外，对于所投资企业已经上市，但私募基金持有的股份尚未流通的情况，向第三方转让部分股权也不失为一个选择：既可以控制住风险，锁定收益，也可以降低持股的成本。在私募基金进入较早，所投资企业股权增值很高的情况下，即使企业上市可能性很大，有些私募基金也愿意选择转让股权变现退出。这都是稳健型私募基金愿意采取的策略。

向第三方转让股权在法律关系上与管理层回购相同。即使第三方并非公司股东，涉及的法律问题也无非与由公司实际控制人回购股权相同。

综上所述，私募股权基金选择以海外上市形式退出面临法律上的障碍，同时有市场方面的问题；其他方式退出，主要面临的是市场问题，法律方面的问题比较容易解决。

浅议投资协议中股权回购条款的效力

近日，律师事务所为一顾问单位（某房地产开发公司，以下简称A公司）提供日常法律服务时知晓A公司从整体发展战略角度考虑，需要融资人民币5000万，而事务所接触的公司中亦有一家股权投资企业（以下简称B公司）有投资意愿，遂介绍两家公司洽谈该融资项目，在商谈具体细节时，笔者对股权投资项目之资金退出环节的一个老问题，即“投资协议中股权回购条款是否有效？”有了更加全面的认识，故形成此文，与大家分享。

一、项目简介

A公司隶属于某集团公司，该集团内亦有一家具备独立法人资格的投资公司（以下简称C公司），C公司名下持有一家上市公司股权600万股，以当前股票市场价格折算，共价值人民币1.9亿左右。该集团公司愿意将其持有的C公司70%股权转让给B公司，转让价格为人民币5000万元整；但一年后，该集团公司有权回购（B公司亦有权要求该集团公司回购）该70%股权，回购价格计算公式为：投资额+投资额×年数×20%，“年数”精确到月，如3个月=0.25年。鉴于上述协商结果，该集团公司及B公司共同委托本所为其准备相关协议，并见证签署过程。本所在完全知晓上述协商结果后，经详细论证，向委托双方提示了以下两个难以规避的风险：

1、投资协议或股权转让协议中股权回购条款是否有效的风险；

2、股权转让过程中，税务部门对转让、回购价格认定以及相关税收风险。

委托双方在听取本所风险提示后，最终接受本所建议，采取向招商银行申请“委托贷款”形式完成该融资项目。

本所在对上述融资项目进行法律论证过程中，搜集整理了很多相关资料，现对部分内容阐述如下：

二、常见回购条款及法律问题

除上述融资项目中“附期限”的回购条款外，“附条件”的回购条款也很常见，如下：

（一）乙方（目标企业）及丙方（目标企业实际控制人）承诺：

（1）2011年乙方经审计的主营净利润不低于人民币5000万元；

（2）乙方提交给中国证券监督管理委员会的申报材料及提供给甲方（投资人）的商业计划书等材料与乙方实际状况无重大差异或重大隐瞒；（3）在未得到甲方同意的情况下，乙方不会单方面停止或中止上市工作。

如违反上述任何一项承诺，特别地，若乙方在2013年12月31日前未实现在国内证券交易所挂牌上市，甲方有权要求乙方或丙方回购甲方所持乙方的股份，回购价格由甲方投资额和利息组成，利息按20%的年利率计算。回购价格计算公式为：投资额+投资额×年数×10%。“年数”精确到月，如3个月=0.25年。

（二）丙方（目标企业实际控制人）同意，以下任一情况出现的，甲方（投资人）有权要求丙方回购其所持有的全部或部分乙方（目标企业）股权：

（1）截至2013年12月31日，乙方仍未向中国证监会报送发行材料，或截至2014年12月31日，由于乙方、丙方自身原因（包括隐瞒或故意隐瞒的因素）导致无法上市；

（2）2011年单一大客户销售额未降到50%以内（含本数），总销售额未达到人民币24000万以上或税后净利润未达到人民币5000万元（可在10%以内浮动）；

（3）2012年单一大客户销售额未降到30%以内，总销售额未达到人民币35000万以上或税后净利润未达到人民币8000万元（可在10%以内浮动）；

问题的提出：

1、企业之间的资金借贷或变向借贷是否属于“非法发放贷款”，是否属于金融业务，是否合法？

2、上述“附期限”或“附条件”的股权回购，与企业之间的资金借贷或变向借贷在本质上是否有区别？条款是否有效？

三、相关法律法规及释义

1、《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》(法释〔1999〕19号)第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》（法释〔2009〕5号）

第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。

释义：充分关注第52条

（三）（四）

（五）三项，司法实践中适用该三项认定企业间借贷或变向借贷关系无效的判例均大量存在。如：北京市一中院(2002)一中民初字第8282号判决书：“关于《借款合同》的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无效。”重庆市第一中级人民法院(2005)渝一中民初字第540号判决书：“企业间的资金拆借，扰乱了国家金融秩序，不利于国家对金融市场的有效监管，从而损害了社会公共利益。依照《中华人民共和国合同法》第52条第(四)项之规定，损害社会公共利益的合同应属无效。”

