劳动合同法+实施条例+劳动法+司法解释

劳动合同法+实施条例+劳动法+司法解释（精选12篇）

1.劳动合同法+实施条例+劳动法+司法解释 篇一

中华人民共和国劳动合同法实施条例

第一章 总则

第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同 法），制定本条例。

第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组 织，应当采取宣传教育等各种措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的 和谐。

第三条 劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者 在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

第四条 依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合 同法第二条第一款规定的用人单位。

第二章 劳动合同的订立和履行

第五条 自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳 动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承 担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。

第六条 劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可 以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

第七条 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合 同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳 动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合 同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同 法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

第八条 劳动合同法第七条规定的“职工名册”中，应当包括劳动者姓名、性 别、公民身份号码、户籍地址及现住址、就业方式、劳动合同期限等内容。

第九条 劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”，应当自用 人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。

因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并 重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工 作年限。

第十条 用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同，之后补订劳动合同的，劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之 日起计算。

第十一条 固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为 续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情 形的，应当订立无固定期限劳动合同。

第十二条 劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人 单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当 与该劳动者订立无固定期限劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑 似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

第十三条 劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办 理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为 续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情 形的，应当订立无固定期限劳动合同。

第十四条 用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固 定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同 内容。

第十五条 地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予 岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定 期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

第十六条 劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的 其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动 合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。

第十七条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工 资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上职工月平均工资标准 等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳 动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有 关标准执行。

第十八条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80% 或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第十九条 用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规 定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证 的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。

第二十条 劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双 方另有约定的，从其约定。

第二十一条公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括《中华人民共和国公 司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规 定的其他人员。

其他用人单位的高级管理人员参照前款规定确定。

第二十二条用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密 有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条 的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降 低劳动者的工资待遇。

第二十三条劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，应当依照劳动合同法第 十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合 同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合 同的规定，以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未 与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。

第二十四条用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合 同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民 法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。

中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合 同的有关权利、义务。

中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动 者应征入伍中止履行劳动合同的除外。

中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢 复履行。

劳动合同中止的期限最长不超过5年。

第二十五条 用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之 日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工 资的规定向劳动者支付2倍工资的，起算时间为用工之日起满1个月的次日。

第二十六条 劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合 同法相抵触的，抵触部分自2 008年1月1日起无效。

第三章 劳动合同的解除和终止

第二十七条 劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任 工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。

依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规 定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动 合同。

第二十八条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解 除无固定期限劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造 成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段 或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳 动合同无效的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也 不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍 需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行的。

第二十九条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，无固定期限劳动合同终止：

（一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（二）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（三）用人单位被依法宣告破产的；

（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（五）法律、行政法规规定的其他情形。

第三十条 依照劳动合同法第四十条关于用人单位可以提前30日以书面形式通 知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定，用人单位选择额外 支付劳动者1个月工资的，额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。

第三十一条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位 破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳 动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

第三十二条 用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合 同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿外，还应当依照国 家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第三十三条 劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇 的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济 补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。

第三十四条 用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期 限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

第三十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当 依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了 赔偿金的，不再支付经济补偿。

第三十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同法第三十八条关 于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反 服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者 应当按照约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造 成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁 迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合 同，致使劳动合同无效的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

第三十七条 劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除 或者终止，依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。

第四章 劳务派遣特别规定

第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的 工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作 岗位使用劳务派遣用工。

劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。

第三十九条 劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用 的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。

第四十条 除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳 务派遣单位外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

第四十一条 劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补 偿，依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经 济补偿标准的规定执行。

劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照本条例第三 十五条的规定执行。

第四十二条 用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单 位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

第五章 附则

第四十三条 任何组织或者个人对违反劳动合同法和本条例的行为投诉、举报 的，县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依照《劳动保障监察条例》的规定办理。

第四十四条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同 发生争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定向劳动争议仲 裁机构申请仲裁。

第四十五条 本条例自 年 月 日起施行。

2.劳动合同法+实施条例+劳动法+司法解释 篇二

关键词：《劳动合同法》,劳动者,劳动者权益

《劳动合同法》从草案的讨论到最后通过实施, 一直引起社会各界的广泛关注, 诸多的争论对其褒贬不一。争论的中心主要是该法对劳动者产生良性的影响还是恶性的影响, 是否是一部善法。为了对《劳动合同法》对劳动者的影响情况有一个详尽的分析, 本文借用董保华教授的劳动者分层理论进行相关的分析。依据董教授的理论, 劳动者根据职业特点可分为四个层次:第一个层次是最强势的劳动者, 也就是总经理、董事长、职业经理人;第二个层次是月薪5, 000元以上的白领;第三个层次是制造业的工人;第四个层次是指实际上是一些失业、半失业、非正规就业的劳动者, 其中包括大学生。

一、对第一层次劳动者权益影响分析

《劳动合同法》用来规范雇佣双方的劳动合同关系, 以契约的形式明确双方的权利和义务。第一层次中的高级管理人员具有劳动法意义上的劳动者身份首先使人质疑:通常劳动关系理论的根本观点在于劳资双方二者在经济利益上的对立性, 那么代表股东利益从事生产经营决策的高级管理阶层, 其劳动者的身份首先值得商榷。第一层次的劳动者本人承担着股东利润最大的责任, 为了谋取利润, 节约成本自然是其工作的一部分。那么, 对于企业重要生产经营成本构成的人工成本必然属于其应该节约化的部分。那么, 处于生产过程中以及利润分配中的高级管理阶层来说, 无论怎么说也不应该属于劳动法意义上的需要被保护的处于天然弱势地位的劳动者。从对社会生产力的推动角度上来说, 也只是社会学意义上的劳动者。《劳动合同法》作为一部劳动者权益的保护法, 自然高级管理者阶层不属于其覆盖范围。对于这一部分人权益的保护, 目前的民法、合同法已经足够, 该阶层的人员拥有独特的、稀缺性的人力资本, 完全可以实现理想意义的劳动者依靠“两条腿”来维权的这一要素。作为单独的个体来说第一阶层的人员相对雇主来说也具有较强的话语权, 能够有效地维护自己的合法权益。

那么, 将这一部分人从属于《劳动合同法》的覆盖范围之内, 依据《劳动合同法》关于劳动合同的解除以及无固定期限的约定无疑会触及他们的利益。高级管理人员自身人力资本的积累很大程度来自于工作经验的积累以及在不断地更换雇主中实现其自身的价值。而无固定期限的劳动合同自然不是这一个层次劳动者所追求的。对于这一层次的劳动者, 合同的解除较多时候是由他们主动提出的, 那么依据《劳动合同法》, 劳动者主动提出解除劳动合同得不到任何赔偿, 这无疑会损害他们的利益。再则, 便是对赔偿支付标准的约定, 依据《劳动合同法》第四十七条规定: 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的, 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付, 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这一规定看似很多, 而对于高级管理者阶层来说, 他们的收入主要来自企业的利润分红以及股票期权等滞后收益。如果依据《劳动合同法》执行的话, 这一部分劳动者的经济权益会受到一定程度的侵害。

因此, 《劳动合同法》不但对新法适用的用人单位的身份进行界定, 也必须对劳动者的身份有一个明确的界定, 符合怎样的条件才属于劳动法意义上的劳动者, 属于《劳动合同法》的覆盖范围。

二、对第二层次劳动者权益影响分析

第二层次的劳动者一个重要的特征:年轻化、知识化。在企业内部他们属于被管理阶层, 处于雇主的利益相对方, 而由于他们自身具有较高人力资本的特点, 在劳动市场上具有较大选择空间, 可以较为容易地找到自己适合的岗位, 而这一层次的劳动者所处职业的另一个较大特点是知识更新快, 很容易被新进入的劳动者所取代, 缺乏职业的安全感。对于一些知识密集型、资本密集型的研发中高层管理人员较为符合这一特点。而该类企业在过去的劳动法执行过程中的最大特点便是不愿与职工签订无固定期限的劳动合同, 以华为补偿10亿元鼓励员工辞职以规避《劳动合同法》为例, 并不是因为该法对其人力资源管理的灵活性的影响, 而是由于对其更新企业内部知识的制约, 对于这一些高科技企业, 知识更新快, 需要员工不断地学习, 而对于不能适应高负荷状态的员工, 也要通过岗位竞争将其淘汰, 签订无固定期限的劳动合同无疑与其不符合, 有违企业劳动者“黄金期”用工行为的准则。

这一层次的劳动者对于公司突发性的解除合同习以为常, 便是时下这一阶层劳动者劳动关系的一个困境。《劳动合同法》对于合同的解除有明确约定, 以及赔偿金的支付标准, 弥补了过去劳动法不具有的可操作性。但是我们也必须理性地意识到, 这个无固定期限劳动合同很难在这一层次劳动者所处企业中加以推广。

三、对第三层次劳动者权益影响分析

第三层次制造业的工人是我国经济发展的主力军, 也是我们这个社会主义国家的领导阶级。随着计划经济向市场经济的转型, 在这一过程中, 伴随着企业的转制以及破产兼并, 工人阶级也由过去的“主人翁”转化为今天的工资工人。为了适应这一形势, 我国政府于1995年颁布劳动法, 2001年重新修订工会法, 鼓励企业用工的灵活化, 给企业极大的自主权。在以效率为先的社会大背景下, 大量职工下岗失业成为改革阵痛的承担者。

而今, 随着我国经济高速发展以及综合国力的提高, 这些新情况的出现, 使我国政府不能够单纯采用重效率轻公平的政策, 必须对二者进行兼顾。对于新形势下劳动关系的调整, 1995年的劳动法已经远远不能够满足现在调整劳动关系的需要。由于劳动关系的多元化, 非公有制企业劳动关系已经成为当前劳动关系的主导, 那么在过去劳动关系较为规范的公有制背景下的劳动法, 由于其内容较为僵化, 不具有可操作性, 很难起到保护劳动者权益作用。在这一背景下, 我国劳动争议案件每年以30%的速度上升, 其中较多地涉及群体劳动者争议的案件。其中劳动者的胜诉率为85%以上, 这一劳动关系的困境急需一部能够维护劳动者权益的法律。

