劳动合同法风险规避

劳动合同法风险规避（9篇）

1.劳动合同法风险规避 篇一

《劳动合同法》框架下用人单位用工风险的防范

2007年以来，《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例、《劳动争议调解仲裁法》以及《就业促进法》等一系列劳动法律法规的实施，是我国劳动立法乃至社会主义法制建设中的重要进程，对完善劳动合同制度，构建和发展和谐稳定的劳动关系，完善社会保障体系，妥善解决劳动争议具有重大的意义。但是，由于我国劳动法律侧重对劳动者的保护，为用人单位设定了较多的义务，这就使用人单位的用人成本有了较大的提升，同时，劳动纠纷急剧涌现，用人单位如果没有完善的劳动法律风险防控机制，很可能在劳动纠纷中失去主动权，面临不利局面。因此，《劳动合同法》甚至被代表资方的声音称为“善意的恶法”。以《劳动合同法》为代表的三法一条例，虽然较大地提高了用人单位的用工成本和用工风险，但是如果严格遵守并合理利用相关法律法规，尤其是其中对用人单位有利的、弹性较大的条款，规范用工，建立、完善劳动法律风险防控机制，就能够有效避免劳资矛盾，促进企业高效、有序的运转，避免不必要的损失。

一、试用期阶段

针对实践中用人单位随意约定试用期，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》

第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个

月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上

固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位

与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同

或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者

在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资 的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

针对以上劳动者入职阶段的法律风险，用人单位应注意开展以下工作予以防范：

1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期；

2、合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时（不到三年），试用期不得超过

二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。

3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培

训前可提前终止试用期。

二、劳动者履职阶段：

用人单位在劳动者入职阶段最主要的法律风险有：因忽视签订书面劳动合同的重要性或书面劳动合同过于简略，对许多重要条款如试用期、薪酬水平、服务期、商业秘密保护、竞业禁止等没有约定、约定不明或约定违法，导致在纠纷发生时陷入被动地位;用人单位的规章制度未依法通过民主程序制定并依法向劳动者公示，可能导致用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除劳动合同时存在较大的风险等。

针对以上劳动者入职阶段的法律风险，用人单位应注意开展以下工作予以防范：

1、在劳动者入职后一个月内与其签订书面劳动合同，如劳动者不同意签订书面劳动合同，应当将其解聘;

2、书面劳动合同的必备条款有：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

4、对劳动者进行必要的入职培训，组织学习劳动者手册尤其是其中有关劳动纪律方面的规章制度，并保存入职培训的内容安排记录、劳动者参加入职培训的签到记录以及劳动者领取劳动者手册的记录;

5、劳动者手册或者公司的规章制度，不得违反国家法律、行政法规及政策规定，且应当通过民主程序制定，并向劳动者公示。同时，需要保留有关劳动者手册或者规章制度的制定程序、已经公示等书面证明材料;

6、为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期，并明确劳动者违反服务期约定的，应当向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用;

7、可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并明确劳动者违反保守秘密约定的，应当向用人单位支付违约金;

8、对负有保密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内(不得超过两年)按月给予劳动者经济补偿，明确劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金。若用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款或协议对劳动者则没有约束力;

9、除上述约定了服务期和竞业限制等情形之外，不得与劳动者约定由劳动者承担违约金;

10、在书面劳动合同中，最好可以明确用人单位有依照规章制度对劳动者进行调岗的权利，劳动者服从用人单位依照规章制度所作的安排。同时，在规章制度中就各岗位职责以及调岗、换岗等相关事宜作出详细规定;

11、对入职人员进行体检，并妥善保存体检报告。

三、劳动者离职阶段：

用人单位在劳动者离职阶段最主要的法律风险有：用人单位随意解除劳动合同或解除劳动合同未经过法定的程序，可能导致劳动者依照《劳动合同法》第八十七条的规定向用人单位主张赔偿金;用人单位未保存劳动者的辞职文件或不同意续订劳动合同的相关证据材料，可能导致劳动者依照《劳动合同法》第四十六条的相关规定向用人单位主张经济补偿金;在劳动争议发生后，未及时向劳动仲裁部门提起仲裁，可能导致用人单位的合法请求因诉讼时效的经过而无法得到支持等。

针对以上劳动者离职阶段的法律风险，用人单位应注意开展以下工作予以防范：

1、在劳动合同因期限届满而终止的情况下，若用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，需注意保管有关劳动者拒绝续订劳动合同的书面材料;

2、若劳动者在劳动合同存续期间主动提出辞职的，应要求其出具书面的辞职文书;

3、用人单位单方解除劳动合同的，尽可能征求工会的意见并取得其书面同意;

4、发现因可归责于劳动者的原因导致劳动合同无效的，应及时请求劳动争议仲裁委员会或人民法院依法确认;

5、因可归责于用人单位的原因产生劳动争议的，尽可能与劳动者协商处理善后事宜，以有效控制损失;

6、出现劳动争议且双方无法协商解决的，需依法先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;

7、在与劳动者办理工作交接手续时，注意回收公司的资料及文书，尤其是授权文书;

8、在劳动者离职时，应与其结清工资，并依法支付经济补偿金等费用;

9、应在解除或终止劳动合同后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

2.劳动合同法风险规避 篇二

企业的发展依赖于企业人力资源的才能施展。现代企业管理通过企业劳动合同来规范双方的行为, 保证劳动者和企业双方之间关系的和谐发展。为了推动企业的发展速度就应不断加强企业劳动合同管理工作, 不断地改进完善劳动合同, 尽量规避因合同问题而产生的争议和纠纷, 并且要进一步督促监管合同的履行过程, 当发生争议时可以通过工会来解决矛盾, 通过合理的调解手段来保证双方的利益。

在目前社会经济活动当中劳动关系是一种最常见的社会关系, 健康的劳动关系对于企业的长远发展乃至全社会的和谐发展都有着积极的推进作用。因此, 构建和谐的劳动关系是企业管理过程中的重要环节, 这就需要通过签订劳动合同来约束双方的行为, 形成一个和谐的劳动关系, 尽量规避纠纷。但是劳动合同纠纷时有发生, 严重影响了企业的正常运营和可持续发展, 引起了社会各界的广泛关注。

2 企业劳动合同管理过程中存在的问题

近几年我国的经济趋于白热化发展, 发展速度之快远远超过了企业劳动合同管理的速度, 导致企业劳动合同管理无法与经济发展同步, 进而造成了劳动合同管理过程中的一系列问题, 严重影响了企业的可持续发展。下面将企业劳动合同管理过程中经常出现的问题进行了简要的分析。

2. 1 企业对劳动合同管理的重视程度不够

我国多数的企业对劳动合同意识淡薄, 对劳动合同管理没有足够的认识, 在过去的几十年并没有出现太多问题, 但是近几年我国的工业化发展速度不断加快, 劳动市场不断规范, 劳动者的法律意识和维权意识也逐步提高, 使得企业和劳动者之间的矛盾不断激化, 经常出现各种劳务纠纷。比如说许多企业和劳动者之间虽然存在实际的劳动雇佣关系, 但却没有签订劳动合同, 或者是合同过期后没有及时地续约等问题, 这种不规范的劳动合同管理带来了许多劳动纠纷, 严重阻碍了企业的发展。

2. 2 企业劳动合同管理体系不完善

目前我国大多数企业的劳动合同管理体系还不是很完善。具体来说, 企业劳动合同管理体系的不完善主要表现在组织和制度两个方面。相关研究表明我国的大多数企业都没有设置相应的劳动合同管理机构和管理岗位, 这种组织的不健全导致许多企业在进行劳动合同管理过程中的职责划分不清楚, 企业部门内部经常出现纠纷和争议。另外, 制度的不完善体现在许多企业都没有形成一套科学合理、行之有效的劳动合同管理制度, 导致劳动合同管理工作一片混乱, 无章可依、无据可循。在经济高度发展的法治社会, 合同是维护自身利益的有效保障, 也是解决经济纠纷的重要手段。

2. 3 企业劳动合同管理人才匮乏

目前我国多数企业的劳动合同管理人才严重匮乏, 在职的劳动合同管理人才良莠不齐。许多企业认为劳动合同的管理工作是一项简单的常规工作, 忽视了其技术难度, 在进行人才招聘和选拔过程中并没有设置过多的岗位要求, 造成了劳动合同管理人才匮乏和管理人才综合素质不高的现象, 导致现在多数企业的劳动合同管理工作处于粗放式的发展阶段, 对企业的稳健发展产生了消极作用。

3 规避劳动纠纷的措施

根据劳动合同管理中存在的漏洞和经常发生在企业中的劳务纠纷, 总结了以下劳务纠纷的规避措施。

3. 1 加强企业劳动合同管理的重视程度

个别企业雇用劳动者采用口头协议, 权利义务不明确, 没有书面劳动合同, 极容易引起劳动纠纷。《劳动合同法》规定, “已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。以上法律规定意味着如果企业雇用劳动者1年不签订劳动合同, 劳动者将与企业形成无固定期限劳动合同, 这样将会增加企业的负担, 不利于企业根据生产经营情况适时选择劳动者。