当然，目前司法实践中主流观点认为适用第（五）项的前提是：法律或国务院行政法规中有效力性强制性规定明文禁止企业间资金借贷，而符合此条件的金融规定只有《贷款通则》，但《贷款通则》在效力层次上仅属于部门规章，故不能直接适用第（五）项确认无效。

2、《商业银行法》（1995年主席令8届第47号颁布，2003年主席令10届第13号修改）第11条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003年主席令10届第11号颁布，后于2006年主席令10届第58号修改）

第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年国务院令第247号）

第4条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。

第5条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。

中国人民银行回函最高人民法院《关于对企业间借贷问题的答复》(银条法〔1998〕13号)称：“最高人民法院经济审判庭：你庭法经(1998)98号函收悉。经研究，现就有关问题答复如下：根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法(民)〔1991〕第21号）

规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍。

《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释〔1999〕3号）

规定：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷，除A企业以借贷名义向职工非法集资；B企业以借贷名义非法向社会集资；C企业以借贷名义向社会公众发放贷款；D其他违反法律、行政法规的行为等4种特殊情况外，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。释义：《中华人民共和国银行管理暂行条例》已被《商业银行法》取代，《商业银行法》、《银行业监督管理法》仅规定，任何单位和个人不得擅自从事吸收公众存款等银行业务，但向银行或其他企业出借资金是否属于只能由银行从事的专属金融业务，该两部法律并未明确，而唯一由国务院颁布的相关行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也仅规定了“非法发放贷款”系非法金融业务活动，而哪些业务属于“非法发放贷款”亦未明确。

最高院针对“民间借贷”的几个司法解释认定自然人之间、自然人与企业之间资金借贷属于“民间借贷”，不属于只能由银行从事的专属金融业务，并且已明文确认了其合法性；同时还进一步明确了民间借贷不可面向公众非法集资、非法放贷，这完全符合我国当前国情。而结合上述司法解释及法理分析，我们不难得出“非法发放贷款”系指面向不特定的社会公众（包括自然人、法人或其它非法人单位）出借资金，也即企业之间面向特定主体的资金借贷不属于“非法发放贷款”，亦不属于法律所禁止擅自从事的银行业金融机构业务活动。

中国人民银行银条法（1998）13号文不属于国家法律或国务院行政法规，该文件过于扩大了金融业务外延，直接将所有“借贷”都归属于金融业务，并且认定企业间的借贷不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，造成经济秩序的紊乱，应禁止。这明显与法理相悖，亦不符合我国国情。

3、《贷款通则》（中国人民银行1996年第2号令）

第2条规定：本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。

第21条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。

第61条的规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕15号)规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第(二)项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。

释义：目前正在施行的《贷款通则》于1996年由中国人民银行颁布，2003年9月，央行首次发文向5个部委、3家政策性银行、4家国有独资商业银行以及4家股份制商业银行征求《贷款通则》的修改意见，在该次“发文”中，央行即主动删除了“第61条”，并且在其它条款中也找不到“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”等类似内容。随后，央行又于2004年首度在全国范围内公开征求修改意见，征求意见稿中亦删除了“第61条”，但因多重原因，该“征求意见稿”被搁置数年，直至2010年4月份，国务院常务会议称，将修订出台贷款通则，但至今仍杳无音信。《贷款通则》修改版之所以很难重新修订出台，有很多争议焦点，其中“企业间资金拆借的合法性问题”必定是焦点之一，各方认识不同，短期内仍无法完全达成共识。

同时，在此还需要关注，鉴于《贷款通则》仅为中国人民银行的一个部门规章，故不能以违反该通则中强制性规定为由认定企业间资金借贷无效，法复〔1996〕15号文目前虽未废止，但在司法实践中的指导意义已然很小。

4、《公司法》

第75条：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。“

第143条第1款：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”

释义：《公司法》对有限责任公司、股份公司的“股权回购”均有规定，很明显一般情况下公司不得回购自己的股份，只有在少数的法定情况下，公司才可以回购股权，而且对于有限责任公司，很多是通过民事诉讼途径实现的。

5、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法[经]发[1990]27号)第4条“关于联营合同中的保底条款问题”

（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

《信贷资金管理暂行办法》（中国人民银行于1994年颁布）

规定：证券回购的期限、交易对象与同业拆借相同。因此，放出回购款，未收回有价证券，实际上与金融机构之间的拆借无异，属于“假回购，真拆借”。

《批转中国人民银行关于进一步做好证券回购债务清偿工作请示的通知》（国发[1996]20号）

规定，一些证券交易场所、金融机构和财政证券机构违反国家有关规定，借用证券回购名义，买空卖空，变相拆借资金，扰乱了金融秩序，给国家宏观调控政策的实施和金融秩序的稳定带来严重危害。证券回购实际上已演变为资金拆借。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）