《劳动合同法》的出台, 对这一层次的劳动者来说, 无疑是“雪中送炭”。劳动合同的短期化以及劳动合同签订率是这一阶层的特点, 劳动者的劳动权以及人格权、生命权被侵犯的案件屡见不鲜。

通过法律对用人单位不予签订劳动合同的硬性约定, 保护了劳动者的社会保障权利以及相关的劳动权。对于将劳动合同解除的约定以及对无固定期限的鼓励, 保护了处于这一阶层的劳动者生命健康的权利。

但是这一新法中并没有对于生产处于困境的企业没有足够的资金支付赔偿时该如何操作, 这是该法必须面对的问题, 在过去的计划经济下低工资高福利、广就业的体制下, 劳动者的剩余价值被国家拿走, 而国家对其通过完善的社会保障体系进行补偿。而今, 随着体制的转变, 一些企业破产之后, 导致养老保险的空账运行, 劳动者不仅仅面临着身份转换也面临着权益的对接。由于过去劳动法对这方面没有明确规定, 由此引发的劳动争议, 劳动行政部门也不会受理;而今在劳动合同实施的这一大背景下, 政府不论是出于维持国家稳定的责任, 还是法律上劳动者剩余价值追讨权的义务, 都有必要把破产企业不足以弥补职工的那一部分承担起来。

四、对第四层次劳动者权益影响分析

第四层次的劳动者包括失业、半失业、非正规就业的劳动者以及大学生。对于这一阶层劳动者的划分有待商榷。失业的劳动者是不是《劳动合同法》保护的劳动者, 明显不是。《劳动合同法》调整的是劳动关系中的劳动者。而失业的劳动者并不享有该法所赋予权利的诉求对象。半失业是指灵活新的就业人员。非正规就业也就是不符合《劳动合同法》中对用人单位的规定。自然失业、半失业、非正规就业人员自然不属于《劳动合同法》的覆盖范围。对于这一部分劳动者没有被《劳动合同法》所覆盖, 不属于该法的调整范围, 也是由于我国目前所处的阶段所决定的。对于劳动争议案件的处理主要以劳动者举报为主, 对于劳动监察机构的最主要的便是人手不足, 以致影响劳动法的执法工作。如果我们单纯模仿西方发达国家急于将全体社会劳动者都纳入《劳动合同法》的调整范围, 这样只会使该法流于形式起不到应有的作用。

而对于大学生处于这一阶层, 笔者不能苟同。大学生由于自身工作经验的问题, 用人单位在过去不规范的劳动关系机制所导致劳动关系不稳定的情况下, 不愿意对雇员进行必要的人力资本投入, 进而不愿意雇佣大学生, 防止他们掌握技能之后离开企业。目前的大学生就业率并不高, 其中存在人为压低的因素。大学生就业率低的一个很大因素也是由于企业不愿意与职工签订劳动合同所致。高校就业率的统计是以劳动合同的签订为依据, 而企业不愿意与劳动者签订劳动合同的社会背景下, 很大一部分同学已经找到了工作单位, 而由于企业单方面不愿签订劳动合同, 致使该部分高校毕业生不能够纳入就业统计中。这一现象的恶劣影响在于, 劳动力供求双方据此做出错误的判断, 而大学生是这一判断的受损者, 雇主是获益者。新《劳动合同法》的实施对于稳定双方的劳动关系起到了积极的作用, 促使企业与大学毕业生签订注重构建长期化的劳动合同, 加大对职工人力资本培训的投入。

通过上述分析, 可以看到劳动法对广大基层劳动者权益的保护会起到积极的作用, 《劳动合同法》的实施从长远来说必将对劳动关系的规范化产生积极的推动作用, 劳动关系也将和谐化, 在一定程度上缓解当前尖锐的劳资矛盾。

参考文献

[1].常凯.劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社, 2004, 6

[2].常凯.劳动关系学[M].北京:中国劳动社会保障出版社, 2005, 9

[3].黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学, 2003, 4

3.劳动合同法+实施条例+劳动法+司法解释 篇三

关键词：未签订书面劳动合同 证据规则 论证

【基本案情】

1999年3月，辜永安入职重庆江北橡胶厂（以下简称江北橡胶厂）从事搬运工作，至诉讼时双方没有签订书面劳动合同。2005年4月至2007年12月，辜永安月工资为650元，2008年1月后，辜永安月工资调整为750元。2008年4月，江北橡胶厂调整辜永安工作，要求辜永安兼做制浆工作，并给辜永安增加工资，对此，辜永安以每天工作时间长达14小时，且未经制浆操作培训为由表示不同意，于是，双方发生争议。因江北橡胶厂不再安排工作，辜永安便离开该厂。2008年6月30日，辜永安向重庆市江北区劳动争议仲裁委员会申诉，之后又根据《劳动争议调解仲裁法》第29条规定，于2008年10月22日向江北区法院提起诉讼，请求江北橡胶厂支付违法解除劳动合同的赔偿金12350元；支付未订立书面劳动合同两倍的工资3750元（2008年1至5月）；支付2008年5月份未付的工资750元；补缴1999年3月15日至2008年5月30日止的基本养老、失业、医疗保险费等。

【原审裁判】

一审中，江北橡胶厂辩称，辜永安自行离开江北橡胶厂，厂方未解除劳动合同，未对辜永安作出开除、辞退等处理。同时承认辜永安于1999年3月起在江北橡胶厂干搬运工作至今，2008年4月要求其兼做制浆工作。

2009年4月21日，重庆市江北区法院作出一审判决，判决江北橡胶厂支付辜永安违法解除劳动合同的赔偿金12350元；因未订立书面劳动合同，江北橡胶厂按辜永安两倍工资的标准支付辜永安2008年2月至4月尚未支付的工资2250元；驳回其他诉讼请求。

江北橡胶厂不服一审判决，提起上诉。2009年9月21日，重庆市第一中级法院作出二审判决认为，辜永安于1999年3月起在江北橡胶厂从事搬运工作，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，应受《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律、法规的调整。由于双方未签订书面劳动合同约定清楚辜永安的工作内容和工作范围，因此，尽管辜永安自1999年3月起一直从事搬运工作，但并不意味着“搬运工作”就是辜永安唯一工作内容，甚至误将“搬运工作”视为江北橡胶厂与辜永安约定的工作内容。由于双方未约定工作内容，因此，江北橡胶厂根据自己的用工自主权调整辜永安的劳动工作对象，即使调整了工作对象，也不属于对劳动合同约定内容的变更。辜永安自2008年4月底起未在江北橡胶厂工作，没有证据证明系江北橡胶厂解除了与辜永安的劳动关系，原审判决认定江北橡胶厂违法解除劳动合同并判决江北橡胶厂给付辜永安违法解除劳动合同的经济补偿金不当，应予纠正。由于江北橡胶厂至今未与辜永安签订劳动合同，原审判决江北橡胶厂给付辜永安未签劳动合同的双倍工资正确，应予维持。原审对于辜永安要求江北橡胶厂“补缴社会保险费”及“支付2008年5月份的工资”的判决正确。遂判决维持一审判决第二项；撤销一审判决第一项。

辜永安不服二审判决，提出申诉。重庆市高级人民法院裁定驳回申诉。

【抗诉及理由】

之后，辜永安向检察机关提出监督申请。重庆市人民检察院第一分院受理后交重庆市江北区人民检察院审查。重庆市江北区人民检察院审查后建议重庆市人民检察院第一分院提请抗诉，其理由是：（1）搬运工作就是双方约定辜永安的工作岗位；（2）江北橡胶厂不能随意调整辜永安的工作岗位；（3）江北橡胶厂通过不继续安排辜永安的工作实质解除了劳动合同。

【再审结果】

重庆市人民检察院向重庆市高级人民法院提出抗诉，该院受理抗诉后裁定由重庆市第一中级法院对本案再审。再审庭审中，经法官、检察官作化解矛盾的劝说工作，双方达成由重庆江北橡胶厂补偿辜永安9000元和解协议，对此重庆市第一中级人民法院作出民事调解书予以确认。

【裁判理由之法理评析】

本案存在三个争议焦点：第一，搬运工作是不是双方约定辜永安的工作岗位；第二，江北橡胶厂能否随意调整辜永安的工作岗位；第三，江北橡胶厂是否解除了双方劳动合同。上述三个焦点均涉及本案的核心问题，即对未签订书面劳动合同的劳动争议纠纷案件，司法机关面对双方当事人的举证和质证该如何认证。

（一）搬运工作是不是双方约定辜永安的工作岗位

每个用人单位都是根据其所需要的工作岗位招用劳动者，每个劳动者在用人单位都有自己所从事的工作岗位。尽管双方一直未签订书面劳动合同，但不等于双方对辜永安的工作岗位或工作内容没有约定或约定不明，辜永安的工作岗位或工作内容可以在双方口头约定的基础上通过实际履行来确定。一审中，无论是辜永安的起诉状，还是江北橡胶厂的答辩状，以及庭审陈述，双方均承认辜永安从1999年3月起至争议发生时在江北橡胶厂一直从事搬运工作，其工资收入亦由此决定，且在一、二审期间双方均未向法庭举示辜永安还从事了其他工作的证据，故双方对辜永安从事搬运工作这一工作岗位达成了合意，辜永安在江北橡胶厂从事搬运工作，江北橡胶厂按照搬运工作的工资标准向辜永安支付劳动报酬，双方履行该约定长达9年，且9年来双方并无异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，搬运工作就是双方约定辜永安的工作岗位。故二审判决关于双方因未签订书面劳动合同，对辜永安的工作内容未约定的认定缺乏证据证明。

