关于离婚问题的法律调查报告A

关于离婚问题的法律调查报告A（共11篇）（共11篇）

1.关于离婚问题的法律调查报告A 篇一

关于农村婚姻离婚问题社会调查

近年来，我国的离婚率直线上升，越来越多的引起人们的重视。2001年4月28日，第九届全国人大常委会通过并实施新《中华人民共和国婚姻法》。在此次婚姻法修改中，将离婚制度作为焦点问题进行了补充和完善，使此次修正案较原来婚姻法更具有科学性、实用性和可操作性，但仍有不足。首先对新婚姻法中关于离婚方面出现的新概念的理解问题作了解释（个人观点）然后,就协议离婚制度中出现的不足及今后协议离婚制度的完善进行了论述；其次，就我国新《婚姻法》确立的赔偿制度现状的不足，谈了几点个人看法，仅以供指正.关键词：离婚制度、协议离婚、离婚理由、离婚损害赔偿制度

一、新婚姻法中出现关于离婚的新概念

离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，它在古今中外的婚姻法中占有重要的地位。从古到今，随着人们对离婚问题提出的各种主张，离婚制度也在不断地发生着变化，从法律方面，立法者更是不断地对其进行发展和完善。

新中国成立后，我国先后颁布了1950年婚姻法和1980年婚姻法。不久前，又对1980年婚姻法进行了修改与确立，并在2001年4月28日第九界全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上通过了《关于修改(中华人民共和国婚姻法的决定)》(以下简称修正案)。

(一)、过错赔偿原则。

新婚姻法中规定今后因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等原因导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。还规定离婚时一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

（二）、无效婚姻原则

家庭是社会的细胞，而婚姻是构成家庭的基本要素。《婚姻法》中无效婚姻是指建立婚姻关系的双方当事人违反婚姻法的有关规定，不履行法定的结婚登记程序而建立的婚姻关系，这种婚姻关系是不受法律保护的无效婚姻。如重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈、未到法定婚龄等。无效婚姻自始无效，当事人不具有夫妻间的权利和义务，同居期间所得财产，由当事人协商处理，协商不成，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决,在此期间所生子女按婚生子女的规定执行。

（三）、家庭暴力

家庭暴力行为是指由家庭成员在家庭环境内进行的暴力行为。家庭暴力是离婚制度前提因素的一个，也是当今社会普遍存在的现象，现代的家庭暴力成因不仅延续着古代男权制度的封建思想，而且融入了现今社会形势的复杂压力。全国妇联去年的调查表明，在我国2.7亿个家庭中有大约30%存在不同程度的家庭暴力，按这个比例计算，全国目前至少有八千一百万家庭中存在暴力问题，而这其中，有95%以上都是丈夫对妻子的暴力。据调查，近五年来，我国关于家庭暴力的来信来访在逐年递增。抑制家庭暴力的滋长迫在眉睫――婚姻法中明确规定夫妻在家庭生活中享有平等的地位，禁止家庭成员间的虐待，随着我国立法制度的不断完善，在新的《婚姻法》中关于家庭暴力作了许多修改与补充，为受害一方的权利，提供法律保障，也更加符合社会发展的趋势。

二、协议离婚制度

根据婚姻法的规定，离婚是指配偶生存期间解除婚姻关系的法律手段．它需法定条件和程序才能产生终止婚姻的法律后果。协议离婚是指取得结婚证的夫妻经协商一致达成离婚协议，并经婚姻登记解除婚则关系的法律行为。协议离婚制度则是有协议离婚的条件、办理机关、具体程序、相应的法律责任等一系列法律规范的总和。协议离婚是我国离婚制度重要组成部分，但由于目前协议离婚制度的法律规定过于原则，内容较简陋，因而存在的缺陷较多。这里仅就目前协议离婚制度存在的问题及如何进一步完善提出几点建议，以供参考。

(一)、当前协议离婚制度存在的问题

1、离婚程序使恶意离婚者有机可乘。

现今社会存在这样一种现象，一些人为了一些目的，钻法律的空子，搞假离婚或进行恶意离婚，其最突出的表现就是借离婚逃债、逃避计划生育。为什么这些当事人会得逞呢?最重要的原因就协议离婚制度规定当事人只要自愿，即可离婚，而对是否确属自愿缺乏审查评判的标准。虽然，离婚协议书在一定程度上表明了当事人自愿离婚的意思，但并非就能证明当事人确属自愿离婚。由于婚姻登记管理条例没有规定登记机关具体的审查内容和程序，导致恶意离婚、假离婚者屡屡得逞，凭离婚协议对抗债权人，对抗人民法院的审判和执行，甚至有的离婚者则堂而皇之地与他人结婚、或“合理”、“合法”地生育，长此以往，还有什么法律的严肃性，社会的文明正义可言?