企业应该加强对劳动合同管理的宣传力度, 提高对劳动合同的重视程度。把签订劳动合同作为劳动者上岗前的必经程序, 做到有劳动合同方可上岗作业。要反复确认各项合同条款, 尤其在劳动报酬、劳动时间、福利、保险、休假、劳动期限、劳动合同的解除和终止条件、解除劳动合同程序等敏感问题上, 把握好细节问题, 进行详细约定。合同应当建立在双方协商一致的基础之上, 不得强制、胁迫或欺诈另一方签订合同, 合同条款应当是双方都认可的, 不得有霸王条款。

3. 2 注重签订劳动合同的前期准备工作

签订劳动合同前应当对劳动者进行健康体检, 建立入职前健康档案, 凡是不符合岗位健康要求的不予录用, 符合岗位健康要求的录用时签订书面劳动合同, 劳动合同与健康档案一并归档管理。入职健康体检不仅能够提高劳动者的综合素质, 减少劳动纠纷, 而且能够减少企业损失。比如某人先前在小煤矿从事井下工作, 患煤肺病后辞职, 然后到另一个煤矿参加应聘, 如果没有入职健康体检直接参加工作, 那么这位劳动者的工伤是先前的煤矿造成的还是后来的煤矿造成的, 容易引起劳动纠纷。如果进行入职健康体检就能提前发现职业病, 不予录用劳动者, 避免劳动纠纷发生。

3. 3 建立健全企业劳动合同管理体系

为了确保企业劳动合同管理的顺利展开, 尽量减少管理工作中的问题以及最大限度地规避纠纷和争议, 应该建立健全企业劳动合同管理体系。第一, 组织的完善, 可以由企业的人事管理人员进行企业劳动合同的管理工作, 也可以设置专门的劳动合同管理人员。第二, 制度的完善, 俗话说“国有国法, 家有家规”, 要制定科学严谨的劳动合同管理制度, 推动和促进劳动合同管理健康发展。

3. 4 劳动合同的解除程序和条件必须符合法律程序

劳动者严重违反劳动纪律或规章制度可以解除劳动合同, 但是必须符合法律规定并按程序完成。与劳动者解除劳动合同必须有违反劳动纪律或规章制度的证据材料, 经职工代表大会讨论通过, 下发解除合同通知书, 通知书必须送达被解除劳动者本人并签字, 无法送达本人的通过省级以上报纸或期刊公告送达, 公告期限60天, 公告期限届满视为送达。违纪证据材料、职代会原始材料、签字的解除合同通知书或送达公告必须存档保存, 为劳动合同解除提供证据支持。

3. 5 提高企业管理人员和劳动合同管理人员的综合素质 水平

企业管理人员直接接触劳动者, 管理者为让劳动者言听计从, 对违反劳动纪律、规章制度和完不成任务的劳动者轻者经济处罚, 重者停工学习。其不知这里面也有法律的规定, 对劳动者处罚不能超过本人工资总额的20%, 劳动是劳动者享有的权利, 不能责令劳动者停工。劳动合同管理人员是专职管理劳动合同的人员, 为了搞好劳动合同管理, 杜绝劳动纠纷, 可以通过专业的培训和教育来提高企业管理人员和劳动合同管理人员的综合素质水平。在培训过程中应该加大合同管理意识的培养以及劳动合同管理相关法律、法规的培训。通过培训提高管理水平, 使其能够解决管理过程中的问题, 做好纠纷的调解工作, 将劳动纠纷消灭在萌芽状态。

3. 6 通过工会组织解决纠纷

为了最大限度地规避企业劳动纠纷, 还应该充分发挥工会的作用, 加大工会组织人员的培养力度, 通过培训来提高工会组织的综合素质水平, 严防工会组织成为企业所有者的附庸, 确保工会组织维护员工合法权益的职能。当发生劳动纠纷时, 通过工会来调解劳动纠纷。

3. 7 加强对企业劳动合同履行的监督力度

为了确保企业劳动合同发挥其应有的作用, 就应从管理过程的每一个环节加强管理, 加强劳动合同履行的监督工作。企业和员工都应该严格按照劳动合同的要求来履行自己的职责, 企业必须按照合同规定按时发放报酬和福利, 缴纳约定的保险金, 提供休假以及劳动保障等。只有这样才能确保劳动合同管理工作的顺利开展, 也能最大限度地规避争议, 确保企业和劳动者之间的和谐发展关系。

4 结 论

企业劳动合同管理工作的顺利展开可以有效促进企业的可持续发展, 最大限度地规避争议。科学合理的企业劳动合同管理工作需要维护合同双方的合法权益, 并且对企业人力资源的和谐稳定以及企业的经济效益有着直接的影响。本文中通过对企业劳动合同管理过程中问题和劳动争议的规避进行了认真剖析, 并给出了相应的解决措施, 希望通过有效的企业劳动合同管理来创造和谐的劳动关系, 进而保障劳动者的权益并促进企业的可持续发展。

摘要：市场经济的准入使得企业的竞争不断加剧, 企业的管理也在不断完善。为了提高企业的竞争力, 就应当加强企业的劳动合同管理。但在企业的实际管理过程中经常出现各种各样的劳动合同纠纷事件。本文结合多年的工作经验对企业劳动合同管理过程中存在的问题进行了简要的介绍, 并对劳动纠纷的规避提出了规避措施, 进而保证企业劳动关系的和谐发展。

关键词：劳动合同,管理,争议,规避

参考文献

[1]曾旭.强化劳动合同管理促进劳动关系的和谐发展[J].经营管理者, 2013 (3) :167.

[2]赵小兰.企业劳动合同管理应注意的几个问题[J].东方企业文化, 2013 (10) :272.

3.浅谈FOB合同之货运风险的规避 篇三

[关键词] FOB贸易术语 货运风险 规避

近年来，随着国际贸易的开展以及国际航运条件和技术的改善，在我国对外达成的出口合同中，FOB的使用率越来越高，排在频繁使用地各贸易术语的首位。FOB合同基本内容是:卖方在合同规定的时间内在规定的装运港将货物装上买方指定的船只，并及时通知买方。货物在装船时越过船舷，风险即由卖方转移至买方。买方负责租船订舱、支付运费、办理保险，并将船名、船期及时通知卖方。货物在装运港越过船舷后的风险、费用、责任等均由买方承担。

一、外贸企业出于成本控制上的考虑

由于国际运输市场运力紧张，油价不断上涨而导致运价频频上调，加上各种各样的附加费，对运输行业价格的波动，各出口公司难以准确控制和把握，因此外贸企业在掌握运输主动权的情况下，选择使用FOB合同更方便其在成本上的控制。因为根据FOB贸易术语的规定，卖方只要将货交到装运港的船上就算完成其义务，不会再增加这方面的其他成本，比较明确。另外，卖方不需承担货物的运输和保险费用，万一出现货物被骗的情况，卖方的损失也会更小，尤其在目前人民币汇率升值趋势较大的情况下，不选择象CIF、CFR这样的贸易术语，这样运费和保险费则由买方承担，可以避免卖方在人民币升值时造成的损失。

二、外国班轮公司、货代企业业务上和服务上的优势

20世纪90年代后，我国的航运市场逐步对外开放，外国的班轮公司货代企业迅速进入我国航运市场，并与我国本土的航运企业展开了竞争。由于外商往往与外国的班轮公司、货代企业之间业务往来频繁，彼此都较了解，有很好合作的历史渊源，买家认为委托国外的货运公司，更有把握，更能保障他的利益，便会在谈判时努力争取使用FOB术语。另外，这些跨国的航运公司往往规模庞大，网络遍及世界各地大小港口，对国际航运市场的价格、需求信息十分了解，加上其提供的服务高效、快捷、信誉良好，也使得越来越多的外贸企业选择国外的货运公司。

但是，随着这些年FOB条件的频繁使用，出口企业结汇受阻，货权丧失，甚至钱货两空的现象也屡屡出现，造成这种现象的重要原因是由于出口方与货运公司或货运代理之间的货运纠纷所致。具体表现在以下几方面。

1.过于相信外方或货代的指令和安排。海上货物运输是一个复杂的过程，要经过签订合同、签发提单、履行运输业务等诸多环节，涉及到承运人、托运人、货代、船代、船公司、收货人、海关、银行等各类主体，还包括装卸、理货、可能的转船等事项，当事人和环节一多，出现风险的概率就增大。如果整个运输环节由外商掌握，我方只是按指令将货运到外方指定的装运港的船上，被动的按照他的程序走，对货物的装运和整个流程中可能出现的问题和迹象则较难掌控，缺乏及时发现，容易导致问题的出现。

2.对提单的合法性缺乏审查。买方指定国外的货运公司进行承运是比较普遍的现象，因而提单由其或其货代公司签发。比如：在提单的Consignee（收货人）一栏，如出口企业轻易接受客户的要求，将to order of Bank（凭银行指示）改填为客户的名字，这样notify Party（通知方）与consignee（收货方）都是客户的名字，这样客户就绕过了其提货必须向银行赎单的环节，轻易地将货提走。另外，许多企业对提单的真实性或提单上显示的承运人合法性一般都不提出质疑，也不对其出具的提单是否具有物权凭证进行论证，如，在海运实务中，由货运代理签发的提单（Forwarder’s B/L）很常见，但它是往往只是一个货物收据，证明货已发出，在结汇中其作用和地位与承运人船公司或船代所签收的提单是完全不同的。这些提单上的瑕疵或疏忽对今后的结款收汇埋下了隐患。

