国际商法之合同法

国际商法之合同法（共8篇）

1.国际商法之合同法 篇一

《合同法》案例 1 案例

1998年8月底，被告某广告公司收到原告某礼品公司寄送的商品价目表和样品若干，广告公司选中其中的礼品娃娃、电子宠物狗，用作年底客户招待会上给来宾的新年礼物，遂于9月10日向礼品公司发函，提出欲购买礼品娃娃150个，电子宠物狗100个，请礼品公司于l0月初发货，并在发货前提前通知广告公司，以便提前做好准备。

该函于9月15日送到礼品公司。因礼品公司收发信件的工作人员的疏忽，误以为是广告公司发送的广告，没有送至业务部门。9月25日，广告公司向礼品公司发出传真，询问是否收到订单，何时发货。礼品公司称：未收到订单，但保证现货供应，请广告公司将订单发传真过来。广告公司未再发传真。礼品公司经查找，于

次日找到了广告公司所发信函，立即向供应商订货，并于10月 10日向广告公司发出传真，要求发货。因广告公司招待会策划方案正在调整，故告知礼品公司称：暂时不要发货，请等候通知。

后广告公司决定不再购买礼品娃娃和电子宠物狗，故未再与B礼品公司联系。在此后的半年里，B礼品公司多次电话、传真催问，均无结果，被迫诉至法院，请求法院判决广告公司赔偿其损失。

问：

广告公司应否赔偿其损失？ 本案简析

1、本案中，礼品公司10月10日传真要求发货，已经超过了合理的承诺期限，属于逾期承诺。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一项新的要约，而不是承诺。但我国《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约”。即：如果要约人承认其有效，则承诺视为未迟到，但要约人应当及时通知承诺人，如此，则合同成立；如果要约人不承认其有效，则迟到的承诺成为新要约，要约人处于受要约人的位置。

本案中，广告公司要求礼品公司“暂不发货，等候通知”，明确地承认了礼品公司承诺的有效性，应理解为《合同法》第28条规定的“要约人及时通知受要约人该承诺有效”情形。因此，原被告之间就合同的主要条款经要约承诺，意思表示达成一致，合同依法成立。

2、广告公司9月10日函未指明合同履行的具体时间，合同履行的具体时间如何确定呢?本案中，礼品公司接受了广告公司“暂不发货，等候通知”的要求，礼品公司同意由广告公司拥有决定履行期限的权利。双方对这一点达成合意。但应当注意的是，这一权利不是无限期的，广告公司负有根据诚实信用原则积极配合合同相对人履行的请求，积极确定合同履行期限的义务。在半年之长的时间里，广告公司无视礼品公司多次主张履行的要求，违背了诚实信用原则，是恶意拒绝承担合同义务的行为，因此，法院判决广告公司应当承担违约法律责任。[案例]

2012年12月21日，李冰在华星国际影城花112元买了两张《加勒比海盗》电影票。当他持票欲进入放映大厅时，检票人员拦住他，认为他携带的饮料不是该影院内卖品部出售的饮料，所以拒绝他自带饮料入场。双方发生争执，后民警前来调解，但检票人员仍坚持拒绝李冰携带饮料入场。

李冰认为，华星国际影城的规定属于霸王条款，严重侵犯了他的权利。同时，该影院卖品部出售的饮料和食品的价格高昂，作为一家电影院却在非主营消费项目上排斥消费者的正当

选择权，使人无法接受。故起诉要求华星国际影城赔偿其购票款和交通费共计145元，并向其赔礼道歉并且撤销影城关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示。

华星国际影城认为，李冰自愿购买了电影票，并且他在购买电影票之前已经明知“请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场”的合同预设条款，法律上也没有相关禁止性规定，所以消费者不存在误解和被欺骗的可能。影城还认为，看电影是一种集体消费，影院的预设条款的内容符合大多数观众的要求，同时该项预设条款也是影院行业的国际惯例，影院必须避免易燃易爆、闪光、带味、出响、冒烟等行业禁忌食品进入放映场，以保证观众的人身安全，以使观众得到高质量、高品位的艺术消费。李冰负气自愿放弃观看电影，其所谓的损失应由其自行承担，所以，影院不同意李冰的诉讼请求。

法院审理后认为，法律要平等地保护消费者的消费选择权和消费服务提供者的正当经营权。华星影城提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，该规定目前在法律上是不被禁止的。当时影院工作人员劝阻李冰携带外购饮品入场观看影片的行为是履行经营者管理维持影院经营秩序的正当做法，不存在损害消费者的权益之处。该影城内设有卖品部，可供李冰选择消费。虽然该影城提供的食品、饮料的价位远远高于专门从事商品零售的超市、商场，但在市场经济体制下，消费服务提供者在工商部门核准的

经营范围内，以自愿、公平的经营准则来追求合法的商业利润最大化是同样要受到法律保护的正当经营行为，因而判决驳回了消费者李冰对华星影院的诉讼请求。案例

2013年7月12日清晨，王某冒雨在自家楼下等待搭乘某公交公司的车去上班，但是该路公交车到站后并未停车。王某在原地又等待了一段时间后，雨越下越大，已经错过上班时间，于是王某返回家中，整日未去工作。当日，单位根据内部管理制度规定，扣除王某工资50元。王某认为此损失系公交公司拒载造成，故诉至法院要求公交公司予以赔偿。

原告王某诉称，公交公司作为公用事业，从事公共交通运输，具有强制缔约的义务，不应该拒载。现因公交公司拒载导致其误工，故诉请法院判决赔偿误工损失50元。公交公司则 辩称，雨天搭载乘客较多，以致车厢满员，出于交通安全和实际承载能力的考虑没有停车，原告完全可以再行搭载出租车赶至单位，从而减少或避免损失，公交公司对于王某的损失没有必然的赔偿义务，故拒不赔偿。法院经审理认为，公交公司故意拒载的行为违背了强制缔约义务，是造成原告误工的主要原因，应予赔偿原告的误工损失。但是原告本身采取补救措施不力，也存在一定的过错，其本可以选择搭乘其他车辆从而减少甚至避免损失，所以原告对损失的发生负有次要责任。综合以上情况，判决公交公司承担王某的部分误工损失40元。案例简析

我国《合同法》第289条规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”由此可见，从事公共运输的承运人被设定了强制缔约义务。由于承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质，旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人，若不强制其缔约会导致整个社会秩序的紊乱和影响经济活动的正常进行。公交车应按照固定路线的设定停车卸载搭载乘客。

本案中，公交公司的抗辩理由中称，雨天搭载乘客较多，以致车厢满员，出于交通安全和实际承载能力的考虑遂没有停车，这与法律规定的强制缔约义务相悖。公交车应该停车载客接受

要约，由乘客自愿选择是否搭载，乘客可以不上车收回自己的要约，但是公交车绝对不能不予承诺。所以，本案中的拒载行为违反了《合同法》明确规定的强制缔约义务。

但是，公交公司必须全额赔偿王某的损失么？分析此案案情，王某的损失不应完全归因于公交车的拒载行为，因为王某本身采取补救措施不力，存在着一定的过错，其本可以选择搭乘其他车辆从而减少甚至避免损失，所以王某对损失的发生负次要责任。综合以上分析，法院判决公交公司承担王某部分误工损失40元是完全正确的。S省某建筑工程公司因施工期紧迫，而事先未能与有关厂家订好供货合同，造成施工过程中水泥短缺，急需100吨水泥。该建筑工程公司同时向A市海天水泥厂和B市的丰华水泥厂发函，函件中称：“如贵厂有300号矿渍水泥现货(袋装)，吨价不超过1500元，请求接到信10天内发货100吨。货到付款，运费由供货方自行承担。”A市海天水泥厂接信当天回信，表示愿以吨价1600元发货100吨，并于第3天发货100吨至S省建筑工程公司，建筑工程公司于当天验收并接收了货物。

B市丰华水泥厂接到要货的信件后，积极准备货源，于接信后第7天，将100吨袋装300号矿渍水泥装车，直接送至某建筑工程公司，结果遭到某建筑工程公司的拒收。理由是：本建筑工程仅需要100吨水泥，至于给丰华水泥厂发函，只是进行询问协商，不具有法律约束力。丰华水泥厂不服，遂向人民法院提起了诉讼，要求依法处理。现问：

(1)丰华水泥厂与某建筑工程公司之间是否存在生效的合同关系?(2)某建筑工程公司拒收丰华水泥厂的100吨水泥是否于法有据?(3)丰华水泥厂能否请求建筑工程公司支付违约金?(4)对海天水泥厂的发货行为如何定性

(5)海天水泥厂与建筑工程公司的合同何时成立?合同内容如何确定?(6)设建筑工程公司收到海天水泥厂的回信后，于次日再次去函表示愿以吨价1590元接货，海天水泥厂收到该第二份函件后即发货100吨至建筑工程公司。那么，二者之间的合同是否成立?如果成立，则何时成立?合同内容如何确定?

