论法律语言与法律概念

论法律语言与法律概念（共10篇）

1.论法律语言与法律概念 篇一

论法律行为概念的缘起与法学方法（三）

这种体系化这种价值在于，它使得法律规范和法律体系形成一个逻辑一致、前后拘束的有机体。这样就能够把法院拘束在逻辑中和法律体系之中，以保证判决的客观公正。这样一来，任何民法典中的规范都不是单一的，而且首尾呼应、逻辑一致的，不可能孤立地理解任何一个法条。拉伦兹指出，法律规范并不是彼此毫无关联的并行，而存在着各种意义关联（mannigfachen Zusammenhang）。整个法律秩序都受到指导性思想、原则或一般价值标准的支配。规范因为各种价值得以正当化和一体化，并避免彼此之间的矛盾。[35]而且，在任何成文的法律规范后面，都有一个强大的理论体系在支撑着它。在解释法律时，必须依据整个法典的体系为标准，更重要的是，要以理论体系为标准，这样就可保持客观一致。众所周知，德国民法典是所谓的学者法，法律是以理论体系为基础建立起来的，它与理论的逻辑完全一致。法律其实就是学者的理论体系。这样的体系不仅在逻辑上是自足的，而且在价值上也是自足的。这实际上是一种自然法学的观念，即所有的法律规范都应该按照其调整的人类事务的性质，决定其在整个法律体系中的位阶，法律的调整对象之间构成一个紧密有序的，层层上升的统一整体。调整对象在事务秩序中的位阶决定了法律规范之间的等级秩序。因此，德国民法学以及德国民法典采取的实际上是一种法律规范的等级制，同一个法律内部，法律规范之间的地位也是不平等的。就是说，在法律适用方面，首先存在具体的、可以直接援引的规范，但是每一个规范上面都还有更高的规范，它随时指导具体规范的适用，而且在具体规范无法适用于现实生活时，高一级的法律规范就直接出面。对于法律行为制度而言，在体系上也构成了一个层层向上的规范体系，以合同最为典型：（1） 买卖合同；（2）双务合同；（3）债法总论；（4）总则中的法律行为。或者：（1）物权行为；（2）法律行为；以及（1）婚姻行为；（2）法律行为。[36]这些都是抽象的概念，但是抽象的层级不一样。抽象化程度的高低与概念的内涵多少成反比：内涵特征越多的概念，抽象程度越低。在法律适用上，应当依据“特别法优于普通法”的原则；但是因为这些概念本身所负载的价值也形成了一个位阶，在价值判断上，上位概念中包含的价值优于下位概念包含的价值，这是概念法学法律解释的一个基本准则。

可见，在法律行为模式下，任何关于行为的规范自身都不能决定自身，在法律规范体系内，它还受制于更高的法律规范，虽然依据法律适用由具体到抽象的原则，高一级的规范可能并不适用。在理性法学的体系中，法律最终可由事物本身的价值作出安排。事实上，在当时的德国，主流的法学思想实际上还是自然法思想。但是，自然法学要有操作性的话，就必然通过理性法学这一中介来完成。

自然法和德国理性法学派的关联在于，自然法为理性法学派提供了法学赖以存在的工具：理性。同时，作为一种高级法（higher law），自然法为法学家在实证法以外发展法律规则提供了动力。正如韦伯指出，形式理性法核心的抽象法律规范，是在自然法的基础上形成的。“在形式上，自然法学说增强了法律在逻辑上更为抽象的趋势，尤其是法律思维方式中的逻辑力量”。只有自然法才能够创造形式理性的法律。[37]从这个意义上说，德国理性法学派只是自然法的一个分支而已。

理性法学的体系化方法主要是一种归纳方法。这种体系化的方法能够提高知识增量，与培根为了实现他在《新大西洋岛》中描述的科学主宰一切的理想社会而建构的全新方法论体系- “新工具”一脉相承。它既要指导人们怎样从经验中抽出和形成公理；又要指导人们怎样从原理中推出新实验。[38]因为亚里斯多德式的三段论“只就命题迫人同意，而不抓住事物本身。”[39]既然三段论不能提供真理，也无法使人获得新知识，那么就必须建构完整的归纳-演绎方法程序，促进“经验能力与理性能力”之间“永远建立一个真正合法的婚姻”，形成新的科学知识。理性法学派的方法也如此，即先寻找到一个令人安心的大前提，之后就可以一劳永逸地适用三段论。整个理

[1] [2] [3]

2.论法律语言与法律概念 篇二

(一) 诊所式法律教育的概念

“诊所式法律教育” (Clinical Legal Education) 是20世纪60年代以后美国逐渐通行的一种实践性教学方式, 是对美国标准案例教学法反思的产物。其在教学方法上的特殊之处在于:在法律教育中引入医学院学生临床实习的教学手段, 倡导学生在实践和经验中学习法律。具体而言, 诊所式法律教育 (或称法律诊所) 是指在有实践经验的教师指导下“诊所”学生通过代理真实的案件, 为案件当事人“问诊”案情并开出“处方”的实践性教学方法。

(二) 诊所式法律教育的特征

法律教育自其产生就存在职业培训和学术研究两种目的差异, 有学者称之为法律教育的二重性。[1]而我国传统法律教育概念化、教条化的色彩浓厚, 学生接触真实案件的并亲身参与体验的并不多, 在法律职业教育方面呈现出先天不足的状况, 诊所式法律教育所具有的某些特征能够填补这些不足。

第一, 主体性。主体性是指学生以“主人翁”而不是“旁观者”的角度参与案件争议的处理。具体而言, 学生主动向案件当事人了解案情、会见当事人、为当事人代写诉状、整理证据, 在条件允许的情况下, 以“准律师”的身份亲自出庭给案件当事人辩护。

第二, 真实性。“真实性”并不是指学生能够接触到来自生活中的真实案例, 即案件来源的真实性。其是指学生设身处地参与案件处理的全过程, 即从谈判接洽到案件争议解决都由学生“主导”。真实参与案件争议的解决能够使学生脱离书本的桎梏, 在社会环境中各种困难的磨砺下形成独属于自身的办案经验。

第三, 实践性。古人云:“纸上得来终觉浅, 绝知此事要躬行。”以此能准确地传达“实践性”所包含的真意。学生从书本上获取的各种知识并非无用, 只是缺少在具体实际案件中运用的机会。具体而言, 学生在法律诊所中为当事人想方设法解决法律问题的过程是一个实践过程, 这使每一个生硬、晦涩的法条都有可能成为打开案件突破口的“钥匙”。

二、诊所式法律教育的困境

2000年9月在美国福特基金的支持下, 北京大学等7所大学开设了诊所式法律教育的课程。诊所式法律教育因其自身特点吸引了众多法学院的关注。截至2011年10月, 全国已有144所法律院校加入了法律诊所专业委员会, 其中有80余所开展诊所式法律教育的相关课程。[2]虽然诊所式法律教育已经获得了广泛认同, 但是其终究是一种“舶来品”, 在发展的过程中已经显露出诸多“水土不服”的现象。

第一, 缺乏重视。我国法律教育受德国、日本等大陆法系国家的影响较深, 通常采取讲座式的授课方式, 在教学内容上更加倚重于理论教育。这种偏好使有部分教育者轻视“法律诊所”。虽然他们认同法律职业教育的重要性, 但他们同时也认为这些实践技能能够在学生日后的工作中习得, 因此并不需要耗费大量的人力物力开展诊所式法律教育。