3.接受客户提出的“软条款”。有些企业为了达成交易，争取订单，在对“软条款”不了解和不知道能否做到的情况下，签订合同时轻易接受客户提出的“软条款”。“软条款”的表现形式多种多样，如果出口企业难以做到，审证时又未予充分注意并加以改正，最后在信用证议付时往往会遭到银行的拒付。比如，中东地区的一些国家在信用证中规定运输货物的船只必须具有船级证书，船舶超过一定的年限则被认为不符合要求，忽略了这些就会遭遇单证不符的陷阱，遭银行退票或拒付。

4.无单放货和外商欺诈。由于实际航运情况复杂多变，坚持凭单放货，不仅会给进口商不能提货无法及时销售带来损失，也会给承运人带来船期损失、增加仓储费用等。因此，实践中一些变通做法如无单提货，即凭保函提货便随之出现。但无单放货程序上的一些疏漏，给不法商人伪造保函，骗取货物提供了可乘之机。另外，一些不法的进口商有意骗取中国出口方的货款，利用FOB合同规定的由买方租船订舱的机会，杜撰国外的货代或无船承运人到国内进行骗货，或与一些被指定的国外的货代或无船承运人进行合谋，在无正本提单或无保函的情况下将货提走。

5.出口业务不精，轻易选用FOB条件。在目前外贸出口日益面临竞争和压力的情况下，有些出口业务员，更多单纯地从节约成本上进行考虑，而忽略了最终交易的安全性。不少业务员对各种贸易术语及其外贸的整个流程不够熟悉精通，面对不同情况与外商谈判选择使用其他贸易术语以减少风险的能力便显不足。在没有充分了解国外进口商是否合法存在、资信等级以及国际航运市场的情况下，与其签订FOB为贸易条件的出口合同就意味着货物的运输权利、运输方式和承运人的选择权等均交给了外方，这当中隐藏的风险是显而易见的。

综上原因，国际贸易因受空间、时间、法律等因素的制约和影响，风险性特别大，一旦出口企业的利益受到了侵害，损失往往很难得到挽回或挽回成本巨大。因此，在国际贸易中时刻树立风险意识，加强外贸各个环节的规范性是减少风险最好的措施。具体来说，应尽量做到以下几点:

(1)注重承运人或货代的主体资格的确认和调查。在谈判中，如外商坚持使用FOB条件并指定船公司、境外货代或无船承运人安排运输，我方可以接受知名的船公司。而对外商指定的一般的境外货代或无船承运人，在不影响交易的情况下，可以委托相应的机构、人员对其资信等方面进行严格的调查，掌握该公司的注册地、注册资本状况，公司的业务状况，之前与他人履约的表现等等基本情况，了解其是否有向我国交通部办理无船承运人资格的手续，同时要求在我国的货代或无船承运人出具保函。这样做至少有两个好处:①确认国外的货运公司是否真实存在，这样可以防止欺诈行为;②即使出现了不法外商的骗货行为或无单放货的情况，只要承运人或货代是真实存在的，至少可以确定责任的主体，存在通过诉讼的方式挽回自己的损失的可能。

(2)严格按照交易条件，规范单据的操作流程。根据FOB合同的规定，卖方没有办理货物保险的义务，而是由买主方办理。而在实际中出现了这样一种情况，即当买方在履约中发现行情对己不利，拒绝接收货物，就有可能不办保险，这样一旦货物在途中出险就可能导致钱货两空。面对这种情况，要严格按照FOB交易的条件和要求事先告知买方装运通知（Shipping Advice），及时催促买方履行相应的义务，严格保险条款。另外，针对信用证结算方式中常见的“软条款”问题，首先要分清其不同的性质，比如有些是当地的银行设置的特殊的固定格式，只要注意审查，严格按照其要求去做即可。比如有些是与产品质量、市场准入等方面有关的非关税壁垒措施，则应在产品出口前就应考虑到并做好充分准备。总之，在制作和审查单据时做到单证一致，如若做不到则应及时通知修改以免遭银行拒付，耽误结汇。

(3)海运单（Ocean Waybill）与海运提单（简称提单）（Ocean B/L ）使用的风险控制。海运单是证明海上货物运输合同和货物由承运人提管或装船，以及承运人保证将货物交付给单证所载明的收货人的一种不可流通的单证，由于海运单能方便进口人及时提货，手续简便，费用节省，在目前国际贸易界中使用非常普遍。其特点是承运人只凭海运单载明的收货人的提货或收货凭条交付货物，只要该凭条能证明其为运单上指明的收货人即可。而提单则不同，一个重要特点是它具有物权性质，要求承运人必须做到凭全套正本提单放货，这是卖方据以收回货款的保证。海运单仅仅是一份货物运输合同，只是一种收据，一旦出现问题，不能象提单那样运用其物权特性使卖方安全放心的对抗买方的违约，稳妥地保障自己的利益。但是，无论使用哪种单据，卖方要做的最重要的一点，就是必须始终牢牢控制能够提取货物的凭证，同时要求承运人严格按照卖方的指示操作，发货时必须凭符合要求的单据，履行必要的手续或程序。

(4)从提单格式内容角度，控制无单放货的风险。在FOB交易条件中，买方常会要求卖方提交的提单注明买方为托运人（Shipper），而货物在运输途中，买方以提单的托运人的名义指示承运人将货物交给他指定的收货人。这样一来，就可能出现无单放货的现象，如果买方资信好，又有转售在途货物的要求，以买方为托运人未尝不可。但如果实际情况并非如此，那么在提单中托运人的填写上就显得很重要。根据《汉堡规则》的解释，托运人既可以是将货物交给承运人的人，也可以是与承运人签订海上运输合同的人。显然，一般情况下，为避免无单放货而收不回货款，应选择卖方为托运人。另外，在海运实务中，在提单尚未收到，货物已到达目的港或承运人代理仓库的现象比较普遍，为减少船舶滞贸或减少仓储费用，出口方也可以要求货代企业签发在目的港放货的保函，以避免无单放货。

随着我国对外贸易经营权的进一步放开，更多的企业将进入外贸领域，企业在选择国际贸易术语，特别是使用目前最为普遍的FOB贸易术语时，应严格按照《国际贸易术语解释通则》对FOB条款的规定和解释来签订和履行合同，对在买方租船订舱时可能带来的货运上的风险有充分的认识并予以足够的重视，最大限度减少风险。

参考文献：

[1]李学兰 李 丹:承运人及其代理人对无单放货行为的责任分担问题[J].国际商务研究,2004,<6>:39～42

[2]郭 峰:“有无正本提单交付货物的几个法律问题”.中国涉外商事审判网,2003年2月28日

4.企业如何规避新劳动合同法 篇四

一、办理新员工入职手续的规避要点

规避内容：劳动者提供虚假材料，造成用人单位判断的失误，会导致劳动合同无效。《新劳动合同法》规定：“合同无效，一方有过错，且给对方造成损失的，过错一方还要承担赔偿责任”。但由劳动者原因造成的导致《劳动合同法》合同无效，他还要拿到相同岗位的工资，比如他用假学历骗取企业信任拿到一万、两万工资岗位，最后发现学历是假的，他拿到的工资并不会退回来，直到双方劳动关系解除企业都要继续按这个标准支付一万、两万工资，也就是说劳动者违法代价并不大。

规避方法：新《劳动合同法》规定劳动者有“如实告知义务”。即向用人单位应该如实告知教育背景、工作经历、身体健康状况。为此，用人单位在办理新员工入职手续时有权要求劳动者提供与本人身份、教育背景、工作经历、身体健康状况的相关证件原件。但用人单位要注意：一是不能扣押原件，只能将原件复印存档。二是不能以任何名义收取押金和要求提供担保。三是要求劳动者在复印件上签名确认。四是在招聘录用劳动者时候要注意认真核实真实情况，以防假证件。

二、企业制定内部规章制度的规避要点

规避内容：第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。规避方法：第四条是《劳动合同法》做出的关于规章制度民主程序的相关规定，由此引申出民主程序的几个步骤：企业根据本单位生产经营情况制定出规章制度草案，之后把草案提交给员工代表大会，如果没有员工代表大会，要提交给全体职工进行讨论，这里强调的只是讨论，并不是通过，根经过讨论之后，据讨论的意见用人单位制定出修改方案，重新制订草案，这时候制订出来之后可以直接提交给工会，如果没有工会提交给员工代表，这里讲的员工代表和前面讲的员工代表大会里面的员工代表不是一个概念，指的是专项的员工代表，与职工代表或者工会平等协商，平等协商通过后规章制度正式出台，离生效还差一个程序，就是公示。同时，用人单位在制定规章制度时要注意内容严谨、合法、有效。在内容里尽量不要有“扣发、处罚、罚款、开除、除名、辞退、解雇”等词出现，与新劳动法抵触的内容就不要写到规章制度里，在执行时不容易取证的也不要写到制度里。最好是将规章制度全部写入员工手册发到每一个员工手上，并且让员工签名确认存档。

三、企业与员工签订劳动合同时的规避要点

规避内容：第十七条规定劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

规避方法：一是合同期限最好为一年一签。因为十七条规定劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，从细节来说，一年以上含365天，企业就可以把试用期约定为两个月。二是填工作内容时，不填具体工种、岗位，可概括填写管理、技术、一线普工三种职位，这样便于员工在不胜任工作岗位时进行调岗。三是在填写工作时间、休息休假时，劳动局发的旧合同版本一般没有要求每天具体工作时间这一项，新版本一定会有，建议填写综合计时工作制或弹性工作制，因为这样就可以用春节放假时间和平时（星期

