全国代表大会的职权

全国代表大会的职权（9篇）

1.全国代表大会的职权 篇一

全国人民代表大会的职权巩固提高

1、每年春季在北京召开全国人大会议，全体代表听取和审议《政府工作报告》 这是全国人大行使。

2、第十一届全国人大常委会第十二次会议在京召开。会议表决通过了《中华人民共和国侵权责任法》等。表决通过了免去孙政才的农业部部长职务，任命韩长赋为农业部部长。

全国人大行使了

3、十一届全国人大一次会议通过表决，批准了国务院机构改革方案。全国人

4、全国人民代表大会七届五次会议，根据对议案审查和出席会议代表投票的结果，通过了《关于兴建长江三峡工程的决议》，要求国务院适时组织实施。全国人大行使了

5、十一届人大三次会议审议通过了《最高人民法院工作报告》，全国人大行使了

6、十一届全国人大第十四次会议审议表决了《保守国家秘密法修正草案》，这表明全国人民代表大会行使

7、十一届人大三次会议审议通过了《最高人民检察院工作报告》，全国人大行使了8、2011年8月，全国人大常委会副委员长路甬祥 带领全国人大常委会《中华人民共和国劳动合同法》执法检查组在河南进行执法检查。这体现了全国人大及其常务委员会的主要职能是

大行使了

2.全国代表大会的职权 篇二

一、法定代表人及法定代表人的职权

(一) 法定代表人。

我国《民法通则》第三十八条规定:“依照法律或者法人组织章程规定, 代表法人行使职权的负责人, 是法人的法定代表人。”同时, 《公司法》第十三条又规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定, 由董事长、执行董事或者经理担任, 并依法登记。”可见, 我国实行法定唯一代表人制度, 公司法定代表人是依照法律和公司章程的规定, 由董事长、执行董事、经理中一人担任, 并依法登记的, 代表公司行使职权的负责人。

(二) 法定代表人的职权。

法定代表人的职权即在公司内外事务中代表公司的权力, 法定代表人的代表权由法律和公司章程规定。实际中, 法定代表人的职权非常大, 绝大多数公司事务都要经过法定代表人的签字授权, 如签订经济合同、申请变更公司工商登记事项、财务管理、行使公司诉讼权等。可以说, 法定代表人是公司内外事务的最终决定者, 大到重大经营项目的实施, 小到日常财务报账, 公司运营中的方方面面都要提交法定代表人签署的证明文件, 都要经过法定代表人的签字授权。法定代表人诸多职权中, 诉讼代表权是一种较为特殊的职权, 是公司行使诉讼权利的唯一方式, 是公司各项权利实现的保障。

二、诉讼代表权行使的困境和分析

(一) 我国的司法现状——公司诉讼代表权只能由法定代表人行使。

我国《民事诉讼法》第四十八条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”从法律规定上, 公司作为民事诉讼的当事人, 其诉讼权利必须由法定代表人来行使。根据《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》:“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状, 应当加盖企业法人的公章, 并有其法定代表人的签字或盖章。未加盖企业法人公章, 或者法定代表人未签字或盖章的, 受诉法院应令其补正。”司法实践中, 公司起诉、应诉都必须提交法定代表人证明文件, 诉讼文书必须经法定代表人签字。

(二) 存在的问题——诉讼代表权行使困境。

(1) 公司利益面临或者已经遭受损害, 公司经股东会、董事会决议欲诉讼维权, 如果法定代表人对诉讼持消极态度, 拒绝或拖延签署证明文件和诉讼文书, 必然导致诉讼拖延, 甚至无法启动, 直接损害公司利益。在这里, 需要指出, 公司派生是诉讼旨在保护小股东利益, 对法定代表人不履行职能无约束作用, 且实践中以公司名义提起派生诉讼仍需要法定代表人提交正面文件和签署诉讼文书。 (2) 最突出的问题——无法进行公司与法定代表人之诉。法定代表人作为自然人有独立人格, 可以是公司的董事、经理、股东等, 公司与担任法定代表人的自然人发生诉讼纠纷时, 法定代表人作为一方当事人, 当然丧失代表公司参加诉讼的资格, 而根据我国法律, 公司的诉讼权力只能由法定代表人代为行使, 导致法定代表人即是原告, 又是被告, 诉讼无法进行。

(三) 法理分析——诉讼代表权行使困境与法理相悖。

(1) 公司诉讼权利受法律保护。诉权是权利实现的法律屏障, 公司作为独立的法律主体, 诉讼权是其依法享有的不可剥夺的权利。我国现实行的法定代表人制度和诉讼制度, 在法定代表人不履行职能的情况下, 不能较好地保护公司诉讼权的行使。 (2) 法定代表人的诉讼代表权来源于公司, 代表权的行使应以公司意志为准则, 即受股东会 (股东大会) 、董事会决议的直接影响, 而不是受担当法定代表人的个人意志限制。 (3) 公司的诉讼行为是民事法律行为, 民事行为生效要件包括:主体适格、意思表示真实、符合法律规定。公司是适格的诉讼主体, 股东会、董事会决议是公司真实的意思表示, 而法律强制规定公司诉讼权的行使必须通过法定代表人来实现, 导致非由法定代表人代表进行的公司诉讼无效, 这是公权对私权的强制干预, 不利于公司权利义务的实现。

三、建议和措施

在当前“法定”、“唯一”法定代表人制度的的前提下, 为保障公司诉讼权利的正常行使, 公司诉讼代表权的必须做出适当调整。 (1) 建立诉讼代表权代为行使制度。完善相应的诉讼法规定, 在法定代表人缺位情况下, 通过公司股东会决议, 出具相应证明文件, 由董事、高级管理人员代为行使诉讼代表权。 (2) 简化法定代表人变更的行政手续。诉讼代表权行使受阻, 重要原因是法定代表人不遵照章程、股东会和董事会决议行使职权, 通常情况下, 更换法定代表人是最佳解决办法。法定代表人是公司的重要职能机关, 是公司章程的重要记载事项, 为保障市场秩序和交易安全, 维持必要的稳定性和公信力很有必要, 所以法律规定法定代表人变更需向工商登记机关提交股东会决议、法定代表人免职文件、任职文件等。但是, 根据《工商登记条例》, 法定代表人变更必须经工商登记后才生效, 涉嫌操作公司意志, 职能部门的懈怠, 将直接影响到公司的经营管理, 为公权寻租创造条件。法定代表人的工商登记手续既应真实反映公司意志, 又能保障交易秩序和交易安全的要求下, 将工商登记由生效要件变为公示要件, 是解决诉讼代表权行使困境的有效措施。

参考文献

[1]易彤.对于法定代表人制度及公司、个人行为重合问题的探究, 法制博览, 2013.06 (中) .

3.试论“行政滥用职权”的界定 篇三

[关键词]行政滥用职权；自由裁量；显失公正

引言

英国行政法学家韦德强调：“法制的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。” 自1990年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布以来，行政滥用职权一词在司法实践中频频出现，但滥用职权如何界定，理论上尚未形成统一的系统论述，由于法律条文并没有做出明确的表达，法律解释上也没有相应的界定，造成司法实践中认定行政滥用职权的困扰，直接影响行政审判权和行政复议权的准确使用，以及对行政主体的责任追究。

一、行政滥用职权的含义

所谓行政职权，即是行政机关、公务员享有的依法律羁束性规定作为或不作为、肯定或否定的权力，以及在羁束性规定的范围和幅度内，在法律的积极授权或消极默许的范围内，行政机关或公务员根据自己的判断和评价，确定该行政行为适当的范围、方式和程度的自由裁量权。那么，行政滥用职权，就是指在行政职权权限范围内不依法或不依法定目的，不依公正合理原则滥用以上权力。要界定行政滥用职权的定义，需要厘清以下关系。

二、行政滥用职权的界定

（一）滥用职权是否等同于滥用自由裁量权

比较有影响力的占主流的观点是将“滥用职权”等同于“滥用自由裁量权”，应松年教授认为“滥用职权，即滥用自由裁量权，是指行政主体及其工作人员在职务权限范围内违反合理性原则的自由裁量行为”。而有些学者则认为,如果行政机关并不是唯一根据裁量规定的法律目的进行裁量，或者在具体案件上，进行利益衡量时，未充分的考虑有关行使裁量权的基准性观点(根据该裁量规定，应就各种公益及私益妥为衡量)，漏未斟酌涉案因素，或追求不当目的，即均构成裁量滥用。

我们知道，行政职权分为羁束性行政职权与自由裁量性行政职权。所谓羁束性行政职权，就是行政机关在法律规范对其行为范围、条件、标准、形式、程序等作出较详细、具体、明确规定的情况下而为行政行为的权力。羁束性行政职权很难存在被滥用的问题，违法行使羁束性行政职权应当属于超越职权的范畴。而自由裁量性行政职权则是指行政机关就职权范围内的事项，在法律、法规无明文规定，亦无习惯法可循，或在法律、法规的授权下，由行政机关以自由判断作出适当处理的权利。