（二）江北橡胶厂能否随意调整辜永安工作岗位

本案，依据起诉状和答辩状，双方对辜永安从事搬运工作的工作岗位作出了明确约定，然而，因未签订书面劳动合同，双方对劳动合同履行期间用人单位是否有权调动或变更劳动者的工作岗位，劳动者是否应无条件服从调动没有约定，双方在起诉状和答辩状以及一、二审庭审中对是否存在此约定也未提及，故江北橡胶厂应遵从双方对辜永安从事搬运工作这一工作岗位达成合意的这一事实，江北橡胶厂并无调动或变更辜永安搬运工作的合同权利，辜永安也不存在应当无条件服从调动的合同义务。因此，江北橡胶厂调动或变更辜永安搬运工作，要求辜永安兼做制浆工作并无事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第35条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，江北橡胶厂要求辜永安兼做制浆工作，应当与辜永安协商一致，辜永安表示不愿意兼做制浆工作，江北橡胶厂坚持要求辜永安兼做制浆工作亦无法律依据。企业在行使用工自主权时必须符合法律规定和合同约定，不能扩大适用，[1]不得以行使用工自主权为由违反劳动合同约定，侵犯劳动者的合法权益。企业享有用工自主权体现在企业招用劳动者，订立劳动合同的过程中，一旦与劳动者订立劳动合同后，其用工自主权将受到合同约定和法律规定的制约，不得以用工自主权为由，单方变更工作岗位或解除劳动合同。故二审判决关于江北橡胶厂根据自己的用工自主权，调整辜永安的劳动工作对象，即使调整了工作对象，也不属于对劳动合同约定内容的变更的认定既无事实根据，也无法律依据。

（三）江北橡胶厂是否解除了双方劳动合同关系

一审认为，2008年4月底后，辜永安未在江北橡胶厂工作，双方劳动关系已解除，因此，辜永安要求江北橡胶厂支付其2008年5月份工资750元，法院不予支持。二审认为一审对于支付2008年5月份的工资的判决正确，故原审判决对争议发生后双方劳动关系已解除作出确认。然而，庭审中，双方均认为，辜永安未在江北橡胶厂工作系对方原因所致，故本案还需要证据证明双方劳动关系系因何方原因而被解除。

本案是一起劳动争议纠纷案，且因辜永安主要诉讼请求是判令江北橡胶厂支付违法解除劳动合同的赔偿金，故本案是一起因解除劳动合同而发生的劳动争议案。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条关于“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，本案应当由江北橡胶厂承担双方劳动合同是履行还是解除的举证责任。尽管江北橡胶厂没有以书面形式通知辜永安解除劳动关系，但并不等于江北橡胶厂不能以书面形式以外的方式解除劳动关系。江北橡胶厂如确实没有解除双方劳动关系，就应当举示其履行劳动合同的证据。对于搬运工作，辜永安并无异议，在辜永安不同意兼做制浆工作后，江北橡胶厂应当通知并安排辜永安继续从事搬运工作。诉讼中，江北橡胶厂抗辩认为没有解除与辜永安的劳动合同，就应当举示其通知辜永安回厂并安排辜永安继续从事搬运工作的证据。然而，原审中江北橡胶厂没有举示该证据，故江北橡胶厂关于其没有解除与辜永安的劳动合同的抗辩观点并无相应证据证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，江北橡胶厂应当对双方劳动合同是履行还是解除承担举证不利的后果。江北橡胶厂不通知辜永安回厂继续从事搬运工作的行为表明其不愿继续履行与辜永安的劳动合同，双方劳动关系被解除系江北橡胶厂的原因所致。

尽管《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起正式施行，一些用人单位还是未与劳动者签订书面劳动合同，究其原因，作为弱势一方的劳动者，不是不想签书面劳动合同，而是想签签不到。作为强势一方，用人单位不愿意受书面劳动合同约束，认为不签书面劳动合同可以实现用工自主最大化，且一旦产生纠纷，劳动者没有任何依据。然而，现实生活中的强弱对比，不应当成为诉讼结果的不平等，如果认为劳动者的主张因无书面劳动合同而不予支持，势必助长用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的风气。作为司法工作者，应当充分运用证据规则保护现实生活中的弱者，让诉讼去平衡现实生活中的不平等。

注释：

4.劳动合同法实施条例解析 篇四

●关于劳动合同法适用范围的新规定

●关于企业规章制度的新规定

●关于订立书面劳动合同及其相关法律责任的新规定

●哪些情况应签订无固定期限劳动合同（防止劳动合同短期化）的新规定●关于劳动合同必备条款、约定条款和免责条款的新规定

●关于合同期、试用期的新规定

●关于劳动关系建立和办理用工手续的新规定

●关于服务期、出资培训与违约金、赔偿金的新规定

●关于商业秘密保护和竞业限制的新规定

●关于劳动合同无效和部分无效的新规定

●关于拖欠和克扣工资的新规定

●关于用人单位变更名称、法定代表人、投资人和合并、分立的新规定。●关于集体劳动合同的新规定

●关于劳务派遣的新规定

●关于非全日制用工的新规定

●关于劳动合同变更的新规定

●关于单位发包、个人承包用工的新规定

●关于用人单位经济性裁员的新规定

●关于办理退工手续的新规定

●关于基本养老保险的新规定

●关于劳动者依法解除、违法解除和被迫解除劳动合同的新规定

●关于用人单位依法解除和违法解除劳动关系的新规定

●关于劳动合同解除或终止的经济性补偿或赔偿的新规定

●关于劳动合同解除或终止的相关手续的新规定

●关于监督检查和违反劳动合同法的法律责任的新规定及其对企业劳动管理的影响●关于新法与旧法过渡、衔接和新法施行时间的新规定及其对企业劳动管理的影响

二、关于审理劳动争议案件司法解释适用若干问题

1）新劳动合同法下的劳动争议预防策略

2）劳动争议范围的界定及定性

3）新《司法解释草案》与《劳动合同法》内容协调与衔接

4）新《司法解释草案》理解与适用及纠纷案件认定与处理

5）目前劳动争议的受案范围及处理途径和案件管辖

6）有关法律、法规及司法解释对劳动争议案件用人单位举证的特殊要求

7）劳动争议案件审理中的疑难问题及处理意见：

●劳动争议仲裁委员会认为申请事项不属劳动争议的、法院如何处理

●劳动争议发生日如何确定？如何认定60日的申请时限？何种情况属申请期间中断●用人单位承包经营的诉讼主体如何确定

●司法解释规定哪些情况下用人单位支付经济补偿金

●仲裁请求与诉讼请求不一致的，法院如何处理

●用人单位内部制度、员工手册规定与劳动合同约定不一致，应以哪个作为仲裁或诉讼依据

●生效的仲裁裁决何种情况下法院可裁定不予执行，争议如何解决

5.劳动合同法实施条例：释义 篇五

[条文注释]

公益性岗位,是政府帮助那些通过市场竞争难以实现就业的困难人员的就业援助措施,而不是按照市场机制相互选择协商一致后确定的劳动关系。通常包括以下几种情况：一是协助政府行使公共管理职能的就业岗位。如劳动保障协管员、小额担保贷款协管员、公共交通协管、社会治安协管、环境卫生协管等。二是政府为满足社会公众需要,投入相关基础设施形成的就业岗位。如车辆看管、书报亭、电话亭等。三是社区服务岗位,如社区公共保洁、绿化、物业管理、公共设施维护、社区保安等。四是机关、事业单位的门卫、收发、后勤服务等。此外还有一些是企业低技能或辅助性的岗位。

考虑到近年来许多地方人民政府使用财政资金提供公益性的短期就业岗位,同时使用公益性岗位的用人单位和在公益性岗位上工作的劳动者虽然符合建立劳动关系的属性,但公益性岗位安置就业的确有其特殊性,实施条例明确规定这部分劳动者不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

第十三条【不得约定劳动合同终止条件】用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

[条文注释]

本条是关于劳动合同不得约定终止条件的规定。

劳动合同法第四十四条对劳动合同的终止情形作了具体的规定：有下列情形之一的,劳动合同终止：(1)劳动合同期满的;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(4)用人单位被依法宣告破产的;(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。即劳动合同法规定了六种劳动合同的终止情形,加上实施条例进一步规定了三种劳动合同的终止情形,可以说,目前的劳动合同终止情形已经从《中华人民共和国劳动法》非常原则的规定,发展成了九种情形。

6.专家解读《劳动合同法实施条例》 篇六

2不签合同双倍工资什么时候算起，经济补偿金计算标准是多少，13种情况下劳动者解除合同不算违约，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》究竟能给劳动者带来哪些利好，昨日南京市劳动保障局就业和失业处周正国科长接受记者采访，对《实施条例》进行了解读。双倍工资该如何计算

周正国介绍，用人单位不签劳动合同劳动者可要求支付双倍工资，这是社会关注的焦点，可该怎么支付，在《劳动合同法》里面没有明确，这次公布的《实施细则》对此进行了专门的解释。从今年1月1日开始，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面的劳动合同，用人单位向劳动者每月支付的两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。而如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并根据劳动者的工作时间支付经济补偿金。

经济补偿金如何计算

用人单位提出解除或终止劳动合同时，应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。计算经济补偿金的月 1

工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。比方说，劳动者月平均工资标准为1000元，那么按照1000元计算补偿金，如果是800元，那么按照南京市最低工资标准850元计算补偿金。13种情形劳动者解除合同不违约

有下列情况之一的，劳动者可以与用人单位解除固定期劳动合同、无固定期劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，而不需支付违约金。即劳动者与用人单位协商一致的；劳动者提前30天以书面形式通知用人单位的；劳动者在试用期提前3日通知用人单位的；用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权益的；用人单位违反法律、行政强制性规定的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。工程完工农民工有补偿金

