司法原则（精选8篇）
1.司法原则 篇一
《论法律原则的司法适用》读书笔记
作者写本篇文章的目的在于为中国的法律原则的适用提供他山之法，或者说是提供可以实际操作的方法。作者在文章开头即宣称了这样的一种原则适用的必要性，我们不应该将法律原则放在一个无人关注的领域，让它身上的价值无处体现，作为一名法律人，我们要尽力去发掘法律原则体现公平与正义的价值。
然而，在读本篇文章的过程中，我考虑或者说想得更多的并不是与法律原则适用有关的内容。反倒是作者在开头的简单论述引起了我抒发己见的兴趣。
在文章开头，作者即指出2010年中国就建成了中国特色社会主义法律体系，但我却不禁发问：“中国特色社会主义法律体系”真的已经建立了吗？而这样的一种宣称又是出于什么样的目的呢？我在此斗胆地猜测一下，这样的宣传是不是在传达这样一种信息：从此中国不会再在立法领域有什么大作为，既然体系已建立，那么剩下的就只是一些修修补补的工作了。如果仅从主观意愿上出发，那么立法者当然可以“理直气壮”地宣称“中国已建成了社会主义法律体系”。但实际上，这种观点并不能使人信服，只要稍微关注一下我们当前的社会环境，我们就会发现离这个“建立完整法律体系”的目标我们仍有很长的路要走。首先，中国当前正出于社会主义初级阶段，还在初级阶段的社会主义中国就称自己已建成了“社会主义法律体系”似乎有些太过浮躁，仅用几十年的时间久想建立一个囊括所有的框架，这种想法与做法似乎有些乌托邦！其次，正处于转型期的中国，其法律也将迎来一系列的挑战与生机，因为转型期的社会会有更多的问题与争议需要法律作出积极的回应，这些因素也将推动中国法律、法学向前发展。如果说此时中国已经建立起了这样一个体系，需要的只是再做一些简单的修补工作，这显然与客观事实不在同一步调上。这样的上层建筑似乎建立的基础并不扎实。由此，在我看来，中国目前仍应该脚踏实地地将立法工作做好，先打好这整幢法律体系大楼的楼基，不应操之过急。
此外，我对作者在关于法律原则适用必要性的论述时提出的一些观点有自己的看法。在我看来，既然“存在大量的法律漏洞和空缺结构”，那么我们就不应该完全让司法机关来做法律原则的司法适用来解决这些问题。（尽管这种司法扩张时我们今后法律人可能从事司法领域后也会寻求去做的事，但在这，我只是从一个理性的角度去分析，而非站在司法角度上看。）与其将这种问题抛给几个法
官去决定优先适用何种原则或决定何种原则更相对重要，不如将这些问题予以分类抽象出各个有代表性的构成要件，让有民主意愿代表的立法机关通过立法的方式将这些原则适当地确定下来。
2.司法原则 篇二
汉代大儒董仲舒说:“《春秋》之论事, 莫重于志。”[1]《春秋》为何重“志”?因为《春秋》的主旨是要弘扬一种“礼”的精神, 而“礼之所重者在其志”[1], 只有“志敬”才能“节具”, 也才能谓之“知礼”;只有“志和”才能达臻“音雅”, 方可称得上“知乐”;也只有“志哀”才能做到真正的“居约”, 这才是真正的“知丧”。正是本着这种“重志”的精神, 董仲舒在《春秋》决狱的实践中正式提出了“原心定罪”的审判理论。董氏在《春秋繁露·精华篇》中将他的审判宗旨归纳为“《春秋》之决狱也, 必本其事而原其志, 志邪者不待成, 首恶者罪特重, 本直者其论轻”。可以看出, 董氏在坚持“事”和“志”相结合的基础上, 特别看重一个人的主观意志对于定罪量刑的关键意义, 并以之为依据将犯罪分为不同的类型, 针对不同的情况处以不同的刑罚。
董氏之后, 《盐铁论》又进一步发挥了“原心”的理论, 将《春秋》决狱的基本原则概括为“论心定罪”, 即“志善而违于法者免, 志恶而合于法者诛”[2]。只不过这样一来, 就从相对的“重志”滑向了单纯的主观归罪。不可否认的是, 如果将董仲舒的“原心定罪”发挥到极致, 就会蜕变成毫无任何限制条件的“赦事而诛意”, 即中国人常说的“诛心”。这当然不是董仲舒的本意。
这种纯粹主观归罪从而惩罚思想的范例在中国历史上产生了极端恶劣的影响, 典型的例证就是“腹诽”罪名的问世。同时, “诛心”的观念对于民族性格的塑造和民间心理的形成也影响至深。中国人在评陟人物时总喜欢做“诛心”之论。“诛心”说在当代的新表现, 就是动辄对人们的言论文字或行为上纲上线, 乱扣大帽子, “文革”中此类事例真是擢发难数。“诛心”的观念的思想根源何在?为何在中国古代能够泛滥成灾?郝铁川认为, 儒家的“性善论把人心视为一切美好价值观念的源头, 引导人们向内挖掘, 使得中国传统的刑法以‘诛心’为目的, 即‘论心定罪’”[3]。可是, 令笔者疑窦丛生的是, 法家虽信奉性恶之说, 却同样主张“诛心”, 试看韩非子的经典论述:“是故禁奸之法, 太上禁其心, 其次禁其言, 其次禁其事。”又《韩非子·外储说上》云:“患之可除, 在子夏之说《春秋》也:善持势者, 蚤绝其奸萌。”更证实了儒法两家在钳制思想方面立场的不谋而合。无疑, 他们都是主张“绝恶于未萌”[4]的, 这也是由他们的学说为专制主义服务的本性决定的。那么, 如果说一定要冠以“专制主义的帮凶”的名号的话, 似乎也应该由儒家和法家来共同承担才对。就这样, 由董仲舒所发起的《春秋》决狱, 其审判宗旨最终被概括为“原心定罪”, 尽管其间充满了曲解和误会, 然而终于和中国悠久的“诛心”传统合流了。
二、“原心定罪”对客观归罪的矫正
秦代法家奉行“诛名而不察实”的形式规定, 实践中往往只看效果, 不看动机, 只看现象, 不看实质, 于是导致客观归罪风气肆虐, 不利于个案公正的实现, “为善者不必免, 而犯恶者未必刑”[5]的现象比比皆是。至于为何会演化为这般局面, 据吕思勉先生的分析, 是由于世易时移, “德与礼之用穷”, 而“不得不舍其意而诛其事”[6]。而从学术的层面上来讲, 这种现象的出现, 亦是先秦时代以申商、韩非为代表的法家学说发展到极致的一个必然结果。因为, “从法家的眼光看来, 一良善不为恶的人, 与一畏刑不敢为恶的邪人, 在客观的行为上并无分别, 不必注意其内心上的差异……”[7]323
以“原心定罪”为指针的《春秋》决狱的启动和实施, 其初衷乃在于力矫汉法僵化、苛酷的弊端, 而在客观上的确遏制了当时刑罚的深刻和泛滥。武帝时儿宽以博学为奏谳掾, 后擢为中大夫, 迁左内史, 史称其“缓刑罚, 理狱讼”[9]。廷尉于定国, “延师学《春秋》……其决疑平法, 务在哀鳏寡, 罪疑从轻, 加审慎之心”, 朝野称颂曰:“于定国为廷尉, 民自以不冤。”[10]又陈宠虽以法律传家, 为理官, 但“性仁矜……, 数议疑狱, 常亲自为奏, 每附经典, 务从宽恕。帝辄从之, 济活者甚众。”[11]东汉时“ (何) 敞在职, 以宽和为政, 举冤狱, 以《春秋》义断之, 是以郡中无怨声”[12]。《春秋》决狱的一个题中应有之义就是“察狱重情”, 而“民情不易得, 则蔽狱不免失实, 而不得不力求其轻, 故曰:‘附从轻, 赦从重’”[6]399。
董仲舒曾经运用《春秋》经义处理过这样一个案子, 儿子为救助父亲, 却误伤了父亲, 依当时律法应按殴父罪处以“枭首”之刑。董仲舒却有截然不同的解说:“父子至亲也, 闻其斗, 莫不有怵怅之心, 扶杖而救之, 非所以欲诟父也。春秋之义, 许止父病, 进药于其父而卒。君子原心赦而不诛。甲非律所谓殴父, 不当坐。”[13]164在此案中, 董仲舒依据“君子原心, 赦而不诛”的“春秋大义”, 认为父子乃至亲之情, 子执仗救父, 动机本非殴父, 所以不应将其治罪, 应予赦免。如果按照沿袭自秦朝的纯客观主义的归罪原则, 固然可以维护法令的形式公正和表面的权威, 但因其在深层次的意义上瓦解了儒家伦理主义的秩序观念, 因此必将导致实质的偏离公正和权威的丧失。
“原心定罪”一方面是对秦朝法家严格客观归罪的纠正, 另一方面也是对上古社会重视犯罪人主观心态的断狱指导思想的再度回归。“古之听讼, 所以异于后世者何与?曰:古者以其情, 后世则徒以其事而已矣。”[6]396自董仲舒始, 后世的司法官员大都以“原心论罪”作为断案判罪的最高鹄的, 由此产生了良好的社会效果, 因而得到史家的盛赞。
三、“原心定罪”与现代刑法理念的暗合
对于什么是犯罪, 如何认定犯罪和施与刑罚, 现代刑法理论中有客观主义和主观主义之分。所谓客观主义, 也叫犯罪主义或事实主义, 是指主要根据犯罪事实 (实害或危险) 的轻重来科刑的一种观点 (罪刑均衡主义) 。与此相反, 所谓主观主义, 也叫犯人主义或人格主义, 认为刑罚是由犯罪人再进行侵害的可能性即恶性、社会危险性的程度来决定的。两种主义的分歧根源于他们对于犯罪的本质的不同认识。学界一股有力的观点认为, 客观主义属于旧时代, 主观主义属于新时代, 由客观主义向主观主义的转变, 是近代刑法文明进步的标志。台湾已故法学大家韩忠谟先生曾经指出, “现代的法律颇有注重动机的趋势”, 并举台湾的法律为证[14]102。日本刑法学巨子牧野英一更满怀信心地断定, 刑法的进化将从以客观主义为特征的“博爱时代”过渡到以主观主义为标帜的“科学时代”。而旧时的刑法只讲求以犯罪造成的实害为定罪量刑的标准, 而拒绝考虑行为主体的主观心理状态。在古代社会由于认识手段的单一性, “人们对行为的价值评价主要是从行为引发的客观后果方面取值, 故反映在法律上就出现许多‘客观归罪’的规定, 行为只要造成实害而不问是否有罪过、有何种罪过而统统给予相同的处罚”[15101。学者们认为, 这是世界范围内旧时代刑法的共性。
“原心定罪”由于其对行为主体“心志”的重视, 因而与主观主义刑法理念不谋而合。在动机与效果的相互关系中, 董仲舒继承了《春秋》“重志”的思想, 认为动机比较效果具有更重要的地位, “《春秋》之序道也, 先质而后文, 右志而左物”。同时, 他也没有割裂两者之间的内在联系, “志为质, 物为文。文著于质, 质不居文, 文安施质?质文两备, 然后其礼成。文质偏行, 不得有我尔之名”[1]。“原心定罪”原则的形成和适用乃基于对犯罪和刑罚的合理性认识, 深得主观主义刑法精神的神髓。笔者认为, 《春秋》决狱中对“原心定罪”原则的运用堪称主观主义刑法思潮在公元前2世纪之中国的一次预演。