2、离婚协议缺乏强制执行力。

夫妻双方离婚，就要涉及到子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题，男女双方协议离婚，按照协议离婚制度的有关规定，必须就上述二方面问题进行全面约定，否则，婚姻登记机关将不予受理离婚申请。但当事人达成的离婚协议书在获准离婚后又不具有强制执行力，当一方或双方自愿履行义务，对方无权申请婚姻登记机关或人民法院强制执行，只能依照婚姻管理条例第十七条的规定重新起诉，这种诉讼在某种意义上说为当事人的合法利益提供了法律保障，但重新起诉无疑费时费力，与协议离婚制度简便、易行、高效的原则相悖。此外，债务人利用协议离婚来逃避债务。

3、协议离婚后的监督措施不便操作。

为保障协议离婚的真实性、合法性，防止假结婚、恶意离婚，现行的婚姻登记管理条例第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”这条规定实质上就是对违反协议离婚制度的当事人的监督处罚措施.但这一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，骗取离婚登记缺乏具体、明确的标准。其次，协议离婚制度对骗取离婚登记的当事人只能处以200元以下的罚款，不能从根本上制止该行为。再次，对再婚者难以发生作用。实际生活中，夫妻一方未达到和他人结婚的目的，编造种种理由欺骗另一方，直至与其达成离婚协议，对此如按现今的协议离婚监督措施，婚姻登记机关可应另一方的申请，宣布原解除婚姻关系的登记无效，但再婚的男女均将构成重婚。显然，此种情况下宣布婚姻登记无效将是进退两难的。

(二)、协议离婚制度的完善

协议离婚制度之所以存在以上弊端，主要是该项制度在立法上过于原则，程序简单，不能与相关的法律制度协调统一，而且整个系统较为封闭。为此，针对上述不足，应从以下几个方面加以完善。

1、要设立协议离婚的审查期制度。

依据《婚姻登记管理条例》的划定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。其中，审查是最重要的一环。然而从我国现行的法律法规来看，关于审查期的规定很不明确，因为审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止假离婚、恶意离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。故建议填补这一内容，丰富审查制度。审查期的规定必须长短适中，因其具有考虑期的性质，应以一个月左右为宜。在审查期考虑期间，符合当事人提出撤销离婚申请，婚姻登记机关应予准许。

2、要设立协议离婚的公正制度。

协议离婚制度中离婚协议书虽经婚姻登记机关确认，但是不具有强制执行力。故应增设公 证制度。并规定下列离婚协议必须公证：离婚协议中有子女扶养费分期给付的;离婚协议中有财产给付,但在婚姻登记机关发放离婚证前不能交付的离婚协议中有债务分担的;离婚协议中有夫妻经济帮助,需要分期给付的。对上述四种离婚协议,由当事人到所在地公证机关履行公证手续并由公证机关强制执行,无需重新提起民事诉讼

3、要细化离婚后的监督措施。

为维护婚姻法的严肃性，惩处骗取离婚登记的行为。协议离婚制度应有具体的事后监督措施：首先应明确骗取离婚登记的具体内容和表现，婚姻机关可以此为依据:如当事人离婚后仍继续同居生活;离婚隐瞒夫妻共同债务，致使债权人的债权无法实现等，都应视为弄虚作假骗取离婚登记的行为;其次，增加骗取离婚登记的处罚种类，加大罚款力度。对骗取离婚登记的当事人除给予较大数额的罚款外有关部门还应对当事人假离婚生育、分房、调动工作进行适当的处理

三、关于离婚损害赔偿制度

为了完善我国婚姻法，加强保护离婚当事人的合法权益，我国在此次对婚姻法的修改中确立了婚姻损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度，是规定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权利，其过错行为导致婚姻关系的破裂，离婚时，无过错一方对由此所受损害（财产上损害和非财产上损害）有权要求赔偿，加害方则负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。离婚赔偿制度在2001年修改后的新婚姻法中缓缓出台的。修改后的婚姻法规定的离婚赔偿制度，有利于保护离婚无过错方的合法权益，亦使司法部门追究损害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任时“有法可依”，具有重大意义。但其内容不全面，不彻底，羞羞达达，遮遮掩掩，“犹抱琵琶半遮面”，致使许多婚姻赔偿仍然被遮挡在法律保护之外。

(一)、赔偿范围过窄

首先，新婚姻法没有规定无效婚姻和可撤销婚姻的过错方和侵权人承担赔偿责任，其规定是不全面的，具有明显的缺陷。一是纵容一些人钻法律空子，使弱势受害群体的合法权益得不到有效保护；二是不符合一般民事责任理论。民事责任理论并不排除无效民事行为中过错方或侵权人的民事责任。这在其他民事法律中都有规定，如《合同法》第六十一条关于无效合同的民事责任规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。”可见，是完全有其理论根据的。将来修改婚姻法时，应当设立婚姻被确认无效和被撤销后的法律后果，并规定对于造成婚姻无效的过错者和在无效婚姻关系存续期间侵权者承担民事责任.同时，对合法婚姻的赔偿范围，新婚姻法只规定了重婚、同居、暴力、虐待和遗弃四种情形，其范围也明显过窄，使许多婚姻侵权得不到处理。从修改后的婚姻法实施情况来看，涉及到婚姻赔偿的问题主要有：(1)、通奸；(2)、嫖娼；(3)、婚外同性恋；(4)、婚内性暴力；(5)、婚外生子；(6)、婚内传病；(7)、非暴力性侮辱和诽谤；等等。上述几种情况是否都可以作为婚姻赔偿，尚值得研究，由于篇幅限制，仅就下列几种情形是完全应当作为离婚赔偿的进行论述。

