常见法律法规

常见法律法规（精选8篇）

1.常见法律法规 篇一

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贷款常见法律风险防范

一、合同文本常见问题

(一)合同文本的选用错误

(二)合同文本填写常见错误

1、对借款用途描述不规范，重组贷款用途含混，可能导致担保责任免除

2、关于合同的生效条款

3、提前还款补偿金条款填写不明，客户提前还款时，容易引起争议

4、抵押物约定不明，可能导致抵押合同不成立

5、关于保证金质押

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6、合同签署不规范，直接导致合同不生效

(三)差别化服务合同履行过程中应注意的法律问题

二、担保物的登记、管理常见的法律问题

(一)房地产抵押登记常见法律问题

1、以房产和土地进行抵押，仅办理土地或房产其中一项抵押登记

2、抵押人仅以房产抵押，将增加抵押物的处置难度，进而影响债务的清偿

3、以共有财产设定抵押应注意的事项

4、办理抵(质)押登记手续时，应正确填写抵(质)押权的存续期间和担保范围

(二)变更最高额抵押合同可能导致的法律问题

(三)谨慎对待作为贷款抵押物的房屋的出租问题

(四)账户质押管理常见法律问题

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三、借款人与贷款人变更的法律问题(即债权转让与债务转移问题)

四、贷款展期常见法律问题

(一)借款展期必须在贷款到期日之前由借款人提出申请，经银行同意后签订展期协议

(二)展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向，还应由银行与借款人明确约定展期期限

(三)展期协议签订后，除原还款期限条款外，原合同的其它条款仍然有效

(四)在签订展期合同时，应征得保证人的书面同意

五、借新还旧应注意的法律问题

(一)签订新的《借款合同》和《担保合同》，并重新办理抵(质)押登记

(二)在新签订的《借款合同》和《担保合同》中明确约定新贷款的真实用途

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(三)注意担保方式的变化

(四)注意帐务处理

(五)注意审查借新还旧的担保物是否存在出租情况

(六)注意办理抵押物财产保险手续

六、借款人违约后，可采取的常见救济措施

(一)依法催收，中断诉讼时效

1、直接送达催收(逾)到期贷款通知书

2、现场公证催收

3、邮寄催收

4、还款和扣款

5、债务人同意履行债务

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6、向法院起诉或向仲裁委申请仲裁

7、向有关部门主张债权和公示债权

(二)补救诉讼时效的几种具体方法

1、继续设法让借款人和担保人在催收到(逾)期贷款通知书上签字或盖章

2、向借款人和担保人送发银行贷款本息对帐单,并要求其签字盖章

3、签订还款协议

4、借款合同的更新

5、债务转移

(三)依法行使抵销权，直接回收债权资产

七、依法起诉或申请仲裁

(一)准备证据

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(二)调查财产

(三)委托诉讼代理人

(四)选择向法院起诉或申请仲裁

八、申请强制执行

(一)申请执行的期限

(二)抵押物优先受偿权与查封优先处置的冲突

(三)调查被执行人财产情况

(四)变更或追加被执行主体

(五)执行中的各种优先权

(六)执行异议

(七)中止执行和终结执行

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以下按照贷后管理操作的先后顺序，逐一进行风险提示并提出建议。总体原则要求银行重点关注有无逾期记录、他行授信退出、涉及诉讼、有民间借贷传闻、高危行业以及零售贷款客户,及时了解债务人的还款能力、家庭情况等,提前预判风险。

一、合同文本常见问题

(一)合同文本的选用错误

根据“物权法定原则”，我行在开展经营管理活动过程中，应严格遵循该原则，避免因担保物权存在瑕疵而危及自身债权的安全，对无明文规定可抵、质押的财产或权利，银行不得接受，同时在实际操作中要正确选择合同文本：如账户质押应选用《保证金质押合同》，贷款业务采用最高额抵押或最高额保证方式的应选用《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》等;如对个别主要条款进行修改需报总行合规部审查。

(二)合同文本填写常见错误

1、对借款用途描述不规范，重组贷款用途含混，可能导致担保责任免除。

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建议：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”因此，借新还旧时，应在“借款用途”栏明确填写真实用途。借新还旧与新贷并存时，应分别列明借款用途。

同时根据银监会“三个办法一个指引”的要求，在借款合同中应尽可能填写借款的具体用途，并以此为依据认定借款人是否挪用贷款。

2、关于合同的生效条款。对公司类客户，银行借款合同、保证合同等合同中均约定为签字并加盖公章。实际操作中如果客户提出不签字加盖有权签字人的名章，我行能否接受?考虑到实践有需求，方便有长期合作关系的客户，在风险可控的前提下可采取此方式，前提是相应修改格式合同的签署生效条件，与实际操作不留矛盾，同时取得客户提交的名章印模和对上述事项的确认承诺书。

3、提前还款补偿金条款填写不明，客户提前还款时，容易引起争议。

建议：银行对借款人提前还款补偿金的收取标准化未进行明确约定，如果要收取补偿金，必须在合同中明确约定补偿金的计算公式和比

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例。提前还贷补偿金金的计算公式为：提前还贷补偿金金=提前还款金额×提前还款月数×补偿金金率。为避免合同填写不规范所导致的合同约定不明确，建议在填写合同时,写明上述公式并同时注明提前还款月数的计算方法以及补偿金金率为多少。

4、抵押物约定不明，可能导致抵押合同不成立。

《担保法》司法解释第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明的，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。”，因此，经办人员在签订抵押合同和办理抵押登记时必须将抵押物具体化、特定化，在抵押合同的抵押物清单中明确约定每一个抵押物的名称、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属，并在抵押登记权证上一一注明，而不能仅仅在抵押合同或抵押登记权证上注明“整体资产”、“整厂”、“全部资产”、“全部设备”等概括性、指代不明确的词语。填写尽可能准确无误，不遗漏核心要素、必载事项，确保标的物“特定化”。同时在填写抵押财产价值时不要虚高，避免法院裁定抵债的后患。

5、关于保证金质押。合同中填写的保证金账户必需与实际一际，保证金要存入保证金账户，存入其他账户的，法院会否认其担保功能。

6、合同签署不规范，直接导致合同不生效。

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建议：首先弄清楚合同相对方的法定代表人或负责人是谁，例如：对于公司来讲，法定代表人可能是董事长、执行董事或经理。其次，如法定代表人或负责人不能亲自签署，应当提供授权委托书，指明有权签字人是谁。

(三)差别化服务合同履行过程中应注意的法律问题

以客户为中心，为客户提供差别化的服务从而巩固吸引优质客户、取得竞争主动权已成为各家商业银行不争的事实。但这种差别化的服务，往往使得实际的业务操作与我行固有的操作流程和后期管理流程存在一定差异。如果经办人员在实际操作中，仍按照一般的业务流程进行处理，忽视客户所提出的且已经为相关差别化服务合同所确定的个性化流程，势必增大银行承担违约责任的风险，并且可能丧失很多的维权时机。试举例予以说明：某大客户在贷款时提出，在人民银行调整利率时，银行应告知其调息的相关情况，并把此项要求写入借款合同。告知客户调息情况的差别化服务流程，与以往的借款人默认人民银行对外公布的利率的流程存在差异，一旦疏忽了该差别化细节，银行将承担违约责任。因此建议银行在建立该笔贷款的档案时，就应对该履约风险事项予以提示，并且适时根据客户的反馈意见调整差别化服务内容、完善风险提示事项。

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因此，建议对差别化服务客户进行动态管理和控制，建立差别化业务重大风险事项提示制度，严格按照银行与客户签订的差别化服务合同的约定履行我行应尽义务，以减小履约风险、维护银行权益。

1、在办理差别化业务前，经办人员应确定该服务与以往业务不同的操作和管理环节，并书面列明这些不同的环节并将其作为重大风险提示事项，以便于后面接手的工作人员对客户的后期服务和管理，建议在贷后管理的档案卷宗中加入一页专门提示“重大风险事项”;

2、在对客户的动态管理过程中收集信息，不断补充完善重大风险提示事项;

3、根据重大风险提示事项，对差别化服务工作进行定期的监督、检查。

4、妥善保管差别化服务合同和对重大风险提示事项的书面记录。

二、担保物的登记、管理常见的法律问题

(一)房地产抵押登记常见问题

1、以房产和土地进行抵押时，仅到房管部门办理房产抵押登记，而忽视了到土地管理部门对房屋所占用土地办理抵押登记手续。

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建议：《物权法》第182条明确了房、地合一的抵押原则，因此银行在办理房地产抵押贷款时，要以《物权法》为依据，不接受房、地分离抵押，确保房地产抵押物权的完整性。另《物权法》第10条确立了不动产统一登记制度。抵押人以房产和土地一并抵押时，应就房产和土地分别到房管和土地部门办理抵押登记。

另《物权法》第16条和第17条明确不动产登记簿和不动产权属证书的关系，明确了不动产登记簿的效力高于不动产权属证书。这意味着银行在贷前审查客户的资产或办理抵押时，必须到登记机关查询登记簿，审查权属证书的内容是否与登记簿一致，银行应在信贷档案中增加查询记录，此外还应确保银行抵押合同中记载的财产范围与登记簿一致。

还应注意的是，《物权法》建立了不动产预告登记制度，按照《物权法》第20条规定，如果银行接受了预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人没有在能够进行不动产登记之日起三个月内及时办理正式登记，则银行的抵押权将因抵押人的所有权预告登记失效而面临落空的风险。因此客户经理应对抵押人拟抵押的不动产进行详细调查是相当重要的。

2、抵押人仅以房产抵押，将增加抵押物的处置难度，进而影响债务

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建议：尽量说服客户将房产连同土地一并抵押，并分别办理抵押登记，否则，不宜接受此类抵押物。

土地是房产的基础，也是土地上的附着物的本质组成部分，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，抵押房屋时，应当连同土地一并抵押，并分别办理登记。在实践中，可能因为房产和土地分属不同的抵押人或者土地已抵押在先而房产建盖在后且抵押在后，从而导致抵押人将房产和土地作为各自独立的财产而分别抵押给不同银行的情况，在此情况下，如土地和房产都办理了抵押登记，法院也会认定抵押合同有效。但这样造成的后果是，地价决定房价，房价中包含有地价，以至于各家银行对抵押物的处置和利益分配难以达成一致意见。因此，在房产和土地分属不同的产权人，抵押人仅能抵押土地或房产的情况下，或者在土地已先行抵押给他人而将后建盖的房屋抵押给我行的情况下，经办行应谨慎分析具体情况。

3、以共有财产设定抵押应注意的事项。银行接受共有财产设定抵质押的，应根据《物权法》第97条的规定，区分按份共有和共同共有，分别取得占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有有人同意，注意共同人之间另有约定的除外。

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4、办理抵(质)押登记手续时，应正确填写抵(质)押权的存续期间和担保范围，否则将会带来“后患”。建议：

《物权法》第202条对《担保法司法解释》第十二条进行了修正，规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。由于登记部门要求填写抵押期限的，银行可与担保人另行书面约定：担保合同以及他项权证上记载具体担保期间是登记机构的要求，并非担保双方本意。担保双方约定，只要被担保的债权未被完全清偿，担保权就一直有效存续。从最大谨慎起见，具体担保期间届满前，尽量按照登记机构要求办理续期登记。

土地及房产管理部门要求抵押期间等同与贷款期间，并且要求每年续办登记，因法律没有特别要求，银行只能按照登记部门的要求办理。

担保范围应明确填写为“债权本金及利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、银行垫付的有关费用以及银行实现债权和抵押权的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)。”，否则，银行可能仅能在本金(或者本金加法定利息)的范围内就处分抵押物所得价款享有优先受偿权。

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(二)变更最高额抵押合同可能导致的问题

《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：

(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。《物权法》第203条规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等，使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好的发挥。

(3)规定了抵押权人的债权确定事由。《物权法》第206条明确列举6类抵押权人的债权确定事由，便于银行在法定情形出现时，灵活自由及时地行使债权及抵押权的转让，以最优的方式来保护和实现债权。

(三)谨慎对待作为贷款抵押物的房屋的出租问题

根据《担保法司法解释》第六十六条“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的法律咨询s.yingle.com

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财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”之规定，如银行抵押权登记在先，即使抵押人在设定抵押后再将抵押物出租，该租赁合同对银行不具有法律约束力，银行仍对抵押房产依法享有完全的、充分的抵押优先权。因此，建议注意两方面的问题：

1、一般情况下，银行不宜再出具同意抵押物出租的承诺，一旦出具则意味着我行主动放弃因抵押设定在先而获得的抵押优先权，转而让承租人获得租赁优先权，最终将严重影响银行依法行使抵押权，最终由主动变为被动。

2、特殊情况下，不得不同意出租时，为了避免实际操作中发生纠纷，有必要要求抵押人(出租人)与承租人在租赁协议中对抵押有关事宜进行约定，并经我行认可。具体意见如下：

①在租赁协议中增加如下内容：a、出租人明确告知承租人出租房屋已设定抵押给银行的事实;b、承租人不得使房屋价值减少;c、承租人明确同意：租赁期内抵押权人有权按照法律规定实现抵押权;

②租期不宜约定过长;

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③应要求出租人对银行承诺：出租房屋所得租金优先用于偿还银行贷款。

(四)账户质押管理常见法律问题

账户本身仅仅是一个名称，并没有财产价值，以账户作质押担保，实质上是以账户内的资金作为担保，因此账户质押建议注意两方面的问题：

1、根据《担保法司法解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，账户质押应符合以下两个条件：一是账户上的资金必须特定化;二是资金被转移占有，质押人不得随意划拨账户上的资金。因此，不但应签订《账户质押协议》，而且在贷后管理中，账户内的资金不能处于浮动状态或者没有以保证金帐户等专户的形式存在。

2、在实际操作中，账户(如果不是保证金等专户)内的资金往来，银行通常难以控制(如通过支票等结算方式转出资金时，银行须按照《票据法》及《支付结算办法》等的规定支付)，因此必须严格监控质押账户，以便及时采取措施回收贷款。