应当说, 在一定条件下, 主观主义作为一种刑法理论无疑具有先进性, 它克服了客观主义完全拘泥于法律条文而忽视犯罪人的个性特征的做法, 使刑法的机能从一种被动的、消极的教条框架中解脱出来, 转为主动的、积极的新机制[16]。但是主观主义的先进性欲体现出来要求有一系列配套的社会条件, 如真正意义上的司法独立, 法官具有较高的法律素质, 刑法留给法官的自由裁量权具有适当的“度”等。从《春秋》决狱的原心定罪、原情论罪到原情行刑, 进而所衍生出的教育刑和感化刑的观念与西方国家的目的刑主义有着异曲同工之妙。
中国古代社会奠基于宗法制度的根砥之上, 家、国不分, “个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起, 或处于比较次要的地位”[17]73。在这样一个以社会为本位, 以家、国利益为旨归的环境中, 诞生了以主观主义为主基调的决狱模式是极端自然的事, 而“论心定罪”司法原则的运用客观上在对家国伦理的悉心呵护中服务了当时的社会需要, 从而保证了封建社会秩序的长期稳定。
综上所述, “论心定罪”来源于封建时代的《春秋》决狱活动, 因为契合了中国古人的文化性格和思维偏好, 因而成为一项影响深远的司法传统, 即便在当代中国的法律生活中依然可以找到它的身影。其间的功过毁誉, 殊不易评判。
摘要：“原心定罪”原则直接渊源于《春秋》的重“志”传统, 作为一项司法原则, 它在当时的历史条件下具有一定的合理性, 并对后世的刑事司法活动产生了深远的影响。
3.谈谈我国的司法独立原则 篇三
司法独立成为了我国一项重要的法律原则，在许多重要的法律当中都作出了明确的规定。如《中华人民共和国宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；第一百三十一条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。此外，在《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律当中也都有相同的规定。这表明我们国家对司法独立的高度重视，也是为确保司法独立所采取的重要手段之一。
另从国际范围来看，司法独立原则早已是世界各国普遍适用的法律准则。司法独立原则最早创立于资产阶级革命初期，是在资产阶级思想家为反对封建专制统治而提出的三权分立学说的基础上建立起来的。其基本含义是司法权独立于立法权和行政权。法官在行使司法权时只服从法律，不受任何外来干涉。这里需要指出的是西方国家的司法机关通常是指审判机关，司法权即被看作是审判权。例如，美国宪法第三条第一项规定“合众国的司法权属于最高法院以及国会随时规定与设立的下级法院。”德国基本法第92条规定：“司法权委托给法官，此项权利由联邦宪法法院、本基本法所规定的各联邦法院和各州法院行使。”西方国家的司法独立与我国的司法独立有着很大的不同，其主要体现在两个方面：一是司法独立的主体不同。西方国家司法独立的主体是审判机关，司法独立实际上指的就是审判独立；我国司法独立的主体除审判机关外还包括检察机关即公诉机关。二是独立的内容不同。西方国家的司法独立即审判独立是指法官独立，即法官个人独立办案，不受任何外来干涉，既包括来自于法院系统外部的干涉，也包括来自与法院系统内部的干涉；而我国的司法独立则完全不同，它不仅要受到来自司法机关外部的干涉，如接受人大的领导和监督，还要受司法机关系统内部的干涉，如案件的审批等。在与国外的司法独立进行对比之后，我们可以看出我国的司法独立还存在以下问题：
第一，我国的司法独立还不是真正意义上的司法独立。真正意义上的司法独立是什么？是司法机关独立于一切单位和个人，包括政党机关、立法机关和行政机关及个人。如前所述我国现在的司法独立只是独立于行政机关、社会团体和个人，而并不是针对所有的机关、单位和个人而言的。
第二，我国现在的司法独立实际上只是司法机关的独立而不是法官个人的独立，在法院和检察院内部仍然实行的是行政管理制度，体现在案件的审判上就是对案件实行审批制度，即一般案件要经过庭长和院长的审批；重大复杂的案件要经过审判委员会讨论决定。这种所谓的司法独立完全剥夺了法院的自由裁量权即独立办案权，使外来干涉成为常态，从而无法保证案件的审判质量。
党的十八大提出了司法改革的重要任务和目标。在这一大好形势下，如何完善我国的司法独立原则就成为了一个非常关键的问题。我认为必须按照国际惯例并结合我国的司法实际，按照以下思路加强司法独立改革，使我国的司法独立原则真正落实到实处。
一、正确处理好司法独立和党的领导的关系
我国是社会主义国家，中国共产党作为执政党是我国各项事业的领导核心，当然也是我国司法事业的领导核心。我国的宪法和法律就是在中国共产党的领导下制定的，也是在中国共产党的领导下贯彻和实施的。因此我国的司法独立不是要排斥党的领导，相反而是要加强党的领导。问题是如何才能实现党对司法工作的领导？领导的具体路径是什么？这个问题解决不好就无利于司法独立的实施。我认为党对司法工作的领导应是路线、方针、政策的领导，而不是插手具体的案件，并应将这种领导方式制度化、法律化。党对司法工作领导的具体方面应是建立起一整套合理的司法体制，这种司法体制不仅能够充分保障司法公正，而且能够高效运转。我国的司法独立应该优于其他所有国家，这正是我国当下司法改革所应追求的目标。
二、完善和理顺司法机关和人大、政府的关系
要真正实现司法独立还必须完善和理顺司法机关和人大、政府的关系。
首先是要完善司法机关和人大的关系。在我国全国人民代表大会是我国最高国家权力机关，其他国家机关包括司法机关的产生，宪法和法律的制定等都是由人大开会选举产生和制定的，因此人大对司法工作的领导和监督也是天经地义的。同样的问题时人大对司法工作的领导和监督又将怎样进行？现实的做法是人大对司法工作的监督只是停留在立法上，包括法律的制定和修改，而对法律的贯彻实施缺乏有效的监督，以至于给人一种立法和司法相脱节的感觉。为此我们必须重新完善人大和司法机关的关系，建立起人大对司法工作的全覆盖式领导和监督模式，以填补党对司法工作宏观领导下的空白和缺位。
其次是理顺司法机关和政府的关系，目的是要解除当下司法机关对政府的各种依赖关系，使司法机关真正成为一个独立的系统。为此就要改变司法机关现行管理体制，在人、财、物等各方面由地方领导改为垂直领导，彻底杜绝地方政府对司法工作的干扰。
三、改革司法机关内部管理体制，探索实施一套新的司法机关内部运行机制
司法独立不仅要排除来自于司法机关外部的各种干预，而且也要防止司法机关内部的非法干预，为此同样需要改变司法系统内部现行的行政管理体制，取消案件审批制，实行法官、检察官独立负责制。
四、建立错案追究制度，实行案件的终身负责制
为保障我国的司法独立真正落实到实处，还必须建立完整的错案追究制度。长期以来，在我国司法实践中发生过大量的冤假错案，究其原因，司法腐败固然是其主要原因，但对司法腐败的查处不够也是一个重要方面，这里面就包括缺少一整套严密的错案追究制度。而要建立和完善错案追究制度重要的就是改人民法院和人民检察院的集体负责制为办案人员个人负责制，使每一个司法人员对自己所经办的案件实行终身负责制，并经得起历史的检验。为此我建议废除人民法院和人民检察院内部的审判委员会和检察委员会对重大、疑难案件的决定制，废除法院内部的领导审批制，所有案件按照司法独立的原则由检察官、法官依据法律和经验、良心自己决定并对其负责，只有这样才能确保每一案件有责可负，才能真正防止冤假错案的发生。
4.民法基本原则在司法实践中的效力 篇四
摘要 民法的基本原则是我国民事领域的基本精神与基础价值，是集行为规范、审判准则、立法方针三位一体的民法基础规范。在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。当前我国广泛存在着法规教条主义，法官的司法活动死板僵化，亟需在实践中深入探究民法基本原则的效力问题。本文希望从民法基本原则的性质、特征入手，对民法基本原则的效力问题进行一个初步的探究。关键词 基本原则 司法实践 衡平性 行为规范 审判准则
1986年4月12日，《中华人民共和国民法通则》在第三届全国人民代表大会第四次会议中得到通过。在这个法律文件中，我国民法第一次确立了完全现代意义上的民法基本原则。民法基本原则是贯穿整个民事立法—运作体系的核心原则，它既是公民的行为准则又是指导国家有权机关进行民事立法活动的根本方针。其在民事立法活动中的重要性是不言而喻的。可是，法院在处理一般民事纠纷时，是否可以直接依据民法基本原则来进行裁判呢？我认为，答案应该是肯定的。民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。
（一）民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则。
民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：
1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。
2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。
3、民法基本原则的强制力由法官的自由裁量来实现。民法的基本原则有着不确定性和强制补充性的立法技术上的特点。首先，民法的基本原则是一种强制补充式的条款 ，其不论当事人有无约定，其有关部分都当然的成为法律关系的补充。每一种法律关系都必须遵守民法的基本原则，否则无效。这样，民法基本原则的行为准则功能通过强制补充为法律关系的内容的.途径得以实现。其次，民法基本原则是不确定性的规定，其行为模式和保证手段均未作出具体的可操作的描述。因此，民法基本原则对法律关系作出强制补充的内容均是模糊和抽象的，它的效力的实现必须授予法官自由裁量权。法官通过自由裁量，将抽象的基本原则运用于个案，在具体的个案中作出奖励或制裁的判断，以此来实现民法基本原则保证手段的内容，实现基本原则的强制力。