羁束行政行为由于法律规定详细明确，行为人实施该行为只得严格依法办事，不存在自由选择的可能，所以羁束行政行为不会导致滥用职权，只有在法律、法规对于具体行政行为的具体内容、范围、形式、实施方法未明确规定的情况下，行政机关自行判断自行选择、自行决定的自由裁量行为中，才有滥用职权的余地。该观点是有道理的。然而一个案例又引发了新的争论：某林区年采伐限额已满，但该市财政局要急于在年底前修建礼堂，就和林业局说情，林业局发放了林木采伐许可证，允许采伐一百立方木头给财政局修礼堂用，很显然林业局是为了照顾同级单位而滥用了林木采伐许可证的发放权，这种超过批准年采伐限额发放林木采伐许可证的行为是《森林法》第29条明文禁止的。《森林法》第29条规定:“审核发放采伐许可证的部门，不得超过批准的年限采伐限额发放采伐许可证”。有学者认为在此事例中，并没有涉及自由裁量，不应该是行政自由裁量权的滥用，而且林业局的此种行为也不能归于越权或行政失当等其他行政违法行为种类，所以有学者认为这是一种羁束性权力的滥用。

要解释这个案例必须先说明一个概念，即行政滥用职权与行政越权，行政越权是指行政主体超越其法定行政职权的违法具体行政行为。行政越权主要可分为行政权限逾越和行政权能逾越两大类。行政权限逾越是指行政主体的具体行政行为在层次、地域和事务的一方面或几方面逾越该主体职权的情形。而行政权能逾越，是指行政主体的具体行政行为超出了其法定权力主体限度的情形。基于权能性质的差异，由此可得出行政滥用职权与行政超越职权的区别主要表现在：(1)行政滥用职权只发生在行政自由裁量权领域，行政超越职权则可以发生在所有行政权领域；（2）以行政主体的客观职权为界，逾越职权属于行政超越职权，在职权内违反合理性原则的行为属于行政滥用职权。

所以关于上文中的案例笔者认为是行政越权里超越行政权能的表现，即行政主体有用某项行政权能，但其具体行政行为超越了该行政权能的法定幅度或限度。此外，某些事实不清，证据不明的行为一样可以归属于行政权能越权。

（二）行政滥用职权与显示公正的关系

“行政处罚显失公正”是我国《行政诉讼法》第五十四条规定的“可以判决变更”的理由。一般认为是指行政机关在法定的职权范围内实施行政管理时，在行政处罚幅度内明显地偏袒一部分人而歧视另一部分人，是对公民平等权利的侵犯。在实践中，显失公正的行政处罚行为主要有以下几种表现形式：（l）畸轻或畸重；（2）同责不同罚；（3）不同责而同罚。

关于显失公正与滥用职权的关系，学者们的看法不一。而主流观点认为滥用职权与显失公正反映的实际上是同一事物。如胡建淼认为:“滥用职权与显失公正是同一个问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼，显失公正则是从行为的结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正的结果的行为。如果行政主体行为虽有不当，但尚未达到显失公正之结果，那么便不属于滥用职权违法，而是行政不当。”’

笔者认为，显失公正与行政滥用职权既有联系，又有区别。首先从概念的外延上看，二者是交叉或部分重合关系。因为，显失公正的概念是从行政行为的客观结果上对行政行为所作的一种评价，它反映的是行政行为的结果明显不公正的状态;而行政滥用职权则主要是从行政主体行使自由裁量权时的主观心理层面对行政行为所作的一种评价，它反映的是行政主体故意违背法律的目的行使自由裁量权的情形。其次，从现实情况看，行政主体故意违背法律的目的、原则、精神行使自由裁量权既可能导致行政行为显失公正的结果，也可能导致其他结果显示公正应该是滥用职权的一个子标准，而不是并列关系。而行政行为的显失公正既可能是因为行政主体滥用自由裁量权造成的，也可能是其他原因(如行政主体的过失)造成的。因此，将显失公正与滥用自由裁量权完全分割开是不符合实际的，而将显失公正归结为滥用自由裁量权或者将二者完全等同的观点也是不科学的。

（三）滥用职权是违法行为还是不当行为

行政滥用职权属于有瑕疵的行政行为，这一点毋庸质疑。行政法学理论将有瑕疵的行政行为分为违法行为与不当行为两种基本类型。那么行政滥用职权该如何定性呢?学术界存在不同意见。一种认为行政滥用职权是一种违法行为。如：“行政滥用职权，已被我国的立法和行政法理确定为行政违法行为之一，从而构成行政审判机关和行政复议机关予以撤销的理由。”另一种观点认为，行政滥用职权属于不当行政，是不合理的行政行为，而不是违法行为。

笔者认为，行政滥用职权应是一种符合合法性原则要求但不符合合理性原则要求的不当行政行为。在现有的行政法治理论中，合法与违法，合理与不当(不合理)是两组相对应的各自有特定内涵的概念。合法性原则要求行政主体行使职权形式上符合法律规范的具体要求，只有当行政主体实施的职权行为不符合法律规范的具体要求时，才发生违法行政问题。合理性原则要求行政主体行使职权时在内容上符合法律的目的、原则和精神，当行政主体的职权行为符合法律规范的具体要求，但不符合法律的目的、原则和精神时，则属于不当行政或不合理行政。行政滥用职权是在法定范围内产生的行政瑕疵，其基本特征之一就是行政主体实施的职权行为没有超越其法定职权，没有违反法定程序，认定事实、适用法律也不存在明显错误。行政滥用职权的瑕疵主要在于行政主体行使法定职权时故意违背法律的目的、原则和精神。罗豪才教授主编的《行政法学》教材中列举了符合行政合理性原则的基本要求:“(1)行政行为的动因应符合行政目的;(2)行政行为应建立在正当考虑基础上;(3)行政行为的内容应合乎情理。”同时指出“一般说来，具有不正当的动机(目的)、不相关的考虑或不合理的内容的行政决定，就是滥用自由裁量权的决定。”由此可见将行政滥用职权定性为不当行政行为可谓顺理成章。

然而在实然法当中，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。这一条规定被普遍认为确立了我国行政诉讼的一项重要的基本原则，即合法性审查原则。“人民法院对行政机关作出的具体行政行为，只审合法性，不审合理性，被广泛认为是行政诉讼的一个基本特征”。同时，《行政诉讼法》第五十四条又将“是否滥用职权”与“是否超越职权”、“主要证据是否充分”、“适用法律法规是否错误”、“是否违反法定程序”、“行政处罚是否显失公正”、“是否不履行或拖延履行法定职责”等一起作为对具体行政行为进行审查和评价的标准。因此有学者特别指出:“我国行政诉讼法也确认了滥用职权的违法性。《行政诉讼法》第五条确立了合法性审查原则，第五十四条确认了人民法院对滥用职权行为的审查权，据此不难发现，我国行政诉讼法规定的滥用职权包含在违法这一概念之中，它是实质行政违法的一种形式。”那么，如果坚持把行政滥用职权、显失公正的行政处罚理解为具有合法性的不当行政行为，似乎就会使行政诉讼法的规定陷入自相矛盾:一方面规定只能审查合法性问题;另一方面又把属于合理性范畴的滥用职权、显失公正作为审查的标准。

三、结语

现代行政是能动的行政、积极的行政，自由裁量权广泛存在已成必然，并有继续扩大的趋势。自由裁量权成了行政权的核心。因此，正确界定行政滥用职权的最大意义就在于为立法提供指导，从而对行政滥用职权进行法律定性和规制。正确界定行政滥用职权是民主与法治的发展要求。民主与法治是国家发展的潮流与方向，要以保护和实现人权为出发点和最高目标，必然要求各种权力行使民主化、法治化，以防其构成对公民权利的威胁。只有正确地界定了“滥用职权”，才能更有效地监督和控制行政权力的滥用，进一步清除腐败现象，促进法治行政和法治国家的实现。面对现代行政权力不断膨胀和扩大的现实，要使其符合授权目的，必须进行适当的规制。

[作者简介]任雪菲，广西大学法学院。

4.全国代表大会的职权 篇四

访谈背景

这次全国人代会审议、表决，通过了宪法修正案，而监督宪法、法律在本行政区域内的贯彻实施是地方各级人大及其常委会的重要职责，南京市人大常委会在保证宪法贯彻实施方面有什么措施?在回应群众期待、促进民生改善方面有哪些举措? 在服务南京建设创新名城、推动高质量发展方面有什么考虑?全国人大代表、南京市人大常委会主任龙翔做客人民网强国论坛，与您分享他的见解与心得，敬请关注。

访谈回放 主持人

各位网友好!我们今天专门邀请了全国人大代表、南京市人大常委会主任、党组书记龙翔，就南京市人大常委会如何维护宪法权威，依法履行职权，推动南京高质量发展等话题，与大家进行交流。欢迎龙翔主任来到人民网。