第二, 经费不足。诊所式法律教育要开展实践性课程, 学生办案需要有固定的场所, 为当事人办案也会产生出行费用。诊所教师在很多院校都是兼职, 如果诊所教师没有工资, 办案的积极性就会有所缺失。从诊所课程实践看来, 学生和教师的必要费用长期得不到相应的支持, 陷入了”巧妇难为无米之炊”的困境。

第三, 制度缺失。我国现行的律师法以及三大诉讼法对律师的诉讼权利做出了特别的规定, 这些规定使学生无法进入实际的诉讼。

三、诊所式法律教育困境之消解

为了应对诊所式法律教育的现实困境, 必须注重以下几个方面:

第一, 转变观念。摒弃“重理论、轻实践”的老观念。美国的法律教育多为本科后教育, 学生普遍有丰富的社会阅历。我国法律教育的起点是大学本科, 学生大多年纪较轻, 缺乏相关的社会经验, 因此学校开展诊所式法律教育是“对症下药”, 并非是人力物力的浪费。

第二, 多渠道筹措经费。面对诊所式法律教育经费方面的问题可以从三个方面解决。首先, 国家可以效仿美国福特基金会模式, 通过财政拨付, 成立诊所式法律教育专项基金。其次, 法学院可以从每一年的预算中为诊所式法律教育预留一部分资金。最后, 加强对诊所式法律教育的宣传, 争取一些社会捐赠。简言之, 政府拨一些、自己存一些、社会捐一些即可解决。

第三, 制度借鉴。学生代理案件的“身份”问题可以借鉴美国“无执照特许出庭者”制度。无执照特许出庭者制度是指法院制定出庭规则, 在规则中确定各类标准和要求, 赋予学生“无执照特许出庭者”的身份从而出庭辩护的制度。[3]因法院对诊所学生的出庭资格具有最终认定权, 不仅可以使学生有正当身份出庭辩护还可以加强高校与法院之间的合作。

摘要：诊所式法律教育因其自身特征而倍受重视, 十余年来已经得到了广泛的运用。但因诊所式法律教育最初由美国传入, 这一“泊来”制度在发展过程中显现出一些现实困境亟待解决。

关键词：诊所式法律教育,特征,困境与消解

参考文献

[1]王晨光.法学教育的宗旨——兼论案例教学模式和实践性法律教学模式在法学教育中的地位、作用和关系[J].法制与社会发展, 2002 (6) :33-44.

[2]刘英俊.中国诊所法律教育十年反思[J].Journal of Heihe University, 2011, 02 (6) :32-36.

3.论“金融消费者”法律概念的建立 篇三

关键词：消费者 金融消费者 法律概念

一、金融消费者概念的提出

在传统社会中，"金融消费"通常不是人类生存和延续的必需消费，它与生活消费存在理论上的差异。但在现代社会，随着我国社会财富的不断增加，社会成员不仅生活质量大大提高，而且为了使手中富余的财富保值增值，金融这种能实现财富跨时间、跨空间优化配置的方式成为他们的首选，消费者已广泛借助金融商品满足其消费需求。许多消费者通过银行卡或信用卡支付消费款项，购房者不仅向银行贷款购房，还要为此购买商业保险或办理抵押，有的消费者还购买投资连接保险等。在这种大背景下，金融领域的交易也蓬勃发展，与此同时，金融行业与消费者之间的纠纷也日益增长。中国金融行业与消费者之间的矛盾纠纷不容小觑，如何定义这部分消费主体至关重要。

回顾我国与之相关的法律，在以保护消费者权益为宗旨的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中，使用的是"消费者"概念。在以规范金融行业为主旨的法律中，分别使用了"存款人"、 "投资者"、 "保险人"等概念。所以，我国现行法律中并没有对金融领域中的消费者进行统一、准确的法律定义。2006年，中国银监会在《商业银行金融创新指引》（以下简称《指引》）中首次使用"金融消费者"的概念。《指引》虽不具有法律效力，但是作为政府权威机构的政策对社会仍具有很大的影响力。《指引》也没有对"金融消费者"的概念进行界定，但是这种说法一直沿用至今。

二、国外立法对金融消费者法律规定的有益借鉴

在金融交易高度发达的国外，除了传统的消费者保护法外，还有专门的法律保护金融消费者的合法权益。本文分别选取美国、英国、日本等三个具有代表性国家的金融消费者保护法进行介绍。

（一）美国立法及其借鉴

2010年，因受全球次贷危机巨大冲击的影响，美国通过了《多德-弗兰克法 》，其目的是为了保护金融消费者，以防金融危机的再次发生。根据该法《消费者金融保护局》一章第1002条的规定，消费者是指个人或代表个人行事的代理人、受托人或者代表人。消费者金融产品或服务是指，为了满足个人、家庭成员或家庭需要，向消费者提供规定的金融产品或者服务。①另外，在《投资者保护及加强证券监管》一章第913条规定，零售客户是指满足以下条件的自然人或自然人的法定代理人：（1）从经纪人、交易商或投资顾问处接受个人化证券投资建议；（2）并且将这些建议主要用于个人或家庭用途的。基于上述概念，该法对零售客户明确要给予更有力的保护。②鉴于美国大证券和分业经营的深厚历史背景，即使在同一部法律中，美国银行、保险与证券业的也以专章的形式分别予以规定。尽管如此，我们仍能从消费者和零售客户的概念中，梳理出金融消费者的概念特征，即：（1）自然人及其代理人；（2）为了个人或家庭用途的需要；（3）接受金融产品或者服务。

美国《多德-弗兰克法》对金融消费者的界定，与我国《消法》对消费者的规定差不多，唯一的区别是涵盖的领域不同。《多德-弗兰克法》是专门保护金融领域消费者的法律，而《消法》更多的是从一种共性的角度保护消费者，其中金融领域消费者的特性被忽略，不利于从专业角度保障他们的权益。因此，我国有必要效仿美国建立专法以保护金融消费者。

（二）英国立法及其借鉴

同在2010年，英国通过对《2000年金融服务市场法》的修订，颁布了《金融服务法》。后法相较于前法，明确给出了金融消费者的概念。根据修改后的定义，消费者是指接受、已经接受或者可能接受法定金融服务或者享有与这些金融服务有关权益的人，无论这些金融服务是否由合法的金融机构提供。③英国对金融消费者的定义比美国的范围要更广。其一，目的不再限于为了生活需要。只要是自然人，不论是为了生活消费还是投资盈利，均属于《金融服务法》中的金融消费者。其二，时间上不再限于已经接受金融服务，它向前延伸到可能或者正在接受服务的状态，可谓最大限度的保护了潜在消费者。其三，服务提供主体资格的合法性也不再受到限制，保障了那些因受欺诈接受虚假金融服务的人。

英国金融消费者的概念，具有极大地进步意义。至于不合格服务者的交易相对人，也被金融消费者概念统辖，表面上扩大了消费者的范围，其实质是赋予了金融监管机构更严格的责任。

（三）日本立法及其借鉴

2001年，日本实施的《金融商品销售法》规定，消费者是指，"不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买使用金融产品或接受金融服务的主体"。④日本金融消费者概念突出特征表现在两个方面：（1）只要在金融交易中处于弱势，主体可以是自然人、法人或者其他组织。日本对金融消费者的定义比英美两国更为大胆，如果我们的思维触角还只是停留在自然人的话，那日本已经向信息处于弱势地位的法人迈开了步伐。（2）目的是为金融需要。只要是非贸易、非职业或者非商业经营的需要均属于金融需要。在现代社会，随着社会成员财富的积累和风险来源的多元化，人们的金融需求与日俱增，因而金融需求与一般意义上的物质文化生活需求，并列成为人们的一项基本生活需求。

日本立法深谙金融消费者的本质--弱势地位，在这一原则的指导下，对于准确定义金融消费者的具有极大的意义。因此，我国在立法中，也应当以此为出发点和归宿点，尽可能全面概括金融消费者。

综合上述，笔者认为我国有必要赋予金融领域的消费者以专门的立法保护。金融消费者的概念应当为：在交易中处于弱势地位，为了非商业、营业或职业目的的需要将要或者已经购买、使用金融商品或者服务的自然人、法人或者其他组织。处于弱势地位是金融消费者的本质，需要借助国家的力量，改变他们交易过程中的不利处境；只要不是为了商业、营业或者职业的目的，这种采用排除法的立法方式，能够最大限度囊括金融消费者。

注释：

①叶建勋 . 金融消费者的概念及内涵[J]. 浙江金融，2012，（7）.