用人单位与劳动者可以签订以一定的工作任务为期限的劳动合同，如劳动密集型企业以一定的订单任务为期限，建筑单位以施工进度为期限。《实施细则》中明确，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法的相关规定向劳动者支付经济补偿。这对于在工地上干活的农民工无疑是一个重大利好的消息，也就是说，他们在完成建筑任务之后，施工单位不仅需要支付他们的工资，还要额外支付给他们一定的经济补偿金，如果他们在工地上工作一年时间，那么需要支付一个月的工资作为补偿金，如果工作六个月以内，则可以多拿半个月的工资。

7种情况违反服务期约定不用付违约金

7.劳动合同法+实施条例+劳动法+司法解释 篇七

公司财产是公司实际拥有的全部财产, 包括货币金钱、实物等有形财产, 也包括非专利技术、土地使用权、债权、股权等无形财产。还包括通过对外负债、资产收益、经营收益等途径所取得的财产。我国公司法第27条规定“股东可以用货币出资, 也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是, 法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”由此可见目前的学理和法律上都未将人才价值作为公司资产的一部分进行考虑。笔者认为, 当公司正常运营时人才价值衡量问题只涉及公司方与员工方, 即员工可给公司创造多少收益与公司付给员工多少薪酬, 只涉及双方利益时显然问题容易解决, 只要遵循“多劳多得”的准则即可。但是一旦公司运营发生比较大的变动比如公司的兼并重组、转让甚至破产时, 员工作为公司重要的组成部分势必会成为公司价值评估的考量因素。但是我们看到, 目前的法律未将劳动力价值划入公司财产的范围内, 那么在具有法律效力的企业价值评估中就无法体现, 也就使得企业价值在一定程度上被高估或者低估。例如A公司和B公司的资产净值相同, 但A公司有一支专业的工作团队并希望继续在公司工作, B公司只雇佣了较为普通的员工, 那么这两家公司在市场上的价值显然是有所偏差。可是这些人才对公司价值的贡献在企业资产评估报告中可以看出么?这显然与当代追求经济价值准确高效的理念相违背, 不利于资源有效的优化配置, 更无法达到市场效益的最大化。

二、如何在《劳动合同法》的框架下保证人才价值的实现

大型公司CEO年薪以百万计, 欧洲顶级足球运动员转会费动辄上千万欧元, 当红歌星、影星一场演出费也达上百万, 这足以见公司愿用高额的资金培养人才, 充分肯定人才对企业发展的积极影响。但是如何用法律手段将人才的价值进行保护呢?笔者认为可以从劳动合同的经济价值入手。我国《劳动合同法》第三十三条和第三十四条分别规定了“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项, 不影响劳动合同的履行”和“用人单位发生合并或者分立等情况, 原劳动合同继续有效, 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。也就是说, 在企业发生兼并重组时, 原企业与职工签订的劳动合同不解除, 由新企业替代原企业继续履行。这在一定程度上肯定了劳动力的价值, 实际上是将其作为公司的财产承继给了新的公司, 不仅减少了新公司寻求人才所花费的资金, 也有利于劳动者权益的保护, 符合社会总体利益。但是目前这一益处不能适用于企业破产的财产清算中。我国劳动合同法第四十四条规定了劳动合同因用人单位破产而终止, 破产法第三十条及第一百零七条第二款规定了破产财产的范围。“因破产财产适用于向债权人公平清偿债券的, 故而只能是积极财产, 包括物权和债券、动产和不动产、有形财产和无形财产、固定资金和流动资金等。同样, 能够纳入破产财产的无形资产则仅限于著作权、专利权、商标权等知识产权中的财产性权利。” (1) 由此可见, 在现行法律规范下, 一般的劳动合同因公司破产而终止, 劳动合同的经济价值覆灭, 不可作为破产财产的一部分进行评估拍卖。这一方面使大量职工失业, 劳动力闲置, 增加再就业成本;另一方面使社会交易复杂, 忽视了人才的再利用价值, 增加雇佣双方信息搜寻的成本。假使将前述的劳动合同承继方法进行变形, 将劳动合同变为可转让合同, 给劳动合同赋予一定的经济价值, 在评估后作为公司财产进行拍卖转让, 这样做可以大大的还原公司的真实市场价值, 在保护劳动者的劳动权基础上实现效益的优化。

三、能否通过人力资本出资的方式实现人才的价值

人力资本理论的最早是在美国诺贝尔经济学家获得者西奥尔多·舒尔茨的著作《论人力资本投资》中提出, 人力资本是凝结在人身体内的能够使价值迅速增值的知识、体力和技能及其表现出的能力。资本有两种形式:一种是物质资本, 它体现在物质生产上, 用一个社会所拥有的生产资料 (厂房、机器、原材料等) 的数量和质量来表示;另一种是人力资本, 它体现在劳动者身上, 用一个社会拥有的劳动力的数量、特别是质量来表示。二者都对经济发展起着重要作用。 (2)

人力资本就是劳动力所独特拥有的知识、技能、经验等的总和, 因其能为企业创造价值从而可做作为资本兑换成相应货币。在一个企业中, 核心的技术骨干往往拥有丰富的行业技术经验, 优秀的销售人才往往掌握优质的客户资源, 杰出的管理者除了善于企业内部的经营治理还常常拥有对企业运营能产生重大影响的人脉关系资源。“这些资源企业自身培养费时费力成本很高甚至未必能够培养, 他们对企业经营者来说, 比物质资产更重要, 是企业核心能力的重要源泉。” (3) 在人力资本日益重要的今天, 人的智力因素逐渐成为生产中起决定作用的因素, 通过法律制度有效构建人力资本出资制度已经成为必然趋势。目前, 我国的部分行政法规已经允许人力资本出资或者技术如果开办企业, 且规定了这种资本所占的比例。 (4) 但是仍然困扰我们的是, 员工持股企业中职工的人力资本能否折股出资, 以及如何折股出资的问题。

我国新公司法第第二十七条规定:“股东可以用货币出资, 也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是, 法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价, 核实财产, 不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的, 从其规定。”笔者认为这实际上是一个兜底条款:凡是“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”, 都可以“作价出资”。而人力资本作为出资方式, 是可以符合这两个条件的。首先, 人力资本是可以转让的, 按照马克思主义政治经济学的观点, 劳动是不可以转让的, 而劳动力则可以转让, 而人力资本和劳动力是同一范畴的概念, 因此人力资本的使用权是可以转让的。其次, 人力资本是可以评估的, 人力资本作为蕴藏于人体内的知识、技术和能力是经过长期的物质投资形成的, 人力资本的价值与其物质投资成本大体上成正相关, 而这种物质投资成本是可以用货币计量的。

综上笔者认为人力资本出资制度的关键还是在于如何客观评价人力资本的实际价值上, 这需要建立一种针对不同人才设计不同的科学评估模型, 并且在人力资本出资入股制度仍在摸索的阶段通过立法对其加以适当限制, 在控制风险中增大效益, 承认经评估的人力资本的资本化功能, 承认优秀人才的资本所有者地位, 承认其按照产权获得投资收益, 促进公司更好的利用人力资本的创造性优势。

摘要：随着知识经济时代的到来, 企业的核心竞争力越来越表现在对人才价值的拥有和运用, 人才价值的高低无疑已经成为评估企业发展前景好坏的重要因素。“二十一世纪人才最贵”似乎也被奉为真理受到追捧。尽管市场对人才愈加重视, 法律的滞后性却使得我国现行法律对人才价值肯定的规定非常少, 本文针对这一现状总结目前的法律盲区并提出对人才价值的实现与保护方法。

关键词：人才的价值,公司财产,人力资本

参考文献

[1]肖蓓.企业并购中劳动者的劳动权保护研究[M].北京:中国社会科学出版社, 2012.

[2]杨遂全.中国之路与中国民法典不能忽视的100个现实问题[M].北京:法律出版社, 2005:191.

[3]王卫国主编.<法大民商经济法评论>第八卷[M].北京:人民法院出版社, 2012.

[4]王冰.人力资源管理法律地图[M].武汉:武汉大学出版社, 2007.

8.劳动合同法+实施条例+劳动法+司法解释 篇八

劳动关系调整

与企业文化变革的历程

劳动关系不仅是最基本的社会关系，是“现代全部社会体系所依以旋转的轴心”，也是现代企业管理的核心问题和基本动力。企业劳动关系的每一次重大调整，都可能引发企业文化建设的变革。自上个世纪70年代末我国改革开放以来，企业劳动关系经历了三次大的调整，企业文化建设也相应进行了三次大的变革。

我国企业第一次劳动关系大调整始于1986年，以国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》为标志(该法已于2001年10月6日被国务院废止，国务院令第319号)，国有企业开始了具有深远意义的用工制度改革。劳动用工制度上的“铁饭碗”开始被打破，“文革”前后一直沿用的“内招”和“子女顶替”制度也被废除。在计划经济条件下，企业的用工制度，完全由政府控制。政府通过工资总额来调控企业的用工总量。同时，由于企业属国家所有，经营者代表国家对企业实行管理，员工则属于国家的员工。这样，一方面，国家通过实行低工资政策，把企业利润的绝大部分用于扩大再生产；另一方面，国家通过企业对员工实行包干的政策，负责员工的生老病死。因而，对于尚还兼有部分政府行政职能的国有企业来说，还没有形成现代意义上的劳动关系；同时，面对厚重的企业历史问题，《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，只适用于国有企业新招用的员工，实行“老人老办法，新人新办法”。

这一时期，企业经营仍未脱离计划经济的传统运行模式，流通渠道单一，供应依然短缺。市场供给不足所伴随的“生产导向”，使企业不问销路，铆足劲儿生产也不愁产品卖不出去。摆在企业管理者面前的主要矛盾不是市场需要什么，而是如何更快、更多地生产。因而，企业的主要矛盾就成了如何更好地调动员工积极性，提高生产率。刚刚引入中国的企业文化理论，使企业发现了一片管理的新天地，企业文化仿佛成了解决思想政治工作和经济建设“两张皮”的一剂妙方，也仿佛成了一只万能的“筐”，企业的一切都可以往里装。从中国企业文化发展的分期看，我把它叫做企业文化建设的“兴奋期”。当时，企业都在讲企业文化，企业无论做什么都说成是企业文化。