第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。

释义：最高院明确在联营情况下，投资方不参加共同经营，不遵循共负盈亏、共担风险的原则，其法律关系“明为联营，实为借贷”，违反了有关金融法规，应当确认无效。在合作开发房地产情况下，若投资方不承担经营风险，亦会被认定为借贷法律关系。同样，对于证券回购，若仅是借用证券回购名义，买空卖空，则法律关系会被认定为“假回购，真拆借”。但是，在建设工程中，最高院却明文确认了以垫资为表现形式的企业之间资金借贷的合法性。从以上司法解释可以看出，若没有买卖、开发等实际交易内容，或是违反了共同出资、共担风险等基本原理，法院倾向于以名为一种法律关系，实为借贷法律关系为原则进行处理。若确实有实际交易内容，或出资或垫资之目的并非为了取得利息收益，而是实现己方与相对方的某项具体交易，法院一般会予以支持。

甚至，基于企业间借贷普遍存在、《合同法》并没有明确禁止以及有关自然人的民间借贷已经放开，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”等理由，最高人民法院早于2001年11月就“企业间资金借贷的合法性问题”专门征求过有关部门意见，更是建议放开企业间借贷。在近几年司法实践中，法院一般不会轻易认定变向借贷，对于有实际交易内容的约定，多半会将利息认定为双方当事人对相应价款的计算方式（如上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三(商)初字第29号《民事判决书》）。

6、《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》（最高人民法院于2006年以虚拟作者“高民尚”的名义发表的一篇文章）

文章中与本文有关联的内容包括：笔者认为，在合同法颁布施行之后，人民法院在审理民商事案件中应充分尊重当事人之契约自由，在认定合同效力方面更宜慎重。只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效。

然而，就委托理财合同而言，虽然目前法律、行政法规并无明确的禁止性规定，委托理财合同在原则上似不属于法律禁止之范畴，但鉴于实践中的委托理财大多发生在证券、期货领域，且基本上被视为一种新生金融品种，成为一种衍生金融业务；尤其是我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，故应将委托理财在金融品质上纳入特许经营范畴。

由于目前法律尚未对委托理财活动进行专门之规制，故而对于委托理财合同之效力，宜结合我国金融政策，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡，并根据实际情况区分对待。

保底条款通常有三种类型：（1）保证本息固定回报条款；（2）保证本息最低回报条款；（3）保证本金不受损失条款。而保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但笔者依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。

释义：该篇文章虽然不是最高院的司法解释，但任何一位律师应该都不会低估它对司法实践的指导意义，它绝对可以代表最高院大部分法官的主导意见。

最高院认为，在确认合同无效时应慎之又慎，但同时也应考虑该类合同在实践中的巨大影响，若是属于国家严管的相关行业，更应充分考虑国家对相关行业的政策导向。在碰到具体问题时，一定要结合国家对相关行业的管理要求，谨慎权衡相关行业安全和市场交易安全，根据实际情况区分对待。遵循以上指导思想，该篇文章最终认定证券、期货、国债市场上委托理财合同中的保底条款无效。

四、律师意见

通过对以上法律法规的整理、分析，笔者认为至少可以得出以下几点结论：

1、现行法律、行政法规并未明确规定企业之间的资金借贷属于“非法发放贷款”或应受金融政策管制的特许金融业务，在该效力层次上并未明文否定这一行为的合法性。

2、在《合同法》及相关司法解释颁布施行之后，人民法院在在认定合同效力时非常谨慎，一般只有在合同条款违反法律或行政法规中效力性强制性规定时才会认定无效，但人民法院亦可依据“以合法形式掩盖非法目的”或“损害社会公共利益”来确认相应条款无效。

3、存在的就是合理的，司法实践中逐渐认可了自然人之间、自然人与企业之间资金借贷的合法性。同时，中国人民银行关于《贷款通则》的征求意见稿以及最高人民法院的相关建议等现象，都反映将来立法趋势为：认可企业间借贷的合法性。

4、在现行中国人民银行等金融监管部门颁布的部门规章修改之前，该等部门规章仍然认定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，并且借贷属于金融业务，企业间的借贷活动，会扰乱正常的金融秩序，造成经济秩序的紊乱。

5、金融就是资金的融通，是货币流通和信用活动以及与之相联系的经济活动的总称，是国家经济命脉，而金融产业安全则是国家经济安全的核心。所以，国家对金融产业的监管一直很严，国家亦不可能允许企业之间的借贷脱离金融监管。所以即使将来放开了企业之间的借贷，也肯定是有条件的放开，必定会对其进行有效监管。而现阶段，在我国司法环境与政策环境如此紧密联系的大背景下，建议律师及企业不要轻易挑战政策的权威，在新的规定出台之前，姑且承认企业之间的资金借贷无法得到法律的保护。

6、一般情况下，被投资的目标企业本身不能作为股权回购的主体，实践中一般由目标企业的实际控制人（其它股东或管理人）作为回购主体。而股权回购与资金借贷的本质区别，应从投资目的是什么、是否有实际交易内容、是否共担风险、是否必然回购等角度来分析。

笔者认为“附条件”的股权回购条款有实际交易内容（即公司股权），投资人之投资目的是为了目标公司上市后获利或目标公司成长后获利，投资后并非必然出现股权回购的结果，而是要满足一定条件后，才可启动股权回购的程序，同时投资人亦须承担投资风险（如目标企业未能成功上市风险），因此“附条件”的股权回购条款不应被认定为企业之间资金的变向借贷，二者本质上有诸多不同。只要该回购条款无其它法定无效情形的，应确认其合法有效。