②刘媛 . 金融消费者法律保护机制的比较研究[M]. 北京：法律出版社，2012：21-22 .

③张炜 . 金融消费者权益保护问题探析[J]. 金融论坛，2012，（7）.

④叶建勋 . 金融消费者的概念及内涵[J]. 浙江金融，2012，（7）.

参考文献：

[1][美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译，北京：中国政法大学出版社，2004.

[2]叶建勋.金融消费者的概念及内涵[J].浙江金融，2012，（7）.

[3]刘媛.金融消费者法律保护机制的比较研究[M].北京：法律出版社，2012.

[4]张炜.金融消费者权益保护问题探析[J].金融论坛，2012，（7）.

4.论法律语言与法律概念 篇四

(八)责任(liability)和义务(duty)的区别

为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Booth v.Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任(liable)做陪审员。”很明显，这一法规设定的是责任(liability)而不是义务(duty)。但这是一种承担可能产生的义务的责任(it is a liability to have a duty created)。做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。而在此之前某人所具有的只是一种责任。

(九)豁免(immunity)与无权力(disability)

豁免(immunity)的相关概念是无权力(disability)，而相反概念是责任(liability)。所谓豁免-无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的`A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力(disability)。

霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此即“豁免”。但是，如果X委托了一位代理人出卖他的财产，那么，他同这位代理人的关系就是责任，而不是豁免。

在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。

英国女王的法律顾问伦敦大学劳埃德(Dennis Lloyd，1915-)教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免。”14笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。实际上，此例中的所谓“豁免”是我们平常所使用的“豁免”概念，如国际法上“国家及其财产的豁免权”等，其实质含义是指“法律规定的例外(exemption)”，而不完全是霍菲尔德所谓“豁免”之含义，正可谓：此“豁免”非彼“豁免”也。

以上便是霍菲尔德所提炼的八个“最小公分母”的法律概念，15沈宗灵教授曾经将这四对关联的概念关系用汉语简单地表述为：

“权利-义务的关系”是：我主张，你必须。

“特权-无权利的关系”是：我可以，你不可以。

“权力-责任的关系”是：我能够，你必须接受。

“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能。16

笔者认为，沈宗灵先生对“权利-义务”和“权力-责任”的关系的表述是正确的，但其对“特权-无权利”和“豁免-无权力”的表述却是不恰当的，因为“你不可以”实际上表明的是一种义务，不是“无权利”，而“你不能”表明的是一种责任，不是无权力。所以，笔者认为如下表述或许更为妥帖：

“权利-义务的关系”是：我要求，你必须。

“特权-无权利的关系”是：我可以，你不能要求我不可以。

“权力-责任的关系”是：我能够强加，你必须接受。

“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能够强加。

在上述八个概念中，权利、特权、权力和豁免可以统称法律利益(legal interest)，而义务、无权利、无权力和责任则可以统称法律负担(legal burden)。17

霍菲尔德并不是对这些概念进行分析的第一人，以前就有人对这些概念作过分析和讨论，如泰里(Terry)和萨尔蒙德(Salmond)，但他们的工作都不彻底。18他们也没有像霍菲尔德那样用这些基本概念对一些常用的法律概念进行分析。而霍菲尔德在分析对物权和对人权以及所有权等实际问题时，却将这些基本概念运用得游刃有余。

(十)对物权(right in rem)和对人权(right in personam)以及所有权(ownership)

“对物”(

5.《法律的概念》读后感 篇五

种什么样的意象。我希望用尽量严谨的文字，告诉大家《法律的概念》文字背后或者相关的知识。

[关键词]哈特实证主义法学法律故事服从意象

读书的方法有很多种，选择读书方法的标准就是对阅读者而言文本的重要性，以此出发才有了精读和略读的区别。《法律的概念》这本书就个人而言有精读的必要性，原因大致如下：研习法理学绕不过的几本书之一赫然就有哈特的《法律的概念》，这点毋须多言，此其重要性一也；分析实证对于我们法学研究的重要性再日渐显现，无论是语义实证还是逻辑实证，都具有纯化某些粗糙的理论的作用，此其二也；除了以上这些客观因素，个人口味的转换也驱使着我把目光从当初本科的《为权利而斗争》们投向了一些理性冷静而又不乏睿智的文字。

读书一般是带着问题开始的，这个过程能回答很多以前的问题，也会产生很多新问题。产生问题和回答问题的过程是互动过程，二者此消彼涨，似乎无穷尽矣。在这一过程中达致了知识在质和量上的增长。读《法律的概念》就是这样一个过程的典型。因而这篇读后并不是“谈收获”的老套路，谈得更多的是体悟，收获和不解兼而有之。收获需要的是分享和检验，不解需要的是思考和回应。

《法律的概念》并不是一本畅销小说或者文坛经典，读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。硬着头皮往下看固然可行，但是痛苦和郁闷也随之呈几何级数增长。我没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书，而且我认为重要的书也不能这样对待。于是我开始尝试用一种调动起兴趣的方式阅读，这种方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”。“知其然”即了解哈特的基本观点是比较枯燥的，这意味着从文本中筛选出自己所需要的信息，筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结，从而丧失了自己阅读的独立性，结论会流于肤浅片面，而且这种工作也完全可以用比较偷懒的方式——看他人写的介绍性文章，来完成。“知其所以然”是一种与“知其然”相关的阅读过程，它所要针对的是：为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点（甚或完成这样的文本）？在这种过程中，我不必把注意力仅放在《法律的概念》这个文本上，因为这本书能给的信息只是部分的，它的背景无疑更为广阔，这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考，这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了我，兴趣油然而生。除此以外我认为，不无裨益的是，这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识模糊区。

不可避免的，有人还会追问“知其所以然”的意义何在。这里必然涉及对待文本的态度问题。文本提供的是什么？也许有人会说是知识，我认为这是一种绝对的看法，文本至多提供的是信息。知识这个词语包含了肯定的价值判断，而这些文本能所提供的能够符合这种肯定的价值判断吗？不然，离开了历史的解读，所谓的“知识”也许仅仅是被肢解、拼凑的信息。拿《法律的概念》来说，大多数人会认为这本书谈的是：哈特在批判奥斯汀的“法律命令说”基础之上提出的“规则说”，即国内法律是由第一性规则和第二行规则的结合构成的一个规范体系，他在坚持法律与道德分离的同时，也承认了“最低限度的自然法”，等等。并且有这种“进化论式”的感觉：哈特的观点比奥斯汀要完善。这种解读文本的方式是静态受动的。在肯定时间精力有限的前提下，这种方式有其合理性。但是如果是对自身而言甚至是对研究一门学科而言具有重要价值的文本，这种方式是值得商榷的。在这种方式里，文本的信息被我们提取，形成了某种认识。提取的过程无形中赋予了认识生命力，这种生命力“似乎在开辟原理生活实践的自身的历史和世界”，当我们以后在就该认识进行讨论时，“往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。”[1]