（二）民法基本原则的衡平性。
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值,他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。但在个别情况下，如果一般的民法规范不利于纠纷的公正解决，背离了立法者的基本精神和我国市场经济发展的根本利益，法官就可以直接运用民法的基本原则进行裁决。这就是民法基本原则的衡平性的特点。法官通过民法基本原则赋予其的衡平权来凌驾于一般规范之上，进行一种创造性的司法活动。
（三）民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性。
大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。
1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。
2、法律规定的不周延性 法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。
3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。
民法的基本原则由于其模糊性和衡平性，而赋予了法官以自由裁量权和衡平权，法官可以凭自己的智慧根据民法基本原则体察立法者的基本精神与政策，进行创造性的司法活动。同时，这种自由裁量是在法律规定的空间中进行，极大程度上杜绝了法官滥权。民法基本原则是包涵于民事成文法典中的法律规范，根据基本原则实施的自由裁量，是在成文法的制度体制下进行的，它可以避免判例法制度中存在的法官滥权和法律内容庞杂的缺陷。根据民法基本原则进行自由裁量可以中和成文法制度与判例法制度的优缺点，是调和两大法系矛盾的伟大创造。
（四）在实践中运用民法基本原则时可能产生的矛盾。
一、法官和法律之间的矛盾
在司法实践中充分的运用民法基本原则，发挥法官的自由裁量权，但是要充分注意法官和法律关系。法官的自由裁量和衡平都必须在有成熟的成文法体系下进行，法官的自由裁量和衡平不是凌驾于法律之上，而是在法律的普遍性框架下注意个案的特殊性。台湾学者王泽鉴认为，民法基本原则这样的概括条款可能会带来三个“遁入”
1、立法的遁入：立法者不作必要的利益衡量及探究判断基准，径采概括条款的立法方式。
2、司法的遁入：即法律适用时，法官不探发现具体规范，径以概括条款作为请求权基础。
3、法律思维方式的遁入：即思考问题时，不穷尽解释适用或类推适用的论证，径以概括条款作为依据。
因此，对于法官的自由裁量权必须加以合理的利用，在充分发挥法官在个案中的创造性的同时也要注意对法官滥权的防止。首先，对法官的自由裁量权要加以一个范围，在民法有具体规定时，法官不得利用自由裁量抛弃具体规范而径采基本原则。对于同一事项，一般民法规范和基本原则都作出规定时，优先适用民法的一般规范。其次，是对行使自由裁量权的法官的要求。行使自由裁量权的基础是要有一支高素质的法官队伍，提高法官的业务素质，思维能力，道德认识水平十分的必要。
二、衡平与正义的矛盾
5.司法原则 篇五
A.请求解除租赁合同，因甲出卖房屋未通知乙，构成重大违约
B.请求法院确认买卖合同无效
C.主张由丙承担侵权责任，因丙侵犯了乙的优先购买权
2、甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定：“乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用说明书;收到二期房款后，将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后，乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是正确的?
A.甲的做法正确，因乙公司未完全履行义务
B.甲不应行使先履行抗辩权，而应行使不安抗辩权，因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性
C.甲可主张解除合同，因乙公司未履行义务
D.甲不能行使先履行抗辩权，因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系
3、关于回避的复议程序，下列说法正确的是：()
A.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友，申请回避，被当庭驳回，被告人不能申请复议
B.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友，申请回避，被当庭驳回，被告人可以申请复议
C.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系，被驳回，该被告人不能在恢复庭前申请复议一次
D.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系，被驳回，该被告人的法定代理人不能在恢复庭前申请复议一次
正确答案:A
解题思路：《刑诉解释》第28条规定，被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次A项的情形不符合《刑事诉讼法》第28条、第29条所列情形，应由法庭当庭驳回，并不得申请复议
4、甲去购买彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购买号码，并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时，甲为乙购买的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?
A.甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖，甲、乙之间应类推适用借贷关系，由甲偿还乙10元
B.甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码
C.甲的贡献大，应获得该奖项之大部，同时按比例承担彩票购买款
D.乙应获得该奖项，因乙是委托人
5、某诈骗案，被告人甲17岁。在开庭审理过程中，甲的父亲乙提出申请，要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避，理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙吃过饭，关于本案中的回避，下列说法正确的是：()
A.乙提出回避申请时，应经过甲的同意
B.乙提出回避申请时，应该提供相应的证明材料
C.是否批准本案中的回避申请，由审判长决定
D.是否批准本案中的回避申请，由法院院长决定
正确答案:BD
解题思路：根据《刑事诉讼法》第29条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任当事人及其法定代理人有权要求他们回避乙是甲的法定代理人，具有独立的申请回避权，因此，A项错误根据《刑诉解释》第27条的规定：“依照刑事诉讼法第二十九条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料”因此，B正确根据《刑事诉讼法》第30、31条的规定，D正确
6、下列哪种情形中，当事人的回避申请应被同意?()
A.某侦查人员曾被单位作出过纪律处分
B.某侦查人员态度生硬、粗暴
C.某侦查人员接受过另一当事人的吃请
D.某侦查人员业务能力差
正确答案:C
7、对具有职位特殊性的公务员需要单独管理的，可以增设《公务员法》明确规定的职位之外的职位类别。下列哪一机关享有此增设权?()(2011年卷二单选第39题)
A.全国人大常委会
B.国务院
C.中央公务员主管部门
D.省级公务员主管部门
【答案】B
【解析】《公务员法》第十四条第二款规定，公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。
8、某国甲公司向中国乙公司出售一批设备，约定贸易术语为“FOB(Incoterms2010)”，后设备运至中国。依《国际贸易术语解释通则》和《联合国国际货物销售合同公约》，下列哪一选项是正确的?()
A.甲公司负责签订货物运输合同并支付运费
B.甲、乙公司的风险承担以货物在装运港越过船舷为界
C.如该批设备因未按照同类货物通用方式包装造成损失，应由甲公司承担责任
D.如该批设备侵犯了第三方在中国的专利权，甲公司对乙公司不承担责任
【解析】本题考核贸易术语FOB及《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定。
选项A错误。FOB术语下，货物的运输应由买方负责，即由中国的乙公司负责支付运费。
选项B错误。FOB术语下，卖方承担装运港船上完成交货前货物灭失或损坏的一切风险。
选项C正确。根据《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定，货物应按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱包装。
选项D错误。如果该批设备侵犯了第三方在中国的专利权，除非其不明知，否则是要承担责任的。
【答案】C
9、甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力，下列哪一表述是正确的?