［答案］

(1)丰华水泥厂与建筑工程公司之间存在生效的合同关系。

(2)建筑工程公司拒收丰华水泥厂水泥的行为构成违约。

(3)丰华水泥厂不可以请求建筑工程公司支付违约金，但可以请求其赔偿因其拒收行为致丰华水泥厂的损失。

(4)海天水泥厂的发货行为是要约行为。

(5)海天水泥厂与建筑工程公司之间的合同于后者接收货物时成立。合同内容除价款为吨价1600元外，其余依建筑工程公司的第一份函件内容为准。

(6)海天水泥厂与建筑工程公司之间的合同成立。合同成立的时间为海天水泥厂收到水泥之时。合同内容除价款为吨价1590元外，其余均依建筑工程公司第一份函件为准。某开发公司与中国农业银行某分行营业部(简称营业部)商谈要求贷款，营业部鉴于其是区外单位，不能直接给其贷款，即向其讲明需有一个金融机构从中“搭桥”，方可贷款。开发公司遂与某信托公司协商，让信托公司予以协助。信托公司表示，其只能“搭桥”，借款不能从信托公司帐户上过。4月26日，营业部和信托公司签订了一份拆借资金合同。合同约定：拆出方为营业部，拆入方为信托公司，拆借金额为300万元，期限一年，年利率10％。同日，营业部办理了一份汇款方为营业部，收款方为开发公司的电汇凭证。后营业部发现以营业部名义电汇给开发公司300万元不妥，又将此电汇凭证汇款人变更为信托公司。借款到期后，开发公司未能按期偿还借款本息。为此，营业部向法院起诉，要求开发公司与信托公司偿还300万元贷款本息。问题

该同业拆借协议是否有效？营业部与信托公司的行为应如何认定？

资金拆借是指具有法人资格的金融机构及经法人授权的非法人金融机构、分支机构之间进行的短期资金融通的行为，目的在于调剂头寸和临时资金余缺。资金拆借是金融机构在经营过程中，由于存款和放款汇入和汇出形成资金多余或不足时，以多余补不足，调节准备金，求得资金平衡的有效方式。

下列金融机构可以向中国人民银行申请进入同业拆借市场：

（一）政策性银行；

（二）中资商业银行；

（三）外商独资银行、中外合资银行；

（四）城市信用合作社；

（五）农村信用合作社县级联合社；

（六）企业集团财务公司；

（七）信托公司；

（八）金融资产管理公司；

（九）金融租赁公司；

（十）汽车金融公司；

（十一）证券公司；

（十二）保险公司；

（十三）保险资产管理公司；

（十四）中资商业银行（不包括城市商业银行、农村商业银行和农村合作银行）授权的一级分支机构；

（十五）外国银行分行；

（十六）中国人民银行确定的其他机构。

[分析]

从本案表面上看，营业部与信托公司均为金融机构，它们之间签订的资金拆借协议属正常的同业拆借关系。但是，营业部明知此笔拆借资金不是信托公司所借，仍与信托公司签订拆借资金合同，以掩盖其向开发公司违规贷款的真实意图，违反了《合同法》规定，属于以合法形式掩盖非法目的的合同，应认定为无效。

本案名义上是信托公司与营业部签订的，但实际借款人是开发公司，款项全部由营业部直接电汇给开发公司，因此，开发公司应向营业部偿还借款本金及利息。合同无效，信托公司有一定过错，但该过错只是使合同形式合法化，不是本案借款本息收不回来的原因，并未造成实际经济损失，故信托公司不应承担民事实体责任。6 案例

1996年8月10日，吉祥服装厂（被告）携服装样品到某市大华商厦（原告）协商签订服装购销合同。大华商厦同意订货，并于当月16日签订了合同。当时，吉祥服装厂称样品用料为纯棉布料，大华商厦主管人看后也认定是纯棉布料，对此没有异议。双方在合同中约定：吉祥服装厂向大华商厦提供按样品及样品所用同种布料制作的女式裙9000件，总价款为360000元。

一个月后由吉祥服装厂将货物送到商厦营业地，大华商厦按样品验收后于1-5天内将全部货款一次付清。8月25日，吉祥服装厂按合同约定的时间将货物运送到了指定的地点，大华商厦验货后认为数量、质量均符合合同约定，于是按约定的时间向服装厂支付了货款。但是，9月1日，有一位顾客购买此裙后认为不是纯棉布料，要求退货。大华商厦立即请有关部门进行检验，后证实确实不是纯棉布料，里面含有15％的化纤成分。大华商厦认为吉祥服装厂有欺诈行为，于是函告吉祥服装厂前来协商，要求或者退货或者每件成品降低价款10元。吉祥服装厂则辩称：其厂业务员去南方某市购买此布料时是按纯棉布料的价格购买的，有发票为证，且当时拿样品给商厦看时，商厦也认为是纯棉布料，因而不存在欺诈行为，不同意退货，如果退货每件成品只能降低5元，为此双方经过多次协商均未达成一致意见。

此后，商厦主管人员调离岗位，此争议被搁置，直至次年9月26日，商厦才诉至法院，要求解除合同，退还全部制成品，并要求吉祥服装厂承担责任，赔偿损失。问:此合同的效力如何? 在本案中，被告吉祥服装厂在采购布料时误以为是纯棉布料并将其制成成品卖给原告，从其主观上看，并没有故意作虚假陈述或故意隐瞒真实情况，不存在欺诈的故意，因此，被告的行为不是欺诈行为。

但是，由于原告和被告都将布料当作是纯棉布料而订立了合同，双方对合同标的物的质量都发生了错误认识，并且此种错误认识严重影响了原告的利益，此合同为因重大误解而订立的合同，当事人可以请求人民法院予以撤销或者予以变更。

但在此案中，由于双方订立合同的时间为1996年8月16日，而原告在1997年9月26日才向法院起诉，因此，根据规定，“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”原告的诉讼请求不应得到法院的支持。因顾客退货而造成的损失应根据过错程度由双方承担。案例 中学生赵某，16周岁，身高175公分，但面貌成熟，像二十七、八岁。赵某为了买一辆摩托车，欲将家中一套闲房卖掉筹购车款。后托人认识李某，与李某签订了购房合同，李某支付定金5万元，双方遂到房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。试分析：（1）该房屋买卖合同效力如何？（2）为什么？请说明原因。

要点：

（1）该房屋买卖合同属效力待定合同。

（2）因为当事人一方赵某虽年满16周岁，但不是以自己的劳动作为生活来源，是限制行为能力的人。限制行为能力的人不能处分重大的民事行为。房屋买卖属于重大民事行为，赵某不具备这种民事行为能力，无权处分房屋产权。因缔约主体资格不合格，导致该合同效力待定，加上赵某的父亲事后并未予以追认，所以该房屋买卖合同是无效合同。案例

甲在其承包的商店里向乙出售一套价值2000元的西服，恰好有人找甲，甲去隔壁接电话，甲嘱咐前来看望他的朋友丙说，“请帮我看管一下店，我马上回来”。甲出去以后，乙提出其有事不能久呆，要求丙尽快将西服卖给他，丙提出要等待甲回来。后来丙见乙要走，于是答应代替甲出售该西服。双方经过协商以1800元的价格出售给乙。甲打电话回来以后，得知西服以1800元的价格被出售，觉得卖亏了，立即找到乙要求退款并取回西服。乙予以拒绝，双方为此发生争议。甲起诉到法院要求撤销该买卖合同。

答案简析

在本案中，关键问题是解决乙以甲的名义与丙达成的买卖合同的效力问题，即解决乙是否有权代理甲出售西服的问题。

从案情看，甲在离店接电话时对丙嘱咐“请帮我看管一下店，我马上回来”。从此言语中我们无法看出甲对丙有让其出售西服的意思表示和授权，因此，丙出售西服的行为欠缺相应的代理权，同时，丙在出售西服时明确表示是代替甲出售该西服的，即该合同是丙以甲的名义订立的，因此应当构成广义上的无权代理。在本案中，甲出去接电话时是当着乙的面对丙说“请帮我看管一下店，我马上回来”。据此乙也应当知道甲仅仅委托丙看管店，并没有授权丙出售该西服，乙不能从丙能够照看店的事实中得出丙有权出售该西服的看法，更何况其要求丙尽快将西服卖给他时，丙提出要等待甲回来，由此可见乙不能对“丙能够出售该西服”产生合理的信赖。因而，从根本上讲，乙对造成丙的错误出售也存在过错，也可以说是非善意的，即他明知丙无权出售而催促其出售。

综上所述，买卖合同为无权代理合同，在甲明确拒绝追认的情况下，根据《合同法》第48条的规定，买卖合同无效，甲有权向乙要求归还西服，同时甲应向乙归还1800元的西服款。案例: 个体户张某、王某二人于1999年10月1日从汽车交易中心购得一辆“东风”牌二手卡车，共同从事长途货物的运输业务。二人各出资人民币3万元。同年12月，张某驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到李某，李某表示愿意出资人民币8万元购买此车，张某随即将车卖给了李某，并办理了过户手续，事后，张某把卖车一事告知王某，王某要求分得一半款项。李某买到此车后，于同年年底又将这辆卡车以人民币9万元卖给赵某。二人约定，买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，赵某将车租给李某使用，租期为1年，租金人民币1万元，二人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。赵某把车租赁给

李某使用期间，由于运输缺乏货源，于是李某准备自己备货，因缺乏资金遂向银行贷款人民币5万元，李某把那辆卡车作为抵押物，设定了抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。次年11月赵某把该车以人民币10万元的价格卖给了钱某。12月赵某以租期届满为由，要求李某归还卡车，李某得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车，赵某不允，遂生纠纷。现问：

（1）张某、李某的汽车买卖合同是否有效？为什么？

（2）李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效？为什么？

（3）李某与银行的抵押合同能否生效？为什么？

（4）李某主张买回卡车的主张能否得到支持？为什么？

（5）截止纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有？为什么？

（1）有效。因为张某擅自处分共有财产，该合同初为效力待定合同，后经王某默认而得补正，转为有效合同。（2）有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。