六、星期天）进行调休解释。四是增加劳动合同的补充协议。在补充协议上写明公司出资培训费违约、竞业禁止违约金的、损坏用人单位财物、直接损失和间接损失赔偿、工作期间调整工作岗位等详细内容。

四、企业执行规章制度的规避要点

规避内容：试用期转正、工作时间、违规违纪处罚、员工辞工、合同纠纷。规避方法：

1、从新员工办理入职手续日期计算，一个月内企业必须和员工签订劳动合同，因为超过一个月会承担支付双倍工资的后果。企业还要对员工的工作情况记录，特别是违规违纪情况的记录，凡是发现违规违纪尽量要责任人先写保证书或检查，然后再开处罚通知单，并且要违规人在处罚通知单上签名确认，只要员工在职，就一定要将违规违纪的所有材料保存，作为试用期转正、升职考核、解除劳动合同或处理合同纠纷的衣据和证据。

2、企业在制订考勤制度时，尽量只写正班时间（8小时），加班不写具体时间，比如：“上半时间上午8：00-12：00，下午14：00-1800，加班时间根据生产需要而定”。如果加班，也不要求员工打卡，考勤记录更不能落到员工手中。

3、要求企业的所有管理人员在签批员工辞职报告时，不能大笔一挥“同意”，因为第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。协商一致，必然有两种可能：一种可能是用人单位提出解除劳动合同的动意双方协商一致，还有一种方式是个人提出解除劳动合同动意，如果用人单位首先提出双方达成一致，用人单位要向劳动者支付经济补偿，劳动者向用人单位提出，经过用人单位同意协商一致解除劳动合同不需要支付经济补偿，你拿过来大笔一挥同意解除，这不是单方解除劳动合同，如果与之约定了服务期、违约金、预告解除统统作废。所以，签批劳动者辞职申请时候一定要注意，不能单纯写上同意就可以，还要附条件，比如同意，但是你要承担违约责任，支付违约金，或者同意30天之后离职。一定加上后续条件，否则变成协商一致解除劳动合同。（辞职书—辞职申请书）

4、如果与员工发生劳动纠纷，协商解决。但协商一致签订协议书时在协议上要加个条款，劳动者一方放弃针对甲方追索其他权利的权利。这样企业就可以消除后患。（只要有弃权性条款，一般情况下劳动者申诉就会被驳回）

5、怎么样能够限制劳动者随意跳槽呢？只有两个途径：第一可以不予办理解除动合同手续，包括人事档案转移、社会保险关系的转移以及解除劳动合同证明书的收据；还有一种可以结合法律规定的工资支付周期尽量往后压工资，比如9月1号---9月30号的工资，按照法律规定最晚可以到10月31号发。

6、如果员工没有提前30天以书面形式通知企业就走了，用人单位可以向他追究的只有由于他的跳槽行为给你造成的经济损失，第一个是直接经济损失，必然因果关系。第二是采取必要的规避措施仍然规避不掉的损失，可以要求赔偿，但必须要能提供充分证据。

5.合理规避新劳动法风险 篇五

刘墉说：我不是教你诈，是教你看清世事；

我说：我不是教企业诈，是教企业看清新《劳动合同法》！

新劳动法一出，企业顿成“弱势群体”。

央视大裁员，华为大辞职，知名企业动作频出，犹如惊弓之鸟，而这一幕将在2008年1月1日，新《劳动合同法》正式实施以后达到高潮。

比起1994年的《劳动法》，新法最明显的特征就是加强了对劳动者的保护，而且明确以“保护劳动者合法权益”为核心，对企业冲击最大的莫过于以下几点：

A.连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；

B.用工满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同；

C.试用期不得超过6个月，工资不得低于本单位同岗位工资的80%；

D.除培训费、保守商业秘密和竞业限制外，不得要求劳动者承担违约金；

E.企业劳动制度的民主和公开；

F.劳务派遣人员无工作期间工资不得低于劳务派遣单位所在地区的最低工资标准。

面对苛刻的新法，在保持企业竞争力与维护劳动者权益方面，企业该何处何从？

A.连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同

对策：2008年1月1日新法实施后，第一次签订劳动合同最好以3年合同期为宜，因为按照新法规定，3年的劳动合同试用期为6个月，这样便于企业利用试用期充分考察劳动者，掌握主动，一旦不符合条件，可以在这个期间解除合同；同时，如果该企业是一个集团公司，可以让下属多个子公司分别多次与劳动者订立有期限的劳动合同，就可以规避一个企业连续订立两次固定期限合同。

“续订劳动合同的”是指谁要求续订？法律条文指向不明确，如果是企业提出续订的意思表示才能够签无固定期限的话，似乎又回到原来规定的连续工作满十年，双方当事人同意签订劳动合同上面去了，那么，企业依然可以采取不同意续订方式而不签无固定期限劳动合同。

例如：近期华为公司，包括任正非（老总）在内的所有工作满八年的华为员工，在2008年元旦之前，都要先后办理主动辞职手续(即先“主动辞职”，再“竞业上岗”)，再与公司签订1~3年的劳动合同；废除现行的工号制度，所有工号重新排序。尽管华为的做法有些偏激，但毫无疑问却是对《劳动合同法》的“积极”回应，尤其对于一些历史悠久，员工数量庞大的企业来说，及时清理企业内部劳动关系应当是当务之急。

B.用工满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同

对策：新《劳动合同法》规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立；满一年不订立的，视为已订立无固定期限。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资。企业应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗，规范管理。

前段时间央视大面积辞退“临时工”，包括中央电视台及各栏目聘请的未签订劳动合同的工作人员。众所周知，中央电视台机构庞大，部门众多；加之其受体制限制，正式员工数量有限。那么仅凭中央电视台的正式员工，绝难完成纷繁复杂的电视采、编、播这一系统工作，需要大量临时性或长期性的“编外人员”作为补充。但在新《劳动合同法》正式实施后，这些未与中央电视台签订劳动合同的“编外人员”就违背了新《劳动合同法》的立法精神，而中央电视台也极有可能面对众多的劳动争议。

C.试用期不得超过6个月，工资不得低于本单位同岗位工资的80%

对策：《劳动合同法》关于劳动合同的试用期的规定，包含三层意思：第一是对试用期限作了法律上的限制，即劳动合同3个月以上不满一年的，试用期不超过1个月；劳动合同1年以上不满3年的，试用期不超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。第二是规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；第三是规定以完成一定工作任务为期限的合同不得约定试用期和试用期不得单独约定，应包括在劳动合同期限内。

面对这些规定，企业首先必须遵从，但可以选择签订三年以上固定期限的劳动合同而充分行使六个月的试用期；需要提出的是，对同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，笔者认为存在问题，因为如果是辞职后再次应聘的劳动者，或再次聘用不同岗位的劳动者，按照这个规定，就无须签订试用期，但企业不可能将一个能力技术都不了解的员工直接正式聘用，这样的规定显得有些武断。

至于试用期工资不得低于同岗位工资80%的问题，建议企业可以对岗位进行细化，制定出更加详细的职位等级和工资分级，并建议在劳动合同中约定基本工资，奖金和效益工资则约定应当经过对劳动者绩效考核按月或季度确定，这样就可以避免试用期工资过高产生的系列问题。

D.除培训费、保守商业秘密和竞业限制外，不得要求劳动者承担违约金

对策：新法规定只有专项培训，专业技术培训才可以主张培训费的损失或违约金，它不包括入职培训（基本适岗培训），仅针对如生产线国外培训、参加脱产学习、继续教育、出国考察、学习等；违约金的数额更不得超过提供的培训费用总额，承担的责任也只是服务期尚未履行部分所应分摊的比例。

商业秘密对于用人单位而言必须具备三个条件：非公知性（未公开）、保密性（采取保密措施、制度）、实用性（具有经济利益）的技术信息和经营信息。《劳动法》第二十二条、《劳动合同法》二十三条均规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项。

新法规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止后，一定期限内劳动者不得到同行业、同类具有竞争关系的单位任职或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。但是，竞业限制必须要用人单位支付一定的补偿后，该条款才具有约束力，且应约定限制的范围、地域、期限，并不得超过2年。

企业为保护自身利益，应对高管人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员约定培训费、保守商业秘密和竞业限制承担违约金。并且，这些内容最好同时约定，以有利于收集证据。并且，如果劳动者侵犯企业商业秘密达到一定程度或获取巨大利益，就构成《刑法》上的“泄露商业秘密罪”，企业可依法追究其法律责任。

E.企业劳动制度的民主和公开

对策：新《劳动合同法》规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 1.订立合同：“挖人”谨防连带责任

企业应当格外注意“挖墙脚”问题。曾经有这样的案例：保险公司招聘保险业务经理，应聘的人员没有离职证明，以个人单方承诺书替代。结果，该人员由于经济问题而未办理离职手续，此保险公司因为招用了这个应聘人员承担了连带赔偿责任。

《劳动合同法》第九十一条规定：招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带责任。所以，实务操作中，用人单位在“挖墙脚”时，除了向劳动者了解其是否对前用人单位承担竞业限制义务外，还应当核实原用人单位是否出具了《解除或终止劳动合同证明》。