我国第二次企业劳动关系大调整始于1994年。以《劳动法》的出台为标志。《劳动法》使劳动合同制由“新人”推广到“全员”，即企业用工的劳动合同制度开始推广到各类企业的全体员工，实行“全员劳动合同制”。企业经营职能与政府行政职能的分离，使现代意义上的企业劳动关系开始形成。“全员劳动合同制”的实行，对于破除计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用工企业与劳动者双向选择的用工制度，建立劳动力资源的市场配置，发挥了重要作用。尤其是90年代后期开始的经济结构调整与国有企业改制，劳资双方的关系进一步规范，市场配置劳动市场的功能进一步加强。

与此同时，计划经济影响下的国有制企业的企业文化建设，逐步实现了向市场经济规范下的企业文化变革。企业竞争加剧，特别是1996年下半年后，一般性的消费品和生产资料供不应求的状况基本结束。我国商品“买方市场”特征日益明显，消费需求也发生了根本性变化。市场的严酷现实，使越来越多的企业经营者认识到：企业文化建设不是披在企业身上的一件绚丽外衣，它必须与企业发展水乳交融。具体地说，企业文化建设必须首先发挥人的因素，处理好管理者与员工的关系，使员工的信念与企业发展目标相融合，使全体员工的追求与企业价值观相结合，共筑企业愿景。企业文化只有实现这种变革，企业才可能熔铸自己的核心竞争力。这一时期，中国企业文化建设正经历着从“冷却期”向“理性期”变革的过程。

然而，劳动力市场供大于求的现实，“强资本、弱劳动”的现实，严重地影响了劳动关系的稳定，如用人单位不签订劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、随意解除劳动合同、将正常的劳动用工变为劳务派遣等等。日趋严重的劳动关系冲突带来了社会的不稳定。劳动和社会保障部的统计显示，1995年～2006年的12年中，劳动争议案件数量增加13.5倍。而劳动合同签订率的低下，致使员工社保经费的缴纳失去保障；劳动合同短期化的大量出现，加剧了社会的不公正；劳动关系这个“社会轴心”的倾斜，不仅影响了社会的和谐，也严重防害了企业自身的文化建设。尤其是加入世界贸易组织后，随着中国入世承诺的逐渐兑现，国内、国际市场加快一体贯通，进出口贸易在国内生产总值中的比重进一步加大。我国进入了贸易摩擦的多发期。各类所有制企业为应对经济全球化，加快了改制的步伐：产权制度改革，破产兼并重组，企业公司制改造，员工分流下岗等等，劳动关系面临新的更大的调整。企业文化建设也在“冷却”过后，进入了理性思考时期。《劳动合同法》的出台，预示我国第三次劳动关系大调整的到来，企业文化新的变革时期也随之来临。

劳动市场的有限性

与企业的道德风险

劳动力供大于求和紧缺人才的供不应求，是建立企业与劳动者双方选择的劳动市场的两大障碍。在这个市场中，无论是劳动者个人或企业经营者，其选择都受到不同程度的限制。“强资本”的介入，使劳动者的选择基本丧失殆尽，尤其在技术含量低的行业更是如此。劳资双方的不平衡，极大地妨碍了“以员工为本”的企业文化建设。特别是一些地方把吸引投资置于保护劳动者合法权益之上，把牺牲劳动者权益作为招商引资的优惠条件，并对劳动监察机关执法设置重重障碍。《劳动合同法》的出台，将有利于遏止劳动合同签订率降低和短期化的趋势，有利于劳动关系的稳定和谐，有利于企业文化的建设和企业长远地发展。

劳动力的市场化程度，很大程度上取决于国家社会保障体系的完善和劳动者个人素质，在社会保障体系尚不健全、劳动者素质亟待提高的条件下，劳资双方对市场的选择只能是有限的。《劳动合同法》的出台，对劳动者来说，并不能从根本上解决对市场选择的自由性，只能在一定程度上限制了被选择的随意性；对经营者来说，则限制了他们对劳动市场选择的主观随意性。《劳动合同法》所规定的“用人单位”的权利和义务，不仅加大了对企业违法行为的经济成本，同时也增加了企业规避法律的道德风险。是否可以说，在社会保障尚不健全的经济转型期，国家让企业担负一定的政府责任，是一个比较普遍的社会现象。

企业违法的经济成本和道德成本风险，要求企业必须顺应外部社会政治环境的变化变革企业文化，把企业发展战略和企业目标，从单纯追求利润最大化转移到追求合理利润上来，同时，尽到企业应尽的社会责任。这一时期，企业文化的变革应体现以下几方面的特点：一是面对劳动政策环境的严峻挑战，企业文化变革必须使企业有更高的适应性；二是面对企业产权改革、兼并重组所带来的劳动关系变化，企业文化变革必将面临更有效的文化整合；三是随着“入世缓冲期”的结束，面对国内、国际两个市场的冲击，企业文化变革必须结合企业打造独具优势的核心竞争力；四是随着现代企业制度和产权多元化的实现，面对激烈的市场竞争，企业文化变革更要突出企业个性特征；五是产权改革多元化所带来的原有劳动关系的分化、冲突，不同所有制企业都面临一个构建和谐劳动关系的相同问题：即企业发展与员工发展的和谐一致，企业经济效益与社会效益的和谐一致，企业短期盈亏效益与环境生态长期效益的和谐一致。

企业阵痛

与员工认同感

最近一段时间以来，“沃尔玛裁员”、“华为集体辞职风暴”等事件，为即将实行的《劳动合同法》抹上一笔更加纷扰的色彩。围绕劳动合同期限问题，企业不惜出资十多亿元“买断工龄”，以获取劳动力市场选择的主动权。而早在2007年5月，劳动合同法尚处于审议阶段之时，一些嗅觉敏感的企业就赶在劳动合同法颁布之前，打着“结构化裁员”的幌子，拒绝与在公司服务5年以上而又不到10年的员工续签合同。华为的举动，尤如一块巨石投入到骤雨即将来临一潭池水中，提前掀起了巨澜。这是劳动合同法实施给企业带来的阵痛，更多一些企业也正酝酿着阵痛之时的类似反应。

毋庸置疑，无论“集体辞职重签合同”或是“结构化裁员”，都不是企业规避“新法”风险的有效方法，因为它不仅损害了企业在社会公众面前的形象，落得个“逃避责任”的名声；同时也在企业内部动摇了“以员工为本”的价值理念。

是否还有应对《劳动合同法》的第三条道路？也有人提出了“劳务派遣”，认为这是摆脱劳动合同法第十四条，即“无固定期限劳动合同”束缚的有效对策。所谓“劳务派遣”，是指用人单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下，用人单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但不与劳动者建立劳动关系。很明显，劳务派遣可以缓解用工单位因签订“无固定期限劳动合同”带来的压力，甚至存在逃避为被派遣劳动者缴纳社保经费的可能，正因为如此，在新法实施的背景下，“劳务派遣”可能会成为越来越多企业的用工首选。

这里，有一点被严重忽略了：即“劳务派遣”虽然使用工单位的劳动关系被转化为“用工单位”与“用人单位”的关系，使用工单位可能免除本应对劳动者承担的权利和义务，减少雇佣成本的支出；但是，由于用工单位与被派遣劳动者之间不存在直接的劳动关系，因而，员工对企业的信任、忠诚度、价值认同感也会被同时削弱。

的确，法律和道德问题是两个不同的概念。不违法的探索是否一定是符合道德的探索？“集体辞职重签合同”、“结构化裁员”等对企业来说，是规避法律风险还是发掘人力资源的有益探索，法律和道德有两种不同的解释。从法律的角度说，规避法律风险并不一定违法。但从道德的角度说，不违法未必一定道德。企业文化建设既要讲守法，也要讲道德。企业文化变革就是要在新法所掀起的劳动关系大调整中，寻求法律与道德的交汇点，并以此来作为修正企业价值观和完善企业精神的出发点。

劳动关系的稳定

与企业文化变革

显然，在当下构建社会主义和谐社会的背景下，我们更能理解劳动关系的概念已经超越了经济学的范畴，赋与了更多的政治学和社会学的含义。它不仅包含了劳资双赢，也包含了共建共享、社会和谐与公平、正义的内涵。正如恩格斯在对马克思《资本论》第一卷所作的书评时说：“自地球上有资本家和工人以来，没有一本书像我们面前这本书那样，对于工人具有如此重要的意义。资本和劳动的关系是我们现代全部社会体系所依以旋转的轴心，这种关系在这里第一次作了科学地说明，而这种说明之透彻和精辟，只有一个德国人才能做得到。” 恩格斯认为，劳资关系是现代全部社会体系所依以旋转的轴心。我们的理解与恩格斯的论述是相吻合的。

构成企业劳动关系双方的经营者和劳动者都是活生生的现实的人。在现代信息社会条件下，都有着超越生存愿望之外的更高追求。利润、经济效益，不能再看成是处理企业劳动关系的唯一指标。劳资互利、谋求双赢、共建共享，才可能有劳动关系的稳定和谐。日本拉链大王吉田忠雄奉行的“利益三分、善的循环”的经营哲学，主张把利润的1/3交给消费大众，1/3交给经销商及代理商，1/3留在企业，让利于员工。与其说这是一种经营哲学，不如说更是一种维系可持续发展的关系哲学。从这种哲学中，员工才可以找到“家的感觉”。近几年我国出现的“民工荒”，是否可以看成是对这种哲学的反面证明？