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三、借款人与贷款人变更的法律问题(即债权转让与债务转移问题)

根据《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律法规的规定，贷款人转让债权、借款人转移债务需注意以下问题:

(一)债权转让，即贷款人发生变更，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人(借款人)不发生法律效力，债务人可继续向原债权人承担义务。债权人转让权利的通知不得撤消，但经受让人同意的除外。

(二)债务转移，即借款人发生变更，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，应经债权人(贷款人)同意。根据《物权法》规定，担保期间内，债权人(贷款人)许可债务人转让债务的，应当取得担保人的书面同意，否则担保人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

(三)法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。

(四)为落实债权债务关系必须签订《债权(债务)转移协议书》。

(五)《物权法》第191条规定了抵押物转让和抵押权转让规则，该规定相比《担保法》第49条抵押人转让抵押物应当通知抵押权人的规

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定有很大的变化，将转让抵押物履行通知义务改为必须取得抵押权人的同意，有利于银行对抵押物的监管。在实际操作中，如抵押物被抵押人擅自处置，抵押权人可以申请法院认定转让行为无效，并恢复抵押物转让前原状。

四、贷款展期常见法律问题

(一)根据我国《合同法》、《贷款通则》等有关规定，借款展期必须在贷款到期日之前由借款人提出申请，经银行同意后签订展期协议。

(二)展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向，还应由银行与借款人明确约定展期期限。该展期期限应符合我国法律法规及人民银行规章的规定。根据《贷款通则》的规定，短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限，中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半，长期贷款展期期限累计不得超过3年。而且贷款只能展期一次。因此在签订展期协议时，应根据贷款期限的长短，再结合上述期限的限制，定出一个合理的展期期限。

(三)展期协议签订后，除原还款期限条款外，原合同的其它条款仍然有效。但由于贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时，从展期之日起，贷款利息将按新的期限档次利率计收，所以，在展期时应与借款人明确约定，以免产生不必要的争议。

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(四)在签订展期合同时，应征得保证人的书面同意。根据《担保法司法解释》第三十条规定，债权人与债务人协议对主合同履行期限作了变动的，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，原借款合同若有保证人的，我行在与借款人签订展期合同前应取得保证人的书面同意，否则，将减轻保证人的保证责任，增加我行的风险。如果原保证人不愿做出书面承诺或声明不再承担保证责任的，银行应要求借款人重新提供符合银行要求的担保。

五、借新还旧应注意的法律问题

(一)签订新的《借款合同》和《担保合同》，并重新办理抵(质)押登记

办理借新还旧后，贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解除，贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在，贷款人与借款人、担保人建立了新的借款法律关系和担保法律关系，因此，贷款人必须与借款人、担保人签订新的借款合同和担保合同，并且必须到登记管理部门重新办理抵(质)押担保的登记手续(注：登记时注明新的借款合同编号)，采用质押担保方式的，还应办妥质物交付手续。

(二)在新签订的《借款合同》和《担保合同》中明确约定新贷款的真实用途

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为避免日后发生纠纷，在《借款合同》的“贷款用途”项下应明确约定为“用于偿还XX合同项下借款人所欠债务”，不要填写其他非真实用途，也不宜直接填写为“贷新还旧”、“以贷还息”。办理借新还旧后，原合同项下仍有欠息的，应在《借款合同中》约定“本合同借款用于偿还XX合同项下借款人所欠借款本金，对原XX合同项下仍欠贷款人利息XXX元，借款人将遵守原合同约定的利息计算方法，并继续履行清偿义务”。

与此同时，在担保合同的“双方约定的其他条款”中也应明确约定：担保人知道所担保的贷款用途为以新贷还旧贷。以避免在产生纠纷时，担保人以“不知道贷款用途，借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩，逃避担保责任。

(三)注意担保方式的变化

办理借新还旧，实践中经常遇到担保方式的变化的情况，通常情况下，贷款人应注意下列几种情况：

1、将原贷款中的第三人保证变更为仅用借款人自身财产提供抵押时，贷款人应注意借款人主观上是否有《担保法司法解释》第六十九条“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人

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恶意窜通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了其履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”规定的“恶意抵押”的情况，以免其他债权人向法院申请撤销该抵押行为;

2、在原贷款担保中的第三人保证的基础上增加保证人的，贷款人要注意与新的保证人签订《保证合同》，并且要注意《担保法司法解释》第十九条、第二十条、第二十一条中规定的“连带保证”与“按份保证”的区别。为维护我行债权，建议贷款人在保证合同中约定保证人之间的责任为“连带保证责任”;

3、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加借款人的财产抵押的，即新贷款的担保中既有第三人保证，又有借款人提供财产抵押时，贷款人除要注意借款人是否有“恶意抵押”的情况外，还应注意《担保法》第二十八条的规定即“保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”;

4、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加第三人的财产抵押的，即新贷款的担保中既有第三人保证，又有第三人提供财产抵押时，贷款人要注意《担保法司法解释》第三十八条规定的同一债权上既有“人保”又有“物保”时，“人保”与“物保”的关系即债权人可以要求

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保证人承担保证责任，也可以要求物的担保人承担担保责任，但担保合同中约定担保范围时，债权人只能要求保证人或物的担保人在担保的范围内承担相应的担保责任。

(四)注意账务处理

在办理借新还旧业务时必须制作资金进、出的划款凭证，以避免发生纠纷时，因无法证明该笔贷款是否向借款人的账户划出款项而导致败诉。

(五)注意审查借新还旧的担保物是否存在出租情况

在原借款合同关系中，借款人将抵押给贷款人的财产进行出租。此时根据《担保法司法解释》第六十六条的规定，贷款人享有的抵押权优先于租赁权。但办理借新还旧后，贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解除，贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在，贷款人享有的抵押权也随之消灭，在借款人的财产上只存在租赁权。此时再以借款人已设定租赁权的财产为新贷款提供抵押担保的，根据《担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的法律咨询s.yingle.com

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受让人继续有效。”的规定，银行在借款人无法归还我行贷款而需要处置抵押物时，将因为有“抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”的规定，影响到抵押物的变现率，而导致抵押物无人愿意购买，我行贷款将面临难以通过处置抵押物获得清偿的风险。因此，已经出租的房产不宜接受作为抵押物，经办人员应认真调查抵押物的现状。

(六)注意办理抵押物财产保险手续

如原抵押合同项下的抵押物办理过保险，经办人员在办理借新还旧时还应当注意审查保险期限是否届满，如保险期限届满，应当办理续保险手续。

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 河北省实施（中华人民共和国未成年人保护法）办法 http://s.yingle.com/w/xf/591787.html

 商家遇到厂家产品出现质量问题怎么办 http://s.yingle.com/w/xf/591786.html

 单位能辞退使用期的孕妇吗

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 机电工业企业承包产品质量要求及推行 http://s.yingle.com/w/xf/591782.html

 关于女职工在孕期、产期、哺乳期待遇的相关规定(2018)http://s.yingle.com/w/xf/591779.html

 中华人民共和国农产品质量安全法（2018 http://s.yingle.com/w/xf/591778.html

 学校保护的地位和作用

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 产品责任险条款（国内）

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 家庭应如何保护未成年人的合法权益 http://s.yingle.com/w/xf/591772.html

  产品质量损害赔偿 http://s.yingle.com/w/xf/591769.html 如何保障女性儿童少年接受义务教育的权利 http://s.yingle.com/w/xf/591767.html

 汽车三包规定解读 http://s.yingle.com/w/xf/591765.html

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 有哪些工作是禁止女职工从事的

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  洗浴 http://s.yingle.com/w/xf/591762.html 怀孕期

间

单

位

能

辞

退

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 如何维护消费者权利

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 怎么制定托幼行业的标准(2018http://s.yingle.com/w/xf/591755.html

年)  医疗机构 http://s.yingle.com/w/xf/591753.html

校园暴力应该立法吗,未成年犯罪怎么办 http://s.yingle.com/w/xf/591751.html

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 涉外产品责任案件的法律适用是什么 http://s.yingle.com/w/xf/591742.html

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2.常见法律法规 篇二

关键词：法律文书,写作,问题,解决方法

法律文书这一概念的涵盖范围较广, 可按照不同的分类标准来进行不同类别的划分, 主要分为文书的制作主体、文书的制作方式、文书的行文体式以及文书的具体的功能等。但是不管是哪种划分的形式, 在写相关法律文书的时候都要遵循文书本身的特点, 按照相关的制作规范、结构要求以及内容的要求, 来进行书写。法律文书制作质量的好坏对于各项法律活动的运作情况顺利与否有着直接的影响。但是, 在法律文书书写的实践中, 在文书的内容以及结构方面往往会出现各种各样的问题, 比如:法律文书的书写格式不规范、文书的表达不准确、不精练等等, 这些都会在很大程度上削弱法律文书应当应具有的法律效力。

有调查指出, 大多数的法律文书是可以以静态的方式来比较全面地反映出诉讼的动态过程的, 能够阐明检察机关认定案件事实以及使用法律的合法性、正确性, 对案件的证据和焦点也表述的较为准确。然而, 有一少部分的法律文书存在着比较严重的问题, 制作粗劣、质量不高、内容欠缺以及理由不充分等等。下文中列举了在法律文书的写作过程中经常会遇到的几类问题, 并进行了简要的分析。

一、文书内容以及结构方面的问题

(一) 漏写某些内容

这种情况包括有个别文书由于内容的欠缺而不能反映案件的基本状况。法律文书作为对整个法律案件的总结和归纳, 应当起到在当事人以及案外人阅读了之后对案件有一个完整了解的作用。但是, 由于某些法律文书对于案件来源、证据补查以及受理时间并没有一个详细的叙述, 导致对于事实和证据的审核认定存在偏差, 影响法律效力的发挥。很多的法律文书在开头要求写清楚被告人或是犯罪嫌疑人的身份等的情况, 在提请批准逮捕书和起诉意见书时, 应当主要包括犯罪嫌疑人的犯罪的经历、嫌疑人的基本状况和由于本案件被采取强制措施状况这三部分的内容, 要清楚明确地表达出来才能更好地进行以后的案件处理。但是, 在实践中却总会遇到不同的问题, 比如:

××市××区人民法院刑事判决书:“被告人陈××, 男, 1974年2月2日出生, 汉族, 安徽省××县人, 小学文化, 农民, 住××县上隆镇陈庄3号。2005年3月7日被捕。现在押。”这一判决书只是写明了被告人的被捕时间以及现在押的状态, 并没有写出拘留时间以及现押的地点, 对被告的身份情况交待的不具体、不全面。由《法院刑事诉讼文书样式》的相关规定, 在书写刑事判决书和裁定书时, 对于被告人的身份情况, 务必要标明“因本案所受强制措施情况等, 现羁押处所”这一内容, 则对于被逮捕、拘留的被告或嫌疑人, 不应只写逮捕日期, 而应标明逮捕、拘留的年月日。

(二) 表述多余

制作法律文书的时候要遵循它的内容法定性、形式程式性的特征, 不应随意删减内容、改变结构, 影响其法律效力。例如以下的案件:

××市中级人民法院民事判决书:“……本院依法组织由审判员郭涛担任审判长, 代理审判员王×、陈×参加的合议庭, 于200×年9月2日公开开庭审理了本案。”由于判决书的结尾部分都会标明合议庭的组成人员的签名, 所以在这一部分就没有必要写这些名字了, 表述多余, 正确的表述方式应该为“本院依法组成合议庭, 于200×年9月2日公开开庭审理了本案”。

(三) 格式不够规范

有些法律文书的编号不正确, 例如把“检刑诉x号”误写为“检公诉x号”;有的法律文书的字体字号、行间距等符合要求, 不够美观, 从而影响阅读;一些起诉书仅仅书写了被告适用的惩治措施, 却没有具体的地点;某些在特定符号、数字等的使用上不规范, 大小写没有区分开来;规定的对于公诉、民行检察部门在书写对外叙述性的法律文书时, 首部要求应该在人民检察院的名称之前标明该检察院所在的省的名称, 这也是有的法律文书忽略的地方;法律文书中对于涉案主体的情况应当有一个完整、清楚、准确的表述, 有的在表述时过于繁杂, 有的则缺乏关键性的内容。

二、语言方面存在的问题

在书写法律文书时, 对文书中的语言文字等方面的要求非常严格, 要做到准确无误、庄重严肃。但是有些法律文书在书写过程中存在方言、土语以及口语等问题, 由于没有使用规范的专业术语以及惯用语, 而影响文书中语言的庄重性。有些承办人在书写相关的法律文书的时候, 直接就采用了在询问当事人时的方言、土语甚至是脏话, 而没有对当事人的诉辩进行一个高度的概括, 导致文书缺少严肃性。还有的法律文书在书写时, 使用了非规范性的语言, 将“妻弟”写成“舅子”, 将“连襟”写成“老挑”, 或是直接采用了当事人的绰号等等, 这些都对法律文书的规范性和严肃性造成了影响。

例如, 有的法律文书中写到:××市中级人民法院刑事裁定书“:以上事实, 有××市监狱狱侦科的证实材料、同改犯陈××、王××及监狱干警周××等人的证言予以证实。”在这种表述中, 使用了“同改犯”一词, 属于生造词, 违反了法律用语的表述习惯, 应当说成是“同监罪犯”。又比如, 有些判决书在结尾部分的书记员签名处写着“代理书记员××”, 这种写法是没有法律依据的不规范的写法, 正确的表述应为“书记员××”。

另外, 法律文书的书写要遵守一定的逻辑性和顺序性, 在书写时要做到字斟句酌、言简意赅, 对案件的叙述要分清主次, 语句的格式结构要完整, 语言准确无误, 避免使用口语, 避免啰嗦。