《劳动合同法》第七条、八条、九条对用人单位的招用权利还在三个方面进行了限制和规范：第一是确定了劳动关系建立的日期是用工之日而非实际签订劳动合同之日；第二是规范了劳资双方的知情权和告知义务，对双方权利都是一种保护；第三是禁止扣押证件、收取财物及担保，即使是第三人的担保也不允许。

针对第一个方面，企业必须改变观念，做到先签合同后上岗，规范管理。在招用劳动者一个月内及时订立书面劳动合同并建立员工花名册备查，以便纠纷发生时承担举证责任。第二个方面，企业应尽到告知和一般审查义务，充分如实地告知劳动者企业的相关情况，同时做好审慎调查，充分了解招用人员的基本情况：真实住址、身份、个人品行、资信、专业技能、学历及健康状况等。一旦出现劳动者不办理交接手续离职或侵占企业财产逃逸等情况，便于及时追查索赔。第三个方面，企业除了解、核实劳动者基本情况外，应对招聘人员进行守法教育，告知侵占公司企业财产的民事、刑事责任。可以在劳动合同中约定擅自离职产生的经济责任，通过抵扣相应劳动报酬等措施予以预防，也可以约定劳动者因重大过错或故意造成用人单位经济损失的，承担赔偿责任。2.解除合同：补偿金是个大问题

无固定期限劳动合同正在越来越广泛地被企业误读，以为又回复到“铁饭碗”时代了。事实上，新《劳动合同法》并没有规定不能裁员，只是规定不能随意裁员，企业在解除劳动合同时应特别注意补偿金的问题：

1）劳动合同期满，用人单位终止而不续签的，或降低原劳动合同条件要求续订而劳动者不同意导致终止的，新法规定应当支付经济补偿金。也就是说企业是不能在合同期满后随意终止或降低待遇和条件来逼迫劳动者终止合同。同时需要防备的是劳动者自身要离开，却以企业降低条件为借口要求补偿金，应对的技巧是在续签劳动合同通知书上明确告知：“是在不降低原合同条件下续订”，以防止劳动者提出是企业降低条件而无法举证。

2）用人单位单方解除合同情形在原来提前30日通知的基础上增加了额外支付一个月工资后可立即解除的情形。新增条款对企业有利，目的是为了避免意外情况发生。诸如女员工在接到提前30日通知后突击怀孕，或员工在30日内发生工伤、患病、非因工负伤而导致无法解除的情况。我们建议企业应当很好地运用该条款，及时终止可能发生意外的劳动关系。

3）增加了裁员解除的程序性和限制性规定。裁减20人以上或占企业总人数10%以上，须提前30日向工会或全体职工说明并征求意见，同时报劳动行政部门，但仍然要根据工作年限支付经济补偿金。

4）增加了用人单位违法解除或终止的情形。新法第四十八条作了专门规定，特别需要提出的是未提供劳动保护和劳动条件以及未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除并要求支付经济补偿金，或者直接要求支付经济补偿金标准的两倍赔偿金。

同时，新法解除、终止劳动合同不支付经济补偿金的情形，与原《劳动法》相比，也有所增加。主要体现以下两个方面：

1）劳动者建立双重劳动关系，对本单位工作任务造成严重影响，或经提出拒不改正的。从条文规定来看似乎法律并不完全否定双重劳动关系，只是在造成严重影响或经提出拒不改正两种情形发生时，才可以解除，但严重影响的界定并不好把握。对此，建议企业在自己的规章制度里面明确规定禁止双重劳动关系，便于操作处理。

2）欺诈、胁迫、乘人之危、违背真实意思订立或变更劳动合同的，新法规定用人单位可以立即解除合同且不支付补偿金。该条规定的是劳动者的欺诈情形，包括但不限于提供虚假资料，如假文凭、假证件、假履历等。因此，建议用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用自己知情权的法律规定约束劳动者。

3.工资支付：加班也要精打细算

很多企业都提倡加班文化，认为那是效忠企业的工作表现，但新《劳动合同法》出来后，企业可得精打细算了，因为未足额支付加班工资的举证责任是由用人单位承担。按照目前的相关规定，只要劳动者提出产生了加班，甚至是几年的加班，用人单位都不能以超过申诉时效抗辩，除非是你有明确的书面拒绝。

对于“未足额支付”最容易引发争议的就是加班工资的支付及计算方式上。首先，对于是否支付加班工资是以国家规定的8小时定时工作制核定的，每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，每月按照国务院20.92天工作时间的规定，工作应不超过167.6个小时。如果超过上述规定的工作时间，就应当按照劳动法的规定支付不同形式的加班工资，包括延时、休息日、节日加班工资。所以，当务之急企业应采取下列防范措施：

清理劳动者的加班考勤情况，并严格安排加班的申请核准制度。

向当地劳动部门对容易产生加班的岗位申报综合计算工时制和不定时工作制，预防超过8小时而又没有超过总时限的工作被算成加班。

在劳动合同中约定加班工资的计算基数以劳动者的基本工资为准（根据劳动部的解释，计算基数有约定从约定，没有约定按劳动者实际收入为准），这将减少加班费支付的基准。

在年底以书面形式请求劳动者确认用人单位的劳动报酬已经支付完清，且无异议，以此增加时效的抗辩。

而且，企业如果拖欠或者未足额支付劳动报酬时，劳动者可以依法向当地人民法院申请“支付令”，通过强制力请求用人单位及时支付报酬。但“支付令”并非“执行令”，只要用人单位在收到“支付令”后15日内提出书面异议，支付令则自动失效。

6.企业劳动用工风险规避的几点措施 篇六

一、建立健全企业规章制度

在一个企业里，只要规章制度合法合规，规章制度就是企业运营和执行的准则，因此制定规章制度程序要合法合规，内容也要合法合规。内容是否合法合规，则要顾问律师或专职法务人员才好判断，制定程序方面，则企业人力资源人员就可掌握，具体而言，应按《劳动合同法》“第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”执行，比较简单的做法就是每项制度的制定应取得工会的认可，因为工会是代表职工利益的。

企业规章制度涉及聘用、培训、劳动合同管理、休假考勤、社保、工资福利、奖惩制度、员工档案管理、保密制度、印章管理、文件管理、会议制度、接待安排、资产管理、宿舍管理、食堂管理、消防安全、门禁制度、网络管理等等。

二、尽职调查、劳动合同签订方面

员工入职时，应进行尽职调查，如人力有限，可只针对重要职位进行尽职调查，要求员工提供离职证明，人力资源部可以打电话或前往离职企业了解该待聘员工的离职真实性及是否存在未了解的劳资纠纷，以便降低劳动用工风险。

劳动合同条款应按照劳动法律法规制定，避免出现条款无效的情况。

三、做好入职培训工作

员工入职时，必须要学习公司规章制度，每次学习都要有员工对学习内容进行书面确认，以便尽到企业的告知义务，存档备查，发生劳动争议时，便于案件处理。

四、准时发放工资、提供福利、为员工购买社保

如不能及时发放工资、提供福利，应取得职工代表大会、工会认可，做好员工的安抚工作，并及时公示公告。

对于不愿意购买社保的员工或不愿意将外地社保转入本地的员工，建议采取劳务派遣方式，尽量将风险转移，因为劳务派遣公司在处理这方面的经验较企业要丰富，而且也与劳动部门有良好的沟通关系。如果必须和员工签订劳动合同，社保仍可以委托当地人力资源公司代为购买，目前劳动部门一般认可这种方式；如果员工拒绝购买，则应由员工本人说明原因，作出承诺，尽管这种承诺未必有效，但至少可以应对劳动部门的检查，同时发生劳动争议时，也有理可辩，而不是措手不及。

五、奖惩按制度执行

涉及到处罚处分时，应严格按制度执行，做到有理有据，并征求工会意见，同时宜以该员工书面确认为妥，如员工拒绝签字，则宜用手机短信（劳动合同中预留的或能证明其本人使用的号码）、邮件告知其本人，必要时可采用快递。并应在企业公告栏张贴，拍照作为证据使

用。对于奖励，也应按制度执行，以避免奖金数额方面的争议。

六、应对劳动争议方面

一旦发生劳动争议，应分析原因和利弊，如果确实对企业明显不利，则应跟员工摆事实，讲道理，讲劳动仲裁耗时耗力，讲公司的实际困难及不对之处，争取协商处理；如属员工无理取闹，则应坚决抵制。

在劳动仲裁或诉讼阶段，应重证据，因为根据现行法律法规，很大程度上是企业承担举证责任，此时就突出员工档案管理工作的重要性了。

7.进出口合同订立的风险及规避研究 篇七

《Incoterms 2010》实施在即, 取代实施多年的《国际贸易术语解释通则2000》新规则的实施, 必将加剧复杂的国际货物买卖合同的订立和履行的难度。因此, 研究进出口合同订立中的风险的种类及其具体的规避措施, 对减少进出口贸易纠纷, 实现贸易双方共赢尤显重要。

1 进出口合同形式上的风险规避

在此, 进出口合同形式上的风险的规避主要体现在两个方面:

1.1 购销双方合同形式不一致所致风险的规避

在国际贸易实践中, 买卖双方虽然表面上订立了合同并且开始履行, 但是各方设想的条款却存在不同程度的差异, 一旦出现纠纷, 就以各自提出的条款进行抗辩。面对格式合同不一致所引致的争议, 一般有三种处理方法:方法一是判定合同不成立;方法二是“最后一棒”规则, 就是看哪一方最后发出格式合同书就以这一方的条款作为双方合同的最终条款;方法三是排除法, 通过比较两份格式合同。找出其中实质上相同的内容, 把它作为合同的最终条款, 而那些实在无法调和的部分就被删除, 不生效力。方法三是目前国际上通行的方法。