A.均无效，因陈某的父母拒绝追认
B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要
C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力
D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效
10、法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?
A.《律师法》第l4条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为禁止性规则
B.《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则
C.《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则
D.《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门据本条例制定。”此规定为准用性规则
【参考答案】：A
参考解析:B项为任意性规则。C项为禁止性规则。D项为委任性规则。故A项正确。
11、甲去购买彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购买号码，并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时，甲为乙购买的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?
A.甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖，甲、乙之间应类推适用借贷关系，由甲偿还乙10元
B.甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码
C.甲的贡献大，应获得该奖项之大部，同时按比例承担彩票购买款
D.乙应获得该奖项，因乙是委托人
12、甲去购买彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购买号码，并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时，甲为乙购买的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?
A.甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖，甲、乙之间应类推适用借贷关系，由甲偿还乙10元
B.甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码
C.甲的贡献大，应获得该奖项之大部，同时按比例承担彩票购买款
D.乙应获得该奖项，因乙是委托人
13、甲将房屋租给乙，在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。乙得知后劝丙退出该交易，丙拒绝。关于乙可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的?
A.请求解除租赁合同，因甲出卖房屋未通知乙，构成重大违约
B.请求法院确认买卖合同无效
C.主张由丙承担侵权责任，因丙侵犯了乙的优先购买权
14、社会主义法治理念的核心内容是“依法治国”。关于“依法治国”，下列哪一选项是错误的?
A.依法治国以国家法律体系的健全、完善、规范、系统、协调为必要条件
B.依法治国依赖于法制完备，法律健全完备了，法治就实现了
C.依法治国应当树立宪法法律的权威
D.依法治国的实现，必须以规范和制约公权力为前提，做到职权法定、有权必有责、用权受监督、违法受追究
【参考答案】：B
参考解析:依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程。
(1)坚持科学立法，构建和完善中国特色社会主义法律体系。构建和完善中国特色社会主义法律体系是依法治国方略实拖的必要前提。
(2)坚持严格执法，切实做到依法行政。法律的生命力在于实施。行敢机关是实施法律法规的重要主体，依法行政是依法治国的一个关键环节，是法治国家对政府行政活动的基本要求。一是要求合法行政。二是要求合理行政。三是要求程序正当。四是要求高效便民。五是要求诚实守信。六是要求权责统一。
(3)坚持公正司沫，维护社会公平正义。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。司法发挥着保证法律的正确实施，保障社会成员合法权益，建立和维护正常社会秩序等重要作用。第一，要坚持司法公正。第二，要实现司法高效。第三，要树立司法权威。
(4)坚持全民守法，形成守法光荣的良好氛围。社会成员知法、信法、仔法、用法，是依法治国方略实施的社会基础。
(5)强化监督制缃，构建权力制约监督体系与机制。社会主义法治是“治官之治”和“治权之治”。要从法律上构建起“以权力制约权力、以权利制约权力、以道德制约权力”的权力制约监督体系与机制，以保证执政党的权力阳立法、执法、司法等各种权力的设置和行使始终不偏离我国民主政治的正确轨道。
本题答案为B。
15、甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶，经查为甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁，双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是正确的?
A.甲有权向丙请求损害赔偿
B.乙有权向丙请求损害赔偿
C.甲、乙有权主张丙、丁买卖无效
D.丁善意取得瓷瓶的所有权
16、甲将房屋租给乙，在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。乙得知后劝丙退出该交易，丙拒绝。关于乙可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的?
A.请求解除租赁合同，因甲出卖房屋未通知乙，构成重大违约
B.请求法院确认买卖合同无效
C.主张由丙承担侵权责任，因丙侵犯了乙的优先购买权
17、某国甲公司向中国乙公司出售一批设备，约定贸易术语为“FOB(Incoterms2010)”，后设备运至中国。依《国际贸易术语解释通则》和《联合国国际货物销售合同公约》，下列哪一选项是正确的?()
A.甲公司负责签订货物运输合同并支付运费
B.甲、乙公司的风险承担以货物在装运港越过船舷为界
C.如该批设备因未按照同类货物通用方式包装造成损失，应由甲公司承担责任
D.如该批设备侵犯了第三方在中国的专利权，甲公司对乙公司不承担责任
【解析】本题考核贸易术语FOB及《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定。
选项A错误。FOB术语下，货物的运输应由买方负责，即由中国的乙公司负责支付运费。
选项B错误。FOB术语下，卖方承担装运港船上完成交货前货物灭失或损坏的一切风险。
选项C正确。根据《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定，货物应按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱包装。
选项D错误。如果该批设备侵犯了第三方在中国的专利权，除非其不明知，否则是要承担责任的。
【答案】C
18、甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶，经查为甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁，双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是正确的?
A.甲有权向丙请求损害赔偿
B.乙有权向丙请求损害赔偿
C.甲、乙有权主张丙、丁买卖无效
D.丁善意取得瓷瓶的所有权
19、依据《食品安全法》的规定，关于食品和食品添加剂的规定，下列表述错误的是：
A.生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质
B.食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求，销售预包装食品
C.食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能
D.食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，以标签、说明书的内容为准
【参考答案】：D
参考解析:根据《食品安全法》第50条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”可知A项正确。
根据该法第49条的规定：“食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求，销售预包装食品。”可知B项正确。
根据该法第48条的规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”可知c项正确，D项错误。故本题正确答案为D项。
4.美国甲公司以CIF价格向新加坡乙公司出口一批电缆，甲公司租用韩国货轮“Han—jin”轮承运，后货物在驶往新加坡途中，在我国领海发生触礁，乙公司与承运人协商后决定到中国广州海事法院诉讼解决该运输合同争端。根据我国现有规定，选项正确的是：
A.由于当事人各方均与中国没有实际联系，因此我国法院没有管辖权
B.若乙公司在中国法院起诉承运人，我国法院可以基于当事人的协议管辖约定行使管辖权
C.若我国广州海事法院拟受理该案，则在受理之前须报广东省高院，广东省高院认为可以受理，则应报最高院，最高院答复前暂不受理
D.我国法院受理后，在处理该纠纷时，应适用我国实体法
【参考答案】：B
参考解析:根据《海事诉讼法》第8条的规定，海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中国领域内，中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。A、C项错误，B项正确。《涉外民事关系法律适用法》第41条，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中涉及的是运输合同纠纷，关于运输合同纠纷，当事人也可以协议选择合同适用的法律，本题并没有指明当事人在运输合同中是否选择了法律，因此D项说法过于绝对，错误。
20、程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?()
A.实施行政管理活动，注意听取公民、法人或其他组织的意见
B.对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿
C.严格在法律授权的范围内实施行政管理活动
D.行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避
【答案】AD
21、合理行政是依法行政的基本要求之一。下列哪些做法体现了合理行政的要求?()
A.行政机关在作出重要决定时充分听取公众的意见
B.行政机关要平等对待行政管理相对人
C.行政机关行使裁量权所采取的措施符合法律目的
D.非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销已生效的行政决定
【答案】BC
22、程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?()
A.实施行政管理活动，注意听取公民、法人或其他组织的意见
B.对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿
C.严格在法律授权的范围内实施行政管理活动
D.行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避
【答案】AD
23、张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的?