离开了文本自身的创作历史环境以及作者感受，我们得到的是僵化的信息，而非完整的知识，即使能倒背如流也是流于全面的肤浅。文本并不是物化的文字和纸张，而是思想传递的载体，思想虽然具有超越时代的一面，但是同样也无法摆脱时代、家国的烙印。

6.马哲论文《论自由与法律》 篇六

“自由”一词是在哲学中经常被提及的问题。那么什么是自由？它与法律的关系如何？法律是限制了人们的自由还是赋予了人们更多的自由？

从哲学上看，自由有一个核心的要素，那就是主体意志的放任，（我爱怎么想就怎么想，我“想”做什么都可以）用比较正规的词来讲就是“思想的绝对自由”。除了这个核心的要素外，还有一个实质要素，那就是人能够根据自己的意志去进行实践，这种实践所受的限制越小，他的自由度越高。这些限制有可能是自然力量，人的无知，他人的束缚，道德的束缚，宗教的束缚，法律的束缚等等。那么绝对的自由是否真的存在？我认为不可能，人不可能想做什么就能做成什么，他多少会受到一些限制，举个极端的例子，我很想活到一千岁，但是我的的身体构造限制了我的这种想法。

法律究竟是为了限制人的自由而创立还是赋予人的自由而创立的？显然人们创立法律的目的不可能是来限制自己的，所以可以得出这样的结论：从终极意义上讲，法律是为了赋予和保护人们的自由而创立的。至于它赋予人们自由的途径，则应包括：确认人们最基本的权利（通常在宪法中），限制人们的自由或赋予义务，确定自由的界限。

洛克曾指出：“自由固然要受法律的约束，但法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”他说：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人来追求他的正当利益，它并不在受这种法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。”洛克指出法律以自由为目的旨在保护和扩大自由，这一论述揭示了自由对法律的意义。马克思进一步深化了对法律与自由关系的认识，他认为，“法律是自由的实在，在法律中自由的存在具有普遍的、肯定的、合符人的本性要求的性质，哪里的法律真正实现了人的自由，哪里的法律就成为真正的法律。因此，法律不是与自由相悖的东西，更不是压制自由的手段，法律是人民自由的圣经。”

下面我从电影《肖申克的救赎》来谈谈自由与法律吧。这部电影讲的，绝不仅仅是司法体制的不健全或者监狱制度的罪恶，而是影射着整个现代社会对人类自由的束缚。

影片一唱三叹地以老布的悲惨人生和阿瑞的不同结局, 彰显着“例行公事”的生活终将“例行化”因而僵化整个人生。老布在监狱里生活了50年。当他被批准假释的时候，他却想要通过重新犯罪而留在监狱之中。阿瑞一语道破: “监狱是个怪地方，起先你恨它，然后习惯它，更久后，你不能没有它。”一个例行化的人，就像老布，已经像他动脉硬化的血管一样僵硬了，不再能够适应新的生活。因此新的生活并不是新生。最终，老布自缢身亡时留下的“老布来此一游”的遗言, 是对狱墙外的这个陌生世界的告别，也是对自己习以为常的狱墙内的“家”的怀念。但这不是因为老布懦弱无能。因为甚至像阿瑞这样在监狱中都可以如鱼得水的人，一样难以适应一个新世界的生活。阿瑞如果不是安迪的救赎，他的“瑞德也来过”将会是另一个结局。要知道，老布和瑞德不是完全进入一个新世界，而是回到一个离开已久的地方，已然不再可能。他们已经太过依附于某一种生活方式。影片通过这一情节深刻揭示了例行生活的无形囚禁：甚至监狱都可以因为长期生活而让人无法离开，更何况社会的其他地方。能够让人情愿留在监狱、渴望重回监狱的那种日复一日的例行生活，才是最牢固的监狱。许多人从这段影片中得出的教训是程序的不健全，但影片提出的问题恰恰在于，是不是我们的程序足够正义了，制度足够健全了，永远不会出现冤假错案，只要“事实真相”是你和安迪一样无辜，那么法律一定可以发现这一真相，一定可以让清者自清，浊者自浊，法网恢恢，疏而不漏？也许安迪已经找到了答案。他最终一定明白了，正如上帝只帮助自助的人，法律只能成为自由的人实现自由的工具。法律不能救赎海利和诺顿，而安迪已经不再需要法律的救赎。他以自己的逃离暗示着，没有人可以无需任何努力而静静等待完美正义的法治乌托邦的降临，而且真正的自由绝不是依靠法律才能获得的。

如果我们能够学会从《肖申克的救赎》的视角看待自己所处的世界，那么自己身处其中的现代社会也不过是另外一个大监狱而已。至少在“自由”问题上，现代社会中的人们和肖申克监狱中的囚徒一样，如卢梭在《社会契约论》中的那段名言：生而自由，但无处不在枷锁之中。《肖申克的救赎》从多个侧面揭示了这一自由的枷锁。如狱长诺顿和狱警海利所象征的“僭主暴政”，但其中最为深刻之处是揭示了托克维尔说的那种“温和专制”，揭示了每一个孤零零的现代人在社会里慢慢被体制化的无可挣脱的命运。这才是卢梭意义上的真正的“社会枷锁”，才是现实社会中与肖申克监狱最为相近的地方：“所有生活都是例行公事, 而且一天比一天例行公事。”

而这种例行化的生活就是韦伯为我们描述的现代生活，如今，我们每天的生活都已经离不开这个例行化的世界，只喝自来水甚至含各种添加剂的水，一旦停电就会全城瘫痪，工作和生活依赖于手机、电脑、网络，看似精致的现代生活让我们与电影里吸了鸦片的少爷是否也有某种相似之处呢？我们经历着和老布一样的例行化的僵化生活。这当然并不比监狱中更悲惨。但除此以外，我们还能凭什么聊以自慰？如此下去，我们是不是也注定要在几十年后就被这个高速发展的现代社会所淘汰，不再能“跟得上时代的步伐”？我不知道影片里“例行化”这个用词是不是在回应韦伯的悲凉。但这毫无疑问是我们该认真对待的事情。例行化的生活既是自我规训，也是彼此囚禁。这是韦伯说的铁笼和福柯说的圆形监狱的深刻意涵。这些隐喻都意味着现代社会中法律和自由之间极大的张力。

人们信奉的理想，是因为法律可以给人们自由。然而“当理想照进现实”，要知道究竟是法律在“救赎”不自由的人,还是自由的人在”救赎”法律？毕竟，自由不是理由而是问题。自由不是用来为我们任性放肆进行的辩解，而是要我们力为笃行做出的回答。真正的自由并不是口号、激情和写在纸上的法律权利，不是自由主义鼓吹的可以带来福利的自由，而必须植根于公民的心中，植根于古老的传统中，植根于年复一年、日复一日的工作和生活中。自由是一种生活方式，要不失去这样一种生活方式，就必须天天过这样的生活，而不是天天想像这样的生活。自由，只能是每个人自己在每日每时的日常生活中给出的人生答案，而这答案却又那么飘渺虚无。