尽管排除法是通行的做法, 当事人双方只要愿意, 还是可以自行约定其他处理方法的。比如, 先发出格式合同的一方可以在格式条款之外加上一条:“任何条款如与本合同书有任何不符, 均不生效力。”这样一来合同的最终规定就只能以这一方提出的条款为准了。真可谓“先下手为强”。值得注意的是这种排除对方差异条款的说明必须写在合同书的正面, 不能作为背面条款印在背面, 不然的话, 很可能会被排除法排除掉, 失去意义。

1.2 合同法律形式不完整所致风险的规避

合同形式应该符合法律对合同形式的规定。一般的涉外经济合同大体上包括商务条款 (包括技术条款) 和法律条款两个部分, 这两个部分又是相互配合不可分割的。所以, 在使用时, 应注意保持合同的完整性, 不应为了在某些条款 (如价格条款) 上的讨价还价而放弃或忽略其他重要的条款 (如解决争议条款) 。常见的进出口合同形式不完整的风险主要表现在以下几个方面: (1) 合同文本内容过于简单, 致使双方产生贸易纠纷; (2) 合同中仲裁条款缺失; (3) 以FOB成交的合同中未签订有关滞期费条款, 将会出现利益不平等; (4) 检验条款缺失等。

目前ICC (国际商会) 制定有一系列示范合同, 示范合同不基于任何特定的国内法, 而是以国际贸易中的惯例以及全世界通行的法律原则为管辖法律, 增强了各方当事人对各自权利义务认识的确定性和争议解决成本的可预见性, 因此, 使用示范合同对于发展中国家的中小企业来说, 可以增强自己的谈判能力, 避免因考虑不周而留下条款漏洞隐患, 为谈判对手所利用。

2 进出口合同条款本身之风险的规避

条款构成合同的主体, 进出口合同条款本身的风险主要是条款本身不完整、不准确或添加了一些约束条件所致的风险, 其规避体现在两个方面:

2.1 合同条款本身不完整所致风险的规避

洽谈阶段的细致工作是签订完善合同的前提, 但具体的缮制工作更是不容忽视。要求合同具体条款的措辞必须完整、准确和严谨, 这样才可以减少不少的潜在风险, 增加交易中的安全性。常见的条款不完整所致的风险多在支付、品质和商检条款。

支付条款风险主要出现在信用证支付方式条件下。在国际贸易中, 如果以信用证方式结算的话, 为避免因进口商不及时开证导致出口方受损, 一般在贸易合同中都明确规定几个方面:买方开立信用证的时间、信用证种类、汇票付款金额和期限、信用证议付有效期和地点。如果在签订合同时明确了以信用证方式结算, 但没有规定买方开立信用证的时间, 出口公司就会处于被动地位, 该公司应在催促对方开证的同时, 采取更多的补救措施:比如推迟租船订舱等。

品质和商检条款的风险主要源于措辞不严谨, 规定有漏洞而引发的争议。如在一单服装生意中, 品质条款“说明了规格、质料、颜色”, 商检条款规定“货到港30天后买方有复检权”就有空隙, 存在容易使对方利用的缺陷。一般来说, 合同中品质的表达方法有凭说明和凭样品表示两种, 对于有的商品的品质, 合同中须写明一个机动幅度, 即允许卖方所交物的品质指标有一定幅度的差异, 尤其对于“凭卖方样品成交”, 若制造技术上确有困难不能做到与样品一致的商品, 卖方应该在合同中保留类似的描述:“交货与样品近似”等;而商检条款除了规定检验时间、检验地点、检验机构外, 还应该将规定该时间地点和机构给双方人看看。但在上面的案例中, 在品质条款中, 只简单列明商品的名称、商标/牌号、规格、型号等必要项目外, 没有明确成交样品的情况, 如是凭卖方和买方的样品、样品的编号、寄送样品的日期及有关寄送样品的函电等, 更没有标明“允许有色差”字样;在检验条款中只规定买方有复检权, 并没有指明检验机构的名称或者必须经由卖方公司同意等。

2.2 软条款风险的规避

软条款多用于信用证条款的描述, 而在进出口合同的订立中引用软条款意指某些合同条款属于限制性条款, 其履行的主动权掌握在对方手中, 己方无法控制, 或者意思含糊不清、模棱两可的条款, 或者约束了第三方行为能力, 甚至有限制国家主权行为的冻结条款。因为在合同履行中难以满足这种条款, 有的根本不能满足 (如与外汇管制国家贸易商设置自由兑换外汇条款等) , 往往会给日后履行该条款造成相当大的困难和风险。所以, 面对这么多的风险, 应认真审核合同, 及早发现软条款。

3 合同条款间关系之风险的规避

合同是一个有机整体, 合同规定的每一条款, 采用的每一惯例, 都有其具体内容, 都是日后履约的依据。而各条款之间以及条款和惯例之间又常有内在的联系。合同条款之间关系上的风险主要来自所设置的合同条款相互之间以及条款与惯例之间不配套, 不协调。

3.1 合同条款之间不一致所致风险的规避

合同条款既包括如品质、数量、包装、价格、支付、违约和不可抗力等基本条款, 也可以根据不同货物和不同交易情况, 加引如保值、法律适用条款、许可证条款和设备等进口合同中的安装调试条款等。相关条款之间应该保持协调一致。

商品作为进出口合同的标的, 其品质的约定是整个合同中最重要的内容。如何确定卖方所交货的品质、数量和包装, 涉及合同中的商品检验条款。在商检条款中, 商检机构和检验期限的科学合理的约定不但是对买方的复检权的保证, 而且也是一个限制;再者, 复检权及其行使期限也是卖方对自己商品品质实行有效保护的有效途径。如果在同一合同中条款的设置, 尤其是如价格条款、装运条款、支付条款等各独立条款之间不协调、不配套, 将会给当事人带来极大的风险, 因此在订立合同时要注意合同各个条款之间的相互呼应和衔接, 不可出现彼此矛盾的内容。如某出口合同:价格条款:CIF伊斯兰堡, 装运港:上海……提供港至港已装船海运提单……。根据常识, 我们知道伊斯兰堡是内陆城市, 而CIF只适应海运或内河航运, 这就出现了价格条款和运输条款间不协调、不配套, 若改为CIP伊斯兰堡, 就不会出现这个问题。

3.2 合同条款与国际惯例不一致所致风险的规避

在外贸实践中, 与合同条款相关的国际惯例主要是《国际贸易术语解释通则》即Incoterms和《跟单信用证统一使用规范》即UCP。前者主要规范统一了各种贸易术语的解释, 2011年1月1日起实施《Incoterms 2010》;后者则界定了信用证业务中所使用的概念、做法。两者都针对贸易术语或信用证使用而产生的纠纷, 推动国际贸易发展作用巨大。

合同条款与国际惯例不一致主要体现在两个方面:一方面是条款本身设置与惯例要求不符。如合同规定:付款条款为凭不可撤销即期信用证付款, 并规定付款后买方在货物不能及时抵达目的港的情况下, 卖方须应买方要求退款。条款这种规定这一要求与付款条款的规定 (凭不可撤消即期信用证付款) 相矛盾。

另一方面的不一致主要体现在合同相关条款内容与国际惯例矛盾。如合同签订以CIF贸易术语成交, 装运条款规定卖方必须保证货物抵达目的港的时间, 这种规定方式就与INCOTERM2000中对CIF术语的风险划分的规定相矛盾, 该惯例规定CIF合同属于装运合同, 其风险划分点为装运港船舷。按照CIF术语成交, 卖方只要在装运港船舷交货, 不必保证货物抵达目的港, 如果这样的条件为卖方认可的话, 那卖方就有可能因跨国运输中的以外而产生不必要的损失。这两方面的不协调、不一致使当事人在履行合同时承担很大风险, 为了避免这种被动情况, 规避由此类状况带来的风险, 外贸公司应吸取这次贸易的教训, 在今后交易中尽力避免制定此类不切实际合同, 保证合同条款与相关条款规定一致, 避免合同签订时就存在的潜在的风险或陷阱;

在日常合同签订中, 为规避条款之间关系上的风险, 需要做到七个一致: (1) 成交条件与保险条款要一致。CIF条件成交的应当是我方保险, FOB或CFR条件成交的应当是对方保险; (2) 成交条件与交货港口一致; (3) 单价和总值要保持一致, 在币别的使用上也要一致; (4) 包装条件与刷唛标记要一致。散装货不能有刷唛的要求; (5) 付款方式与装运期限要一致。 (6) 合同总数量与分批装运的数量要一致; (7) 交货期与信用证开到日期要一致。

总之, 国际贸易合同商谈中, 条款的订立会直接影响到买卖双方的利益, 而在合同订立中蕴涵诸多风险, 其规避主要从四个大的方面进行:一是立足企业实际;二是严格审查, 把握好合同形式与条款;三是加强企业内部管理;四是严格履行合同, 不给对方可乘之机。此外还要充分利用完善的国际贸易保险体系, 适时转嫁风险。从而可以为相关外贸企业提供借鉴, 使之在稳步拓展业务的同时, 规避合同订立的风险, 获得贸易利益。

参考文献

[1]秦定主编.国际贸易合同实践教程[M].清华大学出版社, 2006.2

[2]国际商会中国国家委员会译.国际商会国际商业代理示范合同[M].中国财政经济出版社, 2007.