但“附期限” 的股权回购条款必然会出现股权回购的结果，投资目的只为取得所投资金在一段时间的利息收益，股权转让不过是取得利息收益的手段，投资人不用承担任何风险，因此“附期限” 的股权回购条款就是资金的变向借贷，在现有法律框架下，很可能得不到法律的保护。

5.私募基金法律的相关内容有哪些 篇五

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私募基金法律的相关内容有哪些

对于广大投资者来说，基金投资并不陌生。那么大家知道什么是私募基金吗?其实私募基金也是基金的一种，只不过由于私募基金不对外公开，所以并非所有人都可以购买。但是由于我国对私募基金管理还不合法，所以私募基金操作起来比较简单。下面我们来了解一下私募基金法律的相关内容。

证券结算基金管理办法

各基金管理公司：

为规范基金管理公司投资管理人员的行为，加强对投资管理人员的管理，保障基金份额持有人的合法权益，我会制定了《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》，现予以发布，请遵照执行。

第一条 为了防范和化解证券市场风险，保障证券登记结算系统安全运行，妥善管理和使用证券结算风险基金，根据《中华人民共和国证券法》有关规定，制定本办法。

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第二条 本办法所称证券结算风险基金(以下简称“本基金”)是指用于垫付或者弥补因违约交收、技术故障、操作失误、不可抗力造成的证券登记结算机构的损失而设立的专项基金。

第三条 本基金来源：

(一)按证券登记结算机构业务收入、收益的百分之二十分别提取;

(二)结算参与人按人民币普通股和基金成交金额的十万分之

三、国债现货成交金额的十万分之

一、1天期国债回购成交额的千万分之

五、2天期国债回购成交额的千万分之

十、3天期国债回购成交额的千万分之

十五、4天期国债回购成交额的千万分之

二十、7天期国债回购成交额的千万分之五

十、14天期国债回购成交额的十万分之

一、28天期国债回购成交额的十万分之

二、91天期国债回购成交额的十万分之

六、182天期国债回购成交额的十万分之十二逐日交纳。

第四条 每一财政终了，本基金净资产达到或超过30亿元后，下一不再根据本办法第三条第(一)项规定提取资金，结算参与人不再根据本办法第三条第(二)项规定交纳，但每个结算参与人加入结算系统后按本办法第三条第(二)项交纳资金的时间不得少于一年。

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第五条 每个财政终了，本基金净资产不足30亿元，下一应按本办法第三条第(一)项规定继续提取资金，结算参与人应按本办法第三条第(二)项规定继续交纳。

第六条 证监会会同财政部可以根据市场风险情况，适当调整本基金规模、资金提取和交纳方式、比例。

第七条 证券登记结算机构应当指定机构，负责本基金的日常管理和使用。

第八条 本基金应当以专户方式全部存入国有商业银行，存款利息全部转入基金专户。

第九条 本基金资产与证券登记结算机构资产分开列账。本基金应当下设分类账，分别记录按本办法第三条各项所形成的本基金资产、利息收入及对应的资产本息使用情况。

第十条 本基金最低支付限额2000万元。证券登记结算机构动用本基金时，必须报经证监会会同财政部批准。

第十一条 因结算参与人违约导致出现第二条所列情形时，应当按以下次序动用本基金：(一)违约结算参与人按本办法第三条第(二)项

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所交纳的资金;(二)其他结算参与人按本办法第三条第(二)项所交纳的资金;(三)本办法第三条第(一)项所提取的资金。

第十二条 证券登记结算机构应当按照有关法律、行政法规的规定，建立和完善业务规则、内部管理制度及结算参与人监管制度，最大限度地避免风险事故发生。

第十三条 动用本基金后，证券登记结算机构应当向有关责任方追偿，追偿款转入本基金;同时，应及时修订和完善业务规则、内部管理制度及结算参与人监管制度。

第十四条 本基金作相应变更、清算时，由证监会会同财政部另行决定本基金剩余资产中退还有关结算参与人的比例和数额。

第十五条 本基金的财务核算与管理办法由财政部制定。

第十六条 本办法由证监会会同财政部解释。

第十七条 本办法自2017年7月1日起施行。经国务院批准，《证券结算风险基金管理暂行办法》(国务院2000年1月31日批准，2000年4月4日证监会、财政部发布)同时废止。

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通过上文的详细内容，我们了解了私募基金法律的相关内容。私募基金也是一项投资项目，作为投资者在投资的时候，应该要进行风险预估，因为风险和收益都是成正比的，切勿盲目投资。如果大家对私募基金需要了解更多的法律问题，可以直接咨询我们赢了网.来源：（私募基金法律的相关内容有哪些http://s.yingle.com/cm/308181.html）公司经营.相关法律知识