7.论法律语言与法律概念 篇七

从语言风格来看, 《法理学:法律哲学与法律方法》的译者邓正来多用长句作译, 语句显得艰涩、绵长、修饰限制成份太多, 有些语句若不重读三五遍, 很难理解其所表达的含义。如果译者的中文翻译能简洁明了, 或者说在翻译中将艰涩的语言能更流畅的进行转化, 相信会增加读者对本书的阅读和受益程度。从内容上来看, 这本书瑕不掩瑜, 给我最大的感觉就是:综合、客观;这是一本法学理论很强的书, 时间跨越了古希腊到现代法学, 内容上包括了法理学、法律哲学、历史法学、社会法学、法律的性质和作法律的渊源和技术, 以及法理学的发展演进中形成的各流派学说。

结合自身的职业, 我重点阅读了本书的第二部分内容:法律的性质和作用, 通过阅读, 对公证制度的秩序和正义方面进行了一些分析和思考。在本书中作者主要是通过“秩序”与“正义”这两个基本概念来分析法律制度, 认为“它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的” (第227页) , 从秩序入手, 以秩序和正义为中心, 对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。作者将秩序 (order) 这一术语“用来描述法律制度的形式结构, 特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”, “意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性” (第227-228页) 。经过观察表明, 作者认为在自然界中“秩序似乎压倒了无序、常规性压倒了脱轨现象, 规则压倒了例外” (第228页) ;在人类社会中“有序生活方式比杂乱生活方式占优势。在正常情形下, 传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范, 都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内”。

在作者看来, “法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规范和行为标准的采纳问题……秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质” (第260页) 。公证作为一项在现代国家确保自由、安全和公正的基本法律制度, 是锻造社会秩序的装置, 具有预防和化解纠纷的能力, 有的学者甚至将公证定性为一种预防性的司法证明制度。公证制度主要从主体和内容两个角度体现公证对秩序性价值的倡导和维护作用:在主体方面, 公民、法人和其他组织申请适用公证制度本身就意味着将主体的私人事务纳入到公共的司法领域来, 意味着一个有独立性、自律的所谓‘法的空间’得以形成和维持”, 于此同时, 公证的主体无一例外地均置身于一定的制度化空间中, 并因此受到来自制度的程序制约。在内容方面, 公证的证明对象如契约或行为往往是一种排除一种外部法律适用的直接私人意思表达, 如果缺失公证制度约束, 这些内容就可能游离于法治之外, 导致社会秩序混乱;而公证能够实现帮助、指导公民、法人和其他组织依法设立、变更法律行为, 平衡当事人之间的关系, 剔除纠纷隐患和不真实、不合法的因素的目的, 显然就把法治所倡导的秩序内容契合于当事人之中, 并且进入了本来应当提倡“司法谦抑”的私权领域, 使得公证制度能够在诸多公权手段如诉讼、劳动仲裁、行政救济等难以介入的领域发挥秩序建构的作用。

博登海墨认为:“法律秩序中的规范与事实这两个方面, 互为条件且互相作用。这两者要素缺一不可, 否则就不会有什么真正意义上的法律制度。如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上, 而并不对人的行为产生影响, 那么法律只是一种神话, 而非现实。” (第255页) 因此, 立法者将公证制度设置为一种法律制度, 使其有足够的能力建立一种社会秩序, 则必须同时具备规范和事实这两个方面, 缺一不可。我们发现, 一般社会经验下的公证制度及其运行, 往往能够获得公民、法人和其他组织的信任感、满足其对秩序的内心需求进而继续获得申请公证的激励和效用, 并以此循环往复。正如马斯洛所指出的“我们社会中的大多数成年者, 一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界, 这种世界是他所能依赖的, 而且在他所倾向的这种世界里, 出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。” (第239页)

“人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制, 重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源, 会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式, 为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。” (第239页) 由于公证是基于私人个体为获取公共信用证明而产生的, 这就意味着如果能够借助公证制度获得所追求的公共信用, 将会使得个体拥有进行持续性公证的主动需求, 而公证的公正、真实、合法行原则恰好可以保障这种公共信用的实现, 由此使得公证建立的社会公共信用体系和社会秩序能够获得长久存续的土壤。

博登海墨认为“从最为广泛的和最为一般的意义上讲, 正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标……满足个人的合理需求和主张, 并于此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度———这是维续文明的社会生活所必需的———就是正义的目标”。 (第261页) 。正义在公证制度上体现为公正原则 (《公证法》第三条规定:“公证机构办理公证, 应当遵守法律, 坚持客观、公正的原则。”) , 公正是公证的最本质要求, 是维护社会主义法治和社会秩序的需要, 是保证公证质量、实现公证职能的保障。公正包括实体公正和程序公正, 实体公正是指公证证明内容即对公证申请人所申办的法律行为、有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的;程序公正是指公证活动的过程对公证申请人及相关人员来说是公正的, 也即是说公证参与人员在公证过程中受到的对待是公证的, 国家保障公民、法人和其他组织依法获得公证证明的权利。简而言之, 实体公正是指“产品”是否合格, 程序公正是指该“产品”的生产过程是否公正。

公证制度是国家公证机关进行司法证明活动的一种法律制度, 它是国家司法制度的重要组成部分, 而公证机构则是代表国家行使证明权, 其所出具的公证书被法律赋予特定的公信力。公证法第三十六条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书, 应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”由此可见, 公证的效力可以直接成为法院判决的依据, 甚至直接影响司法诉讼的结果, 决定着当事人的重大利益。正因为如此, 公证应当严格贯彻公正原则, 要求公证人必须做到:一方面对申办公证的民事法律行为有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的;另一方面, 公证参与人在公证过程中应享有的程序权利得到了充分的尊重和平等对待。遗憾的是某些公证机构在坚持公正原则方面表现颇让人心寒, 最为典型的例子是2004年发生的“西安宝马彩票案”。因公证本身存在体制弊端, 有些公证机构甚至把办理公证业务当作“生财之道”, 搞成了“公证经济”, 将法律赋予的“证明权”视为垄断公证业务的“道具”和“资本”, 在这种情形下, 为了追求经济效益最大化, 公证机构及公证人人为简化法定程序, 迎合客户的各种不正当要求以争取公证业务, 导致错证、假证事件迭出不穷, 严重损害了当事人的合法权益。

公证机构行使国家证明权, 代表的是国家最高的证明行使, 如果其中涉及营利因素和利润问题, 那么必然产生竞争, 以致其未能按照制度设计的轨道正常运转而可能出现偏轨行使的情形, 更有可能淡忘公证职责, 偏离执业宗旨。公正是公证的基本原则, 是公证业的灵魂, 是公信力的基础。皮之不存, 毛将焉附?归根到底, 我国的公证制度必须进行彻底的深化改革。

作为一名公证人, 深知公证过程中秩序和正义的重要性, 在以后的工作中定会对公证的本质多作思考, 探求公证应该是怎样的, 设计公证制度的初衷是什么, 怎样才能实现追求社会和谐秩序、实现公平正义之目的等等。

以上观点为本人阅读博登海默先生的《法理学-法律哲学与法律方法》之后的粗浅感悟。读了此书后, 本人更深刻认识到仅仅停留在课本上的目光始终是短浅的, 而且束缚了人的思想。法律工作者只有广泛涉猎、不断积累才能拓宽视野、独立思考, 才能成为具有专门技能、专门知识和专门职业道德修养的法律人才。

参考文献

[1]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来, 译.中国政法大学出版社.

[2]张文章, 公证制度新论[M].3版.厦门大学出版社.

