现代文学三十年第二章鲁迅

现代文学三十年第二章鲁迅

1.现代文学三十年第二章鲁迅 篇一

[教学目标]：

认知目标：通过学习，使学生掌握侵权损害赔偿规则及其适用。

情感目标：树立法制观念。

能力目标：能够运用其理论分析解决现实问题。

[教学重点与难点]:

●侵权损害赔偿规则及其适用

●人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿适用的特点

●其他侵权民事责任的适用方法

[教学学时]：4学时

[教学建议]：请同学们认真阅读相关法条

[教学方法]：讲授法、分析法、案例实践法

[教学内容与过程]：

[引例]马某系往届生，按照规定不能报考师范。其父为达到让马某考学的目的，多次找到某乡教育室主任高某、某乡初级中学教导主任李某、校长李某某，四人商定了将马某按应届生报名上报的方式，具体由李某办理。此后，李某从该从乡初级中不参加中考的应届生学籍表中抽出了原告杨某的学籍表，经马某同意后填写了假学籍表，在家庭成员栏目中还填上了杨某的父亲与马某母亲的姓名。马盗用杨某的姓名参加了中考，被师范学校录取。为迁移户口，马某父亲找到本村会会计王某开具了假证明信两封，一封内容为“马某系马某某养女，原名叫杨某，现恢复原姓名”。另一封内容是“杨某考取师范学校，希望办理户口手续“。乡派出所根据这两封证明信，给马某以杨某的姓名办理了马某的户口卡片，未迁移杨某的户口。三年后，杨某发现自己的姓名被马某盗用，便向法院起诉。

问题

1.马某行为属于什么行为?

2.马某应承担什么责任?

第一节 侵权损害赔偿及其规则

一、侵权损害赔偿的概念和特征

(一)侵权损害赔偿的概念

侵权损害赔偿是指当事人一方因侵权行为对他方当事人造成损害时，在当事人之间产生请求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系，当债务人不自觉履行赔偿义务时，该种债务即转化为侵权损害赔偿民事责任。

(二)侵权损害赔偿的特征

侵权损害赔偿的法律特征是：

1.侵权损害赔偿的根本目的是救济损害，使受到的损害得到救济，受到侵害的权利得到恢复。损害赔偿也有制裁民事违法和慰抚受害人的作用。

2.侵权损害赔偿是财产性的民事责任。对因人身伤害、财产损害造成的财产损失必须以财产来赔偿;就是对精神损害，其赔偿也只能以财产的方式履行。

3.侵权损害赔偿是相对性的法律关系。损害赔偿永远发生在相对人之间，受害人只能向特定的行为人请求赔偿，赔偿义务主体也只需向特定的受害人履行赔偿义务。

4.侵权损害赔偿的性质具有转化性。侵权损害赔偿既是民事义务，又是民事责任，是在中间环节义务人不履行债务时，义务转化为责任。

二、侵权损害赔偿规则

(一)全部赔偿原则

全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，指的是侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。

适用全部赔偿原则应当特别注意以下几个问题：

1.确定损害赔偿数额即赔偿责任的大小，只能以实际损害作为标准，全部予以赔偿。

2.全部赔偿包括直接损失和间接损失。直接损失是必须赔偿的，间接损失也应当予以赔偿。

3.全部赔偿应当包括对受害人为恢复权利，减少损害而支出的必要费用的赔偿。

4.全部赔偿所赔偿的只能是合理的损失，不合理的损失不应予以赔偿。受害人借受到伤害而故意扩大赔偿范围请求的，不应予以支持。

(二)财产赔偿原则

财产赔偿是指侵权行为无论是造成财产损害、人身损害还是精神损害，均以财产赔偿作为惟一方法，不能以其他方法为之。确认这一原则的目的，在于统一损害赔偿的具体方法，一律适用财产性质方法救济损害，不得使用人身的、肉体的方法。对于财产损害，只能以财产的方式赔偿，不能用其他任何方式赔偿。对于人身伤害，也只能以财产的方式予以赔偿。对于精神损害，无论是否造成经济损失，都应当以财产赔偿。