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6.私募股权投资基金主要法律法规法律部分 篇六

2016年2月5号，中国基金业协会下发了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》规定，并发布《私募基金管理人登记法律意见书指引》，指引要求：私募基金管理人登记应当提交法律意见书。我们依据相关法规规定，对出具法律意见书作出初步梳理如下： 一、五种情况，私募基金管理人必须聘请律师出具法律意见书

依据公告规定，私募基金管理人在如下五种情况下，需要由律师出具法律意见书并进行备案：

1）自2016年2月5日起，私募基金管理人申请登记备案的需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》；

2)2016年2月5日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构，应提交《私募基金管理人登记法律意见书》;3)已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前，补提《私募基金管理人登记法律意见书》；

4）已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》；

5）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。

二、出具法律意见书，律师至少需要审核十三大项内容

根据基协给出的指引文件的规定，律师出具法律意见书应当对下列内容逐项发表法律意见：

（一）申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。

（二）申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。

（三）申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。

（四）申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

（五）申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

（六）申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

（七）申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。

（八）申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

（九）申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险。

（十）申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规风控负责人等。

（十一）申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

（十二）申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。

（十三）申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

（十四）经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。附：《私募基金管理人登记法律意见书指引》 私募基金管理人登记法律意见书指引

申请机构向中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）申请私募基金管理人登记，应当根据《中华人民共和国律师法》等相关法律法规，聘请中国律师事务所依照本指引出具《私募基金管理人登记法律意见书》（以下简称《法律意见书》）。中国基金业协会将在私募基金管理人登记公示信息中列明出具《法律意见书》的经办执业律师信息及律师事务所名称。

一、按照本指引，经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责，根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》及中国基金业协会的相关规定，在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见，制作工作底稿并留存，独立、客观、公正地出具《法律意见书》，保证《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

二、《法律意见书》应当由两名执业律师签名，加盖律师事务所印章，并签署日期。用于私募基金管理人登记的《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。《法律意见书》报送后，私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料；若确需补充或更正，经中国基金业协会同意，应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。

三、《法律意见书》的结论应当明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师事务所及经办律师应发表保留意见，并说明相应的理由。

四、经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上，就下述内容逐项发表法律意见，并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在下列事项的，也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。

（一）申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。

（二）申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。

（三）申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。

（四）申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

（五）申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

（六）申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

（七）申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。

（八）申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

（九）申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险。

（十）申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规风控负责人等。

（十一）申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

（十二）申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。

（十三）申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

（十四）经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

7.我国私募基金法律问题探讨 篇七

一、私募基金的特征

一是发行方式的非公开性。各国私募基金都只能通过非公开方式募集资金, 不能通过发布招募说明书或者任何的传媒广告来吸引投资者。这是私募基金的标志化特征, 它也因此而命名。

二是募集对象的特定性。私募基金由于非公开的发行方式, 注定只能是以私人介绍为主, 这也说明私募基金面对的是少数特定具有丰富投资经验和较强风险意识与承受能力的投资者, 其资产规模也较大。

三是投资侧重高收益性。私募基金为了追求高利润, 在投资方式上比较灵活, 基金的管理人往往是依靠灵活运用证券投资手段进行深入而广泛的市场调研。

四是政府监管的宽容性。相比于公募基金法律监管, 政府对私募基金的监管显得格外宽容:首先在融资限制上, 私募基金通过各类衍生工具扩宽自身资金渠道, 以获取更多的利润 (当然这也使得风险随之增加) 。其次在设立和管理方式上, 国际上私募基金的成立不需要注册, 即所谓注册豁免原则, 但是有部分学者认为根据中国现实的市场和投资者因素, 还不能将此项原则纳入。最后在信息披露要求上, 私募基金多是以一年或者半年为一个周期进行私下告知, 内容也多是实质信息而非运作的具体内容。

五是风险管理和利益机制的紧密性。私募基金的管理人、发起人为了增强这种利益上的紧密性以吸引投资者, 往往会以自有资金投入私募基金中去, 而且会承诺由自有资金先行承担亏损。

二、美英及我国港台地区的私募基金法律制度概览

1. 美国私募基金法律制度。

虽然美国法律对私募基金的规范也没有专门的法律规定, 但是作为资本经济发展最成熟的国家之一, 美国规范私募基金的法律制度可以称作是健全而先进的。美国的证券监管机构证券交易委员会 (SEC) 确立了私募豁免制度, 不提倡对其信息披露、内部运作、风险控制直接监管, 而是采取严格条件下的豁免, 从而保护投资者利益。其内容包括:

(1) 合格的买家。SEC关于合格的买家要求:第一, 资产上, 自然人投资者拥有超过500万美元的证券投资, 且持续前两个年度的收入超过20万美元或家庭总收入高于30万美元;法人投资者拥有超过500万美元的证券投资。第二, 资历上, 具有相当的财务或者基金投资资历。上述两方面是为了保证投资者具备相应的投资和风险承担能力。

(2) 合格的基金管理人——投资顾问。根据1940年美国《投资顾问法》203节 (b) (1) 规定, 投资顾问的全部客户均在该投资顾问的主要营业所所在州的范围之内, 且该投资顾问就任何全国性证券交易所上市或特许未上市证券提出建议、分析和报告。203节 (b) (3) 规定投资顾问在前12个月内客户总数少于5个, 且既不公开以投资顾问的身份营业, 又不作为《投资公司法》规定的投资公司或者《投资公司法》第54节规定的商务开发公司的投资顾问。