嘉宾龙翔

主持人好!各位网友好!在十三届全国人大一次会议隆重召开之际，很高兴接受人民网的采访。

主持人

这次全国人代会审议、表决通过了宪法修正案。监督宪法、法律在本行政区域内的贯彻实施是地方各级人大及其常委会的重要职责，请问南京市人大常委会在保证宪法贯彻实施方面有什么措施? 嘉宾龙翔

本次宪法修改，全面贯彻党的十九大精神，把党的十九大确定的重大理论观点和重大方针政策特别是习近平新时代中国特色社会主义思想载入国家根本法，体现党和国家事业发展的新成就新经验新要求，为健全完善党和国家领导制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，作出了一系列重大制度设计，包括坚持党的领导、人大制度、统一战线制度、宪法宣誓制度、国家主席任期制度、国务院管理制度、地方立法制度、监察制度，等等。这些重大修改，是保证党和国家长治久安的顶层设计和制度安排。我坚决拥护党中央决策部署，高度赞同宪法修正案的内容。

嘉宾龙翔

今年是改革开放40周年，伴随着改革开放的前进步伐，40年来特别是党的十八大以来，人民代表大会制度不断得到巩固和发展，展现出蓬勃生机和活力。党的十九大作出了中国特

对新时代人大工作提出了新要求。人民代表大会制度，是我国宪法所确立的根本政治制度。作为地方权力机关，要认真学习领会宪法修正案的新内涵，通过依法行使职权，维护宪法权威，保证宪法、法律在本行政区域内的贯彻实施，切实担负起新时代赋予地方人大的新使命。

嘉宾龙翔

一是要坚持党对人大工作的领导。人民代表大会制度是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本政治制度安排。其中坚持党的领导是核心、是根本，也是做好人大工作的最大制度优势和坚强政治保障。这次宪法修改把“中国特色社会主义最本质的特征是中国共产党领导”载入宪法总纲，使党总揽全局、协调各方的领导核心地位具有更强的制度约束力和更高的法律效力，为坚持和加强党的全面领导提供了根本制度保障。从地方人大常委会来说，必须做到旗帜鲜明讲政治，切实增强“四个意识”，树立“四个自信”，时刻在思想上政治上行动上与以习近平同志为核心的党中央保持高度一致，把党的领导贯穿于人大工作全过程。要在党的统一领导下，增强全体市民特别是党员领导干部的宪法法律意识，在全市迅速掀起学习宪法、贯彻宪法、落实宪法的高潮。要主动向党委报告人大工作中的重大问题和重要事项;坚决贯彻执行党委的决策部署，通过依法行使职权，使党的主张通过法定程序成为地方国家权力机关的意志，使党组织推荐的人选通过法定程序成为地方国家机关的领导人员，为地方经济社会发展营造安定团结、政通人和的良好政治环境。

嘉宾龙翔

二是要全面推进“两个机关”建设。十九大报告指出，要“使各级人大及其常委会成为全面担负起宪法法律赋予的各项职责的工作机关，成为同人民群众保持密切联系的代表机关”。这是新时代赋予人大的新使命，只有建设过硬的“两个机关”，不断提高依法履职能力，我们才能在立法、监督、决定、任免等职权行使以及代表工作、自身建设等方面取得新的突破、新的成效，才能有效保证宪法法律在本行政区域内得到贯彻实施。我们将按照“两个机关”的要求，在提高工作质量上下功夫，在凸显代表属性上下功夫，真正把党的领导、依法治国和人民当家作主统一起来，落到实处，认真贯彻落实中央及省、市委对人大工作的部署，坚持不懈地推动人大工作与时俱进，建设过硬的“两个机关”。

嘉宾龙翔

三是要把宪法宣誓制度落到实处。党的十八届四中全会提出了“建立宪法宣誓制度”。2016年1月，南京市人大常委会开始举行宪法宣誓仪式。这次新修订的宪法，增加了“国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓”条款。我们要进一步提高对实行宪法宣誓制度重要性的认识，进一步明晰宣誓人员范围及相关流程，加强业务指导和跟踪监督，确保所有经人大及其常委会选举和任命的国家机关工作人员在就职时都进行宪法宣誓，激励

5.宪法修正与国家主席职权的变迁 篇五

从1949年中华人民共和国成立至今，中国政府已经颁布实施了四部宪法。它们是1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。由于时代背景的不同和各自的政治环境的迥异，这四部宪法对于新中国国家建设的一些重大问题的规定各不相同。其中，特别引人注目的是这四部宪法对中国国家主席制度的不同规定。这四部宪法在国家主席的设置与否、职权大小、任期长短等诸多问题上存在着显著的差别，发生了重大的变化，并且这种变化在很大程度上与中国政治发展及政治民主化的进程紧密相关。所以，研究这四部宪法在国家主席制度问题上的变迁，将有益于探寻当代中国政治发展的轨迹，管窥当代中国政治民主化的艰难历程。

一、“谁是国家元首？”——国家主席法律地位认定的变迁

在“王朝国家”时代，国家元首一般由国家的君主担任，并拥有绝对权力。在现代意义上的“民主国家”时代，国家元首的概念发生了深刻的变化，并基本上形成了君主制下的君主和共和制下的总统（或主席）两种类型的国家元首。当然，世界各国由于历史传统、文化结构、民族特性和经济发展水平等的不同，其国家元首的名称、职权、产生方式、任期长短等也不尽相同。

新中国成立后，中国共产党和中国政府迅速行动，通过土地改革等一系列民主改革，完成了民主革命的遗留任务，并在中国建立了新民主主义制度。此后，经过1953年至1956年三年的社会主义改造，一种最初是参照“苏联模式”但是在其后的“中国化”实践中又逐步摆脱了这种模式并日益凸显中国特色的社会主义制度在中国建立起来。那么，在这种全新的制度环境下，中国的国家元首是谁，或者说由哪个机关执行元首职权呢？

1954年9月20日，中华人民共和国第一部宪法获得通过。这就是著名的“五四宪法”。在这部宪法的草拟过程中，就有人提出国家主席的法律地位问题，并在宪法草案上加入了“中华人民共和国主席为国家之元首”①的字样。但是，在接下来的对宪法草案的讨论中，宪法起草委员会的许多代表特别是毛泽东本人都对这一提法提出了反对意见。他们认为这一提法与中国的国体、政体不和，也与宪法的本意不相符合，不科学，所以还是不写为好。最终，中共中央对于各种修改意见都考虑过，最后认为还是取消比较好。这样，对于国家主席的法律地位，这一部宪法没有做出明确的规定。但是，在宪法公布前的9月15日，刘少奇在一届全国人大一次会议上作了《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，对国家元首问题进行了说明。他说：“我们的国家元首职权由全国人民代表大会所选出的全国人民代表大会常务委员会和中华人民共和国主席结合起来行使。我们的国家元首是集体的国家元首。”

按照刘少奇的说法，全国人民代表大会常务委员会和中华人民共和国主席共同构成了中国的国家元首。实际上，在这部宪法公布之后的政治生活中，由于主席在国家机构体系中所处的位置，又由于主席从事着，特别是在程序上从事着一般应由国家元首从事的活动，而且享有国家元首的礼遇和尊严，因此，国际、国内均把国家主席视作中华人民共和国的国家元首。而且，事实表明，自从1954年宪法颁布实施以来，无论是全国人大常务委员会的委员或者是委员长、副委员长，都不居于相当于国家元首的位置，都没有从事一般应由国家元首从事的活动，享有国家元首的礼遇和尊严。所以，中国的国家元首在宪法的文字上虽然并没有出现，但中华人民共和国主席乃是国家元首，这应是不争的事实。

1975年，新中国第二部宪法颁行。在这一部宪法中，国家主席的建制被正式取消，“中华人民共和国主席”一节在宪法中也被删去。与此同时，全国人大常务委员会则继续拥有“召集全国人民代表大会会议，派遣和召回驻外全权代表，接受外国使节，批准和废除同外国缔结的条约”等系列权力，成为事实上的国家元首。不过，“七五宪法”同时也把“五四宪法”所规定的由国家主席行使的另外一些职权，改为由中共中央主席行使，包括：“提议任免国务院总理和国务院的组成人员”，“统率全国武装力量”等。这就使中共中央主席同时具有了国家元首的部分职能。“文化大革命”后，在华国锋的主持下，新中国第三部宪法——“七八宪法”于1978年获得通过。这部宪法对于国家主席的态度没有发生变化，仍然坚持不设国家主席。有所改变的是，“七八宪法”对全国人大委员长的职权进行了清晰的规定，并给予这一职位相比“七五宪法”而言更多的权力。