(三)损益相抵原则

损益相抵，亦称损益同销，是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的规则。按照损益相抵规则所确定的赔偿标的，是损害额内扣除因同一原因而产生的利益额之差额，而不是全部损害额。

损益相抵的计算与折抵方法，主要有以下五种，可以根据不同情况选择适用：

1.损害造成的损失与利益均可以金钱计算时，直接相减，扣除利益，直接赔偿差额。

2.对于损害造成的损失已经给予金钱赔偿者，应当由赔偿权利人将新生利益退还给赔偿义务人，实行损益相抵。

3.实物赔偿，新旧物的差价，应由赔偿权利人退还赔偿义务人，否则权利人获得差价为不当得利。

4.返还原物，对所得消极利益应退还、返还义务人。例如侵占他人耕牛，应负返还义务，对侵占期间受害人所受损失，亦应予以赔偿，但受害人在侵占期间减少草料、喂养人工等费用，应作为消极利益，从中扣除。

5.在人身伤害致残、致死的场合，赔偿义务人对丧失劳动能力的人或其他间接受人应定期给付生活补助费的，如果要把将来的多次给付变成现在一次性给付，应当依霍夫曼计算法扣除中间利息。

(四)过失相抵原则

过失相抵是在造成损害受害人与有过失的情况下，在计算当事人的赔偿责任时，将因受害人的过错所造成的那一部分损失由受害人自己承担的赔偿规则。这一规则已经在本书第二十九章阐释过。

(五)衡平原则

作为赔偿规则的衡平原则，是指在确定侵权损害赔偿范围时，必须考虑诸如当事人的经济状况等因素，使赔偿责任的确定更公正。

衡平原则与公平责任原则的区别是：其一，过错状况不同。公平责任原则是在受害和加害人都没有过错的情况下，由双方当事人公平地分担损失。衡平原则则是在一方或双方当事人都有过错的情况下，考虑经济状况等因素而减轻赔偿责任。其二，适用的前提不同。适用公平责任原则的前提，是赔偿责任尚未归责;适用衡平原则的前提，则是赔偿责任已经确定，只是考虑具体责任大小。其三，性质不同。公平责任原则是归责原则，衡平原则却是赔偿原则。

适用衡平原则，应当强调以下几点：

1.适用衡平原则的前提，必须是已确定赔偿责任构成，在此基础上，确定赔偿责任大小时，适用这一原则。

2.衡平原则适用的顺序，应当是在适用其他赔偿规则已经确定了基本的赔偿责任之后，才能考虑衡平。没有依据其他赔偿规则确定赔偿的基本范围之前，不能适用衡平原则。

3.适用衡平原则应综合考虑各种因素，主要是当事人的经济情况。此外，还应当考虑社会风俗、习惯、舆论、当事人身份、特殊需求等等综合判断，考虑是否可以减轻赔偿责任。

4.适用衡平原则，应当为加害人及其家属留下必要的生活费用。适用衡平原则的结果，是减轻赔偿责任，降低加害人的负担，极限是在承担责任以后还必须保留加害人及其家属的必要生活费用，而不能让其因负担赔偿责任而使生活陷入极度贫困。

第二节侵权损害赔偿的方法

一、人身损害赔偿

(一)人身损害的类型和赔偿范围

人身损害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害时，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。

人身伤害所概括的内容是：一是侵害身体权所造成的损害，这种损害，不以受害人感受身体上的痛苦为必要，也不以肉体上的实际损伤为必要;二是人体致伤，以人体造成伤害为起点，以伤害经治愈为临界点，与人体致残相区别;三是人体致残，以造成人体伤害为前提，以经治疗仍留有残疾为必要条件，与致伤、致死相区别;四是致人死亡，以受害人生命丧失为必要条件的人身权侵害，仍以人身伤害为必要前提;五是侵害身体权、健康权、生命权所致的精神损害，其中身体权、健康权受损害的受害人精神损害是自己的损害，侵害生命权则是生命权丧失之人的近亲属所受的精神损害。