例如, ××仲裁委员会调解书中写道“:在仲裁庭主持下, 双方自愿达成以下协议:……四、合同继续履行, 应在收到本调解书之日起十日内配合办理产权证;五、放弃要求支付59398元违约金的仲裁要求;六、放弃其仲裁反申请事项。”调解书中, 表述的内容没有主语, 义务人以及权利人的界定不明确, 没有反映出正确的意思。关于由谁配合、谁办理相关的产权证, 以及判决中谁决定放弃要求赔偿违约金以及仲裁反申请, 都没有明确标明。

三、引证相关法律条款时存在的问题

法律条款作为书写法律文书时最具有说服力的根据, 引证到相关的法律文书中, 可以在很大程度上增强法律文书的权威性和影响力。在进行引证时, 要分清楚程序法以及实体法的区别, 按照顺序进行引用;并且做到规范引用, 有针对性的引证能够用于案件的且外延最小的法律条款, 并且要符合法律含义的准确性以及完整性。但评查发现, 在有些检察人员书写法律文书引用法律条款时, 存在着不妥的地方:引用的法律条款不具体, 没有落实到项或款;过多引用同一条条款, 有些重复;引用的法律条款不准确;引用的法律条款无效;引用的法律条款中存在错误等等的问题。

例如:××市××区人民法院的再审刑事判决书如下“:依照《中华人民共和国刑法》第二十条, 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条的规定, 判决如下:……”此法律文书是根据一审法院决定二审的案件而书写的一份刑事判决书。在判决的时候, 引证程序法的同时还应当引证《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款以及第二百零六条作为判决时的法律依据, 而本案件的判决书中, 仅仅引用了第二百零六条, 这种书写方法是不全面的。这就属于典型的引证适用法律的残缺现象, 应当予以避免。

另外, 在引证法律条款的时候, 应该完整准确的写清楚所引用的法律条款的条款序号以及名称, 当引用的是具体的条款的时候, 还要做到整条引用, 不得任意删减。比如, 当引用的是《刑法》和《刑事诉讼法》的时候, 不可简单的写成《刑法》和《刑诉法》, 正确的写法是《中华人民共和国刑法》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》。当引用的法律条款存在分项内容的时候, 就需要写清楚条款的项目序号, 例如下文“依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第三项之规定……”。由以上叙述可以看出, 在书写法律文书时要以正确的法律条款为依据, 引证要做到完整、准确、规范、有针对性等, 不允许根据个人的主观意念和习惯喜好, 来进行撰写。

例如, 有××市中级法院民事判决书如下:“根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条, 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款 (三) 项之规定, 一、撤销××县人民法院×民初字 (2008) 第××号民事判决;二、驳回被上诉人赵××的诉讼请求。”这则法律文书是关于债务案件的, 中级法院对案件证据的正确性有质疑, 并且在实体的处理问题上不妥, 客观上影响证据之间的相互印证和衔接的作用, 因此进行了改判。但是, 判决书在书写的时候弄错了程序法和实体法的顺序, 这是在书写法律文书是常会遇到的问题。

四、结语

综上, 提高检察人员书写法律文书的能力是很有必要的, 可从以下的方面入手:提升检察人员的责任感, 明确法律文书具有的重大意义;坚强培训和练习, 提升其基本能力;进行职业道德教育, 提升检察人员的敬业精神。

参考文献

[1]孙光宁.判决书写作中的消极修辞与积极修辞[J].法制与社会发展, 2011 (03) :62-71.

[2]米园园, 米万锁.法律文书写作中的语言规范[J].写作, 2011 (05) :41-43.

[3]李立刚.简论法律文书的主旨[J].应用写作, 2013 (08) :32-36.

3.民间借贷常见法律问题分析 篇三

关键词：民间；借贷；法律问题

一、民间借贷的基本特征

民间借贷是没有金融机构作为一方直接参与的借贷法律关系。借贷的同时，往往需要担保，这就会发生担保法律关系。两种法律关系的发生，常常是出借人、借款人和保证人三方当事人。三方当事人、两种法律关系，衍生了多样的日常法律问题。

借钱还钱不是小事。按照生活常识，口说无凭，需要立字为据。这就涉及到了借贷合同、担保合同的签字问题。可是签字未必是对担保的承诺，还需要签字人明确体现保证人身份方可。

二、民间借贷的证据问题

看到身边多起借贷担保纠纷案件，三方信息不对称，出借人提供格式文本、高息放款，借款人急于借钱，保证人草率签字，这是常见的情景，近年来一再发生。担保合同作为从合同，担保人基于亲朋故旧关系，经常在没有搞清楚借贷双方实情的前提下，不仔细查看主合同正文，直接掀开装订好的合同到签名页即贸然落笔，并且签字后不作留存，以至于纠纷发生之际，才去匆忙寻找合同原件，其他当事人却不再像先前那样配合默契。来咨询的人，在询问合同的内容时，往往拿不出纸面材料，而出示手机上存留的图片。经过沟通，方才知道，来咨询的人认为不会产生纠纷、不知道诉讼证据需要提供原件，以为只言片语足以应对。这是对于自己的权利没有足够重视的结果。

三、借贷利息

纠纷无法调和的时候，会到法院打官司，这也是最终的救济途径。法院要根据原告和被告提供的证据去裁判。法院不是什么事情都包管：裁定驳回，判决是否还钱、偿还多少、要不要给利息，都是靠手头上的原件来说话的。法律尊重借贷双方及保证人之间的有凭据的意见，自由的界限很宽，只要不触及法定的红线就可以了。借贷双方约定的利率要低于年利率36%。36%就是这样一条线，超过了就没有效力，打官司就不会得到支持；假如一方已经向对方支付了超出36%的钱款，是可以通过诉讼要回来的。24%是另一条线，介乎24%和36%之间的，是自然债务，法院就不管了，打起官司来，既不会支持、当然也不会反对。换句话说，给了就要不回来、没有给就不用再给了。

亲朋故旧往往并不明算账，即便需要立字据，也大多忽略利息的约定。借款既是合同行为，即当有合同期限，利息很自然的分成借期内和逾期两段。仅对借期内的利息做出约定的，可以要求逾期利息沿用如故；没有对借期内利息做出约定的，仍可以要求对方支付6%的利息，如有逾期，同样是沿用如故。

四、权利的期限

借钱多为不时之需。处境好转以后，多会提前还款。其利息的支付，自然要按照实际借款期间来计算。这时，如果提前偿还的款项，会损害出借人的利益，再提出要求则为时已晚。双方在借款之初商定“不得提前还款”之类的字句，方可以违约金来维护出借人预期的损失。法律是不能无限放大的自由。权利不及时使用，会出现过期作废的困境，借款也是这样。借贷合同记载的还款日期，是出借人要求对方还款的起点，两年过去了，仍然不闻不问，那就不妙了。有的借贷合同因为各种原因不去约定还款日期，那么这个“借条”近似于无期，出借人不提意见，借款人就可以按照既定利息一直使用下去；直到出现借款人拒绝偿还的时候，才开始起算期间。

提起诉讼、一方提出要求或者同意履行义务时，期间随之中断、重新计算。

五、各方责任的分担

辨别“合法外衣”，加重举证责任。“口说无凭，立字为据”是人们经常提到的一句话。借条、银行转账凭证是关键的证据，缺少了这些，官司未必打不赢，可是要多费些周折。因为法律会考虑借贷法律关系中为数不少的“合法外衣”问题。违法的事情，没法摆在法律的台面上，有人会使用合法的外衣，套在不法的目的上面，比如借贷纠纷之于离婚诉讼。在AB二人的离婚诉讼中，双方都知道恶意转移财产是行不通的，A于是串通友人C，伪造虚假的借据，由C另案起诉A要求还款，同时A离婚诉案以婚后借款共同使用为由，向B提出共同偿付的诉求。法院在处理过程中，会审慎调查，不会偏听偏信。根据最高法院的相关法释①，这样就合理排除了恶意诉讼的目的，维护了当事人的合法权益。

出现类似的情形时，在合理的怀疑之下，需要加重诉讼一方的举证责任，按照公平原则和诚信原则来平衡双方的权利义务。

六、主从合同问题

民间借贷经常需要相对人提供保证，自然会引出立足于担保法律关系的从合同问题。主合同与从合同的效力关系，通说认为从合同以主合同的有效为前提条件，主合同的成立与效力直接影响到从合同的成立与效力。但是从合同的成立与效力不影响主合同的成立与效力。②具体而言，借贷合同无须以其他合同存在为前提即可独立存在，具有独立性。保证合同以借贷合同为存在的前提。具有附属性，属于从合同。

根据担保法司法解释可知，担保合同无效一般包括主合同有效但担保合同无效、主合同无效而必然导致担保合同无效两种情形③。区分当事人的过错程度，进一步细划担保合同被确认无效后债务人、担保人、债权人应承担的民事责任，

甲作为保证人，为乙做出担保，向出借人丙借款210万元。后发现乙丙之间的主合同涉嫌犯罪，甲遂在法庭辩称，主合同违法，从合同流于无效，故不应承担连带责任。

案件一旦涉嫌犯罪，就会衍生刑事、民事审理先后问题，假如需要依据刑事审判结果去决定民事审判的走向，那么就要中止民间借贷纠纷的审理④。但是并不影响民事纠纷审理的，则刑事、民事审理并行不悖⑤。根据相关法释⑥，甲的保证责任并不当然免除，而一律按照从合同无效处理的思路，是不恰当的。依循这种思路，当事人的权利才能够得到充分的保障。

民间借贷不仅是一种经济现象，同时又是一种法律现象，民间借贷合同纠纷案件数量大幅增长并呈现出新的特点，深入研究层出不穷的新问题、新特征，进一步完善民间借贷的合同行为，有利于规范蓬勃发展的民间借贷活动，对于稳定市场秩序、维护合法权益起着至关重要的作用。

参考文献：

[1]陈华彬.中国物权法的意涵与时代特征[J].民法论文，2012（06）.

[2]葛洪义.法律方法与法律思维[J].法律出版，2012（8）.

[3]徐海燕，李莉.物权担保前沿理论与实务探讨[J].中国法制出版社，2012（6）.

注释：

①《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

②《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

③最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条和第八条作了明确规定。其中第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

④《民事诉讼法》第一百三十六条 有下列情形之一的，中止诉讼。

⑤最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。

4.劳务派遣常见法律问题解析 篇四

撰稿人：北京盈科（上海）律师事务所 唐付强律师

劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》，首次以法律的形式对劳务派遣做了规定，但在实践中，关于劳务派遣的争议颇大，笔者在此仅对其中的几个问题做一解析。

一、“临时性、辅助性、替代性”的三性如何界定

《劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

对于《劳动合同法》第六十六条，有不同的解读，有观点认为，《劳动合同法》第六十四条规定系一强制性条款，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，如果在非临时性、非辅助性或者非替代性的岗位上实施，那么就可以认定用工单位与派遣劳动者之间为直接的劳动关系。另外一种观点则认为，《劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定，属倡导性规定而非强制性规定，用工单位使用劳务派遣的用工方式不能因为在非临时性、非辅助性或者非替代性的岗位上实施而被认定为直接的劳动关系。

对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种。《劳动合同法实施条例》出台前的《劳动合同法实施条例（草案）》，曾对“临时性、辅助性、替代性” 做了界定，用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。但在正式出台的《劳动合同法实施条例》中并未出现上述条款。但有地方规定对何为“临时性、辅助性、替代性” 做了界定，并规定了在“临时性、辅助性、替代性” 的岗位上使用劳务派遣员工的法律后果。如《重庆市职工权益保障条例》第三十条规定，临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作

岗位；辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作单位；替代性岗位是指用工单位的直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时由被派遣职工代替的工作岗位。有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：

（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；

（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；

（三）被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十，未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之五十的；

（四）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；

（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；

（六）用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；

（七）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。

二、同工同酬如何界定

《劳动合同法》第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

关于同工同酬，在实践中亦有两种观点，第一种观点认为，只要是被派遣劳动者与用工单位的劳动者在相同的工作岗位上从事相同的工作，那么二者就应当获得相同的劳动报酬和福利待遇。另外一种观点则认为，《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，但同工同酬是相对的，由于劳动者因各自经历、资历、技能等各不相同，所获报酬不可能绝对一致。用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣劳动者与本单位的非派遣劳动者，支付同等的劳动报酬和福利待遇。

对于上述两点观点，笔者赞同第二种。劳务派遣法律关系涉及三方主体：劳务派遣机构，被派遣劳动者和用工单位。与传统用工方式下的“劳动者——用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方形成三角法律关系。劳务派遣单位是指雇佣被派遣劳动者，并使其为用工单位提供劳务者；用工单位，是根据与劳务派遣单位的约定，实际使用被派遣劳动者；被派遣劳动者是受劳务派遣单位雇佣，并为用工单位提供劳动的劳

动者，被派遣劳动者是劳务派遣的对象。

三、劳务派遣公司与劳动者之间是否适用无固定期限劳动合同的强制签订条款

《劳动合同法》第十四条规定了有下列三种情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

那么对于上述无固定期限劳动合同的强制签订条款，是否也适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，对此，在实务中亦有争论。有观点认为，由于《劳动合同法》并未排除对劳务派遣单位与被派遣劳动者的适用，因此，无固定期限劳动合同的强制签订条款同样适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者。另外一种观点则认为，《劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，《劳动合同法》并未明确无固定期限劳动合同的强制签订条款也适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，因此推定无固定期限劳动合同的强制签订条款不适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间。

就目前的司法实践而言，未见有支持上述第一种观点的司法判例，笔者也更倾向于第二种观点，亦有地方裁审意见支持第二种观点，如2009年12月14日发布的江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委 [2009 ]47号）第十条规定“被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。”

四、退回情形的界定，即什么情形下，用工单位可以将劳动者退回派遣机构

根据《劳动合同法》第六十五条第二款之规定，被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。根据该款，在上述八种情形下，用工单位可以将被派遣劳动者退回，并且劳务派遣单位可以依据同样的理由与被派遣劳动者解除劳动合同。