1982年12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过了中华人民共和国成立后的第四部宪法——“八二宪法”。“八二宪法”在第三章国家机构中开列了“中华人民共和国主席”一节，恢复了国家主席建制。这部宪法对国家主席的规定基本上沿袭了1954年“五四宪法”中的相关规定，并对主席职权进行了部分更改。根据1982年通过的《中华人民共和国宪法》第三章第二节的规定，中华人民共和国主席拥有根据全国人大和其常委会的决定公布法律、任免国务院总理和国务院其他组成人员、发布特赦令、宣布战争状态、发布动员令、授予国家勋章；代表中华人民共和国，接受外国使节；根据全国人大常委会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定等重要职权。但与此同时，该部宪法取消了“五四宪法”中原本属于国家主席的两项职权，包括召开最高国务会议和统率武装力量。这实际就使国家主席从原来的实权元首成为虚位元首。此后，“八二宪法”虽于1988年4月、1993年3月、1999年3月和2004年3月经过四次修正，但每次都继续维持国家主席的建制，最终使国家主席制度得到了真正的确立。

从新中国建立至今，四部宪法分别对国家主席的法律地位进行了不同的规定。国家主席的建制也从有到无，又从无到有，出现了长期的反复。经过上述反复与变迁，国家主席的重要性终于得到确认，国家主席的国家元首地位也最终得以确立下来。

二、“设不设国家主席？”——关于国家主席设立与否的争论

国家主席一职在当代中国历史发展的不同时期发挥着不同的作用。但是，毋庸置疑的是，国家主席这一职位对中国而言是不可或缺的。这应该是一个常识，但是这个常识在中国被人们所广泛认同却经历了多次的历史反复。

1949年中华人民共和国成立之时，并没有设置国家主席一职，而是设立了中央人民政府主席，由毛泽东任主席一职。1954年，在起草新中国第一部宪法时，中共中央决定更改国家的机构设置，设立国家主席一职。对此，毛泽东认为，“我们中国是一个大国，叠床架屋地设个主席，目的是为着使国家更加安全。„„设国家主席，在国务院与全国人民代表大会常务委员会之间有个缓冲作用。”在共和国第一部宪法设立主席一职后，毛泽东理所当然地成为中华人民共和国第一任国家主席。但是，到了1957年，毛泽东却提出准备退居二线，不当国家主席，并且为此发表了声明。因此，1959年召开的第二届全国人民代表大会没有再选举毛泽东，而是选举刘少奇为中华人民共和国主席。此后，毛泽东没有再担任国家主席一职。“文化大革命”开始后不久，国家主席刘少奇被打倒。自那时起，国家主席一职便长期空缺。这在政治上是不正常的状态，不可长此下去。但对毛泽东来说，他既不便再去担任这一职务，也不愿再看到第二个刘少奇式的人物担任国家主席的情形出现。因此，为了解决种种矛盾，最好的办法只能改变体制，不设国家主席。这也许是毛泽东经过反复思考之后做出的决断。

1970年3月，经过长期考虑后，毛泽东向中央提出召开第四届全国人民代表大会和修改宪法的意见，并建议不设国家主席。但是，在毛泽东已明确表示不设国家主席的情况下，中共中央内部多数人仍希望设立国家主席一职，并由毛泽东担任国家主席。对于中共中央关于国家主席问题上的上述态度，毛泽东多次提出了反对意见。即便如此，中央内部关于这一问题的意见仍然没有达成统一。就在九届二中全会召开的前一天——1970年8月22日，当中央政治局常委开会时，除毛泽东外，其他四位常委仍然一致同意设立国家主席。对于这一意见，毛泽东再次表示了反对。他指出：设国家主席，那是个形式，我提议修改宪法就是考虑到不要国家主席。如果你们愿意要国家主席，你们要好了，反正我不做这个主席。在这一次讨论中，支持设立国家主席的意见明显处于压倒性的多数。但是在当时那种个人迷信、个人崇拜盛行的年代，毛泽东的话无疑具有最后的决定权。所以中共中央高层就只能服从毛泽东的决定，不再提议设立国家主席。但是，在第二天会议开始后，林彪却突然行动，在没有与其他常委打招呼的情况下抢先发言，主张设立国家主席，并得到了许多与会者的支持。在这种情况下，毛泽东对支持设立国家主席的林彪等人进行了严厉的批评，并指出：“设国家主席的问题不要再提了„„如果再继续这样搞下去，我就下山，让你们闹；再不然，就辞去党中央主席职务。”由于毛泽东的坚决态度，会议决定停止关于设立国家主席的讨论，恢复原定议程，并按照毛泽东的意见，没有设国家主席。而且，以这一事件为导火线，最终导致了毛泽东与林彪的分道扬镳。

“文化大革命”后，华国锋选择了“两个凡是”，选择了继承，而不是批判、扬弃毛泽东的思想中的错误。1978年宪法就是在这种背景下制订，并颁行全国的。在这一部宪法中，原“七五宪法”中与毛泽东的设想有关的内容，在此都得到了保留，没有进行任何改动。

邓小平复出以后，对华国锋等人的上述做法进行了针锋相对地批评，并逐渐扭转了局势，使国家政治生活开始向正常的方向迈进。新中国成立后的第四部宪法的起草、制订工作也在这种形势下展开了。1980年8月30日，中国共产党中央委员会向第五届全国人民代表大会第三次会议主席团提出《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的建议》，正式提出了宪法修改的任务。在此次宪法修改和意见征询过程中，与会代表、专家学者、各界群众各抒己见，表达了自己对宪法修改工作的看法。其中，对于国家主席设置与否的问题，大致形成了三种不同的意见：

一、设立国家主席；

二、不设国家主席，由人大委员长或国务院总理改称主席，并行使元首职权；

三、建议人大常委会改称为“常务主席团”，委员长即是该主席团主席，实行集体领导。在上述三种意见中，第一种意见居于压倒性的多数，并得到了邓小平的明确支持。但是，由于邓小平多次在公开场合声称他不会担任国家主席，因此，当时有许多人说：如果要设国家主席，只能由邓小平同志担任，但是小平同志又不愿意担任，所以只好不设国家主席。在此之后，国家主席的设置与否又成为一个非常敏感的问题，一时之间无法决断，并引起了国际、国内各界的广泛关注。甚至有一些媒体对我们关于国家主席的争论认定为中共内部的“权力之争”，并认为“问题的症结不只是在是否重设国家主席一点上，而是重设国家主席该由何人出任的一点关键上”。在这一关键时刻，邓小平指出：“除了我，别人也可以担任。”同时，他进一步强调指出：“如果国家需要就设立，不能从对某一个人的考虑来确立我们国家的体制”。最终，在邓小平的坚持下，恢复设立国家主席的决定没有再出现反复，并于1982年12月4日随着宪法的通过而得到正式确认。而且，再未出现任何改动。

自1954年宪法规定设立国家主席到1982年宪法恢复设立国家主席，国家主席的设立与否一直是一个争论不休的热门话题。伴随着这个话题的消逝，新中国实现了从“因人设事”到“因事设职”的巨大转变，中国的政治文明也取得了巨大的进步。

三、“终身还是限期？”——国家主席任期时限的变迁

1954年公布的“五四宪法”第39条规定：“中华人民共和国主席任期四年”。但是对于主席在任期四年之后是否可以连任，可以连任几届，是否可以终身任职，都没有做出明确的规定。也就是说，只要国家主席身体健康，愿意继续担任主席职务，那他（她）就有可能一直当下去，成为事实上的终身制元首。实际上，在对宪法草案初稿征求意见时就有人对这一问题提出意见，并建议“应规定‘连选得连任’和可连任几次”。但是这条意见在此后的讨论中并没有被提及，也没有写入宪法。那么，为什么宪法起草委员会没有重视这条意见，为什么“五四宪法”会出现今天看来如此之大的制度漏洞呢？笔者认为，原因可能在于以下三个方面。第一，当时作为“五四宪法”重要参考的宪法大多没有连任限制。1954年1月15日，毛泽东在关于宪法起草小组的工作计划给刘少奇并中共中央的电报中指出，此次宪法制订主要参考的文件包括：1918年苏俄宪法，1936年苏联宪法，罗马尼亚、波兰、德国、捷克等国宪法，1913年天坛宪法草案，1923年曹锟宪法，1946年蒋介石宪法，法国1946年宪法。在上述10部供参考的宪法中，除法国1946年宪法明确规定“大总统„„连选得连任但以一次为限”外，其它宪法都没有明确规定国家最高领导人的连任限制问题。因此，可能是借鉴上述宪法特别是社会主义国家宪法的缘故，中国的宪法制订者们没有将限制任期的问题加入到宪法条文中去。第二，从中国的历史文化传统、当时国际国内的形势和当时党内、国内的大众心理而言，限制任期的提议并不现实。在经历了长期的革命斗争之后，党内和国内很多人对毛泽东有着极大的感激和崇拜之情，并对他寄托着无限的期望。因此，他们希望毛泽东可以长期甚至是终身担任党和国家的最高领导人，而不愿意看到他从领导岗位上走下来。可以作为佐证的是，在第一部宪法起草委员会成员陈叔通和黄炎培于1957年5月听闻毛泽东决意不再担任下一届国家主席后，当即给刘少奇和周恩来写了一封信，指出：“台湾尚未解放，国际两大阵营尚在剧烈斗争的时候。在此期间，最高领导人还是不更动为好。诚然要强调集体领导，但在短期过程中全国人民还认识不清楚，集体领导中突出的个人威信，仍是维系全国人民的重要一环。似应再连一任，而于宪法第三十九条第二项‘任期四年’下加一句‘连选不得过两任’，则以后依法办事，可以解除全国人民的种种惶惑。”上述二老的话应该代表了当时很多人的心声。因此，在1954年宪法制订的时候，限制国家主席限期的建议不可能获得通过。第三种可能在于，当时的宪法起草委员会成员都十分清楚，根据宪法产生的未来的国家主席确定无疑会是毛泽东。因而，在中国文化传统的潜在作用和宪法草案初稿执笔人复杂心理的双重作用下，他们有可能对限制任期问题持谨慎，甚至是忌讳的态度。这也就是毛泽东后来所讲的“因人设事”。在毛泽东决定辞去国家主席后，他曾经提出修改宪法，限制国家主席任期的考虑，但后来没有成行。在此后的时间里，由于担任国家主席的刘少奇与担任党中央主席的毛泽东之间的矛盾逐步升级，毛泽东改变了对国家主席一职的态度，坚决不再设立国家主席。国家主席的建制不复存在，而其任期长短与连任与否更是无从谈起。1982年，新中国第四部宪法得以通过。在这一部宪法中，除恢复了原“五四宪法”中关于国家主席的建制以外，还更改了国家主席的任期时间，将主席的任期时间由原来的四年改为五年，且“每届任期同全国人民代表大会每届任期相同”，以保证权力的正常过渡与衔接。而且，该宪法还增加了对国家主席连任的限制，明文规定国家主席“连续任职不得超过两届”。