根据人身伤害的以上内容，其赔偿范围是：

1.人身伤害的常规赔偿。这种赔偿，是指侵害身体权、健康权、生命权造成人身伤害的一般的赔偿范围，即造成人身伤害一般都要有赔偿的项目。无论致伤、致残、致死，凡有常规赔偿所列项目的费用支出的，均应予以赔偿。

2.劳动能力丧失的赔偿。这种赔偿，是指人身伤害所致残疾，造成劳动能力丧失所应赔偿的范围。它是在常规赔偿的基础上，对因伤害致残而丧失劳动能力的，赔偿生活费以及相关的项目。

3.致人死亡的赔偿。这种赔偿，是侵权行为致受害人死亡所应赔偿的项目。它主要包括丧葬费等赔偿，对于常规赔偿项目，也应予以赔偿。

4.间接受害人的抚养损害赔偿。侵权行为致受害人劳动能力丧失或生命权丧失，对残者、死者在致残前或生前有法定抚养义务的人，因丧失抚养，应赔偿其抚养费损失。

5.慰抚金赔偿。侵害身体权、健康权、生命权。给受害人造成精神痛苦和精神创伤的，应当予以慰抚金赔偿。

(二)人身伤害的常规赔偿

确定人身损害赔偿常规赔偿范围的法律依据，是《民法通则》第119条。由于这一条文明文规定的常规赔偿范围过于狭窄，具有一定的立法局限性，其他可以参考的法律、法规、司法解释依据有《国家赔偿法》第27条、《道路交通事故处理办法》第37条、《消费者权益保护法》有关人身伤害赔偿的规定，最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第142条至第147条，以及其他相关的司法解释。

1.医疗费赔偿。医疗费包括诊察费、治疗费、化验费、药费、住院费等医疗人身伤害的费用。医疗费的赔偿，应以治疗医院的诊断证明和医疗费的单据为凭。

2.误工工资赔偿。对受害人的误工工资赔偿的原则应当按其实际伤害程度、恢复情况并参照医疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿的误工日期，以治疗单位出具的诊断休息证明书为依据;赔偿费用的标准，按受害人平时的平均工资或实际收入的数额计算。

3.夜护理的，不能超过2人;其误工补助费按收入的实际损失计算。护理人员没有工资收入的，原则上按当地临时工的工资标准计算。

4.转院治疗的交通费、住宿费的赔偿。治疗中的受害人和护理人员花去的合理的交通费和住宿费，应根据实际情况，由加害人赔偿。

5.伙食补助费和营养费的赔偿。根据审判实践经验，对于一般伤害，这两项内容的赔偿应从严掌握，除特殊情况(年幼、年迈或因严重伤害影响进食等)外，一般情况不应包括在赔偿范围之内。伙食补助费不应超过国家工作人员出差补助费的标准。营养费的赔偿，应经治疗的医院或法医的鉴定，并经人民法院核实，确认受害人确需补充营养食品作为辅助治疗的，可以酌情赔偿，但数额不宜过高。

(三)丧失劳动能力的赔偿

劳动能力丧失是受害人健康权遭受侵害所致的严重后果，使其无法继续劳动以维持生计，因而必须予以赔偿。《民法通则》第119条确认这项赔偿。

对于劳动能力丧失的赔偿理论基础，是“生活来源丧失说”。认为受害人劳动能力丧失与降低，必致其生活来源丧失，因而应当赔偿受害人的生活补助费，使其生活来源能够恢复。赔偿所救济的，既不是劳动能力丧失的本身，亦不是受害人致残前后的收入差额，而是受害人致残前后生活来源的差额。