从企业文化建设的角度说，企业文化变革的动力来源于两个方面：一是企业外部生存环境是一个始终变换莫测的动荡背景，其中的竞争对手、法律法规和消费大众心理等，都是企业无法控制的因素，对企业来说，这些因素是不以企业意志为转移的。企业只能适应、不能违逆。顺之者昌，违逆者亡。美国著名未来学家阿尔文·托夫勒在答复美国电话电报公司的咨询报告中，称适应环境变化而变革的公司为“适应性公司”，不能随环境变化而相应变革的公司为“恐龙”公司，就像曾经因地球气候变化而不能适应而灭绝的恐龙一样。二是因为企业内部组织环境也常常发生着重大变化，如企业规模变化、新员工加入、劳资关系紧张、管理高层变化等。内部组织环境一旦出现与原有企业文化不相一致的因素，就是企业文化面临变革或发展的时候。企业文化正是在这一次次变革中，求得自身发展的。

(作者系中国劳动关系学院科研处长、教授)

9.劳动合同法+实施条例+劳动法+司法解释 篇九

2008年3月11日修改稿

第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。

第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门应当加强劳动合同法的宣传教育，推进劳动合同法的施行，促进劳动关系的和谐稳定。

用人单位和劳动者应当严格依照劳动合同法的规定订立、履行、变更、解除和终止劳动合同。

第三条劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

第四条固定期限劳动合中约定合同到期后自动延续的，视为续订固定期限劳动合同，应当在延续开始后1个月内订立有固定期限劳动合同。

第五条自用工之日起1个月内，因用人单位与劳动协商不一致而不能订立劳动合同的，一方可以提前3日在书面通知对方终止劳动关系，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。

用人单位自用工之日起超过1个月未与劳动者订立劳动合同的，应当承担劳动合同法第十四条 第三款、第八十二条 第一款规定的相应责任，并补签劳动合同；因双方协商不一致而不能补签劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条 规定支付经济补偿。

第六条劳动合同期满，用人单位继续留用劳动者的，应当执行劳动合同法第十条 第二款、第十四条 第三款、第八十二条 第一款关于劳动合同再应当以书面形式订立以及不订立书面劳动合同应当承担相应责任的规定。

第七条劳动合同期法施行前订立，劳动合同法施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效，未载明工作地点，且用人单位与劳动者就工作地点协商不一致的，工作地点以劳动者的经常工作地为准。

第八条用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，在尚未用工期间，双方可以依法解除劳动合同法第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条 和第四十二条 的有关规定解除劳动合同，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。

第九条劳动合同法第十七条 规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括劳动法第十九条 规定的“劳动纪律”，“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。

第十条劳动者在试用期间的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第十一条无固定期限劳动合同，依照劳动合同法第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、和第四十四条 和第四十五条 的有关规定，可以解除或者终止。

第十二条用人单位依照劳动合同法第四十条 的规定解除劳动合同的，选择额外支付劳动者一个月工资参照劳动合同法第四十七条 第三款规定的标准。

第十三条用人单位违反劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条 和第四十五条 的规定解除或者终止劳动合同，应当依照劳动合同法第四十八条、第八十七条 的规定支付赔偿金。

用人单位依照劳动合同法第八十七条 的规定向劳动者支付赔偿金的，不另行支付

经济补偿。

第十四条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因工作任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条 的规定向劳动者支付经济补偿。

第十五条用人单位依法解除、终止工伤职工劳动合同的，除依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当依照劳动合同法的规定向劳动者支付经济补偿。

第十六条劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，不适用无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十七条被派遣的劳动者可以依照劳动合同法第三十七条的规定提前30日通知劳务派遣单位解除劳动合同。

第十八条用人单位依照劳动合同法第四十条 第三项和第四十一条 的规定，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位不得以此为由与该劳动者解除劳动合同。

第十九条劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同支付经济补偿的情形与标准，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条 的规定认定。

第二十条用工单位一般应当在非主营业务的辅助岗位，存续时间不超过6个月的临时性工作岗位，以为因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。

第二十一条 用工单位或者其所属单位通过全资、参股、控股等方式设立的劳动派遣单位，属于劳动合同法第六十七条 规定的自设劳务派遣单位的情形。

第二十二条非全日制用工每周用工时间的计算基数为6个自然日。

第二十三条用人单位依照劳动合同法第八十二条 的规定向劳动者支付2倍工资的起算时间为自用工之日起满1个月的次日。

第二十四条劳动合同施行前依法之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条 规定应当支付经济补偿金的，2007年12月31日前的经济补偿，依照劳动法及其配套规定计算；2008年1月1日后的经济补偿，依照劳动合同法的规定计算。

第二十五条任何组织或者个人对方违反劳动合同法的行为向劳动行政部门举报的，县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依照劳动保障监察条例规定的程序办理。

第二十六条劳务派遣单位和用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依照劳动合同法和劳动保障监察条例的规定处理。

第二十七条用人单位有劳动合同法第八十二条、第八十三条 或者第八十七条 规定情形的，劳动者可以依法向劳动行政部门投诉、举报，也可以依法向劳动争议仲裁机构申请仲裁。

第二十八条县级以上人民政府劳动、建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在监督管理工作中应当听取工会和企业方面代表的意见。

10.劳动合同法+实施条例+劳动法+司法解释 篇十

2008年9月18日,国务院总理温家宝签署第535号国务院令,公布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称实施条例),实施条例自公布之日起施行。为帮助大家理解《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，握手劳资机构专门制作了《实施条例》的解读： 第一章 总 则

第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。

第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

第二章 劳动合同的订立

第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

【点评与解读】：“未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”此条规定实际上限制了未取得法人资格的“分支机构”不得作为用人单位的名义招聘。

第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。【点评与解读】：此条解决了“未满一个月”的“免责期”内用人单位无法辞退劳动者的问题，即由于未订立书面劳动合同，因此用人单位不能以试用期规定解除劳动者，假如双方无法就合同内容达成一致签订合同，就可能会形成无固定期限的劳动合同关系，用人单位可能陷入必须长期支付劳动者双倍工资，直到法定解除情形出现才有可能和劳动者解除劳动关系的困境，这种情形显然违背了劳动合同法的立法本意，此条的出现，解决了这种隐患。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

【点评与解读】：此条规定结束之前学界争议，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法的规定支付了双倍赔偿金的,不再支付经济补偿金。从立法角度分析，立法者更希望劳动者能保持劳动关系。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【点评与解读】：此条规定亦是加重用人单位非法用工成本。

第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。【点评与解读】：《实施条例》进一步细化了职工名册的内容，便于在日后出现的劳动纠纷中，能成为用人单位与劳动者双方“定纷止争”的关键性证据材料。

第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

【点评与解读】：此条规定强调了无固定期限劳动合同的工龄计算时，《劳动合同法》具有溯及力，即以自用人单位用工之日起计算工龄。

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

【点评与解读】：因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，不论是否向劳动者支付经济补偿，劳动者在原用人单位的工作年限合并计入新用人单位的工作年限。

第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

【点评与解读】：此条明确限制了劳动合同终止的条件。

第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

【点评与解读】：《实施条例》进一步细化了培训费用的构成，强调了培训费用必须为因培训所产生的“直接费用”。

第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

第三章 劳动合同的解除和终止

第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）劳动者与用人单位协商一致的；

（二）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；

（三）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；

（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

【点评与解读】：《实施条例》进一步细化了劳动者可以与用人单位解除劳动合同的条件。

第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

【点评与解读】：《实施条例》进一步细化了用人单位可以与劳动者解除劳动合同的条件。第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

【点评与解读】：《实施条例》进一步细化用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明内容，便于在日后出现的劳动纠纷中，能成为用人单位与劳动者双方“定纷止争”的关键性证据材料。

第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。【点评与解读】：此条规定结束之前学界争议，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法的规定支付了双倍赔偿金的,不再支付经济补偿金。

第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

【点评与解读】：《实施条例》进一步细化了用人单位可以与劳动者解除服务期的劳动合同的条件。

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

【点评与解读】：《实施条例》进一步明确了经济补偿金中劳动者月工资构成。

第四章 劳务派遣特别规定

第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。【点评与解读】：根据劳动合同法第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。因此，用人单位或者其所属单位通过全资、参股、控股等方式设立的劳务派遣单位，应属于劳动合同法第六十七条规定的自设劳务派遣单位的情形。劳动行政部门和其他有关主管部门可根据合同法第九十二条规定处理。给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

【点评与解读】：为了避免用工单位规避劳动合同法律义务,侵害劳动者的合法权益,《实施条例》规定,用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务。这些义务包括支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇,连续用工的要实行正常的工资调整机制等。如果用工单位不履行这些义务,依照实施条例的规定用工单位就必须承担相应的法律责任。

第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

【点评与解读】：为了避免劳务派遣单位以非全日制用工形式招用劳动者,侵害劳动者的合法权益,《实施条例》规定:劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

【点评与解读】：为了维护劳务派遣工的合法权益,避免用人单位滥用劳务派遣用工形式,依照《劳动合同法》第四十六条第七项“法律、行政法规规定的其他情形”的规定,《实施条例》规定:劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的,劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。

第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

第五章 法津责任

第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。

第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。

第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

第六章 附 则

第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

11.浅析《劳动合同法》实施中的对策 篇十一

关键词：劳动合同法；问题；对策

一、全面推行劳动合同制度，加大监察力度

1.全面推行劳动合同制度

使《劳动合同法》真正成为维护劳动者权益的法律武器。政府有关部门及工会等群众组织，要运用多种形式，大力宣传《劳动合同法》，使《劳动合同法》进入社区、企业和用人单位，使用人单位与劳动者真正认识签订劳动合同的重要性。在宣传教育中，深刻结合企业主与管理者的错误认识，加强宣传贯彻实施《劳动合同法》的现实意义，更进一步明确用工单位与劳动者的权利义务，提高他们的法律意识，从而更好的执行《劳动合同法》，形成自觉签订劳动合同氛围，使用工单位自觉认识到与劳动者签订劳动合同的法律责任。