[3]合理设置条款减少出口结汇单据不符点》, http://www.gy16.com/CG/info/18773-1.htm, 2006-6-11.

8.未签订劳动合同解雇的法律风险 篇八

王某大学毕业前即在甲公司实习，因实习期间工作表现良好，遂在2008年2月毕业后被甲公司留用继续工作，其每月照常拿工资，但双方一直未签订劳动合同。2008年12月25日，甲公司由于经营困难决定裁员，由于之前公司未与王某签订劳动合同，所以只是给了王某12月份整月工资并口头通知他不用再来上班了。后来王某听说其他同事离岗时都拿到了经济补偿，而且发现其工作期间的“五险一金”都没上，于是在2009年4月6日提起劳动仲裁申请，要求：1、与甲公司解除劳动关系，并要求甲公司支付事实劳动关系法定的双倍工资；2、由甲公司补缴其工作期间（从2008年2月到2009年3月）的社保费用和住房公积金；3、2009年1月1日至4月6日的工资。

对此，甲公司认为与王某已于2008年12月25日解除了劳动关系，此后王某未再来上班，故不应支付2009年1月1日至4月6日的工资及社保、公积金。

对于甲公司是否应支付王某2009年1月1日至4月6日的工资及社保、公积金的问题，因甲公司在本案审理过程中不能证明已与王某办理了解除劳动合同手续（无法出具《解除劳动合同证明》），故该辩解不能得到劳动仲裁委的认可，另鉴于王某系于2009年4月6日提出的劳动仲裁申请，故劳动仲裁委认定双方劳动关系系于2009年4月6日解除。因此，王某2009年1月1日至4月6日期间工资及社保、公积金应由甲公司支付及补缴。但值得注意的是，有关补缴社保、公积金的请求并非劳动仲裁委受案范围（对此各地规定不一，本案仅以北京地区为例），故对此劳动仲裁委只做调解工作，如调解不成，则会告知员工向劳动行政机关寻求帮助。

9.公司股权转让风险的合同规避 篇九

注意的几个...2011-03-18 | 阅： 转： | 分享

公司股权转让风险的合同规避---(附股权转让协议/方案---股权转让合同中应重点注意的几个问题)

2008-07-25 08:33 有限责任公司股东转让股权通常都要与受让方签订股权转让合同。股东要成功地转让其拥有的全部或部分股权，受让方要成功地取得该全部或部分股权而成为新股东，都必须遵守《民法通则》、《合同法》、《公司法》等法律法规的相关规定，不得违反法律法规的强制性规定，任何规避法律的合同安排都是法律禁止和否定的。股权转让风险存在于交易的整个过程，有法律风险，有市场风险，也有道德风险，这里我们只讨论法律风险，下面按交易中不同的阶段分述如下：

一 股权转让合同签订风险的防范

有限公司股东向股东以外的人转让股权，合同的订立应遵守《公司法》程序上的要求有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权未经上述程序而签订的股权转让合同会因

程序的瑕疵被认定为无效或撤销。

转让方在交易过程中可能提供虚假的资料和信息，为防范转让方向受让方提供虚假的资料和信息的风险，受让方可要求转让方对其欺诈行为可能引起的未来债务做出保证或提供担

保，例如向公证机关提存保证金。

二 股权转让合同效力风险的防范

除法律、法规规定股权转让合同应当办理批准、登记手续生效的以外，依法成立的股权转让合同自成立时生效，法律规定股权转让合同要办理批准手续后才能生效的，主要限于中外合资、中外合作、外商投资的有限公司股权转让和公司中的国有股权转让。现有法律并无股权转让合同必须在办理登记手续后才能生效的规定。因此，登记不是合同生效的要件。转让方和受让方可以附合同生效的条件，例如，约定本合同经转让方公司董事会或股东会决议通过后生效，或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时起生效，但所附条件应当合理，不能将合同履行后的结果作为所附的生效条件，这种附条件在逻辑上是荒谬的，所附条件也就失去了合同法上的意义。股东名册变更登记或工商变更登记是对已经发生的股权转让事实的确认，在股权转让合同生效并履行后才可进行。如果股权转让合同未生效，就不可能发生股权转让的后果，股东名册变更登记或工商变更登记就不可能进行，因此，不得以股东名册变

更登记或工商变更登记为附条件。

股权转让合同的生效不同于股权转让的生效。股权转让合同的生效是指转让方与受让方的合同约定对双方产生法律约束力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生实际转移的问题，也就是受让方何时取得股东身份的问题。股权转让合同生效后，还要合同双方的适当履行，股权转让的效力才能实现。股权转让合同无效或不生效，股权转让肯定不生效。

三 股权转让合同履行风险的防范

股权转让合同的生效只是确定了转让方与受让方之间的权利和义务，股权的实际转让还有赖于对合同的实际履行。股权的实际转让就是股权的交付，合同生效后，转让方可能依约履行，将股权交付受让方，也可能一方或双方违反合同而拒不交付股权、拒绝接受或拒绝付款，这就是股权的转让合同生效而未实际履行的状态。受让方享有股权交付和违约赔偿的请求权，转让方享有协助履行和违约赔偿的请求权。股权是权利、义务的综合体，对于财产结构和经营效果都不错的公司，股权受让意味着可以获得更多的利益，反之，则意味着要承担更多的风险和责任，特别是股东瑕疵出资或公司资不抵债时。

股权转让合同的履行，转让方的主要义务是向受让方移交股权，具体体现为将股权转让的事实及请求公司办理变更登记手续的意思，正式以书面方式通知公司的行为。转让方与受让方权利的交接点是从该通知行为完成之时起，公司股东名册变更登记前，受让股份的新股东对其股权的处分权受到一定的限制，新股东对外宣称其为公司股东，则应以公司向其换发的股票或出资证明或者股东名册的登记为其证据，而受让方的主要义务则是按照约定向转让方支付转让款。根据《公司法》相关规定，将股权转让结果记载于股东名册、公司章程修改、变更工商登记等事项是公司的义务，公司负有及时办理的义务，公司的其他股东负有配合、协助的义务。公司未及时履行义务的，受让人可以起诉公司，公司应承担相应的责任。但公司没有义务去监督或判定转让合同约定的其他义务的履行情况，转让方在履行通知义务后，除有特别约定外，转让方的主要义务履行完毕，至于公司及其他股东采取什么样的态度和行动，往往不在转让方的控制之中，受让方不能正常取得股东身份或行使股东的权利，转让方对此没有过错的，就不用承担因此而产生的后果，法院也不应支持受让方以上述原因要求解除合同的请求。公司怠于或拒绝履行义务使受让方不能正常取得股东身份或行使股东权利的，受让方的权利可以通过起诉公司得到法律救济，法院可判令公司履行法律规定的义务，排除对股东行使

权利的妨碍。

在出现公司控股股东不配合股权受让人办理将股权转让结果记载于股东名册、修改公司章程、变更工商登记等事项时，受让人虽说可通过起诉公司获得救济，但实际上与控股股东已产生矛盾，不利于今后的合作。因此，为了防止这种情况出现，受让人可在股权转让合同中约定一部分股权转让款作为转让人协助办理相关手续的担保金，待所有股权转让手续完成之后

予以支付。

股权转让协议书

转让方：（公司）（以下简称甲

方）地址: 法定代表人： 职务： 委托代理人； 职务：

受让方:（公司）（以下简称乙方）

地址：

法定代表人： 职务： 委托代理人： 职务：

公司于年 月 日在 设立，由甲方与 合资经营，注册资金为 币 万元。其中，甲方占 %股权。甲方愿意将其占 公司 %的股权转让给乙方，乙方愿意受让该部分股权，参加该公司的经营管理。甲乙双方董事会已就股权转让事宜进行审议，作出同意的决议。甲方的董事会和股东会已就股权优先认购权进行审议，一致同意放弃优先权。现甲乙双方根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》的规定，经协商一致，就转让股权事宜，达成如下协议：

一、股权转让的价格及转让款的支付期限和方式： １、甲方占有合营公司 %的股权，根据 公司合同书和章程规定，甲方应出资 币 万元，实际出资 币 万元。现甲方将其占合营公司 %的股权以 币 万元转让给乙

方。

２、乙方应于本协议书生效之日起 天内按前款规定的币种和金额将股权转让款以银行转帐方式分 次(或一次)支付给甲方。乙方付清转让款后即具有 公司 的股权。

二、甲方保证对其拟转让给乙方的股权拥有完全处分权，保证该股权没有设定质押或涉及诉讼、仲裁等案件，保证股权未被查封，并免遭第三人追索，否则甲方应当承担由此引起一切

经济和法律责任。

三、有关合营公司盈亏（含债权债务）的分担：

1、本协议书生效后，乙方按受让股权的比例分享合营公司的利润，分担相应的风险及亏损。

2、如因甲方在签订本协议书时，未如实告知乙方有关合营公司在股权转让前所负债务，致使乙方在成为合营公司的股东后遭受损失的，乙方有权向甲方追偿。

3、本合同签订之前 公司债务承担的方式和比例：

四、违约责任：

1、本协议书一经生效，双方必须自觉履行，任何一方未按协议书的规定全面履行义务，应当依照法律和本协议书的规定

承担责任。

2、如乙方不能按期支付股权转让款，每逾期一天，应向甲方支付逾期部分转让款的万分之的违约金。如因乙方违约给甲方造成损失，乙方支付的违约金金额低于实际损失的，乙

方必须另行予以赔偿损失。

3、如由于甲方的原因，致使乙方不能如期办理变更登记，或者不依约及时办理移交工作，或者严重影响乙方实现订立本协议书的目的，甲方应按照乙方已经支付的转让款的万分之 向乙方支付违约金。如因甲方违约给乙方造成损失，甲方支付的违约金金额低于实际损失的，甲方必须另予以补偿。