(3) 3 (C) (1) 条款和3 (C) (7) 条款, 这两条款是1940年美国《投资基金法》确立的私募基金主要法律依据。3 (C) (1) 条款要求对应其设立的私募基金的投资者数量控制在100以内。同时, 若出现因离婚、丧偶或者是其他非主观事件获得基金, 也不违法。所以100人限制并非不可破除。3 (C) (7) 条款的重要意义在于SEC规定依据该条款设立的私募基金, 其管理者不需要成为投资者。

(4) 合格的发行。美国的D规则禁止对私募发行进行任何如杂志、报纸、广播、电视、互联网等媒体及类似的宣传和推广, 这也成为全世界对私募基金非公开发行的准则。D规则对发行人的监管比较宽松, 只要求排除曾有过欺诈行为或者曾被SEC判定不予发行资格的人。

2. 英国私募基金法律制度。

英国政府制订了《金融促进法》、《金融服务法和市场法》、《集合投资 (豁免) 发起条例》和作为首要规范的《金融服务法》, 来规范全英投资基金的市场运作, 其中就包含私募基金。英国的私募基金主要指“未受监管的集合投资计划”。即指不向英国普通公众发行的, 除受监管的集合投资计划之外的其他所有集合投资计划, 也指不受《2000年金融服务和市场法》238 (1) 条款约束的投资计划。

英国对私募基金的监管最特别之处在于监管体制:以行业协会和场所的自主监管为主, 政府非必要外不干预市场。

3. 我国港台地区私募基金法律制度。

香港作为亚太地区的金融中心, 已经建立了相当完善的私募基金准入监管制度。香港金融市场的主管机关为证监会, 规范基金的主要法规为《证券及期货条例》和《单位信托及互惠基金守则》。香港证监会对信息披露制度有专门的《对冲基金汇报规定指引》。证监会在协助私募基金发展的同时充分保障了投资者利益。香港对所有的资产管理活动实行牌照准入, 从事私募基金业务的公司和个人须从其直接或者间接监管机构获得牌照或者注册, 并且持续地接受监督。此外, 2003年又出台《基金经理操守准则》来监督相关从业公司和人员的行业行为操守。香港证监会近年来又出台不少相关措施, 促进私募基金发展。首先, 对已经在其他司法管辖区域内获得同等资格的私募基金管理人提供牌照简易审批程序, 以此提高审批效率、吸引优质私募基金公司进入香港市场。其次, 证监会主动采取措施, 同步公布行业中较有代表性的基金公司的运营概况, 为整个私募基金行业的发展提供指引。最后, 证监会在观察基金公司后会向基金经理人发出函告, 告知其还应补充的监控措施和应匹配的行业行为操守。

我国台湾地区发布了《证券投资信托事业证券投资顾问事业经营全权委托投资业务管理办法》, 标志着台湾已经允许契约型私募基金的存在, 主要涉及管理人资格、私募基金组织形式、第三方制度、最低投资及信息披露制度等方面。此外, 台湾通过出台《证券交易法》及其实施细则等一系列法律法规详尽规范私募基金设立、发行和运作。台湾地区的金融监督管理委员会负责对包括私募基金在内的金融行业实行监管。

4. 小结。

我国具有特殊的国情和社会制度, 又处在社会转型时期, 我国的私募基金发展既面临着投资市场活跃、需求快速增强的客观机遇, 又需要克服人才储备不足、法律法规缺位、行业规范混乱的内部危机。因此私募基金法律制度构建应当注意以下几点:

一是倡导政府监管和自主性管理并重。英美两国的两种监管模式国际上应用最广泛, 美国侧重政府对证券市场的参与, 英国强调行业机构的自主性管理。近年来, 两种模式在相互取长补短, 克服政府监管型模式下经营模式缺乏灵活性、行业自主型模式下过分依赖参与者的自我约束的弊端。

二是强调对人的要求。私募基金运作通常资本金额大、风险高, 对投资者和管理者的经济实力和专业能力都有严格的要求, 应当获得行业机构和监管机构的许可才能参与。将投资者的注册资本或者净资产规模同投资规模挂钩, 将管理者的经营资历或者信誉同管理准入挂钩, 将投资者和经营者的专业背景同行业准入挂钩。

三是给予运作上的自由。由于非公开发行的特性, 私募基金不需要向社会公众披露具体的运作过程, 政府也不需要特意对其运作过程进行过多的限制, 应当让管理者享有一定的自由, 能够充分利用私募基金经营模式上的灵活性为投资者带来更大的收益。我们提倡在合理限制下的充分自由, 在保证证券市场运作秩序的情况下, 通过自由的经营和自主管理来推动私募基金的健康发展。

四是信息披露和风险揭示的必要。私募基金设立后, 管理者应当定期向投资者和监管机构报告资金的投资情况及资产状况, 确保投资者和管理者之间的信息对称, 以便投资者和监管机构能及时了解运作情况, 做出风险预估, 在第一时间采取必要措施防范风险。