那么在上述八种情形之外，用工单位是否可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，在实践中有三种观点：一种观点认为，被派遣劳动者的退回必须满足法定条件，即根据《劳动合同法》第六十五条第二款之规定，只有在被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的总共八种情形下，用工单位才可以退回，即退回法定化。第二种观点认为，只要劳务派遣单位允许，用工单位可以随时将被派遣劳动者退回，即退回任意化。第三种观点则认为，只要劳务派遣单位与被派遣劳动者事先约定哪些情形下可以退回，那么出现了这些情形的，用工单位就可以将被派遣劳动者退回，即退回约定化。

5.建筑业常见十大法律风险及防范 篇五

大家好!非常荣幸有机会和大家一起交流和学习。感谢建筑协会领导们的信任,也感谢各位建筑企业的经理、法律顾问、律师同行的光临，因为有很多高水平的同行会在下午发言，所以我尽可能在上午两个多小时的时间里把主要内容介绍给大家，详细内容大家可以看一下印刷资料。

我们知道，建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。去年以来国家在应对国际金融危机有4万亿投资，主要投到了建设工程方面，对整个建筑行业来讲是一个重大机遇。同时我们应该看到建筑行业的风险和危机。据统计，2003年之前的五年，全国建筑行业累计被拖欠工程款5500个亿，相当于2003年国民经济总收入的六分之一到五分之一。以成都法院为例，自1998年至2003年上半年，仅建设工程合同纠纷案件就受理了2204件。最近几年,仅1年受理的案件就近千件。因此，建筑业的机遇和危机并存，我们的建筑企业维权意识及维权经验需要进一步增强。今天我给大家要交流的主要内容有四个方面，分别是“建筑企业最常见的履约抗辩权的理解与运用”、“工程索赔及纠纷处理”、“建设工程合同风险防范及纠纷处理策略”、“ 情势变更制度在建筑施工合同中的运用”。现在先讲“建设工程合同风险防范及纠纷处理策略”。

建筑施工企业常见风险有很多分类方式：如：技术与环境方面的风险、经济方面的风险、合同签订和履行方面的风险等，专家、学者、律师同行们在这方面，看问题角度不一样，讲的侧重点也就有所不同。今天我给大家要讲的是个人总结建筑活动中最常见的十大风险及其防范对策：

首先我们来看一起案例：

这个案件发生在自贡，自贡中院一审，省高院二审，基本案情如下： 隆宽公司是自贡中兴建业有限公司市渝北区的一家三级房地产企业，于2004年通过拍卖方式取得自贡市汇东路与汇兴路交叉口东北侧宗地的开发权，所开发的项目的名称为“重庆商业步行街和农贸综合市场”（以下简称“商贸大厦”）。隆宽公司在向外邀请招标的时候，首先与原自贡中兴建业有限公司（以下简称“中兴公司”）进行了实质性的磋商。在磋商的时候，双方约定以工程量清单核定“商贸大厦”一期工程的价格。在正式招标之前，双方于2005年9月29日签订了工程造价为1977.85万元的建筑施工合同（俗称“阴合同”）。在同年10月10日的招标会上，另外有两家公司前来竞标，中兴公司以此前“阴合同”约定的工程造价中标，并约定量单工程内容签订了中标合同。按照规定，中标后的中兴公司在承建“商贸大厦”一期工程时，必须严格“按图施工”。直到开工前，隆宽公司才给施工单位提供了施工图纸。按照工程量清单和隆宽公司提供的预算控制造价书显示，“商贸大厦” 一期工程的钢筋总用量为1500余吨，而中兴公司在按图施工的过程中，刚将“商贸大厦”修至转换层，就用去了1300吨钢筋。施工单位立即发现了问题，原来隆宽公司根本没有按照施工图纸如实提供工程量，施工单位一位负责人找到了隆宽公司要求对工程量进行核增。隆宽公司的董事长付隆宽对施工单位说：“假如少了500吨钢筋，我就补你300吨，并把二期工程给你做，保你不会亏本”。为了不影响工程的进度，中兴公司便相信了隆宽公司法定代表人的多次口头承诺，按照图纸继续施工，并于2006年11月30日正式竣工验收后并移交给了隆宽公司。由于隆宽公司所提供的工程量清单隐瞒了实体工程量，中兴公司在修建“商贸大厦”一期工程中垫付了大量的资金（仅钢筋一项，隆宽就在工程量清单中隐瞒了800多吨，还有大量实体工程量未进入量单），致使中兴公司还有近百万元的民工工资和600多万元的工程材料款无法兑付，连垫入的几百万现金也无法收回。为此，中兴公司找到隆宽公司，要求他们兑现当初的口头承诺，按实际的工程量予以结算调整，隆宽公司却一改先前的多次承诺，坚持以隆宽公司自己认定的招标合同固定价格予以结算，并仅支付了1400万元的工程款。后经司法鉴定，“商贸大厦”一期工程实际成本价为2800万元，这便意味着，隆宽公司所提供给中兴公司的工程量清单和预算控制造价书隐瞒了28.2%的工程成本。中兴公司在修建“商贸大厦”一期工程，不但垫付了巨额工程款，而且还背负着700余万元的应付债务，公司已经被逼得濒临破产的境地。

2006年12月12日，中兴公司（注：此后更名为“正智公司”）在与隆宽公司商谈未果的情况下向自贡市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令中兴公司与隆宽公司签订的建筑施工合同无效，并依法对工程量进行按实结算，支付工程余款和损失1640余万元。同年12月25日，隆宽公司又向该院提起了反诉，称双方签订的建筑施工合同合法有效，不存在隐瞒工程量的情况，并请求法院判令按照被曲解的固定价格方式（即按1977.85万元为结算总价）结算。

2007年4月20日，自贡中院开庭对两案进行了合并审理。正智公司的代理律师认为，双方在招投标之前（2005年9月29日）进行了实质性的谈判，违反了《招投标法》的43条、55条的强制性规定：招标人和投标人在招投标前，不得对工程的实质性内容进行谈判，如果进行了谈判影响了中标结果，则中标无效；《建筑工程质量管理条例》第十条规定，建筑工程发包方不得迫使承包方低于成本价格进行竞标。正因为双方的投标合同违反了《招投标法》和《建筑工程质量管理条例》的强制性规定，那么按照《合同法》第52条的规定，该合同为无效合同，按合同法第58条规定，法院应该依法按无效合同处理的原则对工程量进行按实结算。自贡中院的一审合议庭在评析案子的时候，回避了正智公司代理律师的上诉观点，而认为实质性谈判合同和中标合同都是双方真实意思的表示，应为有效合同。2007年5月29日，自贡中院对两案做出一审判决：驳回了正智公司的诉讼请求，驳回了隆宽公司的其他诉讼请求，判令双方的合同有效，但又并未按有效情况下对该案的实体进行结算处理。正智公司不服一审判决，已经上诉到四川省高级人民法院。

在这起案件中，中兴公司的损失是惨重的，我们很多施工企业，一两起重大风险事件足以把企业辛苦打拼多年的家底彻底丢掉。这起案件，按今天我们本讲的风险分类，涉及到招投标风险、业主变脸、阴阳合同风险等。下面我们来一一分析。

一、招投标过程中的风险：

1、招标诈骗

有人认为：招投标支配权力的人为总导演，招投标其实就是大家都在这儿演戏。两个小时之内专家临时从各企业抽上来，在短时间内不可能了解标书的准确程度，只有走过场,因此,招投标围标现象很普遍。正因为有很多潜规则,也给诈骗分子打开方便之门。工程招标陷阱越来越多,真项目假招标、假项目真招标、假项目假业主假招标、真项目真业主假招标,各种诈骗手法花样翻新，让企业防不胜防。北京房山区法院06年以来共受理各类的这种案件一共是28件39人，被骗单位就多达了73家，涉案金额高达到1593万余元，其中它的个案合同标底已经达到了6.9个亿。下面我们看发生在四川的两个案件：

案例:

1、四川省崇州无业人员朱伯良伙同朋友开了一家空壳公司，假借建筑工程招投标，大肆骗取建筑单位投标保证金一百多万元，被崇州法院判处有期徒刑14年。

2003年12月，朱伯良伙同朋友注册成立了成都市良珀农牧科技发展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，该公司与香港一家公司合资，在双方均无资金投入的情况下，又注册成立了四川珀大农牧科技发展有限公司，朱伯良任董事长。2004年2月一9月期间，朱伯良等人在新津、崇州等地的乡镇租用土地，在没有资本金的情况下，以修建成都良珀农牧科技发展有限公司、四川珀大农牧科技发展有限公司绿色饲料种养基地工程的名义，在未得到当地主管部门许可的情况下，擅自在媒体上发布虚假建筑工程招投标公告、资格预审公告，采取同一工程多次发包的方式，先后同参与投标的建筑公司签订《建设工程施工合同》，通过收取报名费、资料费、投标保证金、履行合同保证金、借款等手段，骗得四川、福建、重庆、北京等地的64家建筑工程单位的信任，共骗取投标保证金118.6万元。随后，朱伯良等人将骗得的资金用于公司的日常开支和利润分配。案例2:陈X合同诈骗、虚报注册资本案

陈X，男，1974年3月27日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，捕前系四川诚信恒亮房地产开发有限公司法定代表人，住威远县东联镇李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。

2006年1月，被告人陈X为获取非法利益，伪造了中建六局五公司公章。2007年2月，陈X利用中建六局五公司成都分公司（以下简称成都分公司）委托“聚业公司”代办营业执照，该公司业务员陈X露将成都分公司公章暂放陈X处的便利条件，私自伪造了一套成都分公司印章；同年4月9日，当成都分公司向陈X索要印章时，陈X将其伪造的印章交回，骗得成都分公司公章和财务专用章。2007年3月，陈X使用伪造和骗取的印章，用伪造的中建六局五公司相关任命文件，委托陈X露将工商部门登记的成都分公司经理史XX变更为陈X。

2006年12月至2007年8月期间，被告人陈X冒用中建六局五公司或成都分公司的名义，使用伪造、骗取的印章，采取重复发包和虚假发包的手段，与有关公司及个人签订工程承包合同，以收取合同保证金的名义,先后骗取李XX合同保证金500万元、成都市治勇建筑劳务有限公司的杨X130万元、四川省长鑫劳务输出服务有限公司赖XX150万元、中国建筑装饰工程公司西南分公司冯X60万元、资阳市环宇建筑安装劳务有限公司谢XX30万元，共计骗取“合同保证金”870万元。

2007年3月，被告人陈X冒用成都分公司名义，使用骗取的成都分公司公章和财务专用章，与四川建帮建筑劳务有限公司廖某某签订工程合作协议，以收取“民工工资保证金”为名，骗取该公司现金60万元。

2006年7月至2007年3月期间，被告人陈X冒用中建六局五公司名义与四川嘉昕房地产公司签订工程承揽合同，取得了彭山县澎湖湾国际生态社区工程的承建权后，在不具备履约能力的情况下，冒用中建六局五公司或成都分公司名义，使用伪造和骗取的印章，与成都市第八建筑工程公司、四川时代经典建设工程有限公司、四川海顿建材有限公司签订了建筑工程施工或安装合同。陈X把从四川嘉昕房地产公司获取的4000余万元工程款主要用于归还其欠付的高利贷利息以及挥霍耗用，导致拖欠前述公司工程款共计309万余元无力偿还。

陈X后被成都中院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

上诉后被省高院驳回上诉，维持原判。

上述两个案例，其诈骗手段都有很强的隐蔽性，一般人很难识破。

▲▲建议：：

（1）、施工企业应该事先调查发包方的详细情况，如案例1，投标单位应同时向有关审批单位进行了解和实地考察，审查项目的真实性、合法性。查询招标备案情况。以四川为例，招标信息通常在省财政厅政府采购网、四川招投标网、四川建设网等发布，建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网站的信息。

（2）、对发包方的资质情况、企业基本情况可以深入建设主管部门、招投标管理部门、工商行政管理部门进行详细地了解。如案例2，还应同时向中建六局询问其子公司及分公司的真实情况。如果遇到不是必须进行招投标的项目更需要做好项目合法性及前期手续办理情况调查，绵阳市曾有家建筑企业，签约前一天找到我们帮忙调查分析项目的合法性、可行性分析，我们在一大堆资料中发现土地使用权人和发包方不一致，再查询企业档案，发现了更多问题，由此避免了企业被诈骗的结果发生。

2、除招标诈骗外，合法的招标，建筑企业也要预防招标陷阱

自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2008），其中1.0.3规定：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主(以下二者简称“国有资金投资”)的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。

下面我们举例具体来分析: 案例1：某工程采用固定总价合同。在工程中承包商与业主就设计变更影响产生争执。最终实际批准的混凝土工作量为66000m3。对此双方没有争执，但承包商坚持原合同工程量为40000m3，则增加了65％，共26000m3；而业主认为原合同工程量为56000m3，则增加了17.9%，共10000m3。双方对合同工程量差异产生的原因在于：承包商报价时业主仅给了初步设计文件，没有详细的截面尺寸。同时由于做标期较短，承包商没有时间细算。承包商就按经验匡算了一下，估计为40000m3。合同签订后详细施工图出来，再细算一下，混凝土量为56000m3。作为固定总价合同，这个16000m3的差额(即56000—40000)最终就作为承包商的报价失误，由他自己承担。同样的问题出现在我国的一大型商业网点开发项目中。本项目为中外合资项目，我国一承包商用固定总价合同承包土建工程。由于工程巨大，设计图纸简单，做标期短，承包商无法精确核算。对钢筋工程，承包商报出的工作量为1.2万吨，而实际使用量达到2.5万吨以上。仅此一项承包商损失超过600万美元。

案例2：某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2。合同协议书由甲方自己起草。合同工期为670天。合同中的价格条款为： “本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。” 本合同签字后经过了法律机关的公证。本合同属固定总价合同。在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价，约1800元/t。承包商则按此限价投标报价。工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。另外由于设计图纸过粗，后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。其中最大的是钢筋。承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。按照合同条款，这些都应由承包商承担。开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。