(1)、婚外生子。婚外生子（女），是指因婚外情怀孕所生之子女。应当指出的是，这里所说的婚外生子，是指配偶一方与婚外异性尚不构成同居关系所生之子女。按照婚姻法第46条规规定的同居，追究赔偿责任。从司法实践来看，婚外生子(女)，都是在对方不知情的情况下怀孕生子，对另一方所造成的伤害，非常严重，有的甚至是难以估量的。如五十岁的老汉张某，到2002-年8月中旬，才知道孩子不是自己的。这时孩子已经十几岁了。他接受不了这个现实，便提出离婚，并要求对方给予经济补偿和精神赔偿。对于张老汉的请求，法院难道不应支持吗？可以说，这种伤害，比一般同居还要严重的多。法院应当受理并做出判决赔偿.但作者也发现，由于婚姻法规定的婚外情赔偿范围定在同居内,对于没有达到同居程度的婚外生子，要求赔偿的法院并不支持。即使接受此案例,但在判决上也各不相同(适用法律不同)。有的直接适用婚姻法第46条，有的以违反夫妻互相忠实义务，适用婚姻法第4条，有的以侵犯名誉权，适用民法通则第121条。

(2)、婚内传病。婚内传病，是指在婚姻存续期间，一方配偶将疾病传染给另一方。如男方得了性病，传染给女方，女方怀孕后，多次作流产手术，身体受到严重摧残。男方提出离婚时，女方提出赔偿。(3)、非暴力性侮辱和诽谤以及揭露隐私。即一方为了离婚或出于其他目的，对另一方不使用暴力，而使用非暴力性侮辱和诽谤及揭露隐私手段，侮辱、贬低对方人格，毁损对方名誉。对此，在离婚时，受害人提出损害赔偿的，人民法院应当支持。因为我国民法律和刑法都禁止侮辱和诽谤，婚姻赔偿未作规定，显然是一个缺陷。

(二)、责任主体不合理

最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释，限制离婚配偶向第三人索赔。这一规定存在明显的不合理。从法律规定的离婚赔偿的四种情形看，都可能有共同侵权人。其中重婚和同居（除第三人不知道重婚和同居者已有配偶，则不构成共同侵权外），属于必要的共同侵权；暴力、虐待和遗弃，虽然可以由配偶一方单独实施，但从现实生活和司法实践来看，配偶一方与其他人员（主要是共同生活的其他家庭成员，同时也包括家庭成员以外的其他人员）对另一方配偶共同实施暴力、虐待和遗弃的时有发生。首先，从理论看，共同侵权应当赔偿，这是民事责任的一项基本原则。将第三人作为共同责任人，符合共同侵权的归责原则。其次，从实践来看，便于诉讼。将第三人作为共同侵权人，能够在同一程序中一并解决，符合诉讼经济原则。最高人民法院规定只能向侵权配偶本人索赔，不能向第三人索赔，显然违反了共同侵权的归则原则。因而，该规定的不合理是十分明显的(三)、离婚才能赔偿，与诉讼时效相矛盾

新婚姻法第46条和最高人民法院的司法解释都规定，只有当配偶之间的四种侵权情形“导致离婚”的，才能提出损害赔偿。也就是说，不离婚，配偶之间不能提出损害赔偿。而民法通则136条第1款

（一）项规定：身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期限为一年。但由于婚姻关系的特殊性，夫妻因一方的暴力或与第三者同居等侵权行为，当时并没有引起离婚（因过错方表示改正错误，或者受害配偶为了维持夫妻关系和家庭利益，原谅了过错方的行为，没有追究侵权方的过错和提出离婚），以后离婚时，前述侵权行为（有的不具有连续性）已超过了诉讼时效，在离婚时提起赔偿，就会因过时效而败诉。可见，这一规定存在明显的缺陷。这样规定，婚内侵权就得不到有效保护。其结果必然是：一是鼓励人们离婚；二是不及时离婚，因而，立法机关应当予以修改，要么允许婚内赔偿，要么对婚姻赔偿的诉讼时效作出新的规定。同时在离婚损害赔偿上还应明确赔偿的义务主体

《婚姻法》(修正案)第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿。(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力;(4)虐待、遗弃家庭成员的”。在此规定中，离婚损害赔偿请求权的权力主体是很明确的，即离婚的无过错配偶。然而，对其义务主体却没有明确的规定。即不知该规定义务住体是仅指离婚过错配偶，抑或是也包括实施破坏他人婚姻关系违法行为有过错的第三人。笔者认为，由于近年来一些第三者打着“爱情”的幌子，明日张胆地羞辱、谩骂无过错配偶，使无过错配偶的身心受到了严重摧残。同时也基于教育，引导公民严肃认真对待婚姻家庭，保障合法婚姻关系之目的，以及公平正义的原则，则要求离婚损害请求的义务主体，除离婚过错配偶外，还应包括实施破坏的第三人。

(四)、损失要赔偿，精神损害更要赔偿

离婚损害赔偿包括财产损失赔偿和精神损害赔偿。精神损失赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质：一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。笔者认为，从现实生活中看，离婚无过错方所受损害，往往以精神损害为多，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。因此立法除规定承担损害赔偿责任外，还应规定可请求给付抚慰金。前者着重填补财产损害，后者着重抚慰精神创伤。此外，根据我我国民法通则第一百二十条规定的精神，侵害名誉权等人格权的民事责任，包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和损害赔偿责任两种方式。笔者认为，离婚中精神利益损害的民事责任，也宜兼采非财产责任和财产责任两种方式，可更好地维护受害人的合法权益。