在经历了多次的反复后，中国的国家主席制度得以确立，其职权范围亦最终固定下来。根据1982年宪法规定，“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令。”而且，“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，接受外国使节；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”

在拥有上述权力的同时，根据“八二宪法”的规定，中华人民共和国主席不再拥有原 “五四宪法”赋予国家主席的两项权力：即召开最高国务会议和统率武装力量的权力。这就在实际上使国家主席从原来的“实权”元首变为“虚位”元首，国家主席只在形式上代表国家，象征国家。

纵观这四部宪法关于国家主席任期时限的规定，我们可以发现，经过历史的反复，新中国宪法对国家主席的任期长短的规定更具合理性和可操作性。同时，宪法对于国家主席作出了连任限制，以防止事实上的终身制。这无疑再次从制度上体现了新中国民主制度的完善和中国共产党对自身要求的提高。

四、余论

6.国家公务员行使职权行为的认定 篇六

关键词：国家公务员；行使职权；国家赔偿

中图分类号：D630.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）04-0072-03

依法取得国家赔偿，是公民、法人和其他组织依据宪法享有的权利，也是人权保障的具体体现，是民主政治的产物和近现代国家与公民之间关系的反映。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人你有依照本法取得国家赔偿的权利。”从我国《国家赔偿法》第二条的规定看，我国侵权责任法基本是采取了违法责任原则的态度，即在国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，才进行国家赔偿。可是，在现实生活中，区分公务员的行为究竟是个人行为还是行使职权的行为，却出现了一些界限模糊的情况。在损害事实发生的情况下，公务员的行为，是否是行使职权的行为，直接决定了是否有必要进行国家赔偿。该法第五条规定：“属于下列行为之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。”因此，我们有必要对国家公务员的行为是个人行为还是职权行为进行明确的界定。

一、问题的缘起

在我国现行立法框架下，构成国家赔偿责任的，必须是国家机关及其工作人员实施的、符合《国家赔偿法》及其司法解释规定的法定的职务行为，或者在履行法定职责中实施的与法定职务相关联的违法行为。这里所说的法定职务行为，是指相关法律、法规所规定的行使国家行政管理权，行使侦查、检察、审判、执行职权，以及行使看守所、监狱管理职权的职务行为。目前，我国的国家赔偿法赔偿责任的要件有五个，包括主体要件、行为要件、结果要件、因果要件、法律要件。其中行为要件，主要包括职权性、权力性、执行性、违法性[1]。其中，对行为要件中的职权性行为，在司法实践中，职务行为和个人行为有时不易区分。关于职务行为和个人行为的区分标准存在很多困惑，例如，究竟应该以时间为判断标准，即上班时间的行为是职权行为，下班时间行为是私人行为？还是以行为的性质为判断标准，与行使职权有关的为职权行为，与行使职权无关的为私人行为？总之，人们对国家公务员职权行为的认定存在很多疑惑[2]，这些疑惑直接影响了国家赔偿法的赔偿范围。下面，我们看几个具体的案例。

案例一：某县公安局办公室主任王某在一次宴请自己老战友的酒席上与酒店老板李某发生争执，王某一气之下，将酒店内的一台高级进口彩电砸坏，并扬言要吊销李某的营业执照。李某在多次向王某索赔无效的情况下，以王某为县公安局干部为由，要求公安局予以赔偿。被公安局拒绝后，李某以县公安局为被告，向县人民法院提起行政诉讼，请求法院判令县公安局赔偿自己的损失。本案涉及的问题主要是王某及其他管理人员对李某的伤害行为是属于个人行为，还是职权行为。后来法院认为，王某的行为属于个人行为，县公安局不承担国家赔偿责任。

案例二：张某在农贸市场卖白菜，由于没在指定地点售卖，被工商局的市场管理人员没收了秤砣等销售工具。事后，张某去工商局索要，双方发生厮打，张某受伤住院治疗，共花去医药费千余元，要求王某所在的工商局予以赔偿。县人民法院受理此案后，对此案的定性产生了分歧。一种意见认为本案属于民事赔偿案件，而另一种意见则认为该案属于行政赔偿案件。经综合考量，法院最后认定该案属于行政赔偿案件，判决工商管理局承担国家赔偿责任。

以上案例，虽然有的已经年代久远，可是至今仍然有现实意义。公务员的行为究竟是个人行为还是职权行为，在一些案件中仍然困扰着我们。2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议，对《中华人民共和国国家赔偿法》进行了修订，修改了赔偿义务机关的规定，增加了精神损害赔偿的内容等，但是，对于国家公务员职权身份的认定的问题，仍然没有解决。这些案件在理论上涉及公务员的公民身份与职权身份交叉的问题。公务员的双重身份是指公务员同时具有公民和行政人的双重身份。公务员是担任国家行政公职的公民，与国家构成了一种一般公民所没有的法律关系，即行政职务关系。只有公务员履行法定职权的行为所产生的损害，才会实施国家赔偿[3]。

二、国家赔偿中公务员职权行为界定的现状与产生原因

（一）国家赔偿中公务员职权行为界定的现状

国家赔偿制度作为人权保障的一项重要法律制度，是衡量一个国家文明、法治程度的重要标志。在公务员职权行为的界定方面，我国《国家赔偿法》无论是在宏观立法体例方面，还是在微观上的国家赔偿的操作细节等方面均存在严重的缺失和不足。因此，完善和规范我国国家公务员职权行为的的界定标准和程序[4]，增强可操作性，已成为司法实务的迫切需要。

在现实生活中，国家赔偿中公务员职权行为界定比较模糊，职务行为和个人行为有时不易区分。关于职务行为和个人行为的区分标准，我国目前没有法律上的明确规定，也没有司法解释对此作出详细的解释，仅仅在理论界存在一些学理上的探讨，主要有：（1）是否在职务行使时间的时空要素上予以考量；（2）是否以行政主体名义对名义要素进行考量；（3）是否对涉及公共利益的公益要素进行考量。（4）是否对公务员行政主体职权范围的职责要素予以考量；（5）是否在按照法律、首长的命令、授权或者指示的命令等方面予以考量；（6）是否对行政主体身份的公务标志要素予以考量；（7）是否对为了维护法定职责和公益的目的要素予以考量[5]。endprint

（二）国家赔偿中公务员职权行为界定模糊的原因

职务行为通常是指工作人员行使职务权力、履行职务职责的活动。导致职权行为界定模糊的原因大致有以下几方面。

1.缺乏立法规范，导致在具体案件出现时缺乏权威的法律参考标准。目前我国的国家赔偿法第2条、第5条、第7条和行政诉讼法第12条的受案范围里面都有关于公务员职务侵权与国家赔偿的相关条文。《国家公务员法》第8条、第9条也有关国家公务员权利和义务的一些详细规定。但是这些立法并没有解决公务员职权行为的界定程序、界定标准等问题。

2.现实情况复杂多变，常出现一些行为混合的现象。在现实生活中，国家公务员运用自己所任职务以外、但尚属本行政机关所具有的职权的情况并不少见。现实生活中常常会出现文章第一部分的类似案例，公务员的个人行为和职权行为并非总是泾渭分明，常出现一些行为混合、让人难以区分的现象。