（3）不能生效。一是因为李某无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。

（4）不能。因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。

（5）归赵某所有。因为赵某尚未将卡车交付给钱某，卡车所有权并未转移。2002年2月，某市天地实业有限责任公司因扩大经营规模之需，拟在本市找一房主租赁几间厂房。经人介绍，在2月20日，天地实业有限责任公司与甲电子器材厂签订了一份房屋租赁合同。合同规定，如果甲电子器材厂新建厂房能于2002年10月前后竣工并交付使用，就把该厂三间共250平米旧房于10月中旬租给天地实业有限责任公司使用，每月租金为2000元，租期30年。合同签订后一个多月，该市某房地产公司也表示愿意租三间厂房给天地实业有限责任公司，但天地实业有限责任公司考虑到已经和甲电子器材厂签约，再等几个月就可租到房屋，没有必要为此违约，因而没有答应房地产公司。2002年9月底，甲电子器材厂新建厂房竣工，天地实业有限责任公司即找到它要求履行合同，而甲电子器材厂却已把合同中约定的三间厂房租给了某个体工商户乙。天实业有限责任公司无奈，只好起诉到法院，要求对方赔偿经济损失。

根据上述案情，回答下列问题：

(1)天地实业公司与甲电子厂签订的合同是附条件还是附期限合同?

(2)天地实业公司与甲电子厂签订的合同是否有效?为什么?

(3)天地实业公司与甲电子厂签订的合同在2月20日是否生效?

(4)甲电子厂将厂房租给某个体工商户的行为是否违约?应如何处理?

(5)设甲电子厂为不履行与天地实业公司订立的合同义务，而故意拖延新建厂房的竣工日期至2003年1月底，则本合同应如何处理? ［答案］

(1)是附条件的合同。

(2)该合同部分有效。依合同法规定，租赁期间不得超过20年，超过部分无效，所以本合同的租赁期间应为20年。(3)该合同在2月20日签订时尚未生效，因为合同所附的生效条件尚未成就。

(4)甲电子厂的行为构成违约，依法应赔偿天地实业公司因其违约造成的经济损失。

(5)本合同所附条件视为在2002年10月成就，合同于2002年10月生效，甲电子厂应依约履行合同义务。案例

2000年8月10日，河南省喜雨有限公司（以下简称喜雨公司）与深圳东南经济开发公司（以下简称开发公司）在河南省郑州市签订购销合同—份。合同约定：喜雨公司供给开发公司国际中级毛绿豆（含水量4％）3000吨，每吨价格985元，总货款2955000元，于同年9月20日前交货，并负责办理商检证、免疫证、产地证、供货证和化验单。需方开发公司在合同生效后预付22万元定金，8月底付足货款的50％，包括定金共1477500元，余下货款在货到后付清。

合同签订后，开发公司于2000年8月11日给付合同定金22万元，并在收到喜雨公司提供的商检、产地等证和河南省经贸委的绿豆计划外销售批件后，于同年8月25日将合计金额为1257500元的两张汇票交给喜雨公司。喜雨公司收到定金及汇票后，于9月13日向需方发出毛绿豆3000吨，并要求需方收到货物后结清余款。需方开发公司在验货后发现：毛绿豆的含水量高出合同约定标准4％，无法制浆，所以，需方以供方履约有瑕疵为由，拒付余款。而喜雨公司则认为：合同约定需方在“货到后结清余款”，但需方在收货后迟迟未将余款结清，构成违约，双方遂发生纠纷分析

在本案中，喜雨公司与开发公司签订的购销合同依法有效，对双方当事人均有法律拘束力。按照合同，供需双方当事人互负给付义务，喜雨公司负有“提供符合约定标准的绿豆”的义务，开发公司则负有“支付约定的货款与定金”的义务，且根据合同约定，双方的履行次序依次是：需方支付定金及部分货款，然后供方供货，最后需方结清余款。但在本案中，在需方按时支付定金及部分货款后，供方提供的货物并不符合合同约定，因此，根据《合同法》第67条（后履行抗辩）的规定，需方有权拒绝支付余款。案例：

甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前，甲的身体有康复的可能，但也不排除甲的伤情会恶化，以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。

本案中，甲、乙双方的债务是因同一双务合同而发生，并且按合同约定，乙方有先履行给付演出劳务费的义务。在该双务合同成立后，甲方因车祸而造成身体伤害，以致有届时不能履行出场演出义务的可能。乙方在询问医生，得知甲方届时履行其出场演出义务的能力尚不确定时，对甲方发出了通知，告知甲方其演出劳务费不能按合同原定予以提前支付，这是乙方行使不安抗辩权的正当行为，完全符合不安抗辩权行使的法定要件，符合民法中的诚实信用原则和公平原则。对于乙方的该种行为，在法律上和法理上都是应当给予支持的。

2001年元月，某汽车销售中心与某汽车制造厂签订一份汽车购销合同，约定销售中心购买制造厂生产的轻型轿车40辆，每辆售价5万元，当月供货20辆，8月份供货20辆，货到付款。

合同签订后，双方顺利地履行了第一批轿车的交货和付款义务。2001年5月份，制造厂获悉销售中心因经营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已被法院强制执行偿还贷款。制造厂认为如果继续按合同约定发货，销售中心很可能无力付款。于是制造厂在调取了相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，同时派人通知销售中心，若继续供货，销售中心需提供担保，或者预付货款。销售中心不同意，并以制造厂违约为由提起诉讼。

法院审理后认为，制造厂在销售中心经营状况恶化，有可能丧失履行债务能力的前提下采取不安抗辩权的措施，是必要的、合法的，符合我国合同法的规定，故依法判决驳回了销售中心的诉讼请求。案例1:

甲公司与乙公司签订加工服装5万套、单价100元的合同，双方约定：(1)甲公司于2001年10月30日前向乙公司支付预付款100万元，乙公司应在2001年12月1日前交付第一批服装2万套。(2)2001年12月10日前甲公司支付乙公司款项200万元，2002年1月15日前乙公司交付第二批服装3万套。(3)甲公司在接到第二批服装15日内将余款200万元支付乙公司。(4)一旦双方出现纠纷，即提交北京市仲裁委员会仲裁。

2001年10月25日，甲公司按照合同约定向乙公司支付预付款100万元，乙公司于2001年11月20日交付了第一批服装。2001年12月5日，乙公司突发大火，将厂房、布料和大部分设备烧毁。甲公司知道后，便停止向乙公司支付第二批款项200万元。

经乙公司交涉，甲公司同意若乙公司在2001年1月5日前恢复生产能力，双方继续履行合同。

由于筹措资金困难，乙公司于2002年1月20日才恢复生产，请求甲公司继续履行合同。甲公司认为，由于服装销售季节性很强，这时再生产服装已错过了销售高峰期，很难卖掉，于是于2002年2月1日通知对方解除合同，同时表示可以结清乙公司已交付服装的款项。乙公司经多次与甲公司协商未果，遂向人民法院提起诉讼。根据上述事实，回答下列问题：

(1)甲公司得知乙公司发生火灾时即中止履行合同是否合法?(2)乙公司于2002年1月20日恢复生产能力，而甲公司却提出解除合同是否合法?(3)乙公司在发生合同争议时向人民法院提起诉讼是否合法?(4)本案应如何处理?

(1)甲公司中止履行合同合法。根据《合同法》第68条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行： ①经营状况严重恶化； ②转移财产、抽逃资金，以逃避债务； ③丧失商业信誉； ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。在本题中，乙公司因突发火灾导致厂房、布料和大部分机器设备被烧毁，说明乙公司有丧失履行债务能力的可能，因此甲公司可以中止履行合同。

(2)甲公司提出解除合同合法。根据《合同法》的规定，当事人一方迟延履行债务，致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。在本题中，由于服装销售季节性很强，乙公司的延迟履行致使甲公司无法实现合同目的，因此甲公司可以依法提出解除合同。

(3)乙公司将合同争议向人民法院提起诉讼不合法。根据《仲裁法》第19条的规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。在本题中，甲乙双方应将其争议按照仲裁协议请求仲裁委员会作出裁决。

(4)仲裁委员会应当确认甲公司主张解除合同的行为是合法有效的，该合同自甲公司解除合同的通知到达乙公司的时候解除。根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在本题中，尚未履行的3万套服装不再履行，对已经履行的2万套服装，由甲公司支付尚欠乙公司的100万元货款。

案情：2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任，并在担保书上签了字。2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳

打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。

问题 :

1、担保合同是否有效?

2、应承担何种保证责任?