具体的赔偿范围是：

1.生活补助费赔偿。关于这项赔偿，《民法通则》第119条没有规定具体的赔偿办法，司法实务掌握的标准，是按照侵权行为地居民平均生活费计算。具体的算法，是在坚持生活补助费按侵权行为地居民平均生活费计算的.原则下，赔偿时是“补足”还是“全额赔偿”，可以采取有利于保护受害人的赔偿方法，确定此项赔偿范围。在确定赔偿范围时，应当考虑伤残等级的因素。

2.伤残用具费赔偿。受害人因残疾确需购置假肢、代步车等残疾用具费的，应按中等标准掌握，由侵权人一次性支付。除此之外，因伤残而增加生活上的需要的，也应予以赔偿。

(四)丧葬费赔偿

侵害生命权致受害人死亡的，应当赔偿丧葬费以及常规赔偿费用、间接受害人扶养费和死亡补偿费。其中丧葬费的赔偿属于致人死亡的特有赔偿项目。

对于丧葬费的赔偿，不宜过高，应当有所限制。实践中确定丧葬费赔偿范围的方法，一是定额赔偿，即按地方统一制定的赔偿数额予以赔偿;二是弹性赔偿，即根据地方制定的赔偿费用的幅度，由法官选择确定赔偿数额;三是实际赔偿，即按实际支出的费用赔偿，但对支出的标准的限制。定额赔偿和弹性赔偿办法简明易行，但不好处理物价上涨因素。有限的实际赔偿办法，较为实用。

(五)间接受害人的扶养损害赔偿

间接受害人扶养损害赔偿，是指加害人非法剥夺他人生命权，或者侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人生前或丧失劳动能力以前扶养的人扶养来源的丧失，应依法向其赔偿必要的扶养生活费的侵权赔偿制度。

间接受害人扶养损害赔偿范围，按照《民法通则》第119条规定应赔偿“必要的生活费”。实践操作可以按照其过去从受害人工资中有权获得的作为生活来源的那部分数额来确定。赔偿期限：间接受害人是未成年人的，按期给付到其独立生活时止，一次给付的，原则上计算到18周岁;间接受害人是已成年的丧失劳动能力的人的，原则上给付其恢复劳动能力或死亡时止;间接受害人是无其他生活来源的老年人，女自55岁起，男自60岁起，至死亡时止。一次性裁决的，死亡时间推定，原则上至70岁。不足55岁或60岁确需赡养的，可参照上述办法。

(六)人身伤害的慰抚金赔偿

《民法通则》没有规定人身损害赔偿的精神抚慰金赔偿。在《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》等法律中，规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金制度。最高人民法院通过司法解释规定人身损害应当承担抚慰金赔偿责任，以救济受害人及其近亲属所遭受的精神痛苦的损害。

人身伤害抚慰金赔偿的范围是：

1.侵害身体权。应当以赔偿慰抚金作为救济的主要方法，辅之以财产损失应予赔偿的方法。

2.侵害健康权。造成一般伤害结果的，应当赔偿抚慰金;造成残疾的，应当赔偿残疾赔偿金。

3.侵害生命权，造成死亡结果的，应当赔偿死亡赔偿金。

上述三种情况，慰抚金赔偿请求权由权利人专属享有，原则上不得让与和继承。基本的赔偿方法，是由人民法院斟酌案件的全部情况，确定赔偿金额。

二、财产损害赔偿

(一)财产损害的概念和种类

财产损害，是指侵权行为侵害财产权，使财产权的客体遭到破坏，其使用价值和价值的贬损、减少或者完全丧失，或者破坏了财产权人对于财产权客体的支配关系，使财产权人的财产利益受到损失，从而导致权利人拥有的财产价值的减少和可得财产利益的丧失。