4、甲方承诺对自己作为公司股东或职员期间接触、知悉的有关 公司任何客户资源、商业信息、业务渠道、商业秘密等事项承担严格的保密义务，不得以任何方式泄露或提供给第三人，更不得用于自营业务。

五、协议书的变更或解除: 甲乙双方经协商一致，可以变更或解除本协议书。经协商变更或解除本协议书的，双方应另签订变更或解除协议书，经 公证处公证（合营企业为外商投资企业的，须报请审批

机关批准）。

六、有关费用的负担：

在本次股权转让过程中发生的有关费用（如公证、评估或审计、工商变更登记等相关费用）全部由

方承担。

七、变更登记手续的办理

股权转让变更登记手续由 方负责办理，并承担相关费用，方负有协助义务。在 天之内办理完毕。甲方应当自本合同签订之日 日内，将其所拥有的 公司的技术、业务、财务、物资等物品和资料交付乙方。

八、争议解决方式：

因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，按照下列方式解决（任选一项，且只能选择一项，在选定的一项前的方框内打“√”）：申请 仲裁；□ 向有管辖权的人民法院起诉。

九、生效条件：

本协议书经甲乙双方签字、盖章并经 公证处公证后（合营企业为外商投资企业的，报请审批机关批准后）生效。双方应于协议书生效后 日依法向工商行政管理机关办理变更

登记手续。

十、本协议书一式 份，甲乙双方各执一份，公司、公证处各执一份，其余报有关部门存档或者审批。以上合同内容经各方当事人审阅无误后，特签字、盖章确认其生

效。

转让方： 受让方：

年 月 日于。

股权转让合同中应重点注意的几个问题

一、法律依据

我国《公司法》第三十五条对股东出资的转让作了规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”

二、法律限制

上述《公司法》第三十五条第二款的规定对股东向股东以外的人（以下称非股东）作出了限制。即股东向非股东转让出资时，必须经全体股东过半数同意。它有两层含义：一是须经全体股东过半数同意，而非半数以上有表决权股东的同意。二是股东向非股东转让出资，无论是全部转让还是部分转让，都须经合同股东过半数同意。由此可见，非经全体股东过半数同

意，股东不得向非股东转让出资。

另外，关于股东转让出资，我国其他法律法规也有限制的规定。如《中外合资经营企业法实施细则》第23条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同

意，并经审批机构批准。”

三、明晰股权结构

在充分注意到前述法律问题后，应就被收购公司的股权结构作详尽了解。如审阅被收购公司的营业执照、税务登记证、合同、章程，董事会、股东会决议等等必要的文件。审慎调查，明晰股权结构是为了在签订股权转让合同时，合同各方均符合主体资格。避免当合同签订后却发现签约的对象其实不拥有股

权的现象发生。

四、资产评估

明晰股权结构，确认转让的份额后，应请国家认可的资产评估所对被收购公司的资产及权益进行评估，出具评估报告，并将评估结果报国家有关资产评审机构批准确认。

五、确定股权转让总价款

股权转让合同各方共同约定股权转让总价款。

六、相互保证和承诺

股权转让合同的出让方应向受让方保证：

1、其主体资格合法；有出让股权的权利能力与行为能力；

2、保证所与本次转让股权有关的活动中所提及的文件均合法有效；

3、保证其转让的股权完整，未设定任何担保、抵押及其他第三方权益；

4、如股权转让合同中涉及土地使用权问题，出让方应当保证所拥有的土地使用权及房屋所有权均系经合法方式取得，并合法拥有，可以被依法自由转让；

5、出让方应向受让方保证除已列举的债务外，无任何其他负债；

6、保证因涉及股权交割日前的事实而产生的诉讼或仲裁由出让方承担。

同样，股权转让合同受让方也应向出让方保证：

1、其主体资格合法，能独立承担受让股权所产生的合同义务或法律责任；

2、保证支付股权转让的资金来源合法，有充分的履约资

金及资产承担转让价款。

七、确定转让条件

股权转让合同各方协商一致，确定转让的条件。转让的条件中可包含：出让方同意转让股权的同意函；被收购公司的股东会一致同意转让股权的决议；受让方同意受让股权的同意函；评估结果已获资产评审中心批准确认；出让方向受让方提供关于股权转让的全部文件资料、法律文件、帐目及其他必要文件材料；有关合同报相关的审批机构批准。

八、确定股权转让的数量（股比）及交割日

九、确定股权转让的价值

十、设定付款方式与时间

十一、确定因涉及股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。

十二、确定违约责任

十三、设定不可抗力条款

十四、设定有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等

等其他条款。

股权收购方案

致：XX股份有限公司

我所接受贵公司委托，为贵公司收购xxx有限公司（简称xxx公司）51%股权提出收购方案。我所律师经过认真阅读、研究贵公司提供的《xxx有限公司章程》，仔细了解相关情况后，依据《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）及相

关法律、法规提出如下方案。

一、收购背景

1、xxx公司属有限责任公司，注册资本2000万元人民币，股东名录及股权比例如下：

股东名称 出资额（万元）出资方式 出资比例

xxx医院 400 货币实物 20%

刘xx 600 货币实物 30%

许xx 600 货币实物 30%

陈xx 60 货币实物 3%

余xx 200 货币 10%

骆xx 140 货币 7%

2、另有1093.90万元资产由所有者委托新公司代为经营。

3、xxx公司现经营状况良好，刘xx作为股东之一也有意收购xxx公司股权，以达到控股的目的。

二、法律规定和公司章程规定

1、《公司法》第三十五条规定“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购

买权。”

2、《xxx公司章程》第十二条关于转让出资条件的规定与

上述《公司法》规定一致。

3、《xxx公司章程》第十条第四款规定：“股东按出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可优先认缴出资。”

三、收购难点分析

刘xx为xxx公司股东，依据《公司法》及《xxx公司章程》对股权享有优先购买权、对公司新增资本享有优先认缴权，如果与贵公司竞争，参与股权收购，将对贵公司的收购行为造成巨大的障碍，所以如何与其他股东合作，从法律上绕开刘xx造成的障碍或刘xx合作达到贵公司收购的目的成为完成本次

收购的关键。

四、收购方案

（一）xxx公司的资产审计

无论采取下述何种收购方案，均需派遣审计组对xxx公司全部资产进行全面、客观的审计，为收购方案的实施，特别是

收购价格的确定提供依据。

（二）方案一

1、有以下两种操作方法：

（1）、从全体股东中（刘xx、xxx医院除外）选定一个合作伙伴，与其达成一个合作协议，由其与除刘xx以外的其他股东签订股权转让协议，将分散的70%的股权集中收购于其名下。由于股东内部的股权转让无需通过股东会，只需达成股权转让协议，再凭股权转让协议变更工商登记即可，故无法律

上的障碍。

（2）、从全体股东（刘xx除外）中选定一个合作伙伴，与其达成一个合作协议，由其与刘xx以外的其他股东签定股权代管协议，由合作伙伴集中行使70%股权的股东权利。

2、合作伙伴收购70%的股权或签定股权代管协议后，再与贵公司达成一个贵公司接受并很快履行，但刘xx无法履行的股权转让协议，从收购条件上（如收购价格、付款条件、一次性全部转让等比较苛刻的条件）迫使刘xx放弃优先认购权。

（三）方案二

1、贵公司与刘xx以外的其他股东达成合作协议，由这些股东提议召开临时股东会，形成增资扩股的决议。增资数额的确定根据xxx公司净资产，贵公司愿意的出资额、达到控股目的等因素综合考虑。

2、通过增资扩股决议来稀释刘xx的股权比例，刘xx为保住股权比例，只有斥资认购新增资本，这样对其造成资金压力，如果其还想收购股权，则资金压力更大。

3、由于增资扩股决议只需经股东会议代表2/3以上表决权的股东通过即可。以现在的股权比例，贵公司与刘xx以外的股东（持70%股权）达成合作协议，除刘xx以外的这些股东愿意，即可形成增资扩股决议，不存在法律障碍。

4、通过增资扩股后，贵公司有可能直接认购部分新增资本，并再来收购其他股东的股权，由于贵公司有资金优势，刘xx迫于资金压力可能会放弃新增资本优先认缴权、股权转让优

先认购权。

5、收购控股xxx公司后，贵公司可按法定程序减少注册资本，收回前期收购投入的多余资金。

此方案所需资金量最大，但力度最强。

（四）方案三

贵公司在绝对控股收购的前提下与刘xx合作，让刘xx也参与收购部分股权，与贵公司共享此次收购可能带来的收益。

此方案也有竞争，但所需收购资金最少，收购价格最低。