1、本案保证人王某要求确认担保合同无效，其理由是李某没有在担保合同上签字，其根据是《担保法》第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第22条第1款的规定：第三人单方以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。本案中王某向李某出具了担保书，符合最高人民法院的司法解释规定，应认定担保合同成立并生效，应当承担担保责任。

2、本案王某在担保书中写明：“如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任”，很明显是一般保证，根据担保法第17条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在这种保证方式下，债权人李某应先起诉本案债务人张某，在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下，王某才承担还款的责任。因此，李某直接起诉王某还款是不对的。案例

甲经营需十七万元进货款，经协商，乙同意借给甲十七万元，借款期六个月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物，并与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，六个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院判决丙承担抵押担保责任。

问：丙是否应该承担抵押担保责任？

抵押合同未生效。根据担保法规定，不动产的抵押应当登记生效。如果是因丙的原因导致的未登记，丙应当承担一定的责任（过错责任）.对于抵押登记的效力，抵押登记为抵押权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成立，不经登记就不能成立；二抵押登记为抵押权的对抗要件。抵押登记不是抵押权的必须程序，登记只具有公示效力，抵押登记与否不影响登记抵押权的成立。但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。17 案例分析

公民张某急欲一笔资金从事服装批发与零售业务，于是张某找到熟人李某，借款人民币5万元。1999年4月1日，双方签订了借款合同。合同中约定：向李某借款人民币5万元，从4月10日起，借期为6个月。应李某要求，张某将其一处平房作担保，折价人民币3万元。双方于4月8日办理了抵押登记。李某于4月10日，将3万元交给张某。李某称以一处平房担保，似嫌不足，提出再提供一项担保。张某于是找到密友王某、毛某，要其向李某担保。王某、毛某二人立即写了一份担保书，书上写着：如果张某到期不还款，并无其他财产可供执行的，王某、毛某愿承担还款责任。4月12日，毛某、王某分别在担保书上签了字，李某收下了担保书。8月1日，张某因着急用钱，将其那处已经设定抵押的平房作价2.5万元卖给赵某。此事李某尚未知情，赵某也不知房屋抵押一事。

10月1日，李某按约要张某还款3万元，并要求其支付利息3000元。张某称无钱还款。李某欲申请人民法院拍卖张某的房屋，却发现房屋已由赵某居住。李某遂找到王某承担担保责任，王某称张某有一处房产，应先执行财产，再强制执行张某其他财产及毛某财产，之后才可要求其承担担保责任。现问：

(1)本案中有哪些主要的民事法律关系?

(2)张某与李某之间的借款合同何时成立生效?借款金额是多少?(3)赵某是否拥有那处房屋的所有权?为什么?(4)本案中，李某要求张某偿还本金、利息的要求是否应予支持?(5)王某、毛某承担保证责任的范围是什么?(6)王某的答辩有无法律依据，为什么?

(7)本案应如何处理？(1)本案中的民事法律关系主要有：

①张某与李某之间的借款合同与抵押担保合同；②王某、毛某与李某之间的保证合同； ③张某与赵某之间的房屋买卖合同。

(2)自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，故本合同于4月10日成立生效，借款金额为3万元。

(3)赵某不拥有房屋所有权。因为：一则抵押人出卖抵押物时未通知抵押权人和买受人，转让行为无效；二则张某、赵某未办理房产变更登记手续，房屋产权并未转移。

(4)应支持其偿还本金的请求，但不支持偿还利息的请求。因为自然人之间的借款合同，若无特别约定，应为无偿合同。(5)王某、毛某对张某房产抵押价值以外的债务承担保证责任。

(6)王某辩称先执行张某房产及其他财产于法有据。因为王某、毛某承担的是一般保证 责任；但辩称先执行毛某财产，是于法无据的，因为王某、毛某之间承担连带责任保证。(7)本案应作如下处理：

①拍卖张某那处平房，所得价款由李某优先受偿；②执行张某其他财产，以偿还李某的余额债权；

③若以上两措施不能满足李某债权，在其债权余额范围内由王某、毛某承担连带保证责任； ④张某应向赵某返还购房价款25万元及利息，并承担缔约过失责任，赔偿赵某的信赖利益损失。案例

甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。

法院查明：（1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；（2）甲公司的

机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走并约定10天内付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。[问题]（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？（2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？（3）甲公司能否解除合同？为什么？（4）丙公司能否行使留置权？为什么？ [答案]

（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据《合同法》第50条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公司股东会的决议规定，属于超越权限的行为，但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了王某的权限，所以该合同是有效的。

（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因为根据《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。

（3）甲公司可以解除合同。因为根据《合同法》第69条的规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

（4）丙公司不能行使留置权。因为根据《担保法》的留置权的法定要件之一是债权人对留置物的占有。而本题中丙公司已经丧失了对机床的占有。因此不能行使留置权。广安房地产开发公司9月份经工商行政管理局等主管部门审批，筹建“广安花园”。10月初，公司在当地电视台、广播电台中向公众播出销售广告，吸引市民入住“广安花园”。10月10日，市民张某向广安公司提出要购买“广安花园”的房屋一个单元。广安公司表示，有意购买者可预先登记并留下联系地址、联系方法等，张某遂登记了A座楼B单元C层D号。11月1日，广安公司将张某预登记的房屋卖给他人。11月20日，广安公司通知张某另选一单元房，张某之妻前往。张妻没有签订买卖合同，但要求广安公司收下现金人民币5000元，作为以后购买房屋的“定金”。广安公司收款后，开了收据给张妻。后张某坚持购买其于10月10日预先登记的房屋，双方引起了纠纷。张某遂于12月向人民法院起诉，请求判令广安公司按其登记房屋给付。诉讼期间，广安公司的所有商品房全部售完。

现问：

(1)请对广安公司与张某及其妻的各个行为进行法律定性，并说明理由。(2)请问房屋买卖合同成立了吗?(3)广安公司应否双倍返还定金?(4)广安公司应对张某夫妇承担什么责任?

①广安房地产开发公司在广播电台、电视台上所作的销售广告，意在引诱他人向自己发出买楼要约，并未包含订立合同的实质条款与内容，按照合同法原理，其性质属要约邀请

②市民张某向广安房地产开发公司提出买房的要求以及预先登记，其内容具体确定，并表明一经承诺，即受其约束。按照合同法原理，此应为张某向广安房地产开发公司提出的买房要约

③11月20日，广安房地产开发公司通知张某另选一单元房屋，应视为广安房地产开发公司向张某发出的另一要约邀请，因为该通知对应当作为合同主要条款的标的、价款等均未提及，故应为另一要约邀请而非要约。

④张妻交给广安房地产开发公司5000元，房地产开发公司收款并开具收据，应视双方签订的一个预合同。因为双方这一行为完全符合合同成立的过程和要件，应视为合同；又因这一合同的签订是为了保证下一个合同，也即售楼主合同的签订，故属于一个预合同。

在本案中，楼房单元买卖合同并未成立，从上述可以看出，双方并没有在协商过程中对买卖一单元房屋达成合意，要约、承诺的过程没有完成，故而买卖合同不成立。广安公司不应双倍返还定金。

广安公司应返还5000元人民币及其利息给张某夫妇。案情介绍：

原告孙祥与被告李刚于2月1日订立了一份家具买卖合同，合同约定，孙祥于2月5日向李刚交付家具一套，李刚则于6月1日向孙祥支付家具款1万元。合同订立的第二天，李刚又向孙祥借大米200千克，约定6月1日归还。3月1日，双方又订立一份服装买卖合同，约定由李刚于3月2日向孙祥交付服装100套，价款1万元，由孙祥分别于6月1日、7月1日各支付5000元。3月2日，孙祥在向李刚提取服装时，向李刚借豆油100千克，约定于6月1日归还。至6月1日，被告李刚通知原告孙祥，表示其家具款1万元与原告孙祥的服装款1万元

抵销；其所借的200千克大米与原告孙祥所借的100千克豆油价值相当，也予以抵销。原告孙祥不同意，表示于6月1日只能抵销5000元，剩余5000元被告必须依约按期支付；而其欠李刚的5000元则应依约于7月1日归还。至于大米与豆油，原告不同意抵销。双方争执不下，原告孙祥起诉至某县人民法院，请求法院判令被告李刚支付家具款5000元（另外的5000元与孙祥应于6月1日支付的5000元服装款抵销）；归还大米200千克。

处理： 某县法院依据《合同法》第99、100条之规定，判决被告李刚应立即支付原告孙祥人民币5000元（另外的5000元与原告应于6月1日支付的5000元服装款抵销）；被告李刚立即归还原告大米200千克；原告孙祥立即归还被告豆油100千克。21 例：

飞龙公司卖给金桥250生产设备一套，价金95万元。金桥公司付款提货后，发现设备运转不正常，不能生产出合同规定的合格产品。经飞龙公司多次维修，仍无法正常投入运营。金桥公司向法院提起诉讼，要求（1）退货；（2）飞龙公司归还货款95万元并赔偿损失1259730元。诉讼过程中，法院委托技术监督局对250生产线进行质量鉴定，金桥公司垫付46162元；另金桥公司还垫付零件更换费27000元，以及运费等5462元。经鉴定，250生产线确实存在严重质量问题。问：如何计算飞龙公司的违约损害赔偿额？

1、返还利益损失

金桥公司支付的货款95万元

2、信赖利益损失（实际损失）

金桥公司为鉴定垫付的费用：46162元；

金桥公司为更换零件及运输等垫付的费用：28162元。合计：7.4324万元

某甲与某工厂订立了一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6月底将一部行驶3万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车一天，扣除车款50元，甲晚交款一天，应多交车款50元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车途经山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡车进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍

返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。[问题]（1）汽车买卖合同是否有效（2）卡车受损，损失应由谁承担？（3）甲能否按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿？（4）甲能否要求退车？（5）甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？（6）甲能否请求工厂赔偿经营损失？（7）甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金？

[答案]（1）汽车买卖合同有效。因为双方主体资格有效，订立合同的程序、标的物均合法。

（2）卡车受损应由工厂承担责任，因为根据《合同法》142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担。本题卡车尚未交付，受损的风险应由工厂承担。（3）甲不能请求双倍赔偿。因为甲与工厂之间的汽车买卖合同关系不受消费者权益保护法的调整。