从一般的意义上而言，财产损害从其物理形态上分析，是物的本身的损害，即物的毁损和被侵占。《民法通则》第117条正是这样规定的。但是，财产权的客体，绝不仅仅指有形物，还包括他物权、占有权、债权、知识产权中的无形财产利益，这些无形财产对于权利人而言，其重要性绝不亚于有形物。广义的财产权利，应当包括自物权、他物权以及债权和知识产权。因此，财产损害中的财产，就绝不仅指财物或者有形物，更大的范围是指他物权、债权和知识产权中的财产利益。因此，从侵权行为法的救济手段上来认识财产损害的种类，应当包括三种，即：侵占财产、损坏财产和损害其他财产利益。侵占财产、损坏财产和其他财产利益损失是财产损害的基本的表现形态。研究财产损害赔偿，就是要从这样三种具体形态出发，研究具体救济手段。

(二)财产损害的赔偿范围

确定财产损害赔偿范围，应当以全部赔偿为原则。即财产损害赔偿数额的确定，以客观的财产、财产利益所损失的价值为客观标准，损失多少，赔偿多少。

对财产损害的全部赔偿，包括直接损失和间接损失。加害人既要对现有财产的直接减少进行赔偿，也要对在正常情况下实际可得利益即间接损失进行赔偿。直接损失是行为人的加害行为所直接造成的受害人的财产减少，如侵犯财产权而造成的财物的损坏、灭失，都属于直接损失，都应当全部赔偿。间接损失原则上也应当全部赔偿。因为在正常情况下，受害人本应当得到这些利益，只是由于加害人的侵害才使这些可得利益没有得到。

(三)财产损害数额的计算

1.直接损失赔偿。直接损失是指现有财产的减少。侵害财产权的直接损失，就是指加害人侵权行为侵占或损坏受害人的财产，致使受害人现在拥有的财产价值量的实际减少。

计算直接损失的赔偿范围，首先必须确定原物的价值。原物价值的确定，必须根据原物的原有价格、可以使用时间、已经使用时间等因素综合判断。其公式是：

原物价格

原物价值=原物价格- —————— X已用时间

可用时间

2.间接损失赔偿。间接损失即可得利益的减少。财物损害的间接损失，是指加害人侵害受害人所有的财物，致使受害人在一定范围内的未来财产利益的损失，它属于“其他重大损失”的范围。

计算财产损害间接损失的赔偿范围，同样要计算间接损失的价值，以间接损失价值的数额作为对间接损失的赔偿数额。在间接损失价值的计算中，必须注意两个问题：一是财产的损害本身不是间接损失，而是直接损失，不能将财产损害的本身计入间接损失当中;二是侵害的财产是生产、经营资料，受害人因财产被侵害而无法进行生产、经营时，不能在计算财产损害的间接损失的同时，再计算受害人停产的误工工资，;因为这两项内容是同一性质的损失，是一个损失，不能重复计算。

计算间接损失价值的公式是：

单位时间 影响效益

间接损失价值 = —————— X ——————

增值效益 发挥的时间

在这一公式中，“单位时间增值效益”是一个关键的量。确定这个量，通常用三种方法：一是收益平均法。即计算出受害人在受害之前一定时间里的单位时间平均收益值。二是同类比照法。即确定条件相同或基本相同的同类生产、经营者，以其为对象，计算该人在同等条件下的平均收益值，作为受害人损失的单位时间增值效益的数额，按此数额确定受害人的单位时间增值效益。使用这种计算方法要注意同等条件，如同等劳力、同等财产、同等生产、经营因素等等。条件越相似，计算就越接近准确。三是综合法。即将以上两种方法综合使用，使计算的结果更趋于准确。

3.其他财产利益损失的推算。在其他财产利益的损害赔偿中，绝大部分是赔偿间接损失。这种间接损失，主要是预期利益损失。

对于预期利益损失的计算，首先必须准确地确定预期利益的数额，在此基础上，减去已得利益额和必要支出的费用，其余额即是预期利益的赔偿数额。

三、精神损害赔偿

(一)精神损害赔偿的概念和结构

精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。

精神损害是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人的民事权利，造成的公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏。最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。