21世纪之初的中国新婚姻法立法活动，不仅是一项准备持久影响深远的现实法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。离婚制度在新婚姻法占据重要的地位，对它进行得改进既是法文化选择的产物，更是法文化创新的成果。使它更加得人性化、更加得符合社会的 发展。它潜隐于立法活动和法律规范中的法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。

通过撰写调查报告我在知识掌握能力及运用能力都有了很大的提高,在此感谢为我辅导的老师,还有给予我帮助的班主任,各科老师及同学，并祝福我伟大的母校茁壮成长！

参考文献

[1]、杨大文主编《婚姻法学》（中国政法大学出版社，1995年第三版）载《婚姻家庭法原理与实务》；

[2]、曾宪义、林嘉主编丛书《以案说法婚姻家庭篇》；

[3]、马忆南编写《二十世纪之中国婚姻家庭法学》，（《中外法学》1998年第2期）；

[4]、杨大文审定、郑晶撰稿写的《中华人民共和国婚姻法讲话》（中国政法大学出版社，2001年5月出版）；

[5]、载杨兰芳、赵建明编写的《对家庭暴力的若干思考》。

2.关于离婚问题的法律调查报告A 篇二

( 一) 合法财产权益受到侵害

在农村的很多家庭中, 往往都是男方掌握着财政大权, 离婚妇女希望能够尽快离婚, 她们往往会放弃财产平等权, 这一行为侵害到了她们自身合法的财产权益。婚姻法虽规定了合法财产分割, 然而由于缺乏完整的制度, 再加上某一些规定与实际情况相脱离, 这就导致无法落实到实处。

( 二) 经济补偿缺乏公平性

当前, 我国婚姻法认可妇女在婚姻中的付出, 如果在婚姻中, 妇女付出了很多的劳动, 那么在离婚时男方应该支付给女方一定的经济补偿。在一般的家庭中, 女方既要承担照顾孩子起居的义务, 还要承担起照顾双方父母的义务, 在整个婚姻关系中, 女方付出的是青春、时间与精力, 因此在离婚时男方要给与女方一定的补偿。但是婚姻法中却没有明确规定补偿金额, 这就导致离婚妇女的经济补偿并不能真正落实下来。

( 三) 子女抚养权与探视权受损

在实际探视孩子的过程中, 男方不让女方探视孩子, 遇到此种情况, 女方可以向法院申请强制执行。但是如果每一次探视都需要法院强制执行的话, 那么在具体的实践中就很难得到落实, 无形之中这损害到离婚妇女的探视权。

二、离婚妇女合法权益遭到侵害的原因

( 一) 离婚妇女财产保护权益具有局限性

在离婚案件的财产纠纷中, 男方会刻意隐藏自身的财产, 而女方如果不知道男方的实际收入, 那么在离婚财产的纠纷过程中, 由于缺乏足够充足的证据, 就直接导致家庭财产分割不够公平、不够合理。

( 二) 离婚妇女权益的法律保障体系不完善

目前, 离婚的家庭越来越多, 我国离婚案件呈现出上升趋势, 再加上不完整的法律保障体系、不完整的社会保障体系, 所以离婚妇女不能取得相应的补偿。同时我国的相关部门也没有构建起离婚妇女的社会援助体系, 从而无法保护离婚妇女的合法权益。

( 三) 离婚妇女维权艰难

在实际生活中, 离婚妇女的法律意识较为淡薄, 她们自身也不太了解法律知识, 这就导致她们在离婚诉讼中缺乏自我保护的意识, 她们并不能做到真正拿起法律武器来维护自身的合法权益。有一些妇女由于自身没有稳定的经济来源, 再加上她们害怕离婚之后的生活, 因此当她们遭受家庭暴力的时候, 她们会选择忍气吞身, 而不是维护自身的合法权益。

三、保护离婚妇女合法权益的措施

( 一) 完善法律体系, 健全离婚妇女权益保障体系

男女平等是完善相关法律的基础。第一, 站在立法的角度上来讲, 要肯定男女平等这一思想, 这就为保护妇女的合法权益奠定了坚实的执行基础。“男女平等”这一思想应该体现在实质内容上, 而不是仅仅体现在形式上。由于受到传统思想的影响, 妇女在社会上很难取得优势的竞争地位, 鉴于此法律应该保护妇女的合法权益, 以此来真正实现男女平等。

( 二) 不断健全社会保障体系

首先, 健全相关法律法规。以子女抚养费的支出为例, 子女抚养费应一直支付到子女大学毕业结束, 不履行相应支付条款的一方应该缴纳相关的处罚条款。以确定家务劳动的价值为例, 在婚姻关系中为家庭付出劳动较多的一方, 可以按照市场的价格来量化其自身的劳动, 以此来帮助妇女赢得更多的财产。其二, 在完善法律法规的基础上要不断健全社会保障制度, 保护离婚妇女的合法权益。不管是政府, 还是慈善机构要通过不同的形式来救济单身母亲, 还要构建贫困单身母亲的救助基金。另外, 政府要给单身母亲提供培训的机会, 这样做既会促使单身母亲的职业技能得以提高, 还会让她们具有独立的经济。