2.加大对劳动合同签订和履行情况的监察力度

劳动监察部门应全面的积极地行使监察职能，监察内容主要包括：劳动合同是否依法签订，劳动合同内容是否合法、完善、程序是否正当，劳动合同续签、终止是否合法，是否依法支付赔偿金，劳动合同是否依法履行或变更，对于未签订《劳动合同法》的有关单位，令其择期签订合同。对劳动合同制度进行中的关键环节和难点问题，劳动监察部门应主动出击，及时检查，通过年龄、日常巡视和专项整治活动。及时发现制止和纠正违法违规行为，确保劳动合同制度实施工作顺利进行。

3.劳动社会保障部门充分发挥其服务职能

提供劳动合同规定文本、录用、以及备案服务、劳动合同签订服务及《劳动合同法》等有关宣传资料。

4.人事劳动社会保障部门要与其他劳动部门配合

按照劳动合同数据库中企业和劳动者的名单，提供以劳动合同为依据各项服务。包括企业工效、技术职能的评定、工伤认定、工资调整、劳动纠纷整理等项目，凡是行政部门服务的，劳动合同数据库中必须有的基本信息。特别是在社会保险拖欠或者未足额缴纳上。

5.建议加强工商、税务、劳动监察之间的联动

在区域范围内对用人单位进行专项调查，加大对于违法情况的处罚力度。进一步合法、有效的处理劳动争议案件。简化劳动仲裁的程序，实现劳动争议的快审，快结。合理根据现实需要，合理有效配备相应的处理劳动关系的人才。健全劳动关系的信息平台，发挥其在劳动关系中基础作用，实现管理与服务的齐头并进。

二、立法部门完善相关的配套法规和政策

随着社会市场经济的发展，劳动关系发生深刻的变化，相关的立法也应该对新事物和立法盲点给予相应完善。针对与我国现行的《劳动合同法》存在的缺陷，应根据我国社会发生的深刻变化以及完善社会主义市场经济体制的需要，借鉴国外有关劳动立法经验，对《劳动合同法》进行前瞻性的修改，其方向是使它的保护范围更广泛。

1.《劳动合同法》加强程序性的法律的修改

另外，要尽快制定与《劳动合同法》相配套的法律法规。目前，应在抓紧实施《劳动合同法》、《就业促进法》的同时，制定“农民工权益保障法”、“企业工资条例”、“工薪保障条例”等法律法规。

2.加大对于违反《劳动合同法》的行为的处罚力度

特别是欠薪，拒付赔偿金，不签订劳动合同等违法行为。同时建议结合我过刑法，对于不依法提供劳动保护条件，并造成劳动者人身权益受到伤害的行为，可以追究有关责任人的刑事责任。同时，各级地方政府及相关部门应废除同《劳动合同法》相抵触的地方性法规，维护《劳动合同法》在于劳动关系方面的权威，不得干涉企业自由合法使用劳动者的权利。

3.对于劳动合同法中存在的一些有待明确的概念和法律漏洞

如对有行业淡季、旺季的工作如何解释“连续工作”之“连续”“连续签订立”二次固定期限合同之“连续”。许多雇主对此采取规避的措施，还有劳务派遣的缺陷，事实劳动关系的限定，特殊劳动关系的界定，要抓紧做好配套规章的制定好关键术语解释，保证《劳动合同法》的顺利贯彻实施。还要及时对实施中出现的新情况、新问题进行调差研究，不断完善。

4.应该完善支付令有关的督促程序

劳动者因用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬而依法向当地人民法院申请支付令时，人民法院应当认真审查劳动者的要求是否合法，如合法即可发出具有强制力的支付令，且不因用人单位的书面异议而失效，最大限度的而保护劳动者的利益。对于劳务派遣的劳动者的用工单位，应当将其与用人单位签订的劳务派遣协议的复印件交付劳动者一份，将此规定为用工单位的法定义务。同时用工单位与用人单位承担连带的劳动法的责任。用工单位或者用人单位承担义务后，再依据劳务派遣协议与用人单位或者用工单位去区分他们各自的责任。

5.在《劳动合同法》中明确规定给予劳动者以法律援助的具体制度

程序和方法，并明确规定劳动者为了维权而支出的律师费、交通费、误工费为劳动者的直接损失，全部有败诉方的用人单位承担。同时，可以考虑在《劳动合同法》中集体谈判和集体行动权作出具体的规定，还要对工会的活动作必要的规定，从更多的方面保护劳动关系，使《劳动合同法》真正成为劳动者的法律，更好的维护社会市场经济中薄弱群体的法律权益。

三、结语

总之构建和谐的劳动者关系是构建和谐社会的前提和基础，和谐劳动关系的构建需要对劳动关系制度进行规范和引导。我们必须努力完善劳动合同制度，完善相对立法并严格的执行，只有这样才不会出现一系列侵害劳动者的合法权益的劳动违法现象。

参考文献：

[1]闫磊.《劳动合同法》实施中存在的问题及对策研究[J].法制与社会，2011，（23）：269.

[2]曹佩.《劳动合同法》在湖南省益阳市的实施现状与对策分析[J].知识经济，2011，（14）：23.

[3]李佳传，赵钢.实施《劳动合同法》出现的问题及对策[J].广西铁道，2011，（1）：34-35.

[4]王长城.劳动合同法实施以来我国劳动关系面临的问题与对策——针对湖北省三市的调查思考[J].中国人力资源开发，2011，（8）：83-87.

[5]陈燕凤.《劳动合同法》的实施对佛山服装制造企业用工成本影响分析——基于《劳动合同法》实施一年佛山服装制造业的数据[J].经济视角，2011，（27）：125-128.

12.劳动合同法+实施条例+劳动法+司法解释 篇十二

关键词：劳动合同法,实习管理

《劳动合同法》是在欠薪现象严重、欠薪追讨难、工伤索赔难等劳动纠纷经常发生, 劳动者在劳动争议中因为劳动合同缺失而处于不利地位, 并引发暴力讨薪、自杀等一系列社会问题的背景下制定的。中职学校从2005年开始实施三年级学生到企业顶岗实习的改革, 学生到企业实习经常遇到企业不与学生签订劳动合同、支付的劳动报酬较低的问题, 学生因没有劳动合同的约束, 常常随意离开实习单位。劳动合同的缺位, 给企业与学校对实习学生的管理带来了难度, 成为实习管理的难点。

《劳动合同法》对实习学生权利的保护

坚持教育与生产劳动相结合, 在岗位实践中培养学生的职业道德与职业技能, 是职业教育发展改革的方向。职业教育为企业提供了大量的技能人才, 但企业对顶岗实习的学生经常采取不签订劳动合同、不约定试用期、支付工资较低等方式, 以求节约用工成本 (包括工资成本和试工成本) , 在一些服务性行业甚至出现了滥用实习生的现象, 对实习学生的合法权益造成侵害。《劳动合同法》的实施可以对实习学生的权利加以保护。

(一) 对签订劳动合同期限进行约束, 将实习生确定为劳动者, 明确了实习生在劳动关系中的法律定位

首先, 明确了建立劳动关系的起始时间, 确立了顶岗实习学生劳动者的法律地位。《劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。这改变了以往以签订劳动合同作为建立劳动关系的标志, 而是以用工事实发生作为劳动关系的起始时间, 将过去的“事实劳动关系” (因为没有签订劳动合同也称为雇佣关系) 中需劳动者举证的用工发生起始时间改变为无需劳动者举证。中职学生只要到企业上岗, 企业用工即开始, 视为劳动关系已经确立, 有效地防止了企业不与实习学生签订劳动合同现象的发生。

其次, 明确规定了书面劳动合同签订的期限, 并对超期限未签订书面劳动合同的劳动关系, 确定为签订了集体劳动合同或适用已签订的劳动合同而实行同工同酬, 从签约时间成本上有效地保证了顶岗实习学生劳动合同的签订。《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系, 应当签订书面劳动合同, 已建立劳动关系, 未同时签订劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第十一条规定:对用人单位未在用工同时订立书面劳动合同或与劳动者约定的劳动报酬不明确的, 新招用的劳动者的劳动报酬按照集体劳动合同规定的标准执行;没有集体合同或集体合同未规定的, 实行同工同酬。因为顶岗实习学生在技能、熟练程度等方面的欠缺, 用工单位往往制定较低的薪酬标准。《劳动合同法》在合同签订时间上的限定, 提高了企业签约的时间成本, 用工单位在期限内会主动与学生签订劳动合同, 避免因为超期付出同工同酬的代价。《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资”。随着《劳动合同法》的实施, 实习学生劳动合同的签订率会大幅度提高, 甚至可以达到百分之百。

再次, 规定了用工单位对劳动用工情况的告知义务, 保证了实习学生的知情权, 增加了用工的透明度, 防止第三方从中谋利。《劳动合同法》第八条规定了用工单位的告知义务, 用人单位招收劳动者时, 应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况;第十六条规定:劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。学生可以全面了解劳动合同订立的主要内容, 而且还可以对有疑问或企业未告知的情况进行询问, 有效地防止了企业为了稳定学生, 在实习学生工资中扣除一部分交付学校或劳务中介作为管理费这一损害实习学生权益行为的发生, 增加了用工的透明度。

(二) 对试用期的时间约束和对试用期工资标准的规定, 增加了用工单位的试工成本, 保证了实习生的劳动所得

中职学生到企业顶岗实习的期限为一年, 有些用人单位将这一年都视为试用期。对试用期的时间约束, 杜绝了用工单位的上述做法, 保证了学生在试用期满后能领到合同约定的足额工资。《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限在三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月”。《劳动合同法》同时规定:劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限。学生只要在企业工作满一个月后, 就能领到合同约定的足额工资。

《劳动合同法》规定:同一用人单位对同一劳动者只能试用一次, 防止了用人单位对实习学生多次约定试用期。在学生顶岗实习时, 有些用人单位不仅把一年实习期约定为试用期, 甚至在一年期满后才正式录用并再次约定试用期, 出现了15个月试用期的现象, 极大地损害了学生的合法权益。