▲▲建议：如果采用固定价格合同，招标人在招标时应使用施工图，且应有比较详细的图说和施工要求，投标企业对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录,报价时，应与施工图纸认真核对，造价管理专业人员应发挥作用。法律条款中有不合理得部分或暗藏风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意见。好的合同应是兼顾双方利益的合同，对极不合理的条款，法律顾问应敢于提出自己的意见。

二、出借、挂靠资质

据统计，现实中有50％的中型建筑公司都靠挂靠获益，70%以上的建筑工程承包纠纷案件存在挂靠建筑企业的问题,80％的建筑公司都没有一线施工队伍。现实中有些建筑公司，包括小有名气的建筑公司,本身没有施工人员，但竟然下设二十余个施工队或项目部,我们可以在成都市区的部分工地看到,直接以个人名字命名的项目部。这些工程队或项目部向建筑公司交纳管理费，但是一旦出问题,按《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定,建筑公司可能会没收非法所得，有些比较严重的情况会被记入不良行为记录。比如，2010年7月23，德阳市规划和建设局对重庆市某建设有限公司进行了处罚，因为经检查发现什邡市雍城中学一标段项目经理注册建造师梁某的注册建造师证为假证；现场施工员、质量员、安全员、材料员均不是压证人员；绵竹市S105线成青路绵竹段二期改造工程Ⅰ合同段，检查中发现该项目经理注册建造师代某的注册建造师证系假证。由于该公司允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程，最后该公司被扣26分。如果长期这样下去，企业资质如果被降级或吊销是很可怕的，类似重庆这家企业因出借资质被处罚的今年四川有很多起。去年我们做了几起建筑企业并购的案件,我知道资质是很管钱的,二级土建资质企业收购价在100万左右。我觉得企业应该特别珍惜自己的信用和资质。实践中有同行的做法是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人的工程款和印章、委派五大员参与施工现场管理等，这些措施只能降低风险不能彻底杜绝。

三、分包人违约或发包人指定分包人

现实操作中承包人将其他公司编入承包人项目经理部下的土方一队,隧道一队,由于其并非承包人内部编制,且其项目经理未注册在该公司,所以本质上还是分包,不是内部承包关系。对于分包人管理应特别注意, 对分包人可以考虑实行履约担保，预防分包人违约带来的风险；对分包工程和劳务分包队伍的进度、技术、质量、安全、资金实施管理，减少连带风险。

▲▲强调一点：上海有一位律师，名气还很不错的，把《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了很多修改，将合同文件组成及优先解释顺序进行了有利于业主方的调整，对签证与索赔设置了很多限制条件，对有利于承包人的不作为默示条款进行了调整，为业主方设计了总包＋指定分包的发包模式，这值得我们作为承包企业的法律顾问研究。现实中我们的施工企业害怕得罪业主方，业主指定什么都认。我觉得折衷的办法是对于业主的指定分包，若总承包人必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订三方协议，即发包人、指定分包人三方来签，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方，并且总承包人向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付。

四、项目经理乱作为

2010年11月5日《成都商报》报道的一起案件-《项目经理找人告自己 100多万不义财落腰包》，想必大家都有印象。在该案中蒋某挂靠在华兴公司名下担任项目经理，2006年7月，蒋某洽谈下了一个幼儿园的承建工程 2007年11月，蒋某的其他工程差了华兴公司的款项。由于资金周转不灵，蒋某先伪造了虚假的分包协议与债权文书等，然后让自己手下的工头邹某、赵某和黄某到法院起诉自己。在法院起诉时，蒋某刻意隐瞒了自己将工程转包给黄某的事实。邹某等人也表示蒋某和华兴公司承建该工程，他们只是讨要农民工工资。双流法院根据邹某等原告所举的虚假证据，以及“被告”蒋某承认自己确实拖欠工资，做出了民事调解书。华兴公司作为单位法人要承担全部责任。法院确认确定由华兴公司支付3人人工工资款130余万元。2008年1月起，双流法院根据上述生效的民事调解书对华兴公司进行了强制执行，扣划了该公司在音美幼儿园的建筑工程款100余万元给邹某等人。后因事情败露，蒋某被警方抓获，双流法院以妨害作证罪判处他有期徒刑3年。

据某县建筑业协会调查，最近三年来，项目经理为躲债而隐逸，不支付材料款和民工工资，为敲诈钱财而虚假起诉，窃取建筑企业大额资金等现象时有出现，严重损害了建筑企业的合法权益，扰乱了建筑市场的正常秩序。一家一级资质建筑企业就因为项目经理的诈骗，在上海被起诉，涉案金额高达数千万元，最后不得不实行资产转让。另有一家一级资质建筑企业先后接到了39起诉讼和20多起非诉讼催讨。还有几家企业因项目经理诈骗引发的诉讼濒临破产。还有一些建筑企业,项目部章被项目负责人做为合同章来签订一些合同,产生纠纷后结果由企业来承担。

▲▲建议: 中建总公司如何管理他们的项目经理？他们有一个重要的规则叫三堂会审，对重大事项项目经理、部门经理、主管的副总层层把关，项目的目标责任制明确，项目经理干好了他就可能将来职位就提升，奖金就很丰厚，干不好，那就要罚钱，甚至预先让他的钱都抵押在公司。我们建筑企业对项目经理管理太松散，项目经理的权限太大了，这对企业来说风险很大。预防风险则要加强对项目经理的监管，尤其是合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好控制。

五、承包人垫资施工、融资风险

承包人垫资施工实际是穷帮富。四川某路桥集团有限公司诉某县人民政府一案中，被告欠付的工程款就达3 071 726元；成都某建筑工程公司诉某两家置业公司一案中，两被告欠付原告的工程款就达高达31 796 795元。企业垫资占了很大部分。

▲▲建议:：现实中很多项目需垫资施工、已无法避免，此类情况应对业主方的信誉、偿债能力、项目资金来源、到位情况等进行全面考察后再决定是否垫资；签合同时对垫资条款约定好还款时间及支付保障。最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说：承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。因此，承包人应注意付款的时间不要约定为超过竣工以后的6个月，以免丧失优先受偿权；此外，还应督促业主方按月形象进度支付工程款。

六、施工、业主、监理关系不稳定，业主变脸，口头承诺经常变。有一对小两口都是干土木施工行当的，自己的小孩也就耳濡目染，一天小孩问妈妈：业主、设计院、施工单位、安 监站、监理都是干什么的？其母回答：业主就象你爹，什么也不干，整天背着个手光知道训人。设计院就象你爷爷，思想保守，观念落后，提着个鸟笼子瞎晃悠，到处指指点点其实啥事也不管。施工单位就象你妈，整天傻干活，忙里忙外，有时还要挨你爹、你爷的训。安监站就象你奶奶，处处看你妈不顺眼，整天唠唠叨叨，但谁也不听她的。小孩又问：还有一个监理单位是什么呢？其母说，监理就像你，说是监督爸、妈的，但又吃爸妈的饭、穿爸妈的衣、花爸妈的钱，只能装装样子监督一下爸妈，不过有时耍起小脾气来，老妈还得还哄着你。实际上，业主和施工单位关系就如同时下离婚率高的婚姻关系，并不稳定。业主经常口头痛快承诺但事后拒不认帐：先干后谈，前后判若二人，防范这种风险的办法，我觉得应该“小事糊涂，大事要聪明”。尤其是对于业主方的口头承诺，涉及数额较大的变化，项目经理要有签证意识和习惯，要趁大家关系尚好时及时签下书面凭据。开篇案例中自贡的施工企业应该吸取教训。

七、建筑企业以欠条换工程款

当建筑企业在施工过程中依照合同分批向发包方要钱时，必须先给发包方打欠条才能得到。当工程双方结算时，建筑企业虽然给发包方出具了正规的发票，但原来所打的欠条却因为对方要入账而要不回来，甚至有发包方又利用这些欠条通过法院要求建筑方还款。河南郑州就出现了这么一起案件。郑州市中原第一建筑工程有限公司（下称中原一建）给郑州市江山房地产开发有限公司（下称江山房产）盖楼，江山房产向中原一建支付工程款。每次中原一建从江山房产那里拿到工程款时都需要给江山房产打一张欠条。最后，当中原一建把一座新楼房交给江山房产时，江山房产竟要求中原一建归还所“欠”款项。2004年12月17日，郑州高新技术开发区法院作出判决，判令中原一建全额返还借款，并没收借款产生的利息。

工程款官司多是施工方向发包方追讨工程款，因为发包方不可能在工程没竣工前将工程款全数预支，像本案这样在工程竣工后，发包方向施工方追索预付工程款的案件在河南尚属首例。▲▲建议:施工企业在领取工程款的过程中难免会遇到业主方的刁难，以欠条换工程款确属迫于无奈，但是施工企业在收取工程款时应在打的借条上注明是什么工程、此借条在什么情况下失效（譬如工程进度到什么程度时）等，以便有效避免此类纠纷。

八、结算风险：审计的随意性、随意克扣。

四川某实业有限公司诉某房地产开发有限公司一案中，工程竣工时重庆一家造价审计单位审计的结果是8 674万余元；审理中四川一家建筑工程造价司法鉴定所审计的结果却只有5 249万余元，即对同样一项工程审计的造价相差达3 425万元。还有借行政审计干预合同自由，我们曾处理广元剑阁县某机关楼修建即是如此。此外，业主还常对施工企业单方面进行的罚款，我认为建筑企业该拒绝的就要拒绝，已有司法判例，对业主罚款是不支持的。最高法院在中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程纠纷上诉案的判例解析中，认为：在民事活动中，一方当事人对另一方当事人处以罚款，不受法律保护。裕达公司作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方所签合同中对此又没有专门约定，故中建二局提出这部分罚款属于裕达公司滥用业主优势进行的非法罚款，不应从工程款中扣除410800元款项的理由成立，应予支持。▲▲：防范这类风险，如无法协商，应及时起诉，尽量避免无休止的审计或鉴定。

九、项目手续不齐仍施工的风险 “先上车后补票”，边勘察、边设计、边施工在建筑活动中是常有的事。其实谁都知道这是不允许的，但为了赶工程进度，为了省钱，有的开发商就顾不上这些了，而有些监管部门也是大开绿灯。如四川某房地产开发公司成都公司诉成都某实业有限公司联合建房一案中，联建工程于1995年7月10日竣工，并于1996年3月14日经质量监督部门质检为合格。但直至诉讼发生，该统征地的土地出让金都未向国土部门缴齐，房地产开发公司未能取得施工许可证，但是却获得了定点通知书、施工灰线大样检查表、建设用地规划许可证以及某区统一征地办公室允许先期使用该统征地的证明。本案的一个关键问题在于：统一征地办公室在该征用地的土地使用证欠缺及规划红线内尚有部分住户未进行拆迁安置的情况下，违反相关规定，出具了允许先期使用的证明。

需要特别注意的是，由于建设单位未取得相关建设用地手续、规划手续等，如果手续不全，其与施工方所签订的合同，法院审理时可能认定为无效合同。此时，对于施工方的工程款，则需要确认工程造价，如鉴定出的造价额低于合同约定的造价，对施工方是不利的。未取得土地使用权证和建设工程规划许可证的，按照最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释9规定，施工合同无效，而按城乡规划法40条规定，未办理建设工程规划许可证，属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算。按解释19条规定，法院对此类要求支付价款案件不予受理。

▲▲建议:业主方手续不齐，施工企业应要求补齐，施工过程中还应考虑要对方提供担保。

十、黑白合同，鸳鸯合同

成都市某建筑工程公司诉成都某置业公司一案中，双方当事人于1996年6月8日签定了一份由工商行政管理局监制的《建设工程施工合同》。该合同第20条规定：合同经鉴证后十天内，按工程暂定价的25%拨付工程预付款，总金额为775万元；第22条规定：每月5日前支付上月工程进度款。该合同经成都市建设工程合同管理办公室鉴证。同年11月28日，双方当事人又私下签定了《某商业中心工程补充合同》。该合同第五项载明：“乙方（施工单位）在开工时，不收取工程预付款，乙方愿垫资修建地下室主体结构，其垫资款在地下室主体完工后由甲方（建设方）支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余50%在乙方承包范围内工程竣工时付。如在施工中甲方资金临时发生梗阻时，乙方保证施工的连续进行”。合同双方当事人正是通过签定补充合同的方式变更了原依法订立的合同，并对工程款给付作了大幅度的修改，以此避开了建筑工程合同管理部门对合同的监管。最后双方为结算发生纠纷诉至法院。

虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但实际上阴阳合同效力的司法认定全国各地对此判法不一样的，司法解释认为以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，有的地方认为按实际履行的来算。开篇案例自贡中兴建业有限公司诉重庆隆宽公司案件，企业遭遇巨大的风险，一个重要的原因也是阴阳合同争议。我个人认为：如果是必须招投标的项目，一定要小心，如果不是，如果一定要签，先把故意少算的部分补上。

结束语：

6.常见法律法规 篇六

广东清豪律师事务所 张金青律师

案例一：打死偷狗贼是否需承担法律责任？

在2015年12月13日上午，两名男子骑摩托车去恭城瑶族自治县莲花镇五龙村偷狗，引来上百村民围堵。村民们将他们抓住后痛打一番。120医护人员接民警通知赶到现场后，发现其中一名男子李某已死亡，另一名男子莫某受伤被送医院救治。案发后，恭城警方立即成立专案组，至12月15日，已刑事拘留金某等10名村民，上述村民的行为构成了故意伤害罪且致人死亡，依法需承担刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第384条之规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这些村民中的有些人可能会被判处十年以上有期徒刑，但是基于偷狗贼本身存在一定的过错，可以对这些村民从轻或减轻处罚，但是这些村民仍然是构成了犯罪，并需要为此负上法律责任。