8.《法律的概念》读书札记 篇八

一、法律与由威胁所支持的命令的区别和关联

法律与由威胁所支持的命令区别和关联的问题，主要体现在作者对奥斯丁的理论所进行的批判。首先，作者讲了法律、号令和命令之间的区别，并说明了奥斯丁的错误，即将抢匪的命令称为号令。然后，作者主要从“法律作为强制性的命令”的角度对奥斯丁的理论进行了批判，“法律作为强制性的命令”不能很好地解决法律的普遍性与持续性的问题，该理论很难与抢匪情境区分开来，不能很好地分析法律的普遍性与持续性的特征。同时，奥氏理论不能解决法律的多样性的问题。然后，作者又从三个角度去批驳奥氏理论——法律的内容、法律的适用范围、法律的起源模式。虽然，支持该理论的人也提出了许多不同的辩护，但这些辩护都不足以说明法律规则的多样性。因此，我们需要一种新的理论对法律进行说明。

然后，作者对奥斯丁的最核心错误——“主权者和臣民”的理论进行了批判。首先，习惯性的服从，更多地是一种习惯。但是对于社会规则的习惯服从是存在差异的，由此引出了习惯与社会规则的区别：群体成员的一致性行为即足以形成习惯，但是对该规律性行为的偏离并不会受到任何形式的批判；规则则不同，一旦违反，即会遭到批判。同时，对社会规则的违反受到的批判也正是对于这种偏离进行批判的很好的理由，亦即规则的“内在面向”。关于规则与习惯的这种区别，可以很好地说明，法律不只是习惯性的服从，法律是建立在社会实践的普遍接受的基础之上的。

此处作者采用了一种对社会实践的观察与分析的方法。按照作者的观点，这些服从的习惯是建立在普遍接受的基础之上。作者采用了一种“外在的观念”对人们的习惯进行观察，人们服从的习惯则是采用了一种“内在的观念”进行接受的，在这样的基础上，“法律规则说”产生了。

二、法律规则说

哈特在对奥斯丁理论进行批判后，试图建立了一个“崭新的起点”。作者采纳了奥氏理论中的义务观念，并对义务的观念进行了诠释。奥氏理论对于义务观念的诠释是预测性的，即如果我不履行义务，那么我将受到制裁。这种预测性的观念不能很好地对义务进行诠释，作者提出了自己的义务观念。当说到某人有义务去做某事时，人们可以采取两种观念：外在的观念和内在的观念。外在的观念更注重于观察者的角度去看问题，在此处即为奥氏的预测式观念，即假如我不去做某事，我将受到制裁。内在的观念则不同，内在的观念使人们感受到一种社会压力，这种社会压力是维系社会生活所必须的，倘若不去履行，则不能进行社会生活。假使一个社会中的人接受了某项规则，并按照外在的观念行事，那么他就会认为“我被迫去做某事”；内在观念则不同，采纳了内在观念就会认为“我有义务去做某事”，即一项规则存在時，人们是自愿地去做，并认为这是其这样行事的理由。因此，用预测式的理论解释义务是错误的，人们关于义务的观念应是内在的观念。

进而作者提出了初级规则与次级规则相结合的理论。一个社会存在法律，首先是存在一种科予义务的初级规则，但是它有三个缺陷：不确定性、静态性、无效率性。对初级规则三个缺陷的补救，需要次级规则的存在，初级规则只是科予义务。针对初级规则的不确定性，承认规则可以补救；初级规则的静态性，变更规则可以补救；初级规则的低效率，裁判规则可以补救。初级规则与次级规则相结合，即是作者所提出的核心观点。对于法体系，以及一些相关概念，都可以通过这种模式进行很好地解释。

在这一部分，可以说是作者论述的精华部分，正像他在该书的前言中所说的——他采取了一种描述式方法对法律概念进行分析。正是这种描述式分析方法的运用，使得作者的理论不至于“轻飘”，而是更加务实。

三、法律与道德的关系

作者在最后的部分讨论了法律与道德关系的问题。首先，作者认为正义的原理即是个体间的负担和利益分配以及受到侵害时的补救是否平等的问题。正义是道德诸要素中的一个重要面向，但非唯一面向。道德义务与法律义务是不同的，道德和法律也是不同的，作者从重要性、豁免于有目的的故意改变、道德违犯的任意性以及道德压力的形式四个方面进行了比较。道德的重要性是必须要维系的，但法律则不同，在它被废弃之前，其已经失去了重要性，但它仍是法律规则。道德不可以由人们的目的性行为进行，它的改变是一个漫长的过程。道德的违反，从外部评述可能是要承担道德责任，但如果他可以证明自己并非是故意的，则可以免于这种责任，而法律则不同，虽然刑法在犯罪时也有关于犯意的规定，却远非道德那样简单。道德的压力多是来自于内心，并非像法律那般来自于外在的身体上的、物质上的压力。道德与法律的不同还表现在其中的理想，道德并非像法律那样，所有的违反都需要以社会批评的方式呈现，对于理想的成分，人们没有任何理由去给人以压力而强制地去推行。

然后，作者对法律与道德的关系进行深入论证。人是脆弱的，法律与道德的共同的要求，比如生存，要求人们进行自制，这更多地是表现为否定形式的禁令。人又是近乎平等的，因为没有一个人可以强大到任意支配所有人，人并非邪恶的，也不是天使，人不会只是想到侵犯别人，还是存在着有限的利他倾向。但社会资源是有限的，那么难免不会发生相互之间的争夺，所以我们需要尊重他人、财产和承诺的规则。不管人们处于何种动机，总是会有有限的理解和意志力量。因此，在最低限的这些层面上，法律和道德还是存在着紧密的关系的，法律也是必须符合道德的，但如果除了这些法律还需符合道德的说法，则我们应该谨慎对待。

作者对于法律与道德关系的讨论，使得作者能够立足于实证主义的阵营。作者提出了法律与“最低限道德”能够重合的理论，能够切实地区分出法律与道德。在原始社会的法律中，法律与道德重合度很高，甚至很难区分出二者，但是随着社会的发展，法律与道德的分界就会越来越明显，当然，法律与道德还是具有交集，但不能以道德而代替法律。法律具有很多自身独特特性，在我们的社会中，我们需要法律的强制性规范作用，同时，也需要道德对社会关系进行调整，但不能将二者混为一谈。法治的社会的构建更需要我们对法律与道德进行区分，更加切实地发挥法律的作用。

本书通篇看似是在探讨一个关于法律的概念的定位，但实际上，这本书的内容、思想，已经远远超越了这本书的初衷。作者在本书中提出的内部观点与外部观点、初级规则与次级规则结合等观点都是值得我们去深思的。作者对于描述式分析方法以及语言分析哲学方法的运用，使得作者能够以一种“极其冷静”地方式对法律进行思考，同时，又不会脱离实践。在我们的法律实践中，我们更应该学习作者这种“冷静”的态度与方法。法律制定后，应该严格加以执行，而不能因为感性因素影响法律的执行。只有这样，才能实现法律中的正义，从而实现法治中的正义。

9.论法律语言与法律概念 篇九

和分类模拟试题

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.(2003，31)按“资产负债率／(1－资产负债率)”这一公式计算得出的财务指标是__。A．权益负债率 B．资产周转率

C．所有者权益报酬率 D．资产负债率

2.有关非正式组织积极作用表述错误的是__。A．非正式组织能为其成员带来某些需要的满足

B．人们在非正式组织中的频繁接触会使相互间的关系更加和谐 C．非正式组织能够经常向正式组织提供其成员的活动信息 D．非正式组织对正式组织的管理人员存在一种无形的监督