《劳动合同法》对试用期工资标准的规定, 防止了用人单位以较高工资作为诱饵, 同时约定较低的试用期工资, 一旦试用期满, 马上解除劳动合同, 从而获得廉价用工的现象。《劳动合同法》第二十条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或劳动合同约定工资的百分之八十, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这为约定顶岗实习学生工资标准提供了一个参照依据, 因为实习学生的能力有别于其他劳动者, 在薪酬把握上始终没有一个比较科学的参照标准, 在顶岗实习生的试用期内, 可考虑在不低于当地最低工资标准的前提下, 将用人单位相同岗位最低工资的百分之八十设定为劳动合同约定工资的最低起点。

(三) 严格规定了辞退员工的条件, 增加了用工单位的辞工成本, 在一定程度上保证了实习学生工作的稳定性

首先, 严格规定了试用期用人单位解除劳动合同的条件限制, 减少了试用期实习生被辞退的随意性。《劳动合同法》第二十一条规定:在试用期内, 除劳动者有以下情况外, 用人单位不得解除劳动合同: (1) 在试用期间被证明不符合录用条件的; (2) 严重违反用人单位的规章制度的; (3) 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的; (4) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或经用人单位提出, 拒不改正的; (5) 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下签订或者变更劳动合同, 致使劳动合同无效的; (6) 被依法追究刑事责任的。除非符合以上六个条件之一, 其他任何理由都不得作为在试用期内解除劳动合同的依据。

其次, 增加了用人单位在试用期内解除劳动合同时需向劳动者说明理由的程序要求, 较好地维护了处于弱势地位的实习生的正当权益。最常见的是用人单位以实习学生不符合录用条件为由辞退学生, 用人单位在试用期内 (即一个月内) 如果没有确凿的证据证明学生不符合条件, 这种辞退的理由就不能成立 (即不符合可解除劳动合同的法定条件) , 根据法律规定是不能单方解除劳动合同的。如果用人单位一定要解除合同, 必须双方协商一致, 最起码学生可以提出额外支付一个月工资的要求。

再次, 对用人单位解除劳动合同的程序作出了严格规定, 并附加了违反程序的经济支付义务, 增加了用人单位的辞工成本。《劳动合同法》第四十条规定:有下列情形之一的, 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后, 可以解除合同, 这些情形中包括劳动者不能胜任工作, 经过培训或调整工作岗位, 仍不能胜任工作的。顶岗实习学生因为能力和经验方面的不足, 对完成用人单位的工作任务或达到业绩的考核标准有一定难度, 经常会被认为不能胜任工作, 用人单位又不愿对实习学生进行培训或调整到适合的工作岗位, 如要解约必须按照程序要求, 提前30日书面通知劳动者本人或履行额外支付一个月工资的经济义务。此规定增加了用人单位辞退实习学生的经济成本, 可使用人单位辞工更加谨慎, 在一定程度上为实习学生的成长提供了时间和空间。

对现行实习管理模式的影响

对顶岗实习学生的管理主要有指导教师驻厂 (企业) 现场督导、非驻厂联系沟通与回访等方式, 指导教师负责与用人单位联系沟通, 帮助学生尽快适应岗位工作与实习生活, 保持学生工作的稳定性。管理中的主要难题是如何使实习学生稳定在企业的实习岗位上, 《劳动合同法》的实施使原有的管理方式面临更大的挑战。

(一) 零成本辞工使实习学生的流动性加大

《劳动合同法》豁免了劳动者签订劳动合同的履约义务担保, 劳动者对岗位的选择自由更为充分, 改变了劳动者的弱势地位, 使实习学生流动更加自由。《劳动合同法》第九条规定:用人单位招收劳动者, 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件, 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。实习学生因年龄和社会阅历的关系, 合同意识普遍较淡薄, 在没有任何履约保证的情况下, 劳动合同的约束效力十分有限, 因此实习学生轻易辞工的现象将更为频繁。

《劳动合同法》严格规定了劳动者承担违约金的条件, 经济责任制裁对实习学生的约束功能不明显。《劳动合同法》第二十二条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用, 对其进行专业技术培训的, 可以与该劳动者订立协议约定服务期。劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金。对实习学生而言, 除了有专项培训支出外, 用人单位不得约定由学生支付违约金。实习学生到企业顶岗实习时, 用人单位一般不会提供需专项经费支出的培训, 通常只有上岗前的普通培训, 因此通过约定违约经济制裁以保证学生完成一定服务期限的做法, 很难成为约束实习学生的方法和手段。

辞工程序的简捷也为实习学生辞职提供了便利, 使上岗第一个月成为实习学生辞工的高发期。《劳动合同法》第三十七条规定:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位, 可以解除劳动合同。可见, 对劳动者在试用期后的辞职, 尚有提前30日和采用书面形式通知的要求, 而在试用期内辞工, 只需提前3日, 对通知的形式没有严格规定, 口头通知也是合法的。实习学生的试用期通常是一个月, 学生辞工只要提前3日口头打招呼, 甚至只需发个短信就行了。上岗第一个月学生辞工的人数最多, 岗位工作最不稳定, 这给管理工作增加了难度。

(二) 学生员工化的速度加快, 学生角色淡化加剧, 学校管理的功能与效果明显减弱

劳动关系的自动形成 (自用工之日起确立) , 劳动合同的及时订立 (用工之日起一个月内) , 试用期工资的确定性及与非试用期薪酬标准差距的缩小, 都使学生明显意识到自己已成为用人单位的员工, 再加上员工岗前培训教育、管理制度的贯彻约束、员工生活环境的适应, 加快了实习学生员工化的进程, 除了驻厂 (企业) 实习指导教师有限的现场督导管理尚能提醒实习学生的角色意识外, 其他回访与电话联系沟通的作用已明显减弱。因此, 要使已在企业工作的实习学生服从学校的管理, 必须探索新的模式和方法。

学校管理和教育思路的转变

(一) 管理思路的转变

学校要顺势而为, 将学生管理权尽快向企业移交, 同时将移交工作及时知会家长。学生到企业实习一个月内签订劳动合同, 员工身份随即确立并取代学生身份, 学生管理 (校方) 变为员工管理 (用工单位) , 学校对学生顶岗实习的监督检查已成为附属的法律关系, 实习学生在生产劳动中发生的各种关系由《劳动法》和《劳动合同法》予以规范和调整。学校应将用人单位与实习学生签订的劳动合同 (复印件) 用特快专递或挂号信及时发送给学生家长, 以明示管理权的移交, 并妥善保管邮寄票据备查。

学校应将管理工作重心从岗位实习管理向学生辞职后的再上岗服务转移。岗位实习管理主要是维持实习学生劳动关系的稳定, 以实现管理权在用人单位的停留, 一旦学生辞职离开原用人单位, 又尚未与其他用人单位形成劳动关系并签订劳动合同, 此时学生只有在校学生身份, 学校则负有管理责任, 尽快帮助学生重新上岗就成为减轻管理责任和规避风险的关键, 对学生主动辞职后的再上岗, 学校可以为学生提供有偿的再上岗服务, 以增加学生再上岗的经济成本, 降低学生辞职的可能, 减少学生更换用工单位的次数。

(二) 教育对策

学校应从教育学生配合学校管理向引导学生服从企业管理转变。学校对即将顶岗实习的在校二年级学生开展教育时, 比较注重就业方向、择业心态、面试礼仪技巧方面知识的传授, 明确学校顶岗实习的管理制度, 而对企业员工管理制度和用人单位对员工的管理方式介绍较少, 尤其对企业管理制度中不能触犯的规定介绍更少, 学生对企业制度的理解和遵守容易产生偏差, 因此学校必须从介绍企业员工管理制度入手, 通过多种直观的或现身说法的方式, 列举、模拟违反纪律的后果, 引导学生服从企业员工的管理制度。

加快学生从在校学生向员工角色的转变。学校的管理教育历来重视讲道理、提要求、促进步, 缺乏执行的强制要求, 学生也会有讨价还价的心理。在顶岗实习前一学期 (第四学期) , 学校可以采取有别于前三个学期的管理模式, 规定更加严格的处罚措施, 使学生体验制度的威严, 养成对制度的遵守习惯和对管理的服从意识。

普及社会管理方面的知识, 让学生更加了解社会。 (1) 强化安全生产知识, 重点对工科专业根据不同行业、不同工种, 尽可能详尽地介绍岗位工作应严格遵守的操作规范, 对容易发生伤亡事故的违规操作进行分析, 通过影像等直观手段重现事故的严重后果和惨痛教训, 强化学生的认识, 起到预期的警示作用。 (2) 普及出租屋及外来人员管理的相关知识。实习学生有可能要租住出租屋, 而出租屋普遍分布在外来人员聚集、治安比较复杂的地区, 要教会学生选择治安条件相对较好的地区居住, 办好暂住证, 选择合适的合租人是保证居住安全的重要环节。 (3) 对《劳动合同法》的知识要点加以传授, 应重点讲解合同签订、工资标准约定、试用期界定以及解约的程序要求等法律规定。

增强学生适应社会的生存能力训练: (1) 防火逃生技能训练。对防火知识、火灾中逃生和自救方法特别是消防器材的使用要加强讲解和演示, 进行灭火操作训练, 做到人人参与, 人人考核过关。 (2) 面对违法犯罪的求助和自救能力训练。通过求助机制的介绍, 使学生学会报警和应对违法犯罪时自救及通过合理方式救助他人的方法, 甚至可以向学生传授一些基本的防身术, 以提高学生的自我保护能力。

总之, 《劳动合同法》的实施将对学校的实习管理工作产生深远影响, 促使学校在管理思路与教育方法上进行改革创新以适应形势变化, 保证学生实习管理及时到位。

参考文献

[1]王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社, 1997.

[2]覃有土, 樊启荣.社会保障法[M].北京:法律出版社, 1997.

[3]周林彬.法律经济学论纲[M].北京:北京大学出版社, 1998.