最近，我市法院也判决了一宗打死偷狗贼的刑事案件，该案件是发生在我市东乡的某乡镇，受害人到某村民小组偷狗，被人发现后，被众多村民殴打、致该被害人奄奄一息，后有村民报案，警察到现场勘验过程中，有甲、乙、丙三村民，处于对偷狗贼的憎恨，分别打了受害人一下，其中甲打了受害人脸部，乙打了一拳受害人肩部，丙踢了一脚受害人的脚部。经法医鉴定，受害人死因为心脏病突发，心跳骤停，全身软组织挫伤，最后检察院以故意伤害罪起诉甲乙丙，要求追究三人故意伤害致人死亡的刑事责任，最后法院依法判决认定甲乙丙三人构成故意伤害罪，并依法追究了他们的刑事责任。

村民齐心抓小偷的行为值得表扬，但不该打死打伤小偷。小偷虽然违法，但他的生命权同样受到法律的保护，村民们在将小偷制服后，正确的做法是报警等待民警前来或者将他们扭送到公安机关。当小偷已丧失继续实行不法侵害的能力时，还对他们实施殴打，导致伤亡的话，那就涉嫌故意伤害致死。抓小偷原本是好事，但因为行为过当导致严重后果的话就演变成了犯罪行为，会被追究刑事责任。

案例二 狗咬人，狗主是否需承担赔偿责任

村民王二家养了一条狗专门用于看门，一天，村民的小学生刘某经过王二家，王二家的狗突然冲出咬伤了刘某，刘某被送到医院注射了狂犬病疫苗，共用去700元，那么，刘某的损失应该由谁承担呢？ 根据我国《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

所以，在这个案例中，刘某的损失应该由狗只的饲养人王二承担赔偿责任，值得一提的是，如果刘某被咬是因为他逗了这只狗，那么刘某本身存在一定的过错，可以减轻王二的赔偿责任，如果刘某虐狗被咬，那么责任应该由刘某自己承担。因为狗咬人属于比较危险的情形，根据相关的举证原则，适用举证倒置原则，也就是说，被咬的刘某有无过错，依法应该由狗只饲养人王二进行举证。

案例

三、邻里纠纷引发打架致人损伤，是否需要承担法律责任。张三家和李四家是两邻居，张三的旧房子拆了重建，因阳台飘出了一部分，李四家对此很不满，多次与张三家发生争吵，一次在争吵中，李四动手打了张三，张三的家人见状出来帮忙，李四的家人见状也参加了打斗，因李四家人多，张三家人都被打伤了，其中张三的伤情经鉴定已达到轻伤（这里的轻伤不是大家理解的轻微小伤，而是刑法意义上的轻伤，根据我国刑法的规定，故意伤害致人轻伤以上则构成刑事犯罪），最终李四以故意伤害罪被定罪量刑，除此之外，李四家还需要赔偿张三的人身损害赔偿。

《中华人民共和国刑法》第384条之规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。此外，根据《治安处罚法》的规定，假如张三的伤未达到轻伤，而是轻微伤，公安机关也可以对李四作出警告、500元以下罚款、十五日以下行政拘留的处罚。

远亲不如近邻，邻里之间发生矛盾，应尽量协商处理，协商不成，还可以向村委会、司法所要求调解，切勿进行私斗，一旦出事，就会追悔莫及。

案例四 鱼塘私设电网电死人，是否构成犯罪。

张某于2009年承包了村里的鱼塘，但是鱼经常被偷，张某就在鱼塘的四周架设了电网，并在醒目处写上小心有电字样，一天夜里，王某携带偷鱼工具到张某鱼塘偷鱼，手触电网，当即死亡。

张某因防止他人偷鱼而设电网，具有一定的防卫性质，但是王某偷鱼的行为无论从暴力性、破坏性、紧迫性来看，都不可能具有严重的危害性，因而法律只允许张某实施一般防卫，而张某私设电网致人死亡，明显属于防卫过当，况且，张某私设电网可能造成的损害除了偷鱼者，也可能是不小心触摸到该电网的任何人，私设电网使不特定的人的生命权、健康权受到损害，侵害的客体是公共安全，对于这种因触电而造成伤亡的这种后果，张某主观上有明确的认识，而且是持一种放任的态度，这符合我国刑法的相关规定，构成以危险方法危害公共安全罪。

私设电网，是一种危害社会的行为。有关法律、法规明令禁止任何个人、单位未经有关部门批准擅自架设电网，否则造成严重后果的，要依法追究行为人的法律责任。同时，私设电网也是一种危险方法，其侵犯的客体是公共安全，即对象是不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。这种行为，无论是从主观方面还是从客观方面，都符合以危险方法危害公共安全罪的构成特征。

第一百一十四条 【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪之一】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第一百一十五条 【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪之二】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

案例五：投毒毒死牲畜可能会构成何种犯罪？

2014年2月19日，某县某镇村民谢某在做农活时，见邻居张某家的耕牛到其菜地吃菜，加之同村村民的牲畜也常来糟蹋他家菜地，多次交涉仍时常发生，谢某心生气愤，便从自家菜地里挖了三棵白菜，拌上“甲拌磷乳油”农药，将白菜放在自家菜地边的小路上，导致张某家的一头耕牛吃了白菜后于次日凌晨死亡，张某发现后马上报警，经市公安局司法鉴定中心鉴定，死亡牛胃及胃内容物、部分肝脏组织以及牛未吃完的下毒的白菜，均检出有机磷类农药3911成分。经县价格认证中心进行价格鉴定，该死亡耕牛价值人民币12000元。

案发后，虽然被告人谢某赔偿了张某的经济损失，取得了被害人张某的谅解，但被告人谢某因犯故意毁坏财物罪被公安机关依法拘留，经县检察院提起公诉，法院考虑到被害人张某有一定过错，且谢某当庭表示自愿认罪等情节后，遂依法对谢某予以了从轻判处，对谢某作出了判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月的判决。

在农村中，因邻居家或同村村民的牛经常糟蹋自己菜园的菜，多次告诫无效，遂走极端把农药放在菜地的菜里将牛毒死的情况屡屡发生，但结果可能就会导致触犯法律，为自己带来牢狱之灾。

一般来讲，故意毒死他人肉用牲畜，被毒死牲畜经依法鉴定的价值数额不大的话，不构成犯罪，属于违法行为。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条“ 盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”的规定，由公安机关视情节轻重作出行政处罚。

如果毒死的是肉用牲畜，被毒死牲畜经依法鉴定的价值数额较大的话，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十五条“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”的规定，其行为就构成故意毁坏财物罪。

如果毒死的是农用牲畜，即“耕畜”的话，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”的规定，其行为就构成破坏生产经营罪关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》的通知

第三十三条［故意毁坏财物案（刑法第二百七十五条）］故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成公私财物损失五千元以上的；

（二）毁

坏

公

私

财

物

三

次

以

上的。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机

（三）纠集三人以上公然毁坏公私财物的；

（四）其他情节严重的情形。

第三十四条［破坏生产经营案（刑法第二百七十六条）］由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成公私财物损失五千元以上的；

（二）破坏生产经营三次以上的；

（三）纠集三人以上公然破坏生产经营的；

（四）其他破坏生产经营应予追究刑事责任的情形。“情节严重”，是指具有下列情形之一的：(一)破坏生产经营造成直接财产损失5万元以上的;(二)破坏重要机器设备造成严重后果的;(三)犯罪动机、手段恶劣，造成极坏的社会影响的;(四)造成生产、经营停顿，给生产、经营带来的间接经济损失重大的。案例六：山林争议期间，争议一方私伐林木可能构成犯罪

位于湖南嘉禾县盘江乡的两个自然村对其相邻的一片山林权属一直存有争议。后经湖南郴州市中级人民法院判决，该山林权属得以明晰。对此，败诉的自然村的负责人及村民表示不服。2013年10月27日，该村的负责人王某便召集该村党员及村民数十人在村口的空坪上开会，要求村民各自召集自家人一起到诉争的山上砍伐树木。经查，王某组织村民于同年10月28日、29日、30日分别到山上砍伐树木，以此争夺该山的权属。经嘉禾县林业调查设计队鉴定，被毁坏林木的直

接

经

济

损

失

为

11059

元。

法院经审理认为，被告人王某为泄愤和不服相关裁判，召集他人故意毁坏争议山林的树木，造成直接经济损失11059元，其行为已构成破坏生产经营罪。鉴于案发后，被告人王某能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，且积极赔偿被害方的经济损失，可酌情给予从轻处罚，被告人王某因犯破坏生产经营罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年。

在山林争议期间或者对法院作出的关于山林权属等裁判不服，自行或组织村民通过私自砍伐林木的方式占领诉争的林地的行为，触犯了我国《刑法》第二百七十六条规定，构成破坏生产经营罪。故在此提醒大家，在山林争议期间切莫通过私自砍伐林木的方式占领诉争的林地，应通过合法的途径，确定争议林地的权属。在实践中，如果对法院作出的判决不服，可以通过上诉或审判监督程序来维护自身的合法权益，切不可通过违法的私力救济方式来主张权益，否则就会受到法律的严惩。

案例七：共同饮酒人应承担赔偿责任的4种情形

（一）2008年3月的一天晚上，一家职业培训学校负责人陈某在某饭店设饭局，宴请周某、孟某等8人。周某不胜酒力酒醉不醒，次日早晨，周某被发现因酒精中毒死亡。周某家人随后将该培训学校及参加饭局的7人全告上法庭，要求共同赔偿周某死亡赔偿金、丧葬费等共计11万余元。法院审理认定，周某作为成年人，对酒精中毒死亡负主要责任，应承担赔偿责任的70%。组织饭局者陈某承担20%的责任，其余6名参与人共同承担剩余10%的责任，共计赔偿周某各项费用3.5万余元。

（二）2008年5月的一天晚上，赵某应邀与朋友徐某、周某等6人在某饭店喝酒，席间徐、周等人不停地对赵某劝酒。结果，赵某当场喝的手脚瘫软、趴在桌上、小便失禁，第二天发现猝死在招待所的房间里。经法医鉴定，赵某系急性酒精中毒死亡。事后，赵某家人一纸诉状将同桌饮酒的徐某等人告到法院，要求给付死亡赔偿金等费用共计12万余元。法院认为赵某为完全民事行为能力人，本案中赵某有重大过错，应自行承担50%的责任;依法判处徐某等人承担20%至5%不等的赔偿责任。

中国人讲究“无酒不成宴”，一年一度的中秋节也即将临近，我们多多少少都会参加到各种宴请中，并与亲朋戚友们把酒畅谈，而近年来因共同饮酒行为引发的人身损害赔偿纠纷案件大量增加，根据《民法通则》、《侵权责任法》等法律规定, 在喝酒引发的人身损害赔偿纠纷中，原则上责任自负，对于因喝酒产生的损害后果，饮酒本人应当承担主要责任，但如果发生以下4种情况,则共同饮酒人也应承担相应的赔偿责任：

一、明知醉酒人不能喝酒。在因喝酒引发醉酒人心脏病、心肌梗塞等疾病的发作,导致伤残、死亡等损害后果的情况下,是否知道对方的身体状况,成为同饮人应否承担过错责任的前提。如果同饮人不了解,在劝了少量酒的情况下,诱发对方疾病,此时同饮人无需承担过错责任。但依据《民法通则》中的公平责任原则,同饮人应承担一部分赔偿责任。如果在知道酒桌上的同饮人不能饮酒的的情况下仍劝人饮了大量的酒,则应按照《侵权责任法》的规定,承担赔偿责任。

二、强迫性劝酒。如果在饮酒过程中有明显的强迫性劝酒行为,如野蛮灌酒,言语要挟、刺激对方,不喝就纠缠不休等,只要主观上存在过错,此时对于损害后果的发生,劝酒人应当承担相应的赔偿责任。当然,此种情况下,醉酒人也有一定的过错,因为这种强迫并非是暴力性的,根据《侵权责任法》的规定,应当减轻劝酒人的赔偿责任。另外,劝酒,还要认清对象。根据法律规定,18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,是完全民事行为能力人;10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,饮酒不在未成年人的可为之列。《未成年人保护法》也规定:“禁止向未成年人出售烟酒。”

三、酒后进行驾车、游泳、剧烈运动未加以劝阻。根据《侵权责任法》的有关规定,在明知对方酒后驾车而不加以劝阻的情况下,一旦出事,同饮人就要承担一定的责任。因为此时共同饮酒人应对醉酒的人负有加以阻止的义务。如果已尽到劝阻义务,而醉酒人不听劝阻,同饮人则可以免责。同样,在明知一方喝多、神志不清的情况下,同饮人应及时予以劝阻。在能够进行劝阻时却没有劝阻,以致出现意外,也要承担相应的责任。

四、未将醉酒者安全送达。如果未将醉酒人送回而发生类似“酒后跌伤”等情况,同饮人是否要承担责任呢?对此,应结合饮酒者当时的神志状况来加以判定。如果饮酒者已经失去或即将失去对自己的控制能力、无法支配自己的行为时,此时同饮人负有一定的监护照顾义务。如果没有将其送至医院或安全送回家中,或者不足以在合理的时间内让其得到有人照顾的情况(比如家中无人),此时若出现意外,根据《侵权责任法》的有关规定,同饮人应承担相应的赔偿责任。

随着社会精神文明水平的提高，我们应当做到敬酒不劝酒，彻底改变那种认为喝酒喝死是其自己的事与旁人无关旧观念，清楚认识到民事责任承担的条件之一就是过错，有过错就要承担责任。

案例八：贿赂选民或代表应承担何种法律责任。

我市东华镇有一位叫马某的镇干部，组织部门并未推选其为副镇长的候选人，他为了当选副镇长，先是用钱收买十名人大代表推荐其为副镇长候选人，后再用钱收买其他人大代表为其投票，最后当选了副镇长。选举委员会接到投诉后，先是认定他当选无效，然后将其犯罪线索移交公安处理，最后人民法院以马某犯破坏选举罪，依法判处马某两年有期徒刑，缓期三年执行。马某最终落得名利双失的后果。

我国《人民代表大会选举法》第五十七条规定，为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权，以金钱或者其他财物贿赂选民或者代表，妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，破坏选举，违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