3.利润表是反映企业在一定时期内经营成果的报表。从利润表中，我们不能获得的信息是：（）。

A．企业的短期偿债能力 B．评价企业的偿债能力

C．预测企业未来的现金流量

D．考评企业管理当局的经营业绩，为利润分配提供依据

4.甲出版社误将乙校的订货当作丙校的订货发给了丙校，这一行为属于__。A．乘人之危 B．显失公平C．重大误解 D．欺诈

5.根据2008年4月16日颁布的《上市公司重大资产重组管理办法》，构成重大资产的标准是购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务报表的期末资产总额达到了__以上。A．1/3 B．1/2 C．1/4 D．1/5

6.提供两种以上不同选择，引导对方成交，属于__。A．消除障碍法 B．提供选择法 C．结果比较法 D．利弊分析法

7.经国务院政权监督管理机构核准依法发行股票，或者经国务院授权的部门批准依法发行公司债券，依照公司法的规定，应当公告招股说明书、公司债券募集办法。依法发行新股或者公司债券的，还应公告的是__。A．上市报告文件 B．上市公司年度报告 C．财务会计报告

D．上市公司中期报告

8.【真题试题】(2008年单项选择第12题)甲向乙订购10万元货物。双方为此签订定金合同，约定甲预先向乙支付定金3万元。合同订立后，乙只收到甲支付的1万元定金。因此，该定金合同__。

A．不成立，因为实际缴付的定金少于约定数额 B．不生效，因为实际缴付的定金少于约定数额

C．无效，因为约定的定金数额超过合同标的额的20％ D．变更，因为实际缴付的定金少于约定数额

9.下列说法错误的是：（）。

A．推销员上门推销是直接式分销渠道 B．中间环节多，则渠道越长

C．每一中间层次上中间商的数目称为渠道的深度 D．直接式分销没有中间商的介入

10.(2002，18)李某到某电器城购买彩电，看中了甲公司销售的一台彩电。李某与甲公司达成协议：彩电价款2000元，李某预付货款1000元，甲公司保证三天内送货上门。双方在该台彩电上作了标记。当晚，电器城失火，该台彩电被焚毁。对该台彩电的毁损__。A．由李某承担损失，李应补交所欠货款1000元

B．由甲公司承担损失，甲公司应退还李某预付货款1000元

C．由李某、甲公司双方平均分担损失，李某不补交货款，甲公司不退预付货款 D．主要由甲公司承担损失，李某也应适当承当损失

11.【真题试题】(2008年单项选择第15题)人民法院在民事、行政诉讼过程中，对妨碍诉讼的当事人违法采取措施造成损失，受害人请求赔偿的，适用()程序。A．民事 B．行政 C．行政复议 D．刑事赔偿

12.陈某和其妻子经常争吵，但是其妻子又不愿意与其离婚，陈某遂萌生往其妻子饭里下毒杀害其妻的念头，但是又不忍心杀害自己的儿子。所以陈某将儿子送到相隔3里地的父母家。并嘱咐儿子千万不要回家。陈某回家后在饭菜里下了毒就出去了。其儿子不愿意在奶奶家待，遂偷偷跑回家。陈某儿子和妻子共同将有毒的饭菜吃下，均因中毒死亡。请问陈某对其妻子和儿子死亡结果发生的主观心态分别是什么__。A．都是间接故意

B．对妻子是直接故意，对儿子是间接故意

C．对妻子是直接故意，对儿子是过于自信的过失 D．对妻子是直接故意，对儿子是疏忽大意的过失

13.从实施管理的范围来看，__属于资源开发许可证。A．土地使用证 B．采矿许可证 C．养殖使用证

D．野生动植物进出口许可证

14.甲系国有企业下岗职工，如果在享受失业保险待遇期满后仍未实现再就业，那么甲应__。A．由企业提供基本生活费 B．继续享受失业保险待遇

C．由民政部门按规定提供最低生活保障费 D．由社会保险经办机构提供生活津贴

15.审判人员及法院其他工作人员离任几年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许__。A．1年 B．2年 C．3年 D．4年

16.有一种谈判可以利用谈判之际到对方实地考察，有助于对对方的深入了解与准确认识，这种谈判属于__谈判。A．主场 B．第三场 C．客场 D．中立地

17.项目管理通常涉及的三个主要目标之间出现矛盾时，要以__为中心，尽量协调好不同目标的关系。A．质量 B．费用 C．进度 D．销售

18.某市卫生局委托该市卫生防疫站对非法制血的单位行使行政处罚权、那么该市卫生防疫站应当以__的名义行使处罚权。A．该市卫生局 B．该市卫生防疫站

C．该市卫生防疫站执法队 D．该市人民政府

19.企业质量体系认证的对象是__。A．企业 B．质量 C．产品 D．服务

20.当每个人的非劳动收入增加时__。A．劳动者的效用水平就提高了 B．劳动者的效用水平就下降了

C．劳动者的预算约束线向左下方移动 D．无差异曲线向左下方移动

21.投资监管系统的三个有机组成部分不包括__。A．国家政府监管机构 B．国际政府联合监管机构 C．行业自律组织 D．市场监管机构

22.2004年《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”对此，下列说法不正确的是__。A．该解释是学理解释 B．该解释属于有权解释

C．该解释和刑法本身具有同等效力 D．该解释所采用的是文理解释

23.【真题试题】（2010年单向选择第17题）

下列导致劳动合同解除或者终止的事由中，不需要支付经济补偿金的是__ A．劳动者被人民法院宣告死亡 B．劳动者达到法定退休年龄

C．劳动者因公司生产经营发声严重困难而被裁员 D．以完成一定工作任务为期限的劳动合同履行完毕

24.行为人对行为内容有重大误解而实施的民事行为，违背了民事法律行为生效要件中的__，属于可变更或可撤销的民事行为。A．意思表示真实 B．诚实信用

C．当事人地位平等

D．意思表示的形式合法

25.审判人员及法院其他工作人员离任几年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许__。A．1年 B．2年 C．3年 D．4年

26.不属于法律制定程序的是__。A．审议法律议案 B．法律议案的通过 C．公布法律

D．起草法律议案

27.根据公司信用基础的不同，可以将公司分为__。A．有限责任公司与股份有限公司

B．资合公司、人合公司与人合兼资合公司 C．有限公司与无限公司 D．公营公司与民营公司

28.将10000元存入银行，年利率10%，按复利计算，3年后可以从银行得到的本利和为__元。

A．11 500 B．13 000 C．13 310 D．14 641

29.铁路旅客张某出站检票时，发现车票丢失，承运人要求张某补票并加收票款。张某找到三名旅客证明自己的车票丢失。对此。下列说法正确的是__。A．张某不应当补票 B．张某应当补票

C．张某应当补票，承运人可以加收票款 D．张某应当补票，但承运人不应加收票款

30.公司职工股安排上市流通需要在本公司股票上市__个月后。A．1 B．3 C．5 D．6

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.对于是否给付加班费的劳动争议，应如何解决（）。A．首先在当地劳动争议仲裁委员会进行劳动争议仲裁 B．当事人对仲裁结果不服的，可到法院通过诉讼程序解决问题 C．应由单位的职工代表大会予以调解 D．以上均不正确

2.纳税人有下列__情形的，税务机关有权核定其应纳税额。A．依照法律、行政法规的规定应当设置账簿但未设置的 B．擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的

C．虽设置账簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查验的 D．发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报的