3.人们的认识多元化，不一致，导致国家赔偿实践中有关公务员职权的界定问题丛生。人是有主观思想的动物，在一万个人眼里就会有一万个哈姆雷特，每个人都有自己的想法。现行立法的缺失，当出现了一些行为混合现象时，人们众说纷纭，观点很难统一，甚至出现不断上访等社会现象。在建设社会主义和谐社会的今天，我们更有必要探讨出一条普遍适用的公务员职权行为界定标准。

三、职权行为的认定标准

行使行政权的公务员具有双重身份，即普通公民和公务员身份，区分其个人行为和公务行为具有非常重要的意义。国家赔偿中，审理有关涉及职务行为认定的案件时[6]，要结合具体案情对是否构成职务行为作出认定[7]。具体标准和条件，应该从以下几点把握。

1.要审查行为人是以谁的名义从事行政行为。职务行为一般要以单位的名义对外从事行政活动。行为人以个人名义对外从事行政活动的，不能认定为职务行为，但行政相对人和单位均认可是职务行为的除外[8]。

2.要审查行为人的身份，查看行为与履行职务的关系。只有有权或经授权以单位名义对外从事行政活动的人才能构成职务行为[9]。

3.行为发生的场合。《国家赔偿法》第七条第一款规定：“行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”行政机关工作人员的行为发生在履行职责的过程中，一般可以认定为职务行为。行政机关及其工作人员的职责，则根据行政组织法或其他单行法律法规来确定。比如说，在刑诉法的规定里面，具体规定了刑事司法人员有哪些法定职责，如果违反了这些规定，进行刑讯逼供、超期羁押、错判等，相关司法机关会成为国家赔偿义务机关[10]。

4.行为的特征。行政组织法及其相关法律法规为行政机关及其工作人员履行职务设定了较为规范的条件、标准和程序，使得职务行为具备一定的特征，行政机关工作人员的行为具备了职务行为的特征，宜认定为职务行为。比如说，在行政处罚的过程中，要履行告知义务，告知当事人有自我辩护的权利等，还要出示相关执法证件。在一般情况下，如果国家公务员的行为具备了履行职务的特征，就会被认定为是职务行为[11]。

5.行为的目的。在法律法规对行政机关及其工作人员的职责没有明确具体规定的情况下，要考虑行政机关工作人员的目的。如果目的是为了履行法定职责，则可以认定为职务行为。比如说，有的机关超出法定职责对相对人予以处罚，造成损失的，仍然要承担国家赔偿责任。

在司法实践中，职务行为和个人行为有时不易区分，这给国家赔偿时的行为认定带来很多困扰。关于职务行为和个人行为的区分标准，我国目前没有法律上的明确规定，也没有司法解释对此作出详细的解释，仅仅在理论界存在一些学理上的探讨，这种现状不利于现实生活中国家赔偿纠纷案件的解决，也不利于社会的和谐和稳定。本文基于国家赔偿法的角度，对国家公务员职权行为的界定，做了进一步的探讨，希望对司法实践有所裨益。

参考文献：

〔1〕罗豪才.行政法学[M]..中国政法大学出版社，1989.71.

〔2〕姜明安..国家赔偿法研究[M].中国政法大学出版社，1991.41.

〔3〕张树义.行政诉讼实务详解[M].中国政法大学出版社，1991.53-85.

〔4〕孙笑侠.程序的法理[M].商务印书馆，2005.68.

〔5〕傅国云.论公务行为与个人行为分界[J].行政法学研究，1996，（2）.

〔6〕罗豪才.行政审判问题研究[M].北京大学出版社，1990.100-104.

〔7〕见肖峋.中华人名共和国国家赔偿理论与实务指南[M].中国民主法制出版社，1994.125.

〔8〕吕岩峰，黄新力，张刚.中华人名共和国国家赔偿法条文精义与案例解析[M].中国法制出版社，2010.2-9.

〔9〕方世荣.论国家公务员职务行为与个人行为界限的几个问题[J].法商研究，1995，（4）：12.

〔10〕杨炼.浅析国家公务员公务行为与个人行为的界定[J].山西教育学院学报，2002，（2）.

〔11〕王良钧.公务员双重身份的划分与确定[J].中州学刊，2006，（1）.

7.全国代表大会的职权 篇七

乡镇人民代表大会是我国最基层的国家政权机关，搞好乡镇人民代表大会建设，对于加强基层民主政治建设和社会主义民主法制建设，让人民广泛地参与国家管理和监督，巩固人民民主专政的国家政权，具有极为重要的作用。乡镇人大是如何开展工作的？存在哪些问题？应当怎样认识和解决？我们带着这些问题从2002年7月4日至7月16日在河北省大名县进行了调查，先后同大名县人大常委会、大名镇人大、杨桥镇人大、万堤镇人大、大街乡人大、王村乡人大、旧治乡人大、黄金堤乡人大、龙王庙镇人大的有关同志进行了座谈，并阅读了有关资料。下面是这次调查的报告。

一、当前乡镇人大履行职权的状况

我国《宪法》对乡镇人民代表大会的职权作了原则规定，《地方组织法》根据《宪法》的原则规定，具体赋予乡镇人大13项职权。在调查中，我们了解到乡镇人大能以《宪法》及《地方组织法》规定的职权为依据，结合本地实际，履行其职责。

1.紧紧围绕经济建设这个中心，开展乡镇人大工作 2.积极发挥监督职能，推动政府工作

在调查中，我们了解到乡镇人大能积极行使监督权，促进政府及职能部门改进工作。乡镇人大一方面充分利用一年一度的乡镇人民代表大会的机会，通过审议政府工作报告，加强对政府工作的监督。另一方面还适时召开专题人代会，加强对政府工作的监督。万堤镇人大在每年夏粮征收前，都召开一次专题人代会，审议政府制定的征购提留方案，并作出相应的决议，使该镇的夏粮征购和“三提五统费”的征收得到了群众的理解和支持。

为了加强监督，乡镇人大还普遍开展了评议政府工作的活动。如2000年末，杨桥镇人大在评议政府工作时，对镇机关有的干部工作作风不深入，办事拖拉，下乡大吃大喝等问题提出了批评。镇政府对镇人大提出的问题高度重视，立即研究并制定了改进机关作风、提高工作效率的几点意见：一是明确岗位责任制和奖惩制度；二是干部下乡吃派饭；三是有关部门到镇政府办事，一律一菜一饭一汤；四是秉公办事。

3.适时开展视察活动，听取群众呼声

乡镇人大能围绕党委和政府的中心工作，重点抓住群众反映最强烈、要求最迫切的问题进行视察，发现问题及时解决，较好地促进了法律、法规和党的路线、方针、政策的贯彻落实。

一是围绕法律贯彻执行情况进行视察。如在2000年大街乡人代会上，代表们提出有的村违反《森林法》乱砍滥伐。乡人大立即组织代表对反映的问题进行了视察，发现情况属实，及时把视察情况通报给乡政府。乡政府立即召开会议，研究制定了一系列保护森林的措施，并对直接责任人员进行了严肃处理。通过采取这些措施，长期以来存在的乱砍滥伐现象被禁止了，《森林法》得到了严格的贯彻和执行。

二是围绕群众反映的热点问题进行视察。如夏粮征收是群众关心的热点，在2001年夏粮入库时，旧治乡部分群众到乡人大反映旧治粮站收购时压级压价，群众产生抵触情绪，严重影响了夏粮入库进度。该乡人大及时组织了部分人大代表到该粮站收购现场视察，发现反映问题属实，就紧急约见了该粮站负责人，对存在的问题进行了批评，责成粮站加以整改，严格按国家收购标准进行收购，切实保护了老百姓的利益。

4.大力发扬民主，发挥代表作用 5.注重代表素质建设，提高代表参政议政水平

乡镇人大代表来自乡镇的方方面面，代表的素质参差不齐，这会在一定程度上制约乡镇人大履行其职权。在调查中，我们了解到乡镇人大能通过不同形式，开展不同活动，来加强代表自身素质建设，提高他们的参政议政水平。如大名镇人大针对本镇代表的情况，制定了培训计划，镇政府拨专款加以支持。让代表认真学习《中华人民共和国宪法》《地方组织法》《河北省乡镇人民代表条例》及省、市、县人民代表大会有关文件。通过培训，代表对人民代表大会制度的重要性认识大大提高，责任感、使命感大大增强，参政议政的自觉性大大提高。又如杨桥镇人大为提高代表素质，将本镇人大代表分成6个学习小组，镇人大主席团成员兼任学习组长，组织代表开展各种学习活动，指导代表学习贯彻党在农村的各项方针、政策，使代表深刻理解党的路线、方针和政策及人民代表大会制度的优越性，牢固树立全心全意为人民服务的思想，增强了为人民服务意识。