我国《刑法》第二百五十六条 在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。

从这个案例也对我们人大代表一个警示，就是：收受贿赂投票给行贿人，不是帮行贿人，而是害行贿人；不仅辜负了选民对自己的信任，而且还是一种破坏选举的行为，希望各位代表引以为戒。

7.常见法律法规 篇七

1 医疗器械安全有效基本要求清单

清单包含了产品安全、有效应满足的条件,具体为三个方面:(1)产品特性及要求,该要求细化为化学及物理和生物学性质、环境特性、标签和使用说明书要求、临床评价;(2)产品防护及要求,该要求细化为感染和微生物污染、辐射防护、有源产品风险防护、机械风险防护、提供能量或物质而对患者或使用者产生风险的防护;(3)专有产品的要求,该要求细化为有诊断或测量功能的产品、非专业用户使用的产品、含软件的产品(嵌入或独立)、药械组合产品、生物源性产品。申请者需根据自身产品特点填写表格中的“适用”、“证明符合性采用的方法”、“为符合性提供客观证据的文件”栏目[1]。表格备注对上述各项内容填写都有说明。清单通常容易出现以下问题:

(1)对清单的要求与产品特性的关系理解有误[2]。如“A4在生命周期内,正常使用和维护的情况下,医疗器械的特性和性能的退化程度不会影响其安全性”[1]通常应理解为产品的效期研究。有些企业会将其理解为产品使用过程。判定为“否”及其理由为“产品为短暂使用”。

(2)证明符合性采用的方法忽略了质量体系。产品在设计开发过程中形成了大量的质量体系文件,应当按法规要求将该文件名称及编号列出备查。

(3)为符合性提供客观证据的文件不够具体,未按法规要求,明确相应内容在申报资料中的具体位置。应明确具体位置方便审查,如产品风险分析资料表2第B.5项。

2 综述资料

综述资料通常包含七大部分内容:概述、产品描述、规格型号、包装说明、适用范围和禁忌症、同类产品或前代产品信息、其它需说明的内容[1]。常见问题有:

(1)法规要求写入的内容没有描述一般缺分类编码、名称制定依据、适用人群、配件信息、预期使用环境等内容;(2)用语不规范作用机理未能基于现行科学研究水平,夸大产品机理;适用范围超出同类产品或临床研究结论;对禁忌症理解不正确,如将“一次使用”、“出现过敏立即停用”等注意事项列入禁忌症;(3)描述不统一最常见的是结构组成描述前后不一致;(4)描述不清晰产品配方不明确、规格型号划分依据及含义不明确。

3 研究资料

研究资料是产品研发过程形成的文件及记录,是证明产品安全、有效的重要文件,是制定产品技术要求和产品使用说明书的重要依据。第二类无源医疗器械产品注册应提交的研究资料通常包含六个方面:产品性能研究、生物相容性研究、生物安全性研究、灭菌/消毒工艺研究、产品有效期和包装研究、其它证明安全性和有效性的研究[1]。常见问题如下:

(1)产品性能研究没有详细的指标确定依据。通常为参考国家标准、行业标准、国际标准,或与同类产品比较,或依据临床实际等。由企业自定的技术要求和试验方法未能提供充分依据。导致产品技术要求指标制定不合理或试验方法不具有可操作性(试验方法重现性差或取样量、浸提条件等未明确)。

(2)生物相容性研究豁免依据不充分,缺少完整的生物学评价报告,生产用材料、配方、适用范围、初包装、加工工艺等内容不详,未能严格按照《GB/T16886.1-2011医疗器械生物学评价第1部分:风险管理过程中的评价与试验》标准要求提交,如仅提供供应商的材料生物相容性报告,而未考虑加工工艺、初包装等其它因素对最终产品的生物相容性影响。

(3)灭菌/消毒工艺研究以无菌形式提供的产品需对其灭菌工艺进行研究,由终端用户灭菌或消毒的产品应对合理的灭菌或消毒方法进行研究。生产非无菌产品的企业往往忽略了终端灭菌/消毒方法的验证,未能给终端用户提供合理的灭菌/消毒方法。以无菌形式提供的产品通常为环氧乙烷灭菌或钴60辐照灭菌。前者为企业自行灭菌并进行验证,后者为委托有资质企业进行灭菌,但质量体系要求验证必须由企业自行完成。灭菌工艺验证报告常见的问题有:(1)相关信息不明确或不完整,如产品结构组成、包装尺寸、包装规格、包装材质、灭菌产品装载方式、生物指示剂及摆放位置、传感器布置、环氧乙烷灭菌剂、灭菌设备型号、灭菌工艺参数等[3]。上述内容有变动需重新进行验证,因此明确这些内容很重要。(2)没有确定无菌保证水平(SAL)。通常认为SAL达到10-6值时产品无菌。

(4)产品效期和包装研究仅无菌产品提供该研究资料,非无菌产品没有提供。验证报告常见的问题有:(1)绝大多数企业仅能提供加速老化验证报告,不能提供产品的实时老化验证报告;(2)加速老化后的产品未进行全性能测试;(3)加速老化时间确定不合理,如配药用注射器产品在65oC条件老化28 d即推断相当于3年的效期;(4)有的企业没有老化试验箱等设备,委托研究机构来验证,而研究机构出具的验证报告相当简单,且非全性能验证报告;(5)原始检验记录数据或单位有误,或记录内容与申报产品不相关;(6)忽略了配件的效期和包装研究。

4 生产制造信息

常见问题为:(1)工艺流程图中没有标明关键工序和特殊工序。未明确工艺参数、加工助剂等信息。(2)没有对生产场地和研制场地进行说明。

5 临床评价资料

主要有以下几点问题:(1)按“列入《免于进行临床试验的医疗器械目录》产品的临床评价要求”[4]提交的临床评价资料缺少与已上市同类产品的对比。(2)“通过同品种医疗器械临床试验或临床使用获得的数据进行分析评价”[4],按该途径提交临床评价的企业居多,但都存在文献资料太少或文献内容与申报产品不符、文献数据未进行质量评价和统计处理等问题,且无法提供同类产品工艺、技术指标与申报产品基本等同的支持性材料。(3)临床试验:样本选择不能覆盖所有病种或被研究的例数不足以支撑产品对该病种有效,导致临床试验数据无法支撑产品预期用途;临床评价标准只有定性指标,但仍需通过定量指标来证明产品的有效性;经过临床试验研究的产品说明书仍然存在不少问题,如不正确的禁忌症,使用方法不规范。

6 产品技术要求

常见问题有:(1)格式不正确,如字体使用不当;单位、符号等不符合国标;规格型号划分不清晰;检验方法条款与性能指标条款不对应。(2)规格不明确,出现“按供货合同规定”等。(3)技术指标制定不合理,缺少影响产品安全性和有效性的关键指标。如阴道用产品微生物限度未制定白色念珠菌指标,带配件的医用敷料没有制定配件(如推注器、喷瓶)的性能指标。(4)检验方法不明确,重现性和可操作性差。如未明确取样部位、试验样品数量、自定方法未进行验证等。(5)引用国家标准、行业标准等非现行有效版本,有强制性标准的未能采纳全部适用条款。

7 风险分析资料

应依据YY/T 0316-2008《医疗器械风险管理对医疗器械的应用》对产品进行风险分析。常见问题为:(1)风险可接受性准则制定不合理;(2)对产品安全特征判定不合理;(3)对危害如何转化为危害处境和如何由于事件序列或环境而产生损害的逻辑进程[5]未进行分析;(4)风险分析不完整,如未覆盖整个生命周期、缺少剩余风险的综合评价、对降低风险分析的措施未进行验证。

8 说明书及包装样稿

该项资料应符合《医疗器械说明书和标签管理规定》(国家食品药品监督管理总局令第6号)要求,常见问题为:(1)格式不规范。如缺少编制/修订日期,缺少所用图形、符号、缩写等内容的解释。项目内容与法规名称不一致,如【适用范围】编写为【预期用途】、【适应症】等。(2)将注意事项作为禁忌症。(3)使用方法中产品包装形式与实际不符,如将包装在一起的两个组件描述为分别打开包装。(4)公认的禁忌症未列入。(5)缺少必要的注意事项,如连续使用时间、特殊人群使用的提示等。(6)结构组成、适用范围、性能指标等与产品技术要求等其它申报资料不一致。

综上所述,申报资料中存在的不规范问题突出,要从根本上提高申报资料水平,提几点建议:(1)企业应提高主体责任意识,重视法律法规,由专人负责政策法规的搜集、整理和应用指导,确保产品在设计开发过程中遵循法规要求;(2)企业应努力提高自身技术水平,并在产品研发过程咨询临床、检验等各方专家意见,确保产品开发科学严谨,形成技术文件科学规范;(3)加强人才培养,加强法规和技术资料的培训。

摘要：该文对新法规实施过程中江西省第二类无源医疗器械注册申报常见问题进行了分析,并提出改进建议。

关键词：注册,医疗器械,问题,建议

参考文献

[1]国家食品药品监督管理总局.关于公布医疗器械注册申报资料要求和批准证明文件格式的公告[S].2014.

[2]李非,袁鹏,金丹,等.“医疗器械安全有效基本要求”研究及其在我国的应用[J].中国医疗器械信息,2015,21(12):6-10.

[3]黄靖雄,周适明.工业环氧乙烷灭菌的验证和常规监测.中国医疗器械信息[J].2010,16(8):33-36.

[4]国家食品药品监督管理总局.关于发布医疗器械临床评价技术指导原则的通告[R].2015.

8.常见法律法规 篇八

关键词影视剧法律工作者社会表演情境

社会表演学是对特定社会情境中的表演规范和表演特点进行研究，把戏剧学和社会学结合起来的一门人文社会科学领域新兴的交叉研究学科。随着中国社会政治经济各领域的全面发展和进步，社会表演研究也被越来越多地应用于社会生活的各个方面。值得注意的是，既体现鲜明的职业特点又在现实生活和大众传媒影像情境中同时为公众所关注的社会角色并不多，而法律工作者是其中“曝光”率较高的职业角色之一。不仅现实生活中的警察、法官、律师等法律职业个体的社会表演一直为普通百姓和大众媒体所瞩目。影视影像情境中法律工作者的社会表演也同样拥有庞大的受众群体。本文对影视剧中常见的五种法律工作者社会表演情境进行了归纳与总结。

一、法庭情境

法庭是一个能够集中展示法律工作者职业表演行为的“舞台”，特别是在刑事案件审理的法庭上，法官、律师、检察官、警察可以同时显示自己的职业表演行为。在现实生活中，法庭上的法律职业表演者的表演行为应该符合法庭上各职业角色的表演范式要求(即自我服从角色)。在法庭上，任何一个法律职业角色的扮演者必须随时提醒自己的表演行为是否符合职业角色本身的要求，要让自己的表演行为靠拢角色的表演行为，而不能让自己的表演行为脱离角色的要求。表演者本人有时尽管会存在自我与角色之间的距离，外在表演与内心想法很可能并不一致。但不管表演者本人如何思想，他都应该通过正确的职业表演把这个角色所要求的表演内容表达出来。也就是说，法庭环境中的法官、律师、检察官、警察的扮演者只允许进行其各自角色要求的职业表演，而不允许进行与职业角色无关的其它表演。当然，需要强调的是在社会表演中自我服从角色有一个前提——即社会角色本身的设置是合理的。如果职业角色本身的设置不合理，那么角色的表演也就失去了合法性，这种情况下自我向角色靠拢得再近也没有什么意义。在电视剧《杀青》中，刘光作为原告起诉苗青和美华公司时属于民事案件，但在苗青自首后，由检察院提起公诉的案件应该是刑事案件。而这个案件的主审法官还是原来审理刘光民事案件的法官。民事案件、刑事案件具有不同的法律程序，肯定是由不同的审判人员来审理。剧中审理刑事案件的法官从角色设置上看不合理，角色的表演也就失去了合法性。

法庭的物理前台包括法庭布设、观演空间等与剧场相似的前台，法律职业表演者的前台表演行为就是在这个具有很强舞台形式感的地方实施的。在法庭表演的前台与后台关系上，与戏剧表演一样。法律工作者在实施职业表演前台表演行为以前唯有把后台功夫做足才能有良好的前台表演质量。以法庭上最具表演性的法律工作者公诉人和辩护律师为例，二者在走上前台以前都要充分考虑到案情有可能发生的变化因素以及原告、被告、证人可能出现的变化，做好犯罪嫌疑人、证人翻供、翻证的心理准备。在审查证据时要细，庭前讯问或询问也要细致，注意观察犯罪嫌疑人和证人的态度和诉前供述的变化等等，力争做到出庭前胸有成竹，以便掌握前台表演的主动权。法庭上每一个法律工作者都有自己的职业表演演出脚本。法官、律师、检察官、警察四种法律职业的表演行为都有各自文本形态的表演脚本，但是在脚本体现的灵活程度上有一定的差异。相对而言，律师、公诉人在法庭上具有较多的即兴表演机会。《大法官》中为王杏花辩护的女律师法庭上脱离讲稿进行的慷慨演说中包含了不少即兴表演的成份。她之所以可以进行这样的即兴表演，是因为象《律师执业行为规范》这样对庭审中的仪表、体态、语言所作的规范还仍然是一个未把职业表演行为充分细化的脚本，为表演者提供了弹性表演空间(这个脚本更象是文明戏中的“幕表”)。而与律师、公诉人相比，法庭司法警察的职业表演行为就有着更加详细具体的规定了，不允许即兴发挥，出现职业表演错误的“机会”也较少。

二、调查与侦查情境

在法制影视剧中最常见的法律工作者职业表演情境是调查与侦查情境。在调查与侦查情境中，法律工作者职业表演行为的观众是在调查与侦查中所要面对的不同对象。根据对象的不同我们又可以把调查与侦查过程中的职业表演情境进一步细分为三种情况：