3.根据相关法律法规的规定，国有资本经营预算草案的编制主体是__。A．国家出资企业 B．各级财政部门

C．各级国有资产监督管理机构 D．各级人民代表大会

4.管理者激励职工的手段和方法有__。A．工作丰富化 B．活动多样化 C．物质激励

D．职工参与管理

5.除有碍侦查和无法通知的情况外，有关部门对赵某因涉嫌受贿罪执行逮捕后，下列哪个机关应在24小时以内将逮捕赵某的原因和羁押处所通知赵某的家属或所在单位__。A．决定逮捕的人民检察院 B．执行逮捕的公安机关 C．负责羁押的部门

D．人民检察院和公安机关

6.星月音像公司制作该录音制品，依据著作权法的规定，下列哪些说法是正确的__。A．星月公司只需取得王某的许可，并向其支付报酬即可 B．星月公司应当取得王某和国某的许可，并向其支付报酬 C．星月公司应当取得陈某的许可，并向其支付报酬

D．星月公司无须取得国某的许可，但应当向其支付报酬

7.A、B两人共同出资成立一笔记本电脑公司，从事笔记本电脑的零售与批发经营。公司在设立时，A投入资金60万，B则从银行贷款40万元，注入电脑公司的临时账户，以作出资，并且双方约定该贷款到期后由电脑公司返还给银行。由于市场行情不好，该电脑公司成立后一直不太景气，后又向银行借款50万元，但贷款期满不能偿还，银行提起诉讼，经法院审查，发现该公司已歇业，且尚未办理法人注销手续。银行可以__。A．银行可以要求电脑公司以其全部财产偿还债务 B．银行可以要求A在其出资范围内偿还债务 C．银行可以要求B在其出资范围内偿还债务

D．银行可以向A、B中任何一方提出偿还债务的要求

8.在包装条款中，一般包括以下内容__。A．确定包装标准 B．确定包装标记 C．确定包装费用 D．确定包装时间

9.如果本案中甲某见勒索未成杀死吴乙，则关于甲某正确的说法是__。A．构成绑架罪与故意杀人罪，数罪并罚 B．构成绑架罪一罪

C．应判处死刑，并处没收财产

D．应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产

10.按照《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，销售者以下行为__都是错误的。A．从青岛购进一批葡萄，在商品标签上却标明吐鲁番 B．降价销售即将到保质期的奶粉 C．销售的进口商品没有中文标识

D．低于购进价格销售不太新鲜的水果

11.如果华达公司用其厂房为电科公司提供担保，担保方式为__。A．留置 B．保证 C．质押 D．抵押

12.转让注册商标应该符合下列要求__。

A．转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书 B．转让手续由转让人办理

C．商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让 D．商标局有权通知未一并转让注册商标的申请人限期改正，期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请

E．对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请的，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由

13.下列属于违反《劳动合同法》产生的行政责任的是（）。A．罚款

B．支付赔偿金 C．吊销营业执照 D．警告

14.下列选项中，属于企业重大经营决策特点的是__。A．必要性 B．民主性 C．预测性 D．可行性

15.下列关于业主委员会的行为说法正确的是__。

A．无资格申请复议，因为这一发证的具体行政行为只影响单个业主的利益

B．无资格申请复议，因为这一发证的具体行政行为只引起了与开发公司之间的法律关系 C．有资格申请复议，因为这一发证的具体行政行为影响了公共利益

D．有资格申请复议，岗为这一发证的具体行政行为与该别墅的业主有利害关系

16.下列选项中属于犯罪未遂的行为是__。

A．某甲用猎枪瞄准正在骑马的周某欲将其打死，枪响后即逃跑，结果将马打死，周某受轻伤

B．某之在旅馆内偷得同室李某的存物牌，欲冒领李某所存物品，后遇到李某正在寻找存物牌，乙害怕事情败露遂说自己刚拾到一个存物牌，随即从口袋中取出交给李某

C．某丙潜入本单位财务室正在撬保险柜，忽听外面有人走动，以为被发现，跳窗逃走 D．某丁煽动群众抗拒国家法律的实施，被群众送到公安机关

17.根据我国反倾销条例的规定，在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当审查倾销进口产品__。A．数量 B．价格

C．对国内产业的相关经济因素和指标的影响 D．质量

18.商场如提出下列意见，何者不构成异议__。A．商场与纺织公司之间不存在债权债务关系 B．商场没有偿还能力

C．商场与服装公司之间互有债务拖欠，债务抵消后，商场不欠服装公司款项 D．服装公司的服装不合格，商场对所欠服装公司10万元的货款不同意支付

19.该企业的资产利润率为__。A．10.42% B．11.35% C．9.87% D．8.91%

20.下列选项说法正确的是__。

A．以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标被商标局撤销的，其商标专用权视为自始即不存在

B．注册商标所有人自行改变注册商标的，该注册商标的专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止

C．注册商标所有人连续三年停止使用注册商标的，该注册商标的专用权自第三年最后一天终止

D．商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止

E．注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止

21.企业管理中，采取激励措施有利于调动职工的积极性，具体方法有__。A．物质奖励 B．频繁更换岗位 C．工作丰富化 D．职工参与管理

22.下列说法正确的是：__。

A．失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月

B．失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月

C．失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月

D．重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算

23.甲欠乙100万元，丙为保证人，约定10月1日偿还，9月1日，甲、乙协议：将甲、乙之间的债务变为120万元，丙不知情，则下列说法正确的是__。A．合同内容的变更未经保证人丙的书面同意，该变更的内容无效 B．丙应承担120万元的保证责任 C．丙只承担100万元的保证责任

D．如果取得丙的书面同意，丙应当承担120万元的保证责任

24.工厂对专利复审委员会维持专利权的决定不服，可以__。A．直接起诉甲，追究甲的专利侵权责任

B．要求国务院专利行政部门审查专利复审委员会的决定

C．自收到专利复审委员会维持专利权决定的通知之日起三个月内向人民法院起诉 D．要求专利复审委员会重新作出决定

25.根据我国保险法规定，保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起__内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付。A．10日 B．30日 C．60日 D．1年

25.下列关于业主委员会的行为说法正确的是__。

A．无资格申请复议，因为这一发证的具体行政行为只影响单个业主的利益

B．无资格申请复议，因为这一发证的具体行政行为只引起了与开发公司之间的法律关系 C．有资格申请复议，因为这一发证的具体行政行为影响了公共利益 D．有资格申请复议，岗为这一发证的具体行政行为与该别墅的业主有利害关系

26.__是决策方案未来的自然状态不能预先明确，对决策问题所处的条件知道较多但不全面和肯定的情况下所做的决策。A．确定性决策 B．风险决策 C．不确定性决策 D．定性决策

27.在决策过程中，选择决策方案应遵循的基本原则有__。A．实施该方案所带来的效果大于付出的代价 B．该方案结果符合预定目标的要求 C．实施该方案能控制所有风险

D．能够妥善处理该方案的正负面影响

28.某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某，要求赔偿精神损害，下列说法正确的是__。A．三原告的诉讼主张均能够成立

B．国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立 C．国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立 D．三原告的诉讼主张均不能成立

29.如果济南厂向有管辖权的法院起诉，南京公司应诉答辩，后庭审中南京公司主张起诉前双方曾以传真方式进行协商，合意由上海市仲裁委员会仲裁，并出示了相应的证据。此时审理本案的人民法院应作如何处理__ A．裁定终结诉讼，由当事人向上海仲裁委员会申请仲裁 B．裁定传真函不是仲裁协议的有效形式，继续审理

C．由于原告起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理 D．裁定驳回起诉

10.论法律语言与法律概念 篇十

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮 19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则 美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一

国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。” 20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会发布的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则 欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。