三、我国私募基金法律发展存在的现实问题

1. 我国私募基金的现实法律空间。

我国目前尚无针对私募基金行为的专门的法律规范, 包括《证券法》、《公司法》等与私募活动密切相关的法律法规中都没有出现过“私募”或“私募发行”的字样。但是, 本着发展的眼光, 我国的《公司法》、《合伙企业法》等在具体规定上给私募基金的存在和发展留下了法律空间。

(1) 《公司法》与公司型私募基金。《公司法》第七十八条规定:“股份有限公司的设立, 可以采用发起设立或者募集设立的方式。发起设立, 是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立, 是指发行人认购公司应发行股份的一部分, 其余股份向社会公开募集, 或者向特定对象募集而设立公司。”其中第三款“向特定对象募集而设立公司”为公司型私募基金的设立提供了法律依据。

(2) 《合伙企业法》与有限合伙型私募基金。《合伙企业法》第三条第三款规定:“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成, 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任, 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”有限合伙制将知识资本和金钱资本结合到一起, 也为私募基金的组织形式提供了较为简便的方式, 这也是国际上的主流形式。这一方式大大降低了私募基金在设立过程中的门槛, 也使得经营方式更加灵活。此外, 当私募基金管理人作为普通合伙人具体运作资金时, 受到较大风险的制约, 以此平衡金钱资本和知识资本在投入和收益上的矛盾。

(3) 《证券法》。私募基金的管理者将私募基金投资到股票、债券领域, 进行发行和交易, 必然要受到《证券法》的管理。 (1) 《证券法》第十条规定:公开发行证券, 必须符合法律、行政法规规定的条件, 并依法经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准, 任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的, 为公开发行: (一) 向不特定对象发行证券; (二) 向累计超过二百人的特定对象发行证券; (三) 法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券, 不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。上述内容虽没有直接规定什么是非公开发行, 但是从一个侧面指出了非公开发行的特征, 建立了私募基金的法律根基。 (2) 在交易中, 虚假陈述、操纵市场、内幕交易等违规欺诈行为也会因为私募基金投资的隐蔽性和灵活性更加容易发生, 这些都需要《证券法》加以规范。

(4) 《证券投资基金法》。我国的《证券投资基金法》在出台过程中, 曾试图将“向特定对象募集的基金”纳入其直接规范体系, 并在草案中以第101条规定:“基金管理公司或者国务院批准的私募发行的名称, 必须具有私募发行的性质。”但这一规定最终被删除, 只在第十二章附则第一百零一条规定:“基金管理公司或者国务院批准的其他机构, 向特定对象募集资金或者受到特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法, 由国务院根据本法的原则另行规定。”这也就意味着我国现行的《证券投资基金法》虽未对私募基金加以规定, 但是出台规范的发展趋势是十分明确的。

2. 我国私募基金面临的法律问题。

一是私募基金的组织形式泛灰化。所谓组织形式泛灰化是指虽然现实中私募基金已经存在并且有一些法律法规如修订后的《公司法》、《合伙企业法》等也承认私募基金业务并不违法;但是对私募基金的确切含义、业务规则、经营模式、监管机构等涉及实际组织形式及运作方面, 《证券法》、《信托法》等都没有明确的规定。在这样的情况下, 我国的私募基金运行过程中将面临找不到完整成熟的可依据的法律来规制自己的行为, 以致面临巨大的法律风险。

二是参与私募基金的当事人不具备相应资格。一方面, 许多投资者对私募基金认识有限, 缺乏必要的风险意识和专业背景。有些投资者将资本与资格同等看待, 对投资私募基金存在盲目认识, 认为拥有相当的资本实力就可以参与私募基金投资, 这种贸然投资行为加剧了投资风险。另一方面, 现有的私募基金管理人, 真正拥有相应经营资格的只是少数。投资者在辨别管理人好坏上缺乏引导, 这样会导致双方在私募基金运作过程中产生分歧, 影响当事人利益。

三是操作股价、信息发布不对称等欺诈行为缺乏监管。由于我国私募基金的整体法规尚未出台, 以致影响监管制度的形成, 基金运作中发生的管理人联合上市公司操作股价、利用信息发布不对称等欺诈行为的监管缺乏力度。这些都阻碍了私募基金市场的健康发展, 严重影响整个证券市场的交易秩序, 导致中小投资者损失惨重。

四是互联网对“非公开发行”的挑战。非公开方式只是将信息的传播者和接受者界定在有特定信赖关系的两者之间, 这样的特定关系使得双方成为特定对象。而信息的传播途径如果是经过加锁加密、非特定对象难以进入, 那么我们不应将其排除在非公开方式之外。互联网的出现使得人们接受信息更加多元和立体, 无论是传播方式还是影响程度。同样的内容出现在全国性广域网和基金行业组织机构局域网的意义明显不同, 这就要求对公开与非公开进行更加精确的区别。