二、当前乡镇人大履行职权中存在的问题

1.对乡镇人大的地位及作用的认识存在误区

在调查中，我们感到乡镇人大的地位和作用尚未得到充分认识和普遍重视，这是影响乡镇人大履行职权的一个重要原因。我们在万堤镇进行了一次200人的问卷调查，问卷中有这样一道题，“现在农村乡镇一级的权力机关是哪个？”70%的人回答是乡镇党委，只有9%的人回答是乡镇人大，21%的人回答不知道。这个结果在一定程度上反映了当前人们对乡镇人大的认识。事实上，在乡镇权力分配中，党委是乡镇工作的领导核心，实际上也是乡镇政治、经济、社会事务管理工作的决策中心。乡镇政府负责本区域内的政治、经济、文化及其他各项社会事务的具体实施。从法律上讲，乡镇人民代表大会是农村基层国家权力机关。本乡镇的重大决策均需经过乡镇人大审议通过后才合法，才能付诸实施。在调查中，我们了解到，乡镇重大问题的决策均是由乡镇党委会议或党政联席会议作出。乡镇人大通常只是宣布先于人大会议召开的党委会或党政联席会议中已经产生的决策。使乡镇人大很难监督政府的决策行为。另外，由于乡镇党委而非乡镇政府是乡镇重大问题的实际决策者，而法律未赋予乡镇人大对乡镇党委监督的权力。从中我们可以看出，从法律上讲作为乡镇权力机关的乡镇人大，事实上在乡镇权力机构中，地位最弱。

2.乡镇人大履行监督权的状况与法律赋予的职权要求尚有距离

在调查中，我们了解到，尽管乡镇人大能积极行使监督职能，但由于一系列的原因，使监督的效果大打折扣。首先，代表正常活动难以开展。乡镇人大一年一度的人代会还算正常，在人代会上，代表们能就政府工作报告对政府的工作提出批评和建议，促进政府改进工作。但会后代表各奔东西，大部分时间和精力用来做某些具体工作，实施人大监督就无从谈起。其次，由于监督缺乏一系列制度保障，这就使监督对象对乡镇人大的权威尊重不够，尤其是一些乡镇领导干部，只重视乡镇党委、乡镇政府的领导，忽视人大的监督，甚至把人大的监督看成“唱对台戏”、“找麻烦”，不愿接受人大监督。再次，因为乡镇党委、政府的负责人员是本乡镇的核心决策人员，握有事实上的人权和财权，这就使乡镇人大在开展监督活动时，往往“心有余悸”，不敢监督，即使监督也显得无力，有的连每年对政府工作报告的审议也变成了形式。

3.乡镇人大代表的素质不高 4.乡镇人大主席的配备存在不足 5.乡镇人大履行职权的保障制度不健全

要使乡镇人大较好地履行其职权，必须在政治、经济、制度等方面给人大开展工作予以保障。然而，在调查中，我们了解到上述几个方面的保障很不健全。一是代表的言论自由得不到保护。由于一些乡镇国家工作人员民主意识淡薄，听不得不同意见，认为代表在人代会上提出的建议、批评是“挑刺”，甚至对提出建议、批评的代表以变相的方式加以报复。二是在经济支持上缺乏保障。乡镇人大代表开展工作所需的经费一般没有列入本级财政预算。乡镇人大代表开展工作时所需文件费、资料费、伙食补助费都无固定经费来源，每次都是靠人大主席临时找乡镇长批。三是在代表活动时间上没有保障制度。乡镇人大代表分布在不同的岗位，从事不同的职业，要使乡镇人大代表在闭会期间开展工作，必须有主席团的通知，否则，人大代表所在的单位一般是不会单独安排时间给人大代表从事活动的。

三、加强乡镇人大工作的几点建议

1.正确处理好乡镇人大与乡镇党委、政府的关系

乡镇人大、乡镇党委、乡镇政府是乡镇权力系统中的三个中心，只有三者协调一致，才能促进各自工作的顺利开展。为此，一方面乡镇党委要把人大工作纳入重要议事日程，及时研究解决人大实际工作中遇到的难题。乡镇党委应充分尊重乡镇人大的法律地位。乡镇政府要树立法制意识，自觉接受乡镇人大的监督，做到人大职权范围内的事项，必须主动报请人大审议、批准。另一方面乡镇人大在工作中要与乡镇党委、政府多沟通，各项工作尽可能得到党委、政府的支持。在工作中要认真贯彻执行党的路线、方针、政策，严格按法律规定履行各项职权，支持党委政府的中心工作。并通过自身的工作，努力把党的主张与人民群众的意志结合起来。

2.县级及其以上人大应加强对乡镇人大的监督指导

上级人大地位的特殊性，加强对乡镇人大工作的监督指导，能给乡镇人大强有力的支持。一方面上级人大的重视和支持，能使乡镇人大工作经常化、制度化、法律化、规范化，使乡镇人大在开展工作时，能放开手脚。另一方面，可以帮助乡镇人大解决一些实际问题，如乡镇人大干部的编制、职级、待遇、提拔、使用及人大的办公条件等问题，县级以上人大可向同级党委政府提出建议，督促加以明确、落实。这样，可使在乡镇人大工作的同志感到不低人一等，安心于乡镇人大工作。

3.加大宣传力度，扩大乡镇人大的影响

乡镇人大履行职权难的一个重要原因，就是乡镇人大的地位和作用人们知之甚少。这就要求必须加大宣传力度，扩大乡镇人大的影响，使各方对乡镇人大的地位及作用有足够的认识，自觉地维护乡镇人大的权威。为此，一方面，要充分利用报纸、杂志及电视、电台等媒体加大《宪法》及《地方组织法》中对乡镇人大地位及职权规定的宣传力度，力争做到家喻户晓，使人民群众真正了解乡镇人大的地位和职权是法定的，自觉地维护乡镇人大的权威。另一方面，要充分宣传在乡镇人大工作中涌现出的典型、好的经验，使群众明白乡镇人大是能够实实在在为群众办实事的，是为民作主的机构，扩大乡镇人大在群众日常生活中的影响。

4.加强乡镇人大制度建设

要使乡镇人大顺利地开展工作，必须从制度上加以保证。第一，要根据形势的发展，扩大乡镇人大行使决定权的范围。在改革开放和社会主义市场经济条件下，乡镇政府工作增多，职能扩大，其工作需要规范的事项也越来越多。同时，随着民主法制建设步伐的加快，这种新的形势必然要求进一步扩大乡镇人大的职权范围。第二，对乡镇人大行使决定权的程序做进一步规定，使乡镇人大的决定权具有更强的可操作性。由于《地方组织法》对乡镇人民代表大会行使决定权的范围只是作了原则的规定，在具体操作中，乡镇人大普遍反映落实决定权有困难，致使一些乡镇人大不能有效地发挥监督作用。

5.加强乡镇人大干部队伍建设

鉴于乡镇人大没有常设机构，工作主要靠乡镇人大干部组织代表开展的特点，一定要强化乡镇人大干部队伍建设。要力争做到乡镇人大干部同乡镇党委、政府干部保持三个大致一样：一是年龄上大体一样，乡镇人大主席、副主席人选的年龄要梯形安排，既要有老同志，也要有新同志。二是在提拔交流使用的频率、级别、节奏上大体一样，在乡镇人大工作实绩突出的主席，可以提拔、交流任县级人大领导和乡镇党委书记、乡镇长、副书记，不能形成干部一到人大工作就提拔无望。三是在待遇和办公条件上大体一样，人大干部的政治、经济待遇要与同级党委、政府同级干部一致，不应有歧视。

6.不断提高乡镇人大代表素质

乡镇人大代表素质的高低对乡镇人大正确履行职权有着重要的影响。为此，必须不断提高乡镇人大代表的素质。首先，要坚持代表当选条件。当选代表必须具备政治条件、品德条件、文化条件、能力条件，既具有参政议政之能，又具有参政议政之德。其次，科学确定代表结构，这就要求处理好干部、工人、农民、知识分子等方面代表的比例。在乡镇人大主要是普通群众代表与干部代表的比例，要防止把乡镇人代会变成干部会。要使人大代表真正代表人民。再次，要做好代表培训工作。通过培训使代表掌握基本的法律知识，熟悉人大及代表行使职权的方式和程序，为履行代表职责作准备。

8.项目经理职权规范 篇八

项目经理作为项目开发过程中对开发团队的管理者，对项目的规范化开发有着决定性的作用。为规范培训系统的管理，确保项目经理能够确实有效的对项目开发进行规范化的管理，特制订如下条款。

总则：

如本制度中未作单独规定，所有事项按照公司、部门统一规定执行。

1.工资绩效

 项目经理的工资绩效由部门经理确定。

 项目经理根据项目组内成员的工作情况，逐个统计项目组内成员的项目绩效。统计结果在第二个月的10号之前向其所在的部门经理进行汇报。

 项目绩效的数值范围为个人工资±10%

 各部门经理根据收到的项目绩效，同时结合该员工在部门内的表现进行确定员工的部门绩效。项目绩效和部门绩效两者总浮动范围为个人工资±20%

例如员工甲当月在A项目工作5天、B项目工作7天、C项目工作10天。，ABC项目经理对其的项目绩效分别打出100%、110%、90%三个数值，同时部门经理给出的部门绩效为108%，则该名员工单月工资为

当月工资=基数工资*[1+项目绩效+部门绩效]