A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效
B.只能请求撤销合同
C.通过乙企业的主管部门主张合同无效
6.司法原则 篇六
今天上午，十二届全国人大常委会第二十四次会议举行全体会议，听取最高人民法院关于深化司法公开、促进司法公正情况的报告。最高人民法院院长周强报告表示，党的十八大以来，人民法院在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，在全国人民代表大会及其常委会有力监督下，深入学习贯彻总书记系列重要讲话精神，全面贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神，以司法改革为动力，以信息化建设为支撑，以建设审判流程公开、庭审活动公开、裁判文书公开、执行信息公开四大平台为载体，全面深化司法公开，着力构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，促进司法公正，不断提升司法公信力，取得明显成效。
周强表示，深化司法公开是党的十八大和十八届三中、四中全会提出的要求，是落实宪法法律原则、保障人民群众有序参与司法的重大举措，是深化司法改革、建立公开透明的审判权力运行机制的重要内容，是全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家的必然要求，对于推进审判体系和审判能力现代化，更好地满足人民群众日益增长的司法需
求，具有十分重要的意义。近年来人民法院深入学习贯彻总书记系列重要讲话精神，认真贯彻中央关于深化司法公开的各项部署，全面深化司法公开，取得明显成效。
一是强化司法公开理念，确保审判权在阳光下运行。人民法院深刻把握总书记提出的“让暗箱操作没有空间，让司法腐败无法藏身”的要求，充分认识司法公开的重大意义，努力使司法公开成为每个法院、每个法官的自觉行动。最高人民法院加强顶层设计，做好统筹协调，指导各级法院切实增强主动公开意识，努力让正义以看得见的方式实现。人民法院坚持主动公开、依法公开、全面公开和实质公开，以公开为原则、以不公开为例外，将司法公开覆盖审判执行工作各领域、各环节，最大限度保障人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权。人民法院立足群众司法需求，切实回应群众关切，不断完善司法公开平台的互动功能、服务功能和便民功能，把深化司法公开变成人民法院和人民群众双向互动的过程，让司法公开成为密切联系群众的桥梁纽带。
二是创新司法公开载体，切实增强司法工作透明度。建设审判流程公开平台，开通中国审判流程信息公开网，通过网站、短信、微信等多种渠道推送案件流程信息，变当事人千方百计打听案件进展为法院主动向当事人告知。截至今年
10月16日，各级法院共公开审判流程信息25.5亿项，推送短信3473.6万条，方便了当事人参与诉讼。建设裁判文书公开平台，开通中国裁判文书网，除涉及国家秘密、未成年人犯罪、以调解方式结案、离婚诉讼或涉及未成年子女抚养等情形外，各级法院作出的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公开。截至今年10月16日，中国裁判文书网公开裁判文书超过2180万篇，访问量突破31亿人次，成为全球最大的裁判文书网。建设执行信息公开平台，开通中国执行信息公开网，当事人可在网上便捷查询执行案件办理情况、未结案件被执行人信息和失信被执行人名单等内容。截至今年10月16日，执行信息公开网已累计公布执行信息4487万条。最高人民法院和部分地方法院还对社会关注案件的执行过程进行全程网络直播，接受群众监督，增强执行权威。加强法院网站和新媒体建设，全国90%以上的法院开通门户网站，不断完善网站功能，便于人民群众了解司法、参与司法、监督司法。开通最高人民法院微博、微信和新闻客户端，建成“全国法院微博发布厅”，全国3200多个法院开通官方微博、微信。加强人民法院信息化建设，实施“天平工程”，建成人民法院信息化2.0版，3519个法院和9279个人民法庭实现专网全连通、数据全覆盖，实现网上立案、办案、执行和网上办公，实现数据的实时统计、实时更新和互联互通，为深化司法公开提供了科技保障。积极推进人民法院信息化
3.0版建设，确立“智慧法院”建设目标，促进提升司法公开水平。
三是拓展司法公开的广度和深度，努力满足群众多元司法需求。推进立案公开，全面实行立案登记制，依法保障当事人诉权。对依法应当受理的案件，坚持有案必立、有诉必理，当场登记立案率超过95%。对不符合立案条件的，及时做好释明工作，让当事人明明白白行使诉权。推进庭审公开，严格执行公开审判制度，依法应当公开开庭的案件一律公开开庭审理。创新庭审公开方式，强化科技法庭应用，以视频、音频、图文等方式公开庭审过程，大力推进庭审同步录音录像和庭审网络直播。开通中国庭审公开网，截至今年10月16日，地方各级法院通过互联网直播庭审43.2万件，点击观看量11.3亿人次；最高人民法院自今年7月1日起所有公开开庭的案件庭审活动都通过互联网直播，截至今年10月16日共直播庭审143次，点击观看量6.3亿人次。推进裁判标准公开，通过制定司法解释、指导性文件，指导各级法院统一正确适用法律，妥善审理各类案件。推进量刑规范化改革，制定量刑指导意见，确保量刑公正。推进裁判理由公开，深化裁判文书说理改革，制定裁判文书制作规范，强化裁判文书说理，注重释疑解惑，全面列举适用的法律条文，切实提升裁判文书的说理性和权威性。推进司法政务公开，定期发布人民法院工作报告、公报和审判工作白皮书，建立健全人民法院新闻发布制度，向社会及时全面准确发布司法信息，增进群众对法院工作的了解。推进诉讼服务公开，加强诉讼服务中心建设，构建以诉讼服务大厅、诉讼服务网、移动客户端、12368热线为主要内容的立体化诉讼服务网络，积极为当事人提供一站式、综合性、低成本的诉讼服务。
四是延伸司法公开功能，拓展司法公开效果。积极传播法治精神，落实党的十八届四中全会提出的“谁执法谁普法”的普法责任制，传播法律知识、增强全民法治观念，促进形成尊法学法守法用法的良好氛围，推进法治社会建设。大力弘扬社会主义核心价值观，与中宣部联合开展“用公开促公正，建设核心价值”主题教育，妥善审理涉“狼牙山五壮士”名誉权案、邱少云家属诉孙杰案等一系列重大案件，充分发挥司法的教育、评价、指引、示范功能，树立行为规则，引领社会风尚。促进对外交流合作，全面展示我国法院推进司法公正、深化司法体制改革成果，提升我国司法国际形象和影响力。促进对港澳台交流合作，成立中华司法研究会，为两岸暨港澳以及海外法律界搭建起中华司法研究与交流的高端平台。
周强表示，近年来，人民法院深化司法公开取得明显进
展，特别是在以公开促公正、以公正树公信方面取得明显成效，有力推进了人民法院各项工作。一是促进了司法公正，司法活动特别是案件审理进程更加公开透明、文明规范，审判管理和内外监督机制更加完善，促进了裁判尺度统一，规范了法官自由裁量权的行使，推动审判质量效率不断提高。深化司法公开，使审判权在阳光下运行，全程接受各方面监督，努力杜绝暗箱操作空间，让群众切身感受到司法过程及其结果的公正，增进了群众对司法的信任、信赖和信心。二是促进了法院队伍素质的提升，倒逼法官加强能力建设，督促法官严格规范司法行为，推动了司法作风的转变，有力促进司法公正高效廉洁，遏制和预防司法腐败。三是促进了全社会法治观念的增强，推动了法治教育的深入开展，增强了人民群众的法律意识、规则意识、诚信意识，促进了自觉守法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治环境的形成。人民法院深化司法公开取得的进展和成效，充分体现了人民代表大会制度、中国特色社会主义法治道路和中国特色社会主义司法制度的优越性。
7.司法原则 篇七
一、罪刑法定原则司法运用的概说
罪刑法定原则的基本含义就是, “法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。根据我国刑法第3条的规定, “……法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处罚。”“刑事司法就是罪刑法定主义的现实化。”[1]在司法环节上, 坚持罪刑法定原则, 就是要充分发挥犯罪构成的限制司法权机能、人权保障机能和犯罪个别化机能, 判断案件事实 (小前提) 与刑法规定 (大前提) 是否对应以及与哪个对应的问题, 进而区分罪与非罪和此罪与彼罪。
二、刑法通说下对涉及罪名的分析
在温岭案中, 公安司法机关和相关人士曾经考虑或者主张过如下的罪名:寻衅滋事罪、虐待罪、故意伤害罪、侮辱罪。那么, 虐童的案情究竟和哪一个罪名能够做到小前提与大前提的对应呢
(一) 虐童行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成