(1)询问会见证人、当事人

警察、检察官、法官等法律工作者在调查与侦查过程中经常要询问会见证人和当事人，在调查过程中询问会见当事人是法律工作者展示职业表演的一种常见情境。如果说法庭上的职业表演观演关系对演员和观众的约束均较强的话，那么由于法律工作者在询问证人、当事人时经常是在不确定的空间环境中发生，因而职业表演的观演关系也经常是不确定的，每一次职业表演内容本身也并不一定相同。在询问会见证人、当事人的过程中，作为职业表演“演员”的法律工作者一是要克服自我向角色靠拢(不受个人主观因素干扰)，二是要把后台各项工作准备扎实。三是要在严格遵守职业表演脚本的基础上根据具体情况做出合理的即兴表演。电视剧《拿什么拯救你我的爱人》中的律师韩丁就是一位在这三方面做得很好的优秀的法律工作者。

在电视剧《拿什么拯救你我的爱人》中。韩丁为了调查取证，到看守所会见犯罪嫌疑人龙小羽。在会见中韩丁不仅按照职业要求向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况，听取犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述，最难能可贵的是他的会见是在韩丁克服自我和角色之间的重大矛盾的情况下进行的。韩丁因为深爱罗晶晶才答应她为龙小羽辩护的请求。他非常清楚一旦辩护取得成功证明龙小羽无罪后自己就要因此失去罗晶晶。事实证明。在情感漩涡的冲击下参与龙小羽辩护调查的韩丁作为一名律师克服了自我和角色之间的矛盾。按照律师职业赋予他的角色要求很好地履行了职责。他虽然时时受到情感的煎熬，但却正确地实施了职业表演行为，在询问会见龙小羽时冷静、镇定，有条不紊地开展辩护调查。

而在电视剧《玫瑰花开》中，刑警队长戴强在调查魏然从云天大厦坠落身亡一案时，在没有任何证据的情况下就对华氏集团总裁方其东用一种居高临下地蔑视态度进行询问，就没有采取合理的调查询问方式。尽管方其东确实是这部剧中的反一号人物，但这只能是从编导或者观众的欣赏视角而言的。剧中的法律工作者戴强本人并不能从一开始(第一集)就莫名其妙地替代观众来表达对正在询问的证人方其东的厌恶，在该剧中这次询问只不过是戴强第一次接触方其东而已。就算是他怀疑方其东，也不能把自己的个人情感凌驾于职业角色的脚本要求之上，表现

出职业表演者自我和角色之间的脱节和分裂。

(2)审讯(罪犯)犯罪嫌疑人

审讯犯罪嫌疑人也是案件调查与侦查过程中常见的法律工作者职业表演情境，在以刑事案件为内容的电视剧中这种情境就更加常见。审讯中的观演关系有些特殊——观众(罪犯或犯罪嫌疑人)同时是职业表演者的对手。而且，这个对手每一个都有自己的特点。把审讯中职业表演的一般性(固定脚本)和灵活性(即兴表演)结合好才能达到审讯目的。一般来说在讯问犯罪嫌疑人前，侦查人员应当了解案件情况和证据材料，制订讯问计划。列出讯问提纲，即要做好职业表演相应的后台工作。在讯问中。要对犯罪嫌疑人的犯罪事实、动机、目的、手段，与犯罪有关的时间、地点，涉及的人、事、物等进行讯问。讯问既是一个与犯罪嫌疑人的较量过程，也是一个审讯人员展示职业表演能力的过程。在审讯中审讯者自身的职业表演能力是审讯质量高低的关键因素。

在电视剧《重案六组》中，抢劫银行的重犯刘定山面对审讯不仅满不在乎。而且气焰嚣张，对审讯人员态度傲慢，狂妄地声称要不是公安人员逮捕他时考虑到他的母亲也在场他就会开枪让公安人员的“脑袋开花”。对这样一个因知道自己罪孽深重而置生死于度外的亡命之徒用一般的政策攻心显然不能奏效。剧中参加讯问的警官曾克强深知对手的这一心理，所以他采用了与犯罪嫌疑人几乎一样的口气来讽刺对手，严厉指出公安人员已跟踪了他一路，如果不是为了不伤害刘的母亲和无辜群众反而是刘的脑袋早就“开花”了。这种义正辞严又带点调侃意味的讯问方式，显然对自以为放了警察生路的刘定山产生了很大触动，接下来他虽然态度仍然不恭敬，但开始正面回答曾克强的问题了。在电视剧《征服》中，公安局长徐国庆讯问犯罪嫌疑人韩跃平以前也做了充分的后台准备。他开门见山地向韩指出，刘华强(剧中黑社会老大)马上就要覆灭，现在提审他是给他最后一次机会。韩跃平一开始以为这只是公安人员诱使他交待问题的伎俩而沉默不语。接着徐国庆又指出韩直接参与了枪击案，在韩质问警方有什么证据时，根本没想到徐国庆会一件件的向他出示各种他参与犯罪的证据，再加上徐威严的目光和冷静的话语向韩持续施加了强大的心理压力，使其越来越紧张，汗如雨下。心理防线终于彻底崩溃，开始交待刘华强的犯罪情况。应该说，《重案六组》中的曾克强与《征服》中的徐国庆都在讯问中实施了成功的职业表演。

当然，在讯问实践中也存在着不合格的职业表演。比如，在现实生活中的审讯中，嫌疑人因为态度顽劣或者拒不交待有可能会激起审讯者的气愤，倘若审讯者不能有效地控制自我就会偏离职业角色要求。在电视剧《玫瑰花开》中，刑警队长戴强则由于破案不顺利带着情绪提审嫌犯，因受不了嫌犯的言语刺激而将对方打倒，事后戴强因粗暴地对待嫌疑人受到了处分。戴的行为一方面没有克服自我情感与角色要求之间的矛盾(没有让自我向角色靠拢)。另一方面明显违反了职业表演脚本要求。退一步讲，即便是戴的粗暴最后达到了审讯目的也并不意味着他的职业表演水平是合格的，因为这并不是运用正常的职业表演的结果(而是采用刑讯逼供来迫使嫌疑人交待)。

(3)化妆(便衣)侦查

在刑事案件侦破过程中需要大量的暗中侦查，这些侦查往往需要侦查者着便装实施。法律工作者在着便装时进行的职业表演最重要的特点就——生活表演与职业表演的高度融合。便衣表演更容易将表演者的自我与角色统一起来。与法律工作者在一般情况下的社会表演相比，化妆(便衣)表演基本上等于回复到生活表演的状态。当然，侦查员并不会真的象生活表演那样松驰。表演者接近于生活表演但并不是在进行纯粹的生活表演，他只是通过生活表演来达到自己的职业目的，因为生活表演更易解除别人对表演者侦查角色的防卫。

在现实生活中，穿便衣的侦查员不仅要取消制服这一外在的物理职业符号，甚至在形象气质上都要尽量抹去这个职业带给他的种种痕迹，让人看起来越不象警察越好。可惜的是。很多电视剧编导对此并没有意识到。他们更习惯于让剧中的法律工作者在穿便衣时仍然雄纠纠气昂昂地去面对犯罪嫌疑人，这是对现实生活中法律工作者进行便衣表演时自我与角色之间的关系不了解的缘故。导演徐庆东认为。刑警和演刑警的演员一定不能很有特色是一种对刑警侦查工作认识很到位的观点。徐本人执导的《重案六组》、《缉毒英雄》《警坛风云》等剧中扮演刑警的演员外形都普普通通。不管演老警察的李成儒还是演女警花的王茜都不是传统影像中外表好看的演员。但正是这些外表普通的演员，使电视剧影像情境里的职业表演者与职业角色之间的关系更加接近现实生活。

应该说，在法律工作者的化妆(便衣)表演中最具危险性又最需要主体具有极强表演能力的表演情境是到犯罪分子内部卧底。“演员”要在貌似生活表演的卧底过程中展示高超的表演技巧，这是一个需要在前台演出前把后台准备工作做得十分充分的表演历程。在这样具有高度危险性的职业表演中，后台工作稍有不慎不仅会导致前台表演的失败，会直接危及到表演者本人的生命。电视剧《生死卧底》中打入贩毒集团内部的朱阳光就在面对各色犯罪分子时展示了高超的社会表演能力，在错综复杂的卧底行动中历尽艰险，九死一生，最终打掉庞大的跨国贩毒集团。在卧底过程中，朱阳光多次面对需要其做出正确抉择的规定情境，如果他采取了错误的社会表演方式就会使任务陷于失败。例如，在朱阳光一开始以越狱逃跑的“老四”身份跑到吴海牛的住处时，吴不相信朱，掏出手枪逼问朱是不是警察派来的奸细。这时面对险境的朱阳光镇静以对。把自己改造成一个为了钱不顾一切的亡命之徒，不仅夺下吴海牛的枪将其制服，还迫使吴海牛带其向西南边境逃亡“找钱”，从而一步步打入了贩毒集团内部。与朱阳光这个角色相似的是，《黑冰》中的段海也是一位给人留下深刻印象的卧底警察。不到这部电视剧的最后，观众很难对段海这个制毒贩毒集团首犯郭小鹏特别信任的保镖产生任何好感。他的外表冷漠，目光毒辣，与另一位同为卧底打入郭小鹏犯罪集团内部的公安人员汪静文相比。他隐藏得更深，也更象一个十恶不赦的凶残打手。演员石兆琪对段海出众的社会表演能力的体现是十分到位的，他的表演既让观众最后觉得段海居然是卧底而感到意外，又让观众觉得优秀的卧底警察就应该是这样的。

三、抓捕情境

从影视剧创作实践来看，对抓捕罪犯(犯罪嫌疑人)的表现同样是很多编导们喜欢用力的一个影像情境。罪犯(犯罪嫌疑人)虽然是抓捕行为的目标和对象，但是从社会表演理论来看。罪犯或犯罪嫌疑人也是法律工作者实施抓捕行为的“观众”。能否让其“接受”法律工作者的职业表演而抓捕“观众”本人直接取决于职业表演的水平高低。由于对影视表演经常要进行艺术化的处理，所以在影像

情境中就会出现更多描写的比现实生活更加细腻的抓捕情境。

在电视剧《女子特警队》的最后一集，犯罪分子柳文东身携烈性炸药绑架了八名儿童，女特警铁红装扮成女教师给孩子送饭。从铁红进入屋内一直到犯罪分子想点燃炸药被铁红击毙之前的这段时间里，铁红实施了非常到位的生活表演(实质上是一种以生活表演形态表现出来的职业表演)。她首先象普通姑娘一样伪装得柔柔弱弱，缓解对方的戒备，然后又和蔼地与对方交谈稳定他的情绪，最后还带领小朋友们唱起了儿歌。逐渐靠近对方并在罪犯孤注一掷前将其击毙。值得称道的是铁红的扮演者雷敏(一位真特警队员)在表现铁红的一系列表演时非常到位，每一个眼神、表情和动作都把面对犯罪分子时外表柔弱但又灵活机智的女特警形象表现得淋漓尽致，是影像情境中把艺术性和真实性结合得非常好的一段社会表演。

四、管教罪犯(犯罪嫌疑人)情境

监管罪犯(犯罪嫌疑人)过程中的职业表演情境也是法制电视剧中表现较多的一种法律工作者职业表演情境。监狱、看守所、劳教所作为限制人身自由的强制机构，管教警察每日面对的是一个特殊的人群。在面对这样特殊的人群时实施合理的职业表演不仅对警察本身提高管理水平有意义，对被管教人员来说也是有着切身利益的。在电视剧《女子监狱》中，已判决服刑人员苏琳从入监队出来进入分监区时，因一直不服法院判决，面对监区长等人时没有立正站好。违反了监规纪律。监区长海兰并没有象其它警官那样强硬粗暴的要求苏就范，而是用十分和缓的语气先让其回到监室。在这个职业表演情境中，两位警察的不同职业表演风格表现得十分鲜明。其实单就职业表演脚本规定来看。另一位警官对苏的严厉要求没有错误。不过，海兰通过对苏琳入监以来的观察，发现苏的内心世界十分复杂，逆反抗拒心理极重，声色俱厉的训斥对她基本没有效果，舒缓的语气与和蔼的表情反而易使其接受命令。在准确把握了特殊“观众”的心理以后，她的职业表演也就更有针对性和实效性了。后来她和苏琳谈话时。在回答其关于为何犯人见到警官时要立正站好的问题时，海兰向其坦诚介绍了管教的职业表演哪些是合理的哪些是不合理的，使其很受感触，此后见到警官时就能够立正站好了。后来海兰从职业目的出发对监管中的职业表演脚本做了深化和细化，并因为有的警官让服刑人员打扫本应自己打扫的办公室专门召集服刑人员开会，当着她们的面郑重向她们道歉，让她们看到了此前从未看到过的管教警察的职业表演，收到了很好的职业表演效果。

五、生活表演情境

在影视剧中表现法律工作者生活表演的情境很多，即便是在一些几乎完全以展示职业表演为主的法制电视剧里，法律工作者的日常生活表演也没有被完全排除在外。影像中的生活表演情境可以分为三种情况：一是在工作中的生活表演，二是在家庭中的生活表演，三是在社交中的生活表演。

法制影视剧中法律工作者的生活表演有一个比较明显的特点，就是剧中法律工作者的生活表演在很多情况下并不是为了单纯的生活表演而表演，大多是为了更好地表现法律工作者的职业表演(前面所说的卧底就是一种典型的为了职业目的而实施的生活表演)。影像情境中警察的侦破行为经常与警察与别人交往时的生活表演交织在一起，这在非纪实法制剧中是普遍运用的创作手法。在电视剧《我非英雄》中，刑警队长陈飞与池阳钢铁公司总经理李未成的交往既是他的生活表演，同时也是他的职业表演。李未成为了掩护陈飞而中弹受伤，陈飞却在后来的刑事调查中发现李未成是杀害陈飞的同事胡建国的嫌疑人。他面对李未成等人的生活表演情境同时是他侦查案件真相的职业表演情境，陈飞正是在这种生活表演与职业表演融合在一起的特殊情境中说服了李未成和他联手铲除罪恶。