( 三) 借助司法来构建法律救济

要想让离婚妇女得到公平的经济补偿, 一般要走司法程序来进行。从性别上来说, 女方始终处于弱势地位; 从经济状况上来讲, 女方的实际收入远远低于男方, 甚至有一些女性没有工作, 她们也就没有收入; 从劳动付出上来讲, 女方在结婚之后会将更多的时间、更多的精力放在家庭中。因而可知, 在离婚的时候, 要根据女方在婚姻关系所付出的劳动进行一定的经济补偿。

( 四) 提供法律援助

国家应健全法律援助制度, 特对是对无力承担法律咨询费用的离婚妇女, 应给与无偿的法律支援。在离婚诉讼案件中, 相关部门应将案件相关的信息及时告知女方。此外还可以借发挥妇联的作用, 最大限度的维护离婚妇女的合法权益。

( 五) 加大宣传力度, 促进妇女发展

对妇女来说, 应学习法律知识, 增强法律意识, 同时提高自身的专业技能。对于政府来讲, 应该加大保护妇女合法权益宣传力度, 并切实落实。此外, 还要通过培训来让妇女学习一技之长, 提高妇女的再就业能力, 保证他们在社会中的生活能力。

参考文献

[1]李美娟.论我国离婚妇女权益的婚姻法保护[J].当代青年月刊, 2015 (8) :207.

[2]邹新凯.论离婚过程中以及离婚后对未成年子女非财产性权益的法律保护[J].现代妇女:理论前沿, 2015:145.

3.关于离婚问题的法律调查报告A 篇三

【关键词】涉外离婚;管辖权;法律适用;外国法院判决的承认与执行

中图分类号:D913.9文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)07-0257-01

涉外婚姻家庭关系是涉外民事关系的一个重要组成部分,也具有一般涉外民是关系的共同属性。涉外婚姻是指具有涉外因素的婚姻,即婚姻主体一方或双方为外国人,或者婚姻行为地在国外。由于各国都认为涉外离婚涉及本国的公共秩序以及本国公民的切身利益,所以都主张凡涉及本国公民的离婚案件本国法院享有管辖权且本国法院应行使司法审判权,所以涉外离婚所引发的法律冲突最为激烈。

1 涉外离婚的管辖权

涉外离婚的管辖权是指涉外离婚案件发生时,依据国际条约和国内立法规定以什么原则确立的法院的审理资格。因为涉外离婚涉及国家的公共秩序和本国公民的切身利益,所以世界各国倡议当事人的住所、居所、国籍作为涉外离婚管辖的依据,由于受理法院准据法的制度以及内国法的不同,直接影响了当事人的利益,所以确定涉外离婚的管辖权非常重要。现今世界上大部分国家都遵循以下三种原则:

一是以离婚当事人的住所、居所为管辖依据。这是以英、美以及拉丁美洲的一些国家采取的原则。如英国1973年《住所与婚姻诉讼法》。二是以当事人的国籍为管辖依据,即使不居住在本国也应该有当事人本国受理。这是德国、法国、丹麦、荷兰等欧洲大陆国家实行的原则。三是兼采当事人住所、居所与国籍为依据,也可称为“折衷主义”。其中有些国家以住所地标志为主,有的以国籍标志为主。本原则是以第11届海牙国际私法会议上制定的《承认离婚与法律别居公约》为典型的。因为对于海牙国际私法会议这样一个拥有世界上所有法系的国际组织而言,采用第一、二种做法显然不切合实际,因为这些国家关于离婚和别居管辖权的规定差别非常大。另一方面,既然公约的目的在于防止“跛足婚姻的出现”,那么采用此种标准也是不合适的。因此,委员会在公约中规定连接点,作为管辖权的依据,试图在离婚判决承认的领域确立间接管辖权标准。在选择管辖权依據时,委员会认为,确定连接点的标准应该是连接点与夫妻双方之间的实际联系,或者说是与婚姻的实际联系。公约设立了三个确定管辖权的联系接点——惯常居、国籍和住所。

因为各国依据的管辖权原则不一样,所以可能同时都对一案件有管辖权,这时可能会引起“一事两诉”的问题,即同一案件多国或一国内多法域审判,造成判决结果不一致,浪费司法资源。许多国家采用“先受理原则”来解决这一矛盾,也就是对同一涉外民事案件,与案件有关的国家或法域对案件行使管辖权,看当事人首先在哪一国或法域提起诉讼,案件由首先受理的国家或法域的法院行使管辖权,对案件进行审理。我国涉外离婚案件,中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理,判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出判决裁定的,不予准许;但两国共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。也就是说我国允许“一事两诉”。根据从英美法系国家引入的“不方便法院原则”,对涉外离婚案件的管辖,特别涉及当事人提出管辖异议的案件,应遵循当事人的诉讼,有利于民事争议解决的原则,相互尊重,充分协商,不争管辖,以便利争议的解决为原则。但是,这一规定也存在着弊端,就是如果该判决需要在外国申请和执行,由于外国法院先受理了案件,或已作出了判决,我国的判决就不能在国外得到承认和执行,这反而不利于对我国一方当事人的保护。

2 涉外离婚的法律适用

涉外婚姻案件适用的法律可以是一国国内法律,可以是与当事人或者案件有联系的外国法,也可以是一国缔结或参加的国际条约或当事人选择适用的国际惯例。现今世界上各国采用的冲突立法原则可以分为以下四类:

(1)适用法院地法。即离婚原因和请求的法律适用,以法院所在地法律为准,此学说由19世纪德国学者萨维尼提出,世界上许多国家,如英国、美国、挪威以及拉丁美洲的一些国家都采用此原则。(2)适用属人法。本原则多为欧洲大陆国家,除芬兰、瑞典以外的北欧国家,东欧等采用。它是随着在人的身份问题上依国籍法主义发展起来的。 (3)重叠适用法院地法和属人法的折衷主义。这一学说认为,完全依法院地法或属人法均有弊端,故应将法院地法和属人法相结合。因为完全适用当事人属人法,如果当事人本国法规定的离婚原因违反法院国的公共秩序,或者相反,以当事人本国法,或住所地法,不允许离婚,而依法院地法却允许离婚,这时法院所作出的离婚判决又很难被当事人的本国法律所承认。(4)适用有利于离婚的最密切联系原则。它作为一种新的立法中出现的趋势,已被一些国家和地区所采用,它有两种表现形式,一种是以东德一些国家为代表的用法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法,一种是以瑞士为代表的允许当事人自主选择法律。这种放宽政策有利于离婚的实现。

我国《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用结婚缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。”本条规定也存在着欠妥之处:首先,从仅指法院地法的情况看,该条规定调整的只是诉讼离婚,不包括协议离婚;其次,没有区分离婚的形式要件和实质要件,一概适用同一个法规,不仅缺乏针对性,而且还可能在实践中损及当事人的利益;再次,仅指明法院地法,忽视了被告的本国法,在实践中极易造成“跛脚婚姻”;并且,在内容上也不完整,因为它仅规定了中国人与外国人离婚的法律适用,而对居住在我国境内的外国人与外国人之间的离婚的法律适用、中国人与中国人在外国离婚的法律适用以及外国人之间在我国离婚能否得到承认等问题,并没有作出规定;最后,单纯的采用法院地法,容易导致当事人“挑选法院”,不过,我国涉外离婚案件的法律适用正从单一制向区别制过渡,这一变化是否符合我国国情,还需要实践的检验。

3 小结

4.关于离婚问题的法律调查报告A 篇四

法学专业学生施茜

指导老师罗良

摘要：2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称新《婚姻法 》)新增规定了离婚损害赔偿制度，为正确贯彻实施这一法律规定，目前，我国法学理论界和司法 实务界不少专家撰文，探讨离婚损害赔偿的法律适用问题，对很多具体问题存在不少分歧。文章对离婚损害赔偿法律适用的若干问题进行了研究和探讨，从离婚损害赔偿设立的意义、其构成要件、功能、法定原因、请求权的主体、责任主体、赔偿范围等几个方面现存的各种不同意见进行了探析。关键词：赔偿请求权；离婚损害赔偿制度；举证责任；第三人

The Analysis to Application of The Law of Divorce Damages

Compensation

Student majoring in LawSHI Qian

TutorLUO Liang

Abstract：April 28, 2001 promulgation of the revised “Marriage Law of the PRC”(hereinafter referred to as the “Marriage Law”)provides for additional damages divorce system for the correct implementation of this law, at present, our legal theorists and substantive justice sector many experts have written articles on divorce damages application of the law, there are many differences on many specific issues.The proposed law on divorce damages applicable research and explore a number of issues, ranging from divorce damages established meaning, its constituent elements, functions, statutory reasons, the right to request the main, the main responsibility, the scope of several existing compensation different views held Tanxi.Key words: the right to request compensation;divorce damages system;The onus of proof;3rd person

离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方重大过错而导致离婚，无过错方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受损失的一种法律制度。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条规定确立了我国《婚姻法》上的离婚损害赔偿制度。最高人民法院于2001年12月26日公布了《关于适用婚姻法若干问题的司法解释〈一〉》（以下简称《解释》）。该《解释》对于《婚姻法》中存在的许多问题进行了明确的阐述，其中包括无过错方的离婚损害赔偿问题。

由于离婚赔偿是一项新生制度，涉及内容又比较复杂，作者现从自己的视角介绍、评述了现行的离婚损害赔偿制度，并分析了该项制度执行不利的原因，以便从理论及司法实践的角度提出完善离婚损害赔偿制度的建议。

一、离婚损害赔偿制度概述

中国的婚姻法在最近的七十多年里经历了多次的制定和修改，而离婚损害赔偿制度的提出和建立也经历了演变，深化了其制度意义。

（一）离婚损害赔偿责任的演变

１

中国近代于1931年《中华民国民法》中规定了离婚损害赔偿制度，我国在建国后的第二年制定了新中国第一部婚姻法，1981 年对其进行了第一次修改，目的在于调整市场经济条件下的婚姻关系。近年来随着改革开放的不断深入和国民经济的快速发展，社会生活中一些不健康的思想愈演愈烈，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势，极大地危害了正常的婚姻家庭关系和社会稳定。因此，制裁破坏婚姻家庭关系的行为，保护健康、文明先进的婚姻家庭关系显得尤为重要。2000年修改婚姻法时，第一次规定了离婚损害赔偿制度。侵害配偶权的离婚损害赔偿制度，可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、包二奶、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害方给予一定的补偿，以确使受害方的合法权益得到保障。