温岭案的刑事处理上, 公安机关是按照寻衅滋事罪立案侦查和提请批准逮捕的, 那么虐待儿童符合寻衅滋事的犯罪构成么
根据刑法第293条之规定, 构成寻衅滋事罪需要破坏的是社会秩序, 亦即本罪侵犯的法益主要是公共秩序或社会秩序。这种公共秩序或者社会秩序应该如何认定呢纯粹的公共秩序和社会秩序是抽象而缺乏实质内容的, 容易将大量的扰乱社会秩序的行为纳入进来, 起不到构成要件的限制入罪的自由保障机能, 这也就是寻衅滋事罪成为口袋罪的一个重要原因。张明楷教授主张“应当联系刑法第293条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益”[2]。所以笔者认为, 本罪的法益应当是社会公共交往中, 关系社会秩序正常有序的个人身体安全、人身自由、人格尊严、财产安全稳定和社会的安祥稳定。虐待儿童案中的虐待行为一般是发生在封闭的、人数特定的、与社会公共环境较为隔离的教室内, 很难归结为是对社会公共秩序的破坏。所以, 虐童行为并没有侵犯寻衅滋事罪的法益。
从主观的超过要素上来看, 理论和实务上一般要求构成寻衅滋事罪需要具有寻求精神刺激、填补精神空虚、发泄不良情绪等流氓动机, 这种流氓动机必须是扰乱社会秩序的动机。从虐童的案情来看, 有的涉案教师的虐待行为异常另类, 如浙江温岭案中的提耳朵、扔垃圾桶、贴胶带等, 并且这些行为和受害儿童的丑态都被拍了照片, 这些一般都是寻求变态刺激、发泄不满情绪, 但是是否是一种扰乱社会秩序的动机尚存疑问;但是有的人仅仅是为了更好地管教儿童, 这就难以认定为具有这样的主观动机。在实际情况中, 大部分的虐待儿童的案件还是基于管教等因素发生的, 这种管教行为当中可能具有发泄对儿童的不满和内心愤恨的情绪, 但是这种情绪不是本罪的流氓动机 (即扰乱社会秩序的动机) , 所以许多虐童行为并不符合本罪的动机要求。
(二) 虐童行为不符合虐待罪的犯罪构成
根据刑法第260条的规定, 虐待罪是指虐待家庭成员, 情节恶劣的行为。在构成要件角度上讲, 虐待罪的行为是指能够从肉体上和精神上进行摧残迫害的行为, 必须是一贯的、经常的行为;虐待罪成立的程度是情节恶劣, 这种恶劣的结果也是由构成要件的行为导致的, 是日积月累逐渐形成的;虐待罪的主体必须是家庭成员之间产生。
根据新闻报道的虐童中的情节来看, 提耳朵、扔垃圾桶、贴胶带、罚跪、针扎、抽耳光等行为是在肉体和精神上摧残儿童的行为, 从事实判断上和非刑法价值判断上来看是虐待行为, 但是一定属于虐待罪的虐待行为么如果这种虐待行为在总量上是偶尔的, 就肯定不是虐待罪上的虐待行为。如果这种虐待行为只是在一定时期内实施的总量较多而在每个人处是偶尔的, 认定为虐待也有一定的问题 (因为这种行为犯事更重要的是违反的教师的行为规范, 而不是对具体法益的侵犯, 笔者基本上不赞成规范违反说, 所以, 认为这种行为方式被认定是有问题的) 。在结果上, 受虐儿童受到的肉体精神上的伤害如果仅仅是偶尔的行为造成的, 或者是根据自己受到的偶尔的虐待和其他人受到的虐待综合形成的, 或者是单纯根据其他人受到的虐待形成的, 都不应当认定为虐待罪上的伤害。在主体上, 老师与学生之间的关系仅仅是一种合同上的看护、教育关系, 老师与学生之间的关系形式上也不是家庭成员之间的关系。
(三) 虐童行为不符合侮辱罪的犯罪构成
根据刑法第246条的规定, 侮辱罪是指以暴力或者其他方法公然侮辱他人, 情节严重的行为。有学者指出, 虐待儿童的行为可以根据侮辱罪来规制。[3]
毫无疑问, 教师虐待儿童的行为在一定程度上具有侮辱儿童人格名誉的性质, 但是, 笔者仍然需要对上述结论提出疑问。虐童行为是否可以以侮辱罪规制的问题在于, 需要从侮辱罪保护的法益入手, 分析虐待的行为是否具有公然性。名誉有三种含义, [4]总结而言, 一种是外部的社会生活名誉, 一种是内部的私密生活名誉, 一种是被侮辱人本身以为的名誉。那么哪种名誉能成为可以被公然败坏的呢这种公然败坏必须是在社会公共生活当中才能存在, 所以只有第一种名誉才是本罪所要保护的名誉, 私密性和主观性的名誉不应当成为本罪的客体。而虐童的行为都是在教室等与公共环境相隔离的私密空间进行的, 不会造成对名誉的公然败坏, 公然败坏儿童名誉的应该是那些传播照片的行为, 而这些行为已经和虐待行为不再是一个行为了。此外, 老师虐待儿童的行为虽然具有暴力性, 但不一定具有侮辱的性质, 比如老师在独处的封闭空间内虐待一个学生, 等等。
(四) 虐童行为不符合故意伤害罪的犯罪构成
根据刑法第234条的规定, 故意伤害罪是指故意伤害他人身体的行为, 并且要求具有轻伤以上的结果。
如果老师虐童的行为造成了身体轻伤以上的结果的话, 当然可以用本罪来规制。但是, 许多的虐童行为不是形式上伤害身体的行为, 许多也不会达到造成轻伤以上结果。
三、罪刑法定原则下的扩大解释
通过上面分析, 目前的刑法规定难以规制老师虐童的行为。故而浙江温岭警方只能对当事人处以行政处罚, 但是社会上出现了强烈的批判现有刑法, 主张设立“虐童罪”的呼声。问题在于, 在现有的立法规定条件下, 就真的不能很好的规制虐童罪, 而必须制定“虐童罪”来规制虐童行为了么
(一) 应当遏制不科学的批判刑法观, 提倡罪刑法定原则下的与时俱进的解释刑法观
正如张明楷教授指出:“我国刑法学研究的基本倾向是批判刑法……突出地表现在, 人们事先未能对刑法规范作出妥当的解释, 就挑出刑法规定的缺陷, 然后提出修改刑法的建议。”[5]这种倾向无疑包含着不尊重既定法的权威与稳定、弱化司法解释权、夸大刑事立法效用、混淆刑事司法与立法、增加法制完善的成本、降低司法人员解释法律能力等不良后果的思想。相反, 当“法律编织物”出现皱折的时候, 我们应当立足于通过解释来“熨平皱折”, 而不是更换“法律编织物的材料”。批判性法学的立意还在于填补法律的漏洞。在刑法中, 对于法律漏洞, 要根据罪刑法定原则来分析该漏洞是否是真正的漏洞, 只有真正的漏洞才是刑事立法的对象, 不真正的漏洞的判断标准是“可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的‘漏洞’都不是真正的漏洞”[6]。
上述的对于虐童行为符合某种罪名的分析, 都是按照97刑法制定时形成的通说通论分析的, 但是问题在于, “任何一种解释结论的正义性, 都只是相对于特定的时空、特定的生活时事而言, 生活事实的变化总是要求新的解释结论。”[7]换言之, 长期存在的刑法通说和司法实践具有滞后性, 因而不一定能够做到解释的正义性, 解释者应当在坚持罪刑法定原则的前提下, 对刑法的旧有语义做出与时俱进的变更, 做到在具体案件中发现法律的真实含义。并且, 上述的分析内涵地看到了侮辱罪、故意伤害罪和虐待罪在处理老师虐童案件时的漏洞, 进而具有扩大相关罪名入罪范围的立法需要, 但是上述分析都没有分析漏洞真正与否, 进而将解决虐童的问题推向立法, 造成了刑法解释的缺位。
(二) 扩大解释的尺度应该是罪刑法定
目前, 不少学者并不主张轻易地设立“虐童罪”, 而是认为在既有的罪名体系中, 可以采用其他罪名来规制虐童行为。亦即, 通过扩大解释的方法, 突破原有刑法通说通论和司法实践的内容。
张明楷教授主张虐待罪中的家庭成员关系是事实上的家庭成员关系即可。[8]有学者就老师与儿童之间的关系符合这种事实上的家庭成员关系做出了说明:“学校及教师对在校学生具有管理教育职权……此时教师具有与未成年人的父母或者其他监护人相似的权利与义务, 可以认为是一种准家庭成员关系。”[9]笔者认为, 承认事实上的家庭关系是对婚姻家庭法中家庭关系的一种突破, 因为根据婚姻家庭法来讲, 公婆和儿媳、岳父母和女婿之间, 被拐骗的人和买来做家庭成员的人之间, 主动承担抚养责任但无法定义务的人和其扶养的人之间, 事实婚姻双方之间都不是真正的家庭成员关系。但是“变相的类推解释的一个主要表现是, 以行政法、经济法等法律的规定为根据减少刑法规定的构成要件要素, 降低犯罪的成立标准。”[10]并且在实际生活中, 普通人往往将其认定为家庭成员关系, 并且这种关系当事人之间的虐待行为也很常见。所以, 这种事实上的家庭成员之间的关系应当突破婚姻法的范围, 这些人员之间的虐待行为也可以为虐待罪所规制, 但是这种家庭成员关系必须坚持一个基本的原则, 就是在家庭之中长期共同的生活或者以此为目的生活[11]。换句话说, 刑法方法论上, 对虐待罪中家庭成员的解释具有扩大解释的必要, 但是这种扩大解释的结论必须要符合罪刑法定原则, 解释结论不能超出国民的预测可能性。不可否认, 管教监督的权利和义务是家庭成员之中的必然, 但是, 家庭成员之间的权利义务关系远远比这种管教监督的关系范围更广, 亦即不能够仅仅从管教监督关系这一点上的共同性上升到家庭成员关系之间的共同性, 这样的解释实质上是一种类推解释, 因为“类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念作出的解释”[12]。以此为逻辑进行推导的话, 所有的管教监督关系都是事实上的家庭关系, 这势必是对虐待罪成立主体范围的不科学的扩大。所以, 一般意义上的老师虐待学生并不能认定为家庭成员之间的虐待 (此处的一般意义指的是一般意义上的学校和其中的老师学生。如果在孤儿院、福利院等机构中, 老师和其中的学生形成了事实上的家庭关系的话, 亦可以具备成立虐待罪的主体条件) 。