四、我国私募基金法律制度的构建

1. 私募基金法律制度的构建原则。

一是适度干预原则。私募基金作为资本市场化的衍生产品, 与生俱来要求高度的自由和灵活性。如果对管理者经营方式进行过分人为限制, 会使其失去市场活性, 也就失去了私募基金的本来面目。各国各地区对私募基金的法律监管都没有专门性的规范性文件, 多见于相关法律法规的某些条款。这也是由于私募基金的投资范围宽广, 而各个领域又有其特殊性, 如果一概而论难免顾此失彼, 采用综合性多层次的监管体制更加符合实情。

二是规范化原则。我国现存私募基金的组织形式呈现出泛灰化的态势, 法律没有对私募基金的市场准入和运作过程作出明确的规定, 缺乏规范的制度来监督行业机构, 使得市场无序, 经常发生私募基金管理者联合上市公司利用信息发布不对称等违规欺诈行为获取暴利, 中小投资者损失惨重。具体来说, 首先, 应明确规定私募基金管理人和投资人的市场准入条件以及私募基金的设立程序;其次, 要建立健全基金管理人的治理结构, 形成有效的内部监督约束机制;再次, 应对私募基金的投资比例和财务杠杆进行限制;另外, 要规范管理人的宣传方式和信息披露义务等等。

三是以人为本原则。对私募基金的法律监管核心在于人, 即私募基金法律关系中的投资人和管理人。对于其具体经营行为, 在必要时应作出规定和限制, 既要保证私募基金的灵活和自由, 又要防范风险、遏制欺诈等不法行为。私募基金的投资者和管理者要建立信任关系, 取决于资本实力和知识实力的对称, 在私募基金设立和运行过程中有必要对这两者进行全面考察和监督。

2. 关于我国私募基金具体法律制度的设计。

(1) 合格的投资者。国际上对合格的投资者的考察包括收入、投资经历等方面, 就我国现阶段国情来说, 还不能参照美国经验以个人或者家庭收入为依据来划定合格的投资者。这是由于我国还不具备与此匹配的财产公示制度, 公民信用制度也不完善。在制定投资者资格条件的规定时可以适当增加投资者提交缴纳税收证明或者其他投资证明文件等进行辅助证明, 同时应当加强发起人对投资者所提供证明的审查义务, 对欺诈承担过错责任。

对于投资起点的规定, 笔者认为2002年出台的集合资产管理计划为5万元、2003年出台的集合信托投资计划为10万元的标准明显滞后, 应当适时更新。

对于投资者人数的限定, 鉴于我国私募基金尚不成熟, 采取一定的限制措施是必要的, 一方面可以加强对合格投资者的筛选, 另一方面也是对私募基金进行必要的风险防范。

(2) 合格的管理人。私募基金管理人通常以基金管理公司的形式出现, 对于这样一个以私募基金为经营管理对象的公司, 不仅要强调其风险承担能力, 而且更要强调其经营管理能力。前者在一般公司法规定的基础上可以适当增加关于注册资本、募集资本数额、商业信誉等方面的要求;后者则需要该公司配备相当比例的专业人员, 建立相关职业资质体系, 对管理和运作人员提出高要求。

(3) 合格的发行。针对私募基金不公开募集的特性, 各国普遍禁止对私募发行进行任何如杂志、报章、广播、电视、互联网等媒体及类似的宣传和推广。而随着社会信息传递方式的进步, 出现了微博等新形态的推广方式, 给不公开募集的监管带来新的挑战, 需要对这些新兴领域进行规范。

关于我国私募基金发行是否采用豁免制度, 目前意见不一致, 主流意见是否定的。结合我国证券市场尚未完全成熟的现状, 更多的意见是采用备案制度, 即私募基金的发行须经过国家投资基金主管部门的书面审查。审查的原则是:不能违背国家相关法律法规。

3. 私募基金法律监管体制。

借鉴欧美国家经验, 可以从两个方面入手确立对私募基金的监管体制: (1) 政府监管。私募基金的投资领域可能涉及各个行业, 政府对不同行业应当及时制定相关政策, 采取适当的措施引导和监督私募基金的发展。我国的金融机构由证监会、保监会、银监会实行分业监管, 对私募基金的经营机构实行分业监管是必然的选择。同时针对实践中某些混业经营的, 我们可以利用现有的监管资源进行整合, 开展分享与合作, 尽力将监管网铺设全面, 避免发生“三不管”的尴尬。 (2) 行业自主。按照我国一贯以来“大政府小社会”的政治格局, 我们往往会忽视行业的自主监管, 各个行业协会也对自身的重要作用缺乏全面的认识。应当将行业协会定位在专业、公信、中立的立场, 避免其流于形式化、表面化, 引导各行业协会发挥自身的监管作用。

参考文献

[1] .方芸.论我国私募基金法律监管的困境和出路.法制与社会, 2009;16

[2] .戴相龙, 黄达.中华金融词库.北京:中国金融出版社, 1998

[3] .艾亚.政协委员建言:加快私募基金合法化进程.国际融资, 2006;4

[4] .郭雳.美国证券私募发行法律问题研究.北京:北京大学出版社, 2004