（4）甲有权要求退车，因为根据《合同法》111条的规定，受害人有权合理选择要求对方承担修理、更换、重作、减少价款等违约责任。

（5）甲不能既请求工厂支付违约金，同时要求双倍返还定金，因为根据《合同法》116条的规定，不能同时选择两种罚则。

（6）甲可以请求工厂赔偿经营损失。因为根据《合同法》113条的规定，一方当事人履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。（7）甲可以同时请求工厂支付6000元的违约金和支付每天50元的迟延履行违约金。因为根据《合同法》第114条的规定，这两种违约金分别适用于不同的情形，对应于两种不同的违约行为。

2.国际商法之合同法 篇二

建造合同准则是特殊的会计业务准则，因为建筑企业、民用工程以及工程和制造企业建造的是特殊产品，需要投入大量的资源并花费相当长的时间。所以建造合同准则既有收入的确认和计量，也有成本的会计处理。

二、建造合同支出的确认

1、因订立合同而发生的支出

我国建造合同对于因订立合同而发生的有关支出，直接确认为当期费用。在建造合同会计准则指南中的解释是：为了简化核算。而国际会计准则规定，因订立合同而发生的与合同直接相关的费用，在能够单独地加以区分并能可靠计量，同时很可能获得合同的情况下，应作为合同成本的组成部分，但如果因订立合同而发生的费用在其发生的当期已被确认为费用，那么在以后的会计期间获得该合同时，这些费用就不应再包括在合同成本之中。

为了简化核算，而将其费用不分核算对象地记入当期费用，显然违背了会计核算的质量要求，尤其是违背了实际成本原则的要求。因为，因订立合同而发生的建造合同有关费用不是偶然的，每一个建造合同都必然会产生一定的直接费用，有的费用金额可能还比较大。所以国际会计准则客观地将费用体现于合同成本中才更合理。

虽然将因订立合同而发生的、与合同直接相关的有关费用直接确认为当期费用，除了简化核算的优点外，它还充分体现了企业谨慎性的会计核算原则，但孰不知，它在体现会计谨慎性原则同时，已严重违背了会计权责发生制原则和配比性原则的规定。

2、因筹集资金而发生的借款费用支出

建造合同会计准则中，类似我国与国际会计准则在该方面的不同还体现在企业筹集生产经营所需资金而发生的财务费用不计入合同成本，而是作为期间费用。虽然这样做体现会计谨慎性原则，但不合理。企业执行建造合同的过程是一个要经过漫长的时间、耗用大量资金的过程，其间因借款而发生的借款利息即财务费用应作为借款费用资本化计入合同成本，因为建造合同执行企业在建造一项资产中使用了借款资金，而且要使该资产达到预定可使用状态需要经过较长的时间，则发生在该资产支出上的借款费用，应当资本化，构成合同成本的组成部分。而将所有借款费用都费用化，不符合实际成本原则和收入与费用配比原则。因为，为建造资产而借入的资金所发生的借款费用，与其它计入资产成本的购建费用没有什么区别，应该构成资产购建成本的有机组成部分;而且，从收入与费用相配比的原则来看，这些借款费用将在所建造资产实现为企业带来经济利益时与那时的收入相配比，而非与借款费用发生的当期的收入相配比。

三、合同收入确认及合同损益方法的选择

1、合同收入的确认条件

我国与国际会计准则不同的关键是确认各自收入条件中是“很可能”与“能够”之争。其实它们都是一个定性概念，完全可以用一个数量范围来表示。例如“很可能”一般指的是发生的概率超过50%的可能性;而“能够”的概率则应更强于“很可能”，也就是说“能够”的概率大于“很可能”。可见，我国对于合同变更、索赔、奖励收入的确认条件上，比国际会计准则的规定更稳健。

2、合同损益方法的选择

合同损益问题，从实质上讲，就是合同收入及合同费用的确认方法问题。在对建造合同准则比较时，对于建造合同收入与费用的确认方法的选择上，我国与国际会计准则均规定采用完工百分比法进行核算，而美国的规定是可以选择采用完工百分比法和合同完成法两种方法的一种。

尽管我国与国际会计准则的观点一致，但笔者认为美国的规定更具合理性，因为现代市场经济中，经济业务复杂多样，一种会计信息背后所体现的同一种经济业务情形也不尽完全相同。所以，针对建造合同的不同情况采用不同的会计处理方法确认合同收入与费用也是必然的。而我国和国际会计准则只规定一种也就是惟一的方法，显得不切实际。对于建造合同应根据具体不同情况，选择采用完工百分比法或完成合同法，以提供会计上更加准确的会计信息，才能满足信息使用者的决策需要。

完工百分比法，是根据合同完工进度的比例，分阶段确认收入和费用，并报告当期损益。完成合同法下，则是平时只记录工程建造所发生的各项成本和费用支出，到整个工程完成后，才将全部成本与全部收入配比，确定工程项目的已实现盈利。完工百分比法和完成合同法各有其优缺点，在不同国家有着不同的应用。对于按照双方签定的合同进行重大工程施工的企业，例如建筑工程、大型船舶等，一般是期限长，往往要经过数个会计期间才能完成，如等到完工时才确认营业收入，则实际生产的各个会计期间都没有营业收入，而完工的会计期间却有巨额营业收入，使各会计期间的损益不能正确反映实际生产经营状况，这显然不合理。因此，对于长期工程合同可以按工程进度确认工程收入，不必等到完工时才确认。采用完工百分比法，能及时提供与财务报表使用者决策相关的信息，按照完工进度比例确认收入和费用，也符合权责发生制原则。

四、结束语

本文认为，建造合同会计准则的制定与执行，除了注意会计核算的简单化和体现会计谨慎性原则以外，更应真实地反映会计的目标，提供更加相关的可靠的会计信息。总之，无论是国际会计准则，还是美国的会计准则，对于建造合同的规定与我国有一定差异，这是客观的一种具体体现。因为会计的完善程度与一个国家的经济水平息息相关，但随着我国经济水平的不断提高，我们应将其差距尽量缩短，吸收国外的先进做法，不断完善自身的会计核算，以提供尽量可靠的、利于会计信息使用者进行决策需要的高质量的信息。

摘要：财政部1999年1月1日发布了《企业会计准则——建造合同》, 在近9年时间的执行中暴露出了一些不足。与国际会计准则第11号——建筑合同以及美国的《会计研究公报第45号——长期建造合同》相比, 《企业会计准则——建造合同》有相近的地方, 但在一些方面还存在着差异。本文就其差异方面做一点探讨, 希望从中看到些不足, 以期能为完善建造合同准则起到一点作用。

关键词：建造合同,国际,比较

参考文献

[1]、财政部。企业会计准则[M].北京:经济科学出版社, 2003.

3.国际商法之合同法 篇三

摘要：本文是对我国《合同法》与《《联合国国际货物销售合同公约》在违约责任上的若干比较，主要是从预期违约、特定履行及损害赔偿三个方面进行展开，以更加深入理解和掌握其异同，对我们正确理解法律文本及具体分析案例有积极意义。

关键词：合同；公约；违约责任；预期违约；特定履行；损害赔偿

违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者损害赔偿等违约责任。”我国《合同法》与《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）对违约责任都作出了不同的规定，本文从以下几个方面展开进行比较：

一、预期违约

在我国，预期违约又称先期违约、期前违约，是指在履行期限到来之前无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。我国《合同法》第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。从这条规定来看，预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。

《公约》第71条和第72条对预期违约作出了明确规定。通过对第71条的分析，可以知道《公约》中关于预期违约的一般构成要件有以下：第一，具有不能预期履行义务的客观事实；第二，造成不履行的原因是履行义务的能力或信用的严重缺失，或是在准备履行合同或履行合同中的行为；第三，依据客观标准，在程度上应当达到“显然”；第四，“显然”将不履行的是大部分重要义务，而不是附随义务或者是仅是小部分义务。为了区别，《公约》第72条对根本性预期违约作出了规定。但在实际案例中，对于区分究竟是违反了合同的大部分义务还是构成根本性违约可能不太容易。因此，在适用公约时需要借助商业惯例或者相关司法判例。

《公约》对预期违约这一制度的规定，对于保护债权人的合法权益以及维护交易安全和促进市场交流具有重要意义。我国《合同法》在借鉴该制度的成功经验基础上建立了预期违约制度。《公约》第71条吸收了大陆法系“不安抗辩”的内容，我国《合同法》一方面规定了不安抗辩权，另一方面吸收了普通法系的先期违约制度。但与《公约》不同之处在于，我国《合同法》对以上两个制度规定在了不同的条文，即第68条、69条、94条、108条，而《公约》将此规定在了并排的两个条文。当然，这只是一个形式上的差异而已。相比较而言，我国《合同法》对预期违约的规定较《公约》更为宽泛，既包括《公约》所指的根本性违约及违约大部分合同义务的情形，也包括违反小部分义务或者附随义务的情形。

二、特定履行

关于特定履行，《公约》第28条规定：“如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于公约范围的类似销售合同愿意这样做。”即以“法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务”为原则，以“法院依照其本身的法律对不属于公约范围的类似销售合同愿意这样做”为例外。另外，《公约》第46条规定了买受人的履行请求权，第62条规定了出卖人的履行请求权。我国《合同法》第107条作为违约责任的一般条款，并列规定了违约方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，肯定了非违约方有履行请求权。