有学者主张虐童行为可以通过将精神损害纳入到故意伤害罪中评价的方式来处理。[13]张明楷教授从本罪保护的应然法益出发, 认为本罪保护的是生理机能的健全, 而生理机能的完整性包括身体外形的完整和器官的完整, [14]么我们可以认为精神是大脑这个器官的机能, 伤害精神实际上伤害的就是大脑, 如此伤害精神的行为也可以认定为伤害身体的行为。并且, 单纯考量身体这个名词的话, 最狭义的解释应该就是指躯干和四肢, 一般的解释应该是指生理组织, 有时候也指健康状况 (如, 他身体最近不好) , 这三种词语的解释都不会超过国民的预测可能性, 既然如此, 精神状况的好坏当然是大脑这个器官的机能和健康状况好坏的表现。所以对精神的伤害可以为故意伤害罪所规制, 而这时候的问题仅仅是精神伤害情况下的构成本罪的法益侵害程度问题。这个问题虽然没有立法和司法解释的明确规定, 我们完全可以进行体系解释, 参考虐待罪规制精神伤害行为的入罪标准来考量。一言而概之, 将精神损害评价为故意伤害罪中的“伤害身体”, 只是对“身体”的扩大解释而不是类推解释, 所以将虐童的行为以故意伤害罪来评价, 并不违反罪刑法定原则。
四、罪刑法定原则否定刑法万能论
刑法万能论在我国根深蒂固。正如有学者指出, “无论出现和中社会矛盾、社会纠纷和社会关注热点, 在立法上尚且没有尝试动用民事和行政手段调整的情况下, 往往就直奔刑法而去, 匆忙的在新的《刑法修正案》中设置相关罪名, 以严厉刑法制裁的方式作为解决问题最简单和最直接的方式, 推动刑罚触须不断地深入到社会生活的各个领域。”[15]但是, 罪刑法定原则体现着刑法谦抑性而排斥刑法万能论。
“刑法的谦抑性, 又称刑法的经济性或者节俭性, 是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚 (而用其他刑罚替代措施) , 获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。”[16]刑法谦抑性体现为:“刑法所具有的保护法益的最后手段的特性”, “刑法不介入市民生活的各个角落的特征”和“即使现实生活中已发生犯罪, 但从维持社会秩序的角度来看, 缺乏处罚的必要”, 亦即补充性、不完整性和宽容性。[17]所以, 在刑事立法上, “……凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时, 就不要将其规定为犯罪……”。[18]这就是罪刑法定原则的实质侧面所要求的刑法的立法具有内容的适正性之禁止处罚不当处罚的行为的要求。
我国《未成年人保护法》第三章专章规定了学校保护的内容, 我国的《教师法》第37条规定了老师体罚学生的责任后果, 《治安管理处罚法》第43条规定了虐待殴打的治安责任, 《侵权责任法》第38条规定了学校的侵权责任。这些法律规定足以形成职业、行政、民事上的儿童保护体系, 其中的处罚结果也不可谓不重, 如果落实到位, 足以有效地遏制老师虐待儿童的行为并能给与有效地惩罚。如果老师虐待儿童的行为过于严重, 正如笔者前文所说, 完全可以通过故意伤害罪等罪名给予规制。
在这里, 笔者还需要强调的是:第一, 纯粹的道德不是刑法保护的对象, 如果一个行为仅仅因为违反道德而难以让人接受的话, 刑法也不与规制, 这是主观主义刑法的内容, 即便是客观主义中的规范违反说, 在当下也反对纯粹的道德刑法, 所以不能因为老师虐童的道德违反性强而主张进行刑法规制;第二, 我国的法律责任体系是“二元制”, 轻微的法益侵害的行为的法律责任不是刑法规定的内容, 而是民事、行政等法律的内容, 老师虐童的行为如果没有严重的法益侵害性, 是绝对不应该以刑法规制的。
五、余论
通过上述对虐童行为刑法规制的分析可以得出一个结论:在刑事司法上, 评价一个侵害法益而不是侵害道德的行为, 都需要在罪刑法定原则的前提下, 将案件事实与犯罪构成进行能动的解释, 不能轻易的将解释中遇到的难题交给立法, 也不能盲从社会舆论的要求。这就是罪行法定原则的司法表现。
8.司法原则 篇八
“美国－羊毛衫和上衣”案是WTO争端解决实践运用司法经济原则的里程碑式案例。该案中，专家组对印度提出的一些请求适用了司法经济原则。专家组认为，印度虽有权使被申诉的措施得到专家组解决，但如果专家组通过审理，认为争议的特定事项仅通过解决申诉方提出的部分观点就能得以解决，专家组就能这么做。因此，为作出有助于DSB作出建议或裁决纠纷的裁决，专家组决定只解决那些其认为有必要解决的法律请求。上诉机构认可了专家组采用司法经济原则的做法。该原则经发展和完善，形成一整套丰富完整的WTO司法原则。
司法经济原则的表现形式、适用主体
司法经济原则的表现形式
适用司法经济原则表现为只解决有必要解决的请求（Legal claims）和只解决有必要解决的争点(Arguments)两种形式。
只解决有必要解决的请求是运用司法经济原则的常见形式。在“美国－面筋”案中，专家组运用司法经济原则，未对申诉方提出的与GATT 1994第19条（不可预见的发展）和第1条以及《保障措施协定》第5条相关的请求作出裁决，上诉机构予以了维持。
只解决有必要解决的争点是运用司法经济原则的另一种方式。法律请求和争点存在根本区别：法律请求被明确界定在设立专家组的请求中，它确立了专家组在DSU第7条下的职权范围。受证据规则的约束，没有列入设立专家组请求中的任何请求，不能在提交书面陈述以及设立专家组请求被接受以后的时间内提出。而争点用于支持法律请求，它体现在第一次书面陈述、反驳的陈述以及第一次和第二次专家组会议中。在“美国－羊毛衫和上衣”案中，上诉机构认为，DSU第11条或先前GATT实践并未要求专家组审查申诉方提出的所有请求，专家组只需解决那些为解决争端而必需的请求。正如专家组为解决纠纷而拥有只需解决那些有必要解决的请求的裁决权一样，专家组也有仅解决那些其认为有必要解决特定请求的那些争点的裁决权。只要专家组在报告中合理地考虑了某一请求，就不能因支持某一请求的特定观点未在专家组报告得以解决的事实，得出专家组未按照DSU第11条对事项进行客观评估的结论。
司法经济原则的适用主体
专家组可以适用两种形式的司法经济原则，但上诉机构不宜适用该原则，理由如下：（1）DSU第17.6条规定：“上诉应限于专家组报告中涉及的法律问题及由该专家组所作的法律解释。”第17.12条规定：“上诉机构在上诉的工作过程中，应考虑按照第6款提出的每一个问题。”由此可知，司职法律审的上诉机构具有澄清WTO协议及涵盖协议条款的功能，有义务解决上诉方提出的每一问题。例如，上诉方在上诉中提出了5个争点，上诉机构应全部审查和处理，不应只处理其中3个争点，而留下2个争点不审查和不处理。上诉机构可以对5个争点合并审查，也可分开单独审查，但不能审“一”而漏“其它”。（2）根据DSU第17.13条规定，上诉机构可以维持、修改或推翻专家组的法律发现和结论，但没有发回重审的权力。在对专家组基于司法经济原则未对申诉方部分请求作出裁决的上诉案件中，如果上诉机构仅推翻专家组错误的裁决，但争议未完全得到解决。为解决争议，如果专家组报告有足够的事实发现，或专家组记录有未被解决的事实，使得上诉机构能解决和裁决那些悬而未决的问题，上诉机构就能完成法律分析，尽管完成法律分析会造成争端方“审级利益”的丧失。由此可见，上诉机构完成法律分析，能够解决专家组采用司法经济原则未对部分请求作出裁决、而争端方又不服该裁决提出上诉产生的遗留问题，上诉机构若再适用司法经济原则，留下部分请求不审查，将不利于纠纷的解决，也与其职能相悖。
司法经济原则的性质、基础、形式要求
司法经济原则的性质：裁量权
上诉机构通过“美国－铅铋钢” 案和“阿根廷－鞋类” 案确定了司法经济的裁量权性质，即专家组可以适用司法经济原则，但它没有义务一定要适用。
以“美国－铅铋钢”案为例，被申诉方美国认为，专家组必须运用司法经济原则，无需解决那些没有必要解决的问题。上诉机构拒绝了这一观点，认为运用司法经济原则在专家组职权范围内，专家组从来没有被要求运用该原则。理由是：美国认为上诉机构在“美国－羊毛衫和上衣”案中设立了“专家组不应解决那些没有必要解决某些问题”的一般原则。上诉机构不同意美国的这一主张。在“美国－羊毛衫和上衣”案上诉中，印度认为其有权获得专家组针对其提出的每一法律请求作出的裁决，但上诉机构认为，司法经济原则允许专家组拒绝对某些请求作出裁决。为解决“美国－铅铋钢”案中申诉方欧共体的请求，专家组认为，它有必要解决支持这一请求的两个主要观点，专家组这样做是为了解决争议，因而也在DSU授权范围内。
司法经济原则的基础：专家组职能、DSM要旨
上诉机构通过“美国—羊毛衫和上衣”案，分析了司法经济原则的法律基础，即专家组职能及WTO争端解决要旨。