对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿，法学理论界持有不同的意见。一方意见认为允许损害赔偿会使婚姻商品化，为高价离婚创造了条件，所以用道德规范来调整婚姻关系

[1]122更合适。另一方意见则认为，现在我国的社会生产力还不发达，社会经济及其他社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，现实社会生活中的婚姻主要是生活与利益的结合，若仅从道德规范的角度来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益。

[2]笔者认为，夫妻关系中有人身人格利益因素，民法上其他人格权利受到侵害要求损害赔偿都没有导致人格商品化，离婚损害赔偿当然也不会导致婚姻的商品化。因此，建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系存续其间的过错行为，不仅保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，而且提高当事人的人格独立、民主、平等意识和权利意识。

（二）建立离婚损害赔偿制度的意义

建立侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，既是婚姻关系中法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，也体现了对离婚当事人合法权益的保护。因此，建立离婚过错损害赔偿制度具有积极的意义：

1．离婚损害赔偿制度保障了离婚自由

长期以来，经济上处于劣势的夫妻一方，特别是经济收入较低的女方，为了避免离婚后生活陷于困境，往往勉强维持已经破裂的婚姻关系，这样必然就付出身心上的惨重代价。建立离婚损害赔偿制度，可以有效地消除无过错方对离婚的后顾之忧，以保障实现离婚自由的权利。

2．离婚损害赔偿制度补充和完善了婚姻家庭法律体系

新中国成立后，婚姻家庭法律体系体现的是“男女平等”、“保护妇女和儿童合法权益”的特点。《民法通则》制定后，虽然有了一个比较完整的指导性法律规范，但是由于我国经济快速发展，立法活动相对滞后，法律上出现了“真空带”。尤其是在发达地区，“包二奶”现象尤为严重，正当的婚姻家庭关系面临着新的挑战。[3]因此，通过修改《婚姻法》，强调“一夫一妻”、“男女平等”的原则，规定了离婚损害赔偿制度，使国内婚姻家庭法律制度更加符合国际法的一般准则，促进婚姻家庭领域法律制度与国际法的接轨，对于法学的促进、发展、更新起到很好的推动作用。

3．离婚损害赔偿制度保障离婚后妇女儿童的权益

在离婚案件中，绝大比例的子女归女方抚养，而在这种单亲家庭中有相当比例是因一方有过错而导致夫妻双方离异的，离婚后子女抚养费、教育费未落实，女方再婚的可能性极小，若经济上无补充，生活自然将极为困难，那么子女的生活、教育将受到很大影响。责令有过错方承担损害赔偿责任对单亲家庭的生活保障，尤其是对子女的健康成长会起到积极作用。[4]显而易见，通过立法采取相应措施建立损害赔偿制度，对保护弱势群体的合法权益具有重要意义。

二、我国离婚损害赔偿法律适用中亟待解决的问题

离婚损害赔偿制度是《婚姻法》一项新增内容，它在司法实践中存在着诸多的不足，笔者试对现实操作中遇到的问题阐明了自己的看法。

（一）关于证据的取得问题

《婚姻法》第46条规定，因一方有过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。按此规定对过错方的过错行为由无过错方进行举证。笔者认为，在实践中离婚损害赔偿的举证是较为困难和复杂的，普遍存在着两个问题：其一是举证责任人问题。从《婚姻法》的规定中，我们不难看出，请求离婚损害赔偿一方，如果要在离婚诉讼中获得赔偿，请求权利人必须证明离婚是因为对方的过错引起的，且须进一步证明对方有《婚姻法》规定的情形之一。也就是说，受害方负有举证责任。

但在司法实践中，笔者认为，《婚姻法》将离婚损害赔偿的举证责任由受害方承担是极为困难的。因为一般情况下，受害人在家庭中常常处于相对弱势，且以妇女为大多数，她们面对伤害自己的配偶和第三者，往往证明能力很差。而诉讼过程又是一种复杂而激烈的对抗性活动，在这活动中，让处于弱势地位的诉讼当事人为了维护自己的合法权益而承担举证责任，来证明那些令人不堪回首的往事，是否符合人道主义的精神，又是否符合法律追求公平的精神，是值得商榷的；[5]其次是证明对象问题，从《婚姻法》的规定来看，无过错方提出离婚损害赔偿请求后，需要证明有过错方给无过错方造成了实际的损害，需要证明过错方的过错必须符合《婚姻法》规定的情形之一，尤其无过错方在以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上，无过错方的举证将会更加困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采取秘密手段。

[6]无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中其通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。对此无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。一些已婚男子在婚姻外有性行为，甚至是包了“二奶”，妻子受到了很大伤害，但也无奈。她们告到有关部门，得到的答复是证据不足，不与理睬。这些受伤的妇女只好自己去“蹲守”以“捉奸捉双”，或求助于私人侦探及妻子捉奸的行为，但往往会构成另一种侵犯。[7]

（二）关于离婚损害赔偿义务主体问题

笔者认为，《婚姻法》规定的无过错方在离婚时可请求过错方承担损害赔偿责任，但承担责任的主体范围过窄。第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围。《解释》第29条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，婚姻关系的破裂主要是由于过错方配偶的原因，过错方的过错可能是由于自己造成的，也可能是由配偶之外的第三人造成的。第三人，通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。第三人是一个社会学概念，而非法律概念。[8]23在实践中，第三者的产生原因很复杂，其表现形式也很复杂。如果由于过错方的原因造成婚姻关系破裂，过错方在离婚时理应承担损害赔偿责任；如果由于第三人侵害配偶权而导致婚姻关系破裂，第三人理应承担损害赔偿责任。