《合同法》第109条规定了金钱之债的债权人履行请求权，第110条规定了非金钱之债债权人的履行请求权。第111条针对质量不符合约定规定了修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，其中的“修理、更换、重作”属于强制履行的表现形态，被称作“补救的履行请求”。在《公约》中，第46条第2款规定了替代，第3款规定了修理，并分别规定相应的请求权要件。其中，第2款要求“此种不符合同情形构成根本违反合同”，且“必须与依照第三十九条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出”。第3款要求“必须与依照第三十九条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出”，即，并未要求构成根本违反合同。与《公约》相比，我国《合同法》第111条的规定就显得更富有弹性。“受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择对方承担责任的方式”，这里的“合理”一词，其实是在赋予裁判者予一定裁量权的。同时，“修理、更换、重作”作为强制履行的表现形态应使用《合同法》第110条对履行请求权所作的限制。如其中第三项规定“债权人在合理期限内未要求履行”的，即排除债权人的履行请求权。

三、损害赔偿

《合同法》第113条对损害赔偿的范围作出了明确规定，第119条对违约相对人防止损失扩大的义务亦作出了规定。《公约》第45条第1款（b）项规定，如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以按照第七十四条至第七十七条的规定，要求损害赔偿和第61条第1款（b）项对卖方同样作出了类似规定。可见，《公约》第74条至第77条对损害赔偿的基本原则及计算方法等作出了具体规定。因此，与《公约》相比，我国的《合同法》尚存在某些不足：第一，只是规定了损害赔偿的范围 ，并没有规定损害赔偿的计算方法。《公约》第75条和第76条明确规定了在宣告合同无效时可提供的两种损害赔偿额的计算方法。而我国《合同法》并未就国际上通行的计算方法作出规定，这样就赋予了法官在裁判此类案件时一些裁量权，增加案件解决的不确定性。第二，对迟延支付货款的利息如何计算未作出具体规定。《公约》第78条明确了收取利息的权利，但并未就利息率的确定作出统一标准。这一点应该是基于各个国家经济法律制度的差异而交由各国国内法管辖的缘故。我国《合同法》对是否收取以及如何收取未作规定，对于人们在实际案件中遇到此类赔偿利息问题而寻找法律依据时处于不利的地位，在这点上是应当值得思考的。（作者单位：广西师范大学法学院）

参考文献：

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[2]余劲松，吴志攀.国际经济法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2009.

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[4]蔡庆辉.我国新《合同法》与《联合国国际货物销售合同公约》的若干比较[J].国际经贸探索，1995（05）.

[5]刘新燕，史艳.关于《中华人民共和国合同法》与《联合国国际货物销售合同公约》的几点比较[J].国际经贸探索，1995（05）.

[6]韩世远.中国合同法与CISG[J].暨南学报（哲学社会科学版），2011（02）.

[7]《中华人民共和国合同法》

4.国际商法作业 篇四

答：大陆法系和英美法系是最主要的两大法系，他们的区别主要是：

1》法律渊源不同。在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同，这种不同主要在 于判例是否是正式意义的法律渊源。在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律渊 源，而判例不是正式的法律渊源。先前的判断不能作为司法判决的直接根据，法官与无权 通过判例创造法律规范。在英美法系，制定法、判例法都是法的正式渊源。但是，在法官 和律师的法律观念中，判例仍是第一位的，制定法只有在被应用到判决中才被视为法的渊 源。一般来说，法官在适用法律时，首先考虑适用的是普通法，而后是衡平法，最后才是 制定法。

2》法典编纂的不同。大陆法律的一些基本法律往往采用较系统的法典形式，在它的 主要发展阶段上，几乎都有代表性的法典。而在英美法系国家，尽管制定法也在不断的增 多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取包罗万象的法典形式。

3》法律分类的不同。大陆法系的国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基 础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

4》诉讼程序的不同。由于历史的原因，大陆法系的诉讼程序以法官为中心，法官既 要帮助双方当事人理清争议的焦点，积极指导取证活动，还要在法庭上主动询问双方，积 极影响案件审理的过程。这种诉讼程序突出法官的职能，具有纠问式诉讼的特征。英美法 系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为中心，法官只是双方争论的 “仲裁人”

而不能参与争论。因此，英美法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序 2，什么是对价？简述其构成要件。

答：《票据法》第十条，第二款规定：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”如果一方当事人提供不符合双方认可的对价，不仅构成民法中的违约责任，在票据法中也被认为是无对价，只有在事后追认同意的，才构成对价。对价是一方被赋予的某种权利、利益、好处、或利润，或是另一方承担的容忍、损害、损失或责任。其构成要件是：（1）对价必须合法；（2）对价须是待履行或已履行的对价，过去的对价不能构成有效的对价；（3）已经存在的义务和法律义务不能作为对价；（4）对价须具有真实价值，但 毋需完全等价；（5）对价必须来自受允诺人包括其代理人；（6）放弃有效的诉权构成对价；（7）部分支付不能作为偿还全部债务的有效对价，但这一规则受到禁反言规则的制约。

3.简述两大法系违约责任对成立条件的规定。

答：大陆法系国家的法律规定，违约责任的成立原则上应具备四个条件：（1）行为人有过错；（2）行为人有不履行或不完全履行合同的行为；（3）有财产上的损害事实；（4）行为人的违约行为与损害结果之间有因果关系。英美法系国家的法律规定，凡允诺人没有履行其合同义务，就属违约。不管允诺人是否有过错，也不管是否造成了财产上的损害事实，均不影响违约责任的成立。

4.什么是汇票的背书？简述其法律特征。

答：背书是一种票据行为，是票据权利转移的重要方式。背书从按目的可以分为两类：一是转让背书，即以转让票据权利为目的的背书，二是非转让背书，即以设立委托收款或票据质押为目的的背书。商业汇票均可以背书转让，背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手付款的责任。背书人在汇票得不到付款时，应当向持票人清偿

（一）被拒绝付款的汇票金额；

（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；

（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。背书是一种要式形为，背书必须记载下列事项：

（一）被背书人名称；

（二）背书人签章。未记载上述事项之一的，背书无效。背书时应当记载背书日期，未记载背书日期的，视为在汇票到期日前背书。背书记载“委托收款”字样，被背书人有权利代背书人行使被委托的汇票权利。但是，被背书人不得再以背书转让汇票权利。汇票可以设定质押。质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。票据出票人在票据正面记载“不得转让”字样的，票据不得转让（丧失流通性）。其直接后手再背书转让的，出票人对其直接后手的被背书人不承担保证责任，对被背书人提示付款或委托收款的票据，银行不予以受理。票据背书人在票据背书人栏记载“不得转让”字样的，其后手再背书转让的，记载“不得转让”字样的背书人对其后手的被背书人不承担保证责任。银行本票仅限于在其票据交换区域内背书转让。背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有票据上的效力。将汇票的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书背书无效。汇票被拒绝付款或超过提示付款期限的，不得再背书转让，背书转让的，背书人应当承担票据责任。背书应当记载在票据的背面或者粘单上，而不得记载在票据的正面。背书栏不敷背书的，可以使用统一格式的粘单，粘附于票据凭证上规定的粘接处。粘单上的第一记载人，应当在票据和粘单粘贴处签章。如果背书记载在票据的正面，背书无效。因为背书记载在票据正面，将无法确定背书人的签章究竟是背书行为，还是承兑行为，还是保证行为，因而也不能确认该签章的效力。

5.什么是票据行为？具有哪些法律特征？ 答：

（一）票据的概念。票据一词有广义和狭义之分。广义的票据，是指商业活动中 的一切票证。包括各种有价证券和凭证。如：股票、债券、本票、提货单、车船票、借据 等。狭义的票据，是指发票人依法签发，由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金 额的有价证券。根据我国《票据法》的规定，票据包括汇票、本票、支票。本章所指票据 仅指狭义的票据。

（二）票据的法律特征：

（1）票据是完全有价证券。票据与一定的财产权利或价值结合在一起，并以一定货币 金额表示其价值。票据的权利与票据不可分开。票据的权利随票据的制作而发生，随票据 的出让而转移，占有票据，即占有票据的价值。不占有票据，就不能主张票据权利。

（2）票据是要式证券。票据的格式是由法律规定的，必须根据法律规定的必要形式制 作，票据才能有效。如我国《票据法》规定了汇票、本票、支票必须记载的事项，为记载规定事项的，票据无效。

（3）票据是一种无因证券。票据的持票人行使票据权利时，无需说明其取得票据的原因，只要占有票据就可以行使票据权利。至于取得票据的原因，持票人无说明的义务，债务人也无审查的权利，即使取得票据的原因关系无效，对票据关系也不发生影响。票据的无因性，有利于保障持票人的权利和票据的顺利流通。

（4）票据是流通证券。票据在到期前，可以通过背书方式转让而流通。票据的流通性是票据的基本特征。票据若不能流通，就不能成其为票据。（5）票据是文义证券。票据上的权利义务必须以票据上的文字记载为准。有关票据债 权人或票据债务人，均应当对票据上所记载的文义负责，不得以任何方式或理由变更票据上文字记载的意义。

（6）票据是设权证券。票据是创设权利，而不是证明已经存在的权利。票据一经作成，票据上的权利便随之而确立。如一张空白支票，出票人在金额一栏填多少金额，该支票便具有多少金额的金钱债权。