=基数工资*{1+[(100%*5+110%*7+90%*10)/(5+7+10)-100%]+[108%-100%]} =基数工资*1.0664

2.上班制度

 项目组工作时间与公司规定保持一致。

 如应项目开发需要，对工作时间进行变动，需由项目经理填写相关申请单进行申请。 工作时间的变更，在申请单通过申请后在项目组内统一执行。个人申请将不予批准。

3.请假制度

 项目经理对项目组内成员的请假进行管理。

 如需请假，需征得项目经理的同意。项目经理负责将请假等考勤信息发到公司BBS； 由于请假导致的项目工作延期需由项目组内自行解决。如无法解决的，需提交至该员工上一级领导处，进行申请。

 除以上情况外，请假制度按部门制度执行。

4.外网开通制度

 项目组如因工作需要，可由项目经理申请开通外网。

 外网开通后，将按公司制度执行检查。

5.周报制度

项目经理负责整理项目进展情况，在每周最后一个工作日进行汇报。

汇报内容如下：

 项目本周工作总结及下周计划（在每周五下午16：00前将本周工作总结和下周计划写成文档并提交到CVS中，此为工作计划的初稿，经过项目例会后，各组负责人应根据会议内容调整计划，生成最终的工作计划），同时提出需要其他哪些组提供协助工作；

9.论滥用职权罪的追诉起算点 篇九

孙某系浙江某一乡镇城建办副主任，丁某系负责该乡镇农村土地审批的土管员，孙某与丁某早年间为同事，关系要好。2003年，孙某向丁某请托，希望能以孙某父亲的名义再申请两间宅基地。因为孙某作为乡镇公务员，其户口早已经迁出农村，便以其父亲将原来的房子分给了孙某，再以其父亲是无房户的名义再次申请宅基地。丁某在接受孙某请托之后，便以孙某递交的材料形式上完整为由，但其明知孙某申请宅基地的条件是不符合农村一户一宅原则的前提下，仍然违法审批给孙某一块宅基地。2015年，孙某通过违法审批建造的房屋获得了国家拆迁赔偿，共获款项350万元。

二、分歧意见

第一种观点认为，丁某违法审批宅基地的行为发生在2003年，其行为所造成的损失是一农村宅基地，这一损失并未达到我国《刑法》第397条滥用职权罪的构罪要求，故其行为不构成犯罪。此外，根据《刑法》第87条的规定，滥用职权罪的法定最高刑为7年，故该罪的追诉时效期限只有10年，那么刑法就不能能追求丁某12年前的滥用职权行为。

第二种观点认为，2015年，孙某通过违法审批建造的房屋获得了国家拆迁赔偿350万元，这对国家造成了重大经济损失，而这一损失系丁某滥用职权造成，故应对丁某滥用职权的行为追究刑事责任。丁某的行为虽然发生在2003年，但其行为所造成的严重后果却发生在2015年，故应以犯罪结果发生之日作为其追诉起算点，丁某构成滥用职权罪，符合追诉的时效期限要求。

三、评析意见

笔者认为，上述两种观点的争议之处就在于滥用职权罪的追诉起算点，我国《刑法》第89条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪终了之日起计算。但是，刑法并没有对“犯罪之日”进行解释，犯罪之日是犯罪成立之日还是犯罪既遂之日等都没有予以说明。换言之，滥用职权罪的追诉起算点始终没有统一的认定标准。

（一）从“结果犯”构成要件的角度阐述滥用职权罪的追诉起算点

滥用职权行为只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。这种将特定的侵害后果作为构成要件要素的犯罪，我们称之为结果犯。我国刑法领域中的结果犯是指以结果发生作为犯罪成立标志的犯罪。[1]结果犯的构成往往需要具备以下四个要件：第一，特定犯罪结果出现；第二，该危害结果是法定的；第三，危害行为和危害结果之间必须是因果关系；第四，行为人对危害结果预见的不可避免性。[2]

首先，特定犯罪结果的出现作为结果犯的构成要件，说明在没有特定犯罪结果出现的情况下，即如果没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，滥用职权行为不构成滥用职权罪。这里的不构成是指滥用职权罪不成立，而不是犯罪既遂意义上的不构成犯罪。

其次，结果犯成立的另一个要件是危害行为和危害结果之间必须存在因果关系。根据张明楷老师的观点，因果关系理论属于违法构成要件的内容。[3]如果不满足滥用职权行为和法定危害后果之间的因果关系，那么该滥用职权的行为便不符合违法性的要求，则不构成滥用职权罪。

最后，行为人对危害结果预见的不可避免性作为结果犯的一个构成要件事实上是危害行为和危害结果之间的因果关系的延伸。滥用职权罪主观上要求必须是故意，直接故意或间接故意都可以，但不能是故意之外的主观因素。由此可知，滥用职权罪作为结果犯必须满足国家工作人员对滥用职权行为将可能会造成的危害后果有所预见，至于其所预见的程度和范围如何，法律倒没有做出明确的规定。

综上，通过分析结果犯的四个构成要件可知，滥用职权罪的追诉起算点应当是国家工作人员的危害行为满足滥用职权罪各构成要件的时候，即滥用职权罪的犯罪之日不是滥用职权人的危害行为发生的那一刻，而是公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的时刻。

（二）从“刑法目的论”的角度阐述滥用职权罪的追诉起算点

首先，我国刑法奉行的是客观主义，认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，这与刑法主观主义认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性人格不同。客观主义要求限制刑事处罚的范围，其实就是一种“对事不对人”的刑事处罚原则。滥用职权罪所要保护的法益是国家公权力行使的公正性和有序性，刑法只处罚那些滥用职权且致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。从客观主义层面讲，只有当发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的滥用职权行为时，才会追究行为人的刑事责任。滥用职权罪的追诉起算点应当是从出现公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害后果时。

其次，由于滥用职权罪不同于一般的犯罪，其犯罪行为和犯罪结果的发生时间可能会存在一定的间隔，而这种间隔倘若长达几年，则势必会对该罪的追诉起算点造成影响。《刑法》第89条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪终了之日起计算。滥用职权的行为并没有连续或继续状态，所以滥用职权罪的追诉起算点也就无所谓犯罪终了之日起计算，所以滥用职权罪的追诉期限应从犯罪之日起计算。但由于滥用职权罪的构成必须包括发生公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果这一要件，所以滥用职权罪的追诉期限应从公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果出现时起算。

法律兼具惩罚和教育功能，罪责刑相适应更是我国刑法的重要原则。国家工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其社会危害性不言而喻。对于这样的危害行为，尤其是在当前国家依法治国，从严惩治职务犯罪的司法背景下，更加不能放纵，故对《刑法》第89条规定的“犯罪之日”作出上述解释，既符合法律的目的，又合乎刑法的逻辑。

（三）丁某构成滥用职权罪，其追诉期限应从2015年孙某获得国家房屋拆迁赔偿款时起算

上述案例中丁某2003年的滥用职权的行为是不构成刑法意义上的犯罪的，因为其违法审批的行为虽然致有损失，但其损失是农村的两间宅基地，该损失不符合最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》中关于重大损失的最低标准。但丁某行为的影响却始终在延续，2015年其违法审批的宅基地获得国家350万元拆迁赔偿时，其行为的法定危害后果才出现，故抛开其他因素，此时丁某违法审批宅基地的行为构成了滥用职权罪。

此外，在上述案例中，土管员丁某违法审批、滥用职权的行为与国家350万元的经济损失之间是否存在因果关系呢？笔者认为，丁某滥用职权的行为与国家350万元的经济损失之间虽然没有直接的因果关系，但存在间接的因果关系确是不争的事实，理由如下：第一，丁某明知孙某或孙某父亲并不符合再次审批宅基地的条件，但仍然接受孙某请托，违法审批宅基地给孙某父亲，直接造成村集体损失两间宅基地。尽管，此时国家损失的不是350万元的拆迁赔偿款，只是两间普通的农村宅基地，看似丁某滥用职权的行为与国家350万元的经济损失之间并没有直接的因果关系，但如果没有丁某的滥用职权行为，国家必然不会因此而遭受损失，故从逻辑上讲，丁某滥用职权的行为与国家350万元的经济损失之间存在着间接的因果关系。第二，丁某违法审批的行为发生在2003年，而孙某获得拆迁赔偿款的时间为2015年，尽管期间间隔12年之久，但由于本案的犯罪事实不同于故意杀人等行为，宅基地审批的事实并不会随着时间的推移而发生巨大的改变，因此，丁某的滥用职权的行为与国家350万元的经济损失之间依然存在着因果关系。更何况无论国外还是国内的刑法因果关系理论中，均不存在因为时间的推移而使因果关系发生中断的说法。

综上所述，土管员丁某构成滥用职权罪，其追诉期限应从2015年孙某获得国家房屋拆迁赔偿款时起算。

注释：

[1]高铭暄、马克昌主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第186页。

[2][日]野村稔：《刑法总论》，全其理译，法律出版社2001年版，第170页。