专家组的职能（DSU第11条）：在“美国—羊毛衫和上衣” 案中，上诉机构认为DSU第11条（专家组职能）是司法经济原则的法律基础。理由是：DSU第11条对专家组职能作出了明确界定，根据该条规定，专家组的职能是帮助DSB履行本谅解书及涵盖协议所赋予它的责任。因此，专家组应就其所面对的事项作出客观的评价，包括对该案件的各项事实，以及与各涵盖协议的一致性作出客观评价。专家组应提出有助于DSB制定各项建议或作出根据涵盖协议规定的各项裁决。专家组应经常与争端当事方进行磋商，并给它们足够机会以达成双方满意的解决办法。该条以及先前GATT实践并未要求专家组审查申诉方提出的所有请求，GATT1947和WTO专家组经常只解决那些其认为有必要解决的问题，拒绝对其他问题作出裁决。因而，如果专家组裁决该措施与GATT1947的某一特定条款不符，它一般不继续审查该措施是否与申诉方认为可能违反的其他GATT1947条款是否相符。在最近的WTO实践中，专家组同样限制审查申诉方提出的所有请求，仅对那些专家组认为有必要解决的特定事项作出裁决。尽管少数GATT1947和WTO专家组作出更宽泛的裁决，但考虑到所裁决的问题对解决特定争端并非绝对必需，DSU并没有要求专家组这样做。”
争端解决要旨（DSU第3条）：在“美国—羊毛衫和上衣” 案中，上诉机构还认为DSU第3.7条、第3.4条是司法经济原则的又一法律基础。理由是：要求解决所有法律请求与WTO争端解决体制的目标并不相符。DSU第3条第7款明确规定：“在提出一项争端前，各成员应对按照这些程序采取行动是否富有成效作出判断。争端解决机制的目的在于确保对争端有积极的解决办法。显然，应优先考虑能为争端各当事方都愿接受并与各有关协议相一致的解决办法。若无法达成为双方接受的解决办法，争端解决机制的首要目标，通常是确保撤销那些与各涵盖协议不一致的有关措施。只有当立刻撤销这些措施不太可能时，才诉诸补偿条款，而且应作为撤销与有关协议不一致的措施前的一项临时办法。本谅解对引用争端解决程序提供最后的手段，是经DSB授权，并在此基础上中止有关协议项下的义务。”因此，WTO争端解决机制的基本目标是解决争端。在“美国—羊毛衫和上衣” 案中，上诉机构进一步认为，DSU第3.2条是司法经济原则的另一法律基础。理由是：DSU第3条第2款表明，WTO成员方意识到争端解决制度是为“确保成员方在WTO涵盖协议下的权利和义务，以及根据国际公法的习惯解释规则澄清涵盖协议的条款”服务 。上诉机构认为， DSU第3条第2款并不鼓励专家组或上诉机构在解决特定争端之外，通过澄清WTO协定条款进行“造法”，专家组仅需解决有必要解决的请求。而且，WTO协定第9条规定，部长会议和总理事会有解释WTO协议和多边贸易协定的专属权力。DSU第3条第9款对此明确予以确认，该条规定：“本谅解的各条规定不影响各成员按照建立WTO的协议或某个属于诸边贸易协议的有关协议，通过作出决议的方式，寻求对某个有关协议的条款作出权威性解释的权利。”
司法经济原则的形式要求：明确说明
专家组采用司法经济原则时，必须明确说明。上诉机构在“加拿大－汽车”案中确定了这一形式要求。该案中，对专家组在没有明确说明的情形下，适用了司法经济原则，没有审查特定请求，上诉机构对此提出了告诫。上诉机构认为：“为确保纠纷的积极解决，专家组已裁决CAV要求违反了GATT1994第Ⅲ:4条和GATS第Ⅻ条，专家组无需对欧共体关于在《反补贴措施协定》第3.1(a)条下的CVA要求的替代请求作出裁决。但是，需要补充说明的是，在所有案件中，基于透明度和对当事方公正的目的，专家组应对那些基于司法经济原则而不作处理的请求应作出明确说明，仅仅沉默是不够的。”
司法经济原则的错误适用与排除适用
专家组适用司法经济原则的正确方式，是解决有必要解决的法律请求或有必要解决的争点使争端得以解决。但如果使争端只得到部分解决，就是错误适用。而当专家组驳回申诉方的“重叠性”申诉或“选择性”申诉时，不应适用司法经济原则，此属例外规则。
司法经济原则的错误适用：争端只得到部分解决
上诉机构通过“澳大利亚—鲑鱼”案确认，在争端只得到部分解决时，不能适用司法经济原则。该案中，上诉机构认为专家组错误地运用了司法经济原则。上诉机构认为：“适用司法经济原则时应牢记争端解决的目标，这个目标就是解决争端，确保纠纷的积极解决，仅解决部分争议是错误的司法经济。为确保DSB能作出足够详尽的建议和裁决，成员方能及时遵守那些建议和裁决，专家组必需解决那些有必要解决的请求。为确保与加拿大的纠纷能及时解决，专家组仅作出某些加拿大鲑鱼违反了第5.1条的裁决，没有根据第5.5条、第5.6条作出裁决，不能使DSB作出足够详尽的建议和裁决，使澳大利亚遵守SPS协定下的义务。因为专家组作出裁决，使被申诉措施与SPS第5.1条相符，仍可能与第5.5条或第5.6条或两者同时不符。而且，在适用司法经济原则时，没有理由只对争议产品的某一类（例如，太平洋鲑鱼）审查第5.5条、第5.6条，而不对其它种类（例如，加拿大鲑鱼）进行同样的分析。专家组为什么没有这么做？专家组没有给出令人信服的理由。专家组仅对太平洋鲑鱼审查第5.5条、第5.6条，唯一的解释是‘与第5.5条、第5.6条相关的证据和争点集中在野生的成年太平洋鲑鱼，加拿大并未提供涉及第5.5条、第5.6条的加拿大鲑鱼的证据，因而专家组没有对加拿大鲑鱼进行审查’。但本案专家组的职权范围不仅包括太平洋鲑鱼，而且包括加拿大鲑鱼。上诉机构因此裁定，专家组认为对加拿大鲑鱼审查第5.5条、第5.6条不合适和不必要的观点，是错误的。”
司法经济原则的排除适用：驳回“重叠性”或“选择性”申诉
当专家组驳回申诉方的“重叠性”申诉或“选择性”申诉时，不能适用司法经济原则，此为司法经济的例外规则。
重叠性申诉是指申诉方申称被申诉方的某项措施同时违反WTO涵盖协议中的两个及以上条款。如专家组驳回申诉方申诉，就不能适用司法经济原则，专家组对申诉方提出的每一请求都应该被解决或拒绝。
选择性申诉是指申诉方以有条件方式提出申诉。例如，如果专家组裁决不违反WTO涵盖协议中的某个条款，则该措施违反WTO涵盖协议中的另一个条款。在此情形下，如专家组驳回申诉方申诉，也不能适用司法经济原则。专家组应该首先审查WTO涵盖协议中的某个条款是否违反，若裁决不违反此条款的情形下，则需再审查另一条款是否被违反。
司法经济原则的产生原因
笔者认为，WTO争端解决运用司法经济原则有其特定原因，主要有三：一是被申诉措施同时违反同一协定的不同条款或不同协定的不同条款产生的责任竞合；二是申诉方采取的尽可能使专家组审查范围更广以裁决被申诉措施违法的诉讼策略；三是为提高裁决效率。
被申诉措施责任竞合
针对成员方采取的与WTO协定及涵盖协定不一致的某项措施，另一成员方与其协商不成后，通常以该措施同时违反了同一协定的几项不同条款或不同协定的几项不同条款为由，请求专家组裁决该措施与所述协议条款不符，并作出由被申诉方撤销与协议条款不符的措施的建议。在此情形下，如专家组裁决被申诉方某一措施与WTO协定及涵盖协定某一条款不符，足以证明该措施违反了WTO要求，就无需证明该措施还有其它违反情形。毕竟，就违反性质而言，“违反一项规定是违反，违反多项规定也是违反”，最终目的就是要撤销与WTO不一致的措施，某一措施违反某项条款而被确认为违反后，就应该予以撤销，申诉目的得以实现。
申诉方的诉讼策略
申诉方为使被申诉措施被WTO裁决为违法，通常列举被申诉措施的各种可能的违法之处，尽可能使专家组审查范围更广，被申诉措施被裁决违法的机会就更大。根据DSU的规定，专家组的职权范围体现在设立专家组申请书中，专家组依职权审查被申诉措施是否违反申诉方援引的WTO协议条款。至于申诉方援引条款范围之外的其他条款，专家组不会审查被申诉措施是否也会违反，否则，专家组就是超越职权。因此，如果申诉方在设立专家组申请书中列出事项的范围过窄，专家组审查的范围相应较小，被申诉措施裁决违法的机会相应降低。反之，申诉方在设立专家组申请书中列出事项的范围尽可能广，专家组审查的范围相应较大，被申诉措施裁决违法的机会相应增加。申诉方在专家组设立申请书中将被申诉措施的违法之处尽量列举更多，是WTO诉讼中的常见策略，这并不违反DSU的规定，无非促使专家组运用司法经济原则，只解决有必要解决的请求和争点而已。
DSB为提高裁决效率
DSU为专家组、DSB设定了严格的办案期限。根据DSU第12条（专家组程序）第8款规定，专家组程序的期限，自该专家组设立到最终报告送交争端各当事方原则上不应超过6个月。若遇紧急情况，包括涉及易腐食品的特定情况，该专家组应设法在3个月内将报告送交争端各当事方。根据该条第9款规定，若专家组认为在6个月内，或紧急情况下3个月内不能提交报告，应以书面形式向DSB通报延迟原因，并通知预计提交报告的期限。但无论如何，不应超过9个月。根据DSU第20条（ DSB决定时限）规定，除非争端各方另有协定，自DSB设立专家组到DSB通过专家组报告或上诉机构报告之日止，如对专家组报告没有提出上诉时，不应超过9个月；如有上诉时，则不应超过12个月。