（7）票据是债权证券。票据所创设的权利是金钱债权，票据持有人，可以对票据记载 的一定数额的金钱向票据的特定债务人行使请求付款权，因此票据是一种金钱债权证券。6.什么是专有技术？简述其法律特征。

答：对专有技术的称呼、含义及解释不尽一致，较有影响且被许多国家采用的定义是1969年在布达佩斯召开的保护工业产权会议上由匈牙利代表团提出的：“专有技术指享有一定价值的、可以利用的，为有限范围专家知道的，未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。” 专有技术是技术的一种，除具有一般技术所具有的共性外，它还具有自己的特性，它区别于一般技术的特征主要表现在以下几个方面。（1）专有技术的非专利性。专有技术是未取得工业产权的人类智力成果，是人们在生产、经营实践中所获得的认识和经验的总和。由于某些原因，此项技术没有获得专利权，不具有专利所具有的独占性，是一种非专利技术。这一特性是专有技术与专利技术区别的界限，但并不是说专利技术中就不会有专有技术。（2）专有技术的秘密性。秘密性是专有技术的基本特征，也是其存在和获得法律保护的前提和关键。专有技术的秘密性是指该技术仅为持有人以及相关的少数人掌握，不为公众所知，持有人对其采取了相应的保密措施，经过正常的合法渠道他人无法获悉。一项专有技术一旦丧失其秘密性．为公众所知，任何人都可以随意应用而不付任何费用，这一技术也就丧失。（3）专有技术的实用性。这一特征要求专有技术必须具有独特性，它和专利技术一样必须有一定的新颖性和创造性，能够应用于实践。实用性是理论变为实践的条件，也是专有技术存在的基础。（4）专有技术的可传授性和可转让性。可传授性是指专有技术可以被同等专业人员所掌握，他们应用专有技术可以获得与持有人相同的经济效益。对于持有人所特有的功能不能为他人所掌握则不属于专有技术。（5）专有技术的动态性。专有技术作为技术的一种，不是静止不变的。研究人员在技术的应用过程中，不断对其进行改进、更新，特别是在当今技术爆炸时代，技术更新更加频繁。专有技术和其它技术一样要求其不断更新以适应不断发展的实践需要，这样也可以保证专有技术的新颖性，提高其经济价值。7.什么是提单？提单具有哪些重要作用？

答：提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。

提单的主要关系人是签订运输合同的双方：托运人和承运人。托运人即货方，承运人即船方。其他关系人有收货人和被通知人等。收货人通常是货物买卖合同中的买方，被通知人是承运人为了方便货主提货的通知对象，可能不是与货权有关的当事人。如果提单发生转让，则会出现受让人、持有人等提单关系人。提单有三个作用，一是承运人与托运人之间的收货凭证；二是物权凭证；三是运输合同的证明。提单通常需要一式三份。提单应具有发货人姓名、收货人姓名、地址、目的港、货物形状、运费和其他费用，全套提单页数，承运人收货日期及签字。应注意，提单内容应与发票及货物包装（裸装货物除外）相符。

8.什么是有限责任公司？简述其特征。

答：有限责任公司，又称有限公司（CO，LTD）。有限责任公司指根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定登记注册，由五十个以下的股东出资设立，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。有限责任公司的特征： 第一，有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司负责。第二，人资两合性，有限责任公司的人合性，主要表现在公司股东之间，有点类似于合伙。第三，封闭性既非公开性，在股东人数上，一般不超过50人。第四，设立程序简单，一般来说，只要具备公司法具备的条件，即可申请开户。第五，股东对公司活动存在积及参与。第六，组织机构灵活，对于股东人数少，规模小的，可以设一名执行董事，不设董事会或设一至两名监事，不设监事会。第七，规模具体升缩性，可大可小。

9.什么是股份有限公司？简述其特征。

答：股份有限公司全部注册资本由等额股份构成并通过发行股票(或股权证)筹集资本,公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。其主要特征是：公司的资本总额平分为金额相等的股份；股东以其所认购股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任；每一股有一表决权，股东以其持有的股份，享受权利，承担义务。股份有限公司的特征主要有：(1)股东人数具有广泛性。股份有限公司产生的原因在于适应社会化大生产对巨额资本的需求，股份有限公司通过向社会公众广泛地发行股票来筹集资本，任何投资者只要认购股票和支付股款，都可成为股份公司的股东，这使得股份有限公司的股东人数具有广泛性的特点。(2)股东的出资具有股份性。股份有限公司的全部资本划分为金额相等的股份，股份是构成公司资本的最小单位。这种资本股份化的采用，便于股东股权的确定和行使。(3)股东责任具有有限性。股份有限公司的股东对公司债务仅以其认购的股份为限承担责任。(4)股份发行和转让的公开性、自由性。股份有限公司的的这一特征是区别于其他各种公司的最主要特征。（5）公司经营状况的公开性。由于公司的股份发行和转让的公开性、自由性，使得股份有限公司的经营状况不仅要向股东公开，还要向社会公开。（6）公司信用基础的资合性。股份有限公司的的信用基础在于其公司资本和资产，这与股东的有限责任是联系在一起的。

10.什么是国际商事仲裁协议？具有哪些特点？

5.国际商法笔记重点 篇五

国际商法：是调整国际商事贸易与商事组织各种关系的法律规范的总和。.国际货物买卖合同：指营业地处于不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。

发价：凡是向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果其内容十分确定，并且表明发价人有当其发价一旦被接受就将受其约束的意思，即构成发价。1产品责任法：指由于产品的缺陷而造成人身或财产损害，因此使得该产品的制造者或销售者承担赔偿责任的法律。

.汇票：指由出票人签名出具的，要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内，向特定人或凭证特定人的指示或向持票人支付一定金额的无条件的书面支付命令。

6.国际商法课后习题 篇六

国际商法

1、当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法和英美法中有何差异?

(1)大陆法认为：如果代理人是以他个人的身份同第三人订立合同，则无论代理人事先是否得到本人的授权，这个合同都将认为是代理人与第三人之间的合同，代理人必须对合同负责。在这种情况下，本人原则上同第三人没有直接的法律上的联系。所以上述代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，直接认定为与当事人之间的关系，代理人必须对合同负责。

(2)英美法认为：未披露代理关系的被代理人拥有一种以其自身名义并为自身利益收回由代理人订立的合同的介入权。被代理人原则上可以直接取得该合同上的权利和义务，无须代理人与被代理人在订立一个转让权利、义务关系的合同。同时，第三方发现真正的被代理人后，拥有选择权，选择任何一方承担合同义务或对其中一方提起诉讼。

2、大陆法与英美法对承诺生效时间的规定有何区别?1980年《国际货物销售合同公约》是如何规定的?

(1)英美法采取“投邮主义”，即以书信、电报作出承诺时，承诺已经投邮，即生效。

(2)大陆法系国家在承诺何时生效的问题上采用到达主义，或称为送达主义。即承诺的意思表示到达要约人时生效，合同成立。

(3)1980年《国际货物销售合同公约》规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。”

3、试述合同履行中的抗辩制度与合同的保全制度。

双务合同履行中的抗辩制度指对抗他人请求自己为一定给付行为的权利。分为同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权。

其中同时履行抗辩权是指合同当事人双方的债务没有先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付前，可以相应拒绝对方要求自己履行债务的权利。其行使条件为：(1)同一双务合同双方互负债务;(2)须双方互负的债务均已届清偿期;(3)须对方未履行债务或者未按约定履行债务;(4)须双方的履行是可能的。同时履行抗辩权仅能阻碍对方的履行请求权，但不能消灭对方的请求权。

不安抗辩权是大陆法的制度，是指当事人一方应先向他方给付，如发现他方财产于订约之后明显减少，有难为给付之情形时，在他方未恢复给付能力或未提供担保之前，得以拒绝给付的权利。

后履行抗辩权是指有先后履行的双务合同中，先履行一方未履行合同的，后履行一方有权拒绝其相应的`履行请求。后履行抗辩的行使条件有：(1)必须是由同一双务合同产生的互负债务;(2)当事人互负的债务有先后履行顺序;(3)必须存在应该先履行的一方未履行或者履行债务不符合约定的情形。

合同的保全是指合同之债的债权人依据法律规定，在债务人不正当处分其权利和财产，危及其债权的实现时，可以对债务人或者第三人的行为行使撤销权或者代位权的保护方法。大陆法和中国《合同法》规定保全制度分为：债权人的代位权和债权人的撤销权。

其中债权人的代位权是指合同依法成立后，债务人怠于行使其到期的债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保护自己的债权，可以以自己的名义行使追偿债务人到期债权的权利。

7.论商法的国际化特征 篇七

关键词：商法商品,经济国际化

从世界各国的经济发展与商事立法的历史事实来看, 虽然经济发展的阶段不同, 社会制度的不同, 商品经济形式有所不同, 但在这种不同的历史背景和经济性质下, 世界各国的商品经济却有着共同的规律。商法作为商品经济的基本法, 虽然带有它的时代的特色和民族的特色的烙印, 但它的目的总是为适应商品经济发展而存在的。在不同的时代和民族下, 不同的社会制度下, 商法的内容总可以找到共性, 这一表现我们称之为商法的国际化。在现代, 随着商品经济的全球化发展, 我国对商法的国际化也最终予以肯认、确立。现代社会, 各种经济资源不仅要合理配置于国内市场, 还要跨出国门, 走向国际市场, 在全球范围内得到有效配置。因此, 在现代市场经济中, 商品经济的国际化要求商法的国际化与之相适应, 即各国民商法的内容在差异性上渐趋向零的极限。商法的国际化特征主要表现在以下几个方面:

一、商品经济的全球化要求各国商法制度趋于一致

随着商品经济的全球化发展, 调整相同或相似类型社会制度的商法法律规范在制度上的差距应越来越小, 最终趋于一致。这种一致的范围不仅包括社会制度相同的不同国家的国内法趋于一致, 也包括国内法与国际法在制度上的一致。

1. 在商品经济带来的商法的全球化的推动下, 商法统一实体规则从逐渐从国际走向国内, 并向各国蔓延。

从国际层面来看, 商法的立法不断被细化, 包函范围不断拓宽, 原本属于国内法调整的事项逐渐被纳入到了国际法的范畴, 这就使商法的国内法逐步被国际层面法律制度所替代, 为商法的国际化奠定了基础。

2. 在商品经济带来的商法的全球化的推动下, 商法统一程序规则正在逐步形成。

在这方面最有特点的是商事仲裁领域的程序法。比较《纽约公约》与之前制定的《日内瓦公约》可以发现, 在承认与执行外国仲裁裁决方面的程序规则正在统一, 《纽约公约》将这一程序适用范围扩大, 并且取消了部分互惠条件, 同时对执行限制条件予以放宽, 对请求执行的程序予以了简化。这种统一程序规则得到各国的普遍接受, 目前, 近150个国家和地区已加入了该公约。

3. 在商品经济带来的商法的全球化的推动下, 商法制度上的一致正在通过国内法的国际化方式实现。

从世界各国来看成, 这种实现方式主要有两种:自愿效仿和殖民化推行。在商品经济全球化的背景下, 商法的国际化方式具有互动性, 这种互动性的表现主要有:国内法与国内法之间, 国内法与国际法之间。从国内法与国际法之间的互动来看, 既有同一法系之间的互动, 也有不同法系之间的, 既有商法先行国之间, 也有商法先行国与商法后行国之间的。

二、商品经济的全球化要求淡化商法的边界

商法是传统意义上的私法, 但是随着商品经济的全球化进程, 商法的私法地们受到了挑战, 商法是私法还是公法这个问题越来越难回答, 这种边界在商法的国际法进程中逐渐模糊和淡化。商法边界模糊化起源于私法的公法化, 伴随商品经济的全球化, 商法的私法地位不断的带来挑战, 商法开始了从纯粹意义上的私法到商法的公法化再到商法国际化这样一个逐步转变的阶段进程。这一进程具体来讲, 有着这样一步步的转化, 在自由资本主义阶段, 由于国家对商品经济实行的是自由放任的宽松经济政策, 在这一阶段, 商品的交换也是在小的范围内进行, 国家在商品经济领域仅需充当“守夜人”的角色, 商品经济就可以有序的进行, 因此, 这一阶段国家对经济的调节是一元化, 而与此相适应, 商法是纯粹的私法规则, 这一制度设计主要是为了保护商人的私权利。这一时期, 公法与私法的界限非常显明。随着垄断的形成, 市场的规模逐渐变大, 市场竞争秩序的不断恶化, 市场需要国家的干预, 国家不得不对市场经济采取措施, 于是国家开始以管理者的身份进入到私法领域, 一元化逐步被二元化所取代。伴随着经济的高速发展和商品经济的全球化, 公法的渗透日益增强, 并逐步规范, 商法早已不是纯粹意义上的私法了。商法的公法化也使得公法与私法的界限趋向模糊, 公法、私法二分结构开始变的不明朗, 同时, 商法中的国际法与国内法的边界也逐渐淡化。

三、商品经济的全球化要求赋予商法规范弹性

8.国际商法对法律全球化内涵的诠释 篇八

关键词：法律全球化 国际商法 差序性

中图分类号：D996.1 文献标识码：A文章编号：1674-098X（2014）03（c）-0223-01

1 商法的全球化是法律全球化的重要一域

市场经济的国际化首先推动的是商法的国际化。因为，通过交换来实现市场主体双方各自的利益，是商品经济尤其是市场经济中人们最普遍的行为模式。交换的过程，对于市场主体双方而言，是一个彼此选择、彼此为对方提供服务以满足自身利益需要的过程。这一过程，法律上表现为双方订立和履行契约的过程。市场就是全部契约的总和。契约在本质上由市场主体双方的合意（意思表示一致）构成。因此，契约自由必然成为安排市场经济关系、组织经济活动的首选原则。市场主体间的契约关系以及契约自由最集中、最准确地表现了商品经济（市场经济）的独特个性。民商法正是用契约（合同）来表述市场的。契约在民商法中是市场的法律原型；契约自由则是自《法国民法典》确定起来的民商法的基本原则之一。在现代市场经济中，最大量、最普遍、最根本的法律形式就是契约。契约法（合同法）是现代民商法中最具有活力的部分。正因为如此，合同法的国际统一化程度也是最高的。当然，商事活动的其它领域的法律统一虽弗如合同法，但其统一的水平与其他法律部门比较，仍然是无与伦比的。

2 何样法律能够全球化：从国际商法的视角解读

弗里德曼则提出，法律的技术性成分能够相当容易地跨国界进行移植或借鉴。现代技术跨越国界而由世界共享，与之相适应的法律也必然发生迁移。问题在于如何区分法律中的技术成分与文化成分。弗里德曼的板块结构并未能解决这个问题，他实际是根据法律部门进行了区分。例如，他把商法领域的法律看作一种技术，这些法律是为了适应现代生活的某些方面而制定的，不因文化而有差异。这类法律传播很快，可以自由引进和输出，不引进这些法律毫无道理。一个国家要经营股票交易而想找规则范本，就不会去查本国文化传统，里面没有。移植外国法移植的不是文化，而是工具、某种技术，像喷汽机、计算机。但是，有的法律领城。如家庭法，是非技术性的。它深深植根于一个特定的生活秩序中。不需要从一个社会向另外一个社会转移。弗里德曼的这种见解对解释商法何以全球化是很有说服力的。

国际商法不仅具有高度的技术性，其本身也是商品经济发展到一定阶段的产物，是商品经济规律在法律上的反映。伴随着市场经济的全球化，商法的国际化和全球化是必然的。尤其商法的一些基本制度、价值、技术、方法并不具有强烈的属地性和文化性，是能够实现较大范围的统一的。

另外有学者也指出，法律全球化的社会基础不是因为政治的趋同，而是源于市民社会本身且驱使各个国家的人们走向现代经济社会的过程，法的全球化实际上就是这种源出于市民社会与经济交往的“活法”日益国际化和规范化发展的结果。今天的全球化不是国际社会在国家间的政策的指引下逐步形成的过程，或者说不是通过康德所说的保持民族国家的核心领域并在联邦基础上扩张而形成的过程，而更多是通过“看不见的团体”，“看不见的市场和分支”，“看不见的职业团体”，“看不见的社会网络”等超越于国家领土边境，但却促使真正的法律形式出现的社会性因素实现。商人的力量正是这种国际社会多元体系上的重要一元，是市民社会的重要组成力量，他们主要通过商人团体自治立法来规制自己的商事活动，这种力量在经济全球化进程中发挥的作用是基础性的，其与法律全球化的关系可以用商人——全球商事交易——經济全球化——规则统一化——法律全球化来表示。

3 法律全球化的差序性

法律的趋同化是一种不争的事实，问题是法律的全球化，是不是各法律领域不加区别的会一体地全球化？全球化论者无法回避国家之间政治制度和法律文化的差别，法律的民族性和地方性不能忽略。法律全球化并不能从根本上消除法律文化的地方性和民族性，可以说，后者消除之时，恐怕也就是民族国家消亡之日，传统意义上的法律消失之时。任何法律都不可能纯而又纯只具有技术特性。在不同部门的法律中，其技术性和文化性的程度颇多不同，这就必然导致不同部门法的全球化水平存在差异。总体言之，法律全球化的差序性主要表现在如下方面。

首先，就公法和私法的部门划分看，法律的全球化首先最容易在私法部门实现，因为私法更多体现商品经济的需求，而商品经济是全球性的。就私法而言，商法的全球性程度要比民法更强，因为后者具有更强的民族性，尤其是在婚姻家庭法、继承法方面，几乎就是一个民族家庭习惯法规则的结晶。就公法而言，体现人性、法律的基本价值及关乎人类共同命运的法律因受到全人类的普遍关注易于统一，但在这些领域法律的全球化只能表现出模糊性特点。如国际人权法、国际环境法等。

其次，就商法而言，市场化、自由化水平越高的经济领域，其法律国际化的水平越高，而越实行国家保护、行政化管理水平越强的经济领域法律统一化水平越低。

最后，全人类所面临的新问题，因各国此前并无立法，立法方面的起点是相同的，没有因历史上的立法传统和立法水平差异所导致的法律冲突，因此，法律较易统一。如新兴的电子商务的立法，各国和世界范围内的合作水平很高，法律的统一水平一开始即是高起点的、统一的。

综上所述，从国际商法全球化的发展中我们可以对法律全球化的内涵“窥一斑而知全豹”：法律全球化是一个过程，历史上早已有之，只不过因为国际商法统一较少关涉主权而不为人们认知。法律全球化的发展在各部门法中并不平衡。但是，毫无疑问，国际商法是所有法律部门中全球化水平最高的一域。

参考文献

[1]宋冰.程序，正义和现代化[M].中国政法大学出版社.1998.