（三）离婚损害赔偿的适用范围

从国外立法内容来看，许多国家规定离婚损害赔偿仅限于适用判决离婚之场合。但法国既适用于判决离婚，也适用于由法官宣判的夫妻双方同意的协议离婚，并规定夫妻协议的赔偿金总额的方式，须经法官审查批准。台湾民法仅承认判决离婚有损害赔偿请求权；日本民法不仅是判决离婚或两愿离婚者可请求损害赔偿。而台湾学者认为“关于此点日本较台湾地区为优。盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。” [9]

在我国，根据婚姻关系的解除方式，离婚分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚强调“协议”，离婚双方可就损害赔偿方式、赔偿数额进行约定，无约定的，也不表示无过错一方放弃损害赔偿请求权。离婚协议生效后，无过错方仍可提起损害赔偿之诉。诉讼离婚主要是借助司法手段，通过国家干预的方式解决离婚纠纷，无过错方应在起诉离婚的同时，提起损害赔偿诉讼。新《婚姻法》在法律责任中规定离婚损害赔偿问题，对其适用范围，是适用于诉讼离婚，还是协议离婚，或者二者均可以适用，未予以说明。[10]

（四）离婚损害赔偿中的归责原则

按照《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的权利主体是无过错方，即有权利要求获得赔偿的主体一定是无过错的，有过错就不能要求赔偿。但在现实生活中，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错的程度、大小不同而已。

[11]如果严格限制“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。[12]47-49

三、我国离婚损害赔偿法律适用相关问题的对策

就以上所提出的离婚损害赔偿制度中存在的几点问题及在司法实践中存在着的诸多不足，笔者提出了完善该制度的具体建议。

（一）应建立举证责任倒置制度

纵观他国对离婚损害赔偿的规定，均以存在着离婚造成了实际的损害为前提。如《瑞士民法典》规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”《法国民法典》规定：“如离婚被判为错归属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。” [13]我国台湾民法典也规定：“夫妻一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”

笔者认为，离婚损害赔偿制度应属于举证特别困难的案件。为保护诉讼当事人的合法权益，应适当降低证明标准，或者在特定的情况下适用举证责任倒置。例如，规定对

[14]无正当理由长期夜不归宿的过错方负有举证责任。总之，在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据能达到较高程度的证明，就可视为已经达到了证据法上的意义，法院就应支持无过错方的诉讼请求。

（二）有过错第三人应承担连带责任

我国《婚姻法》没有明确配偶权的内容，但我国婚姻法在总则部分体现了保护配偶权的精神。国外对第三者侵害配偶权要求损害赔偿已有先例，如日本、美国和我国台湾地区判例承认，破坏他人婚姻关系有过错的第三人应承担损害赔偿责任。所以《解释》把损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，并不包括有过错的第三人，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，第三者的违法行为得不到法律制裁，法律将显失公平正义，且与社会公德相悖。[15]421《解释》对法律规定不明的条文做出限制性解释，是不恰当的，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，司法实践中应根据实际情况，考察第三者是否明知，若为明知，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。所以笔者认为，我国婚姻立法可以规定，当第三人主观上有过错，客观上有侵害配偶者的行为，并导致配偶双方离婚的，有过错的第三人与过错方应承担连带损害赔偿责任。

（三）应明确离婚损害请求权的实体性

笔者认为，应明确规定离婚损害赔偿请求权是一项实体权利。既然法律明确规定离婚损害赔偿是因上述法定过错行为导致离婚而应该承担法律责任，那么，这种法律责任的承担不应该受婚姻关系解除方式的影响，也就是离婚损害赔偿既适用于协议离婚，又适用于诉讼离婚。协议离婚主要强调“协议”，强调自治是其基本原则。关于损害赔偿的方式，赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚主要是借用司法手段，国家干预是其基本理念，所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和

法律做出裁判。

（四）应适用过错相抵原则

笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在46条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵后，由过错大的一方赔偿过错小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。[16]这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图才能得到充分体现。

结 语

综上所述，笔者认为离婚损害赔偿制度的确立，是我国《婚姻法》的一项重大突破。尽管现行的离婚损害赔偿制度作为民法侵权行为法的一个分支，目前还不够完备，一方面是制度本身有诸多方面需要改进和完善，另一方面是离婚损害赔偿制度在司法实践中与当事人行使权利的能力密切相关。但它充分体现了对夫妻中无过错一方被侵害婚姻权利的救济，对维护婚姻家庭的平等、健康和稳定具有重大的现实意义。它既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，体现出法制已经开始认同和贯彻“有损害就应当有救济”的理念；它又是保护离婚当事人合法权益的需要，使得《婚姻法》在保障离婚自由的同时，能够体现保护弱者利益的社会正义。而现有的离婚损害赔偿制度，通过不断的健全和完善，一定能发挥到应有的作用。

致谢

论文终于完成，在论文准备至完成定稿的这几个月的时间里，因有了罗良，付坚强，孙永军，曾玉珊，殷雪英等法律系老师的帮助和指导才能顺利完成论文，同时也向各位老师表示感谢，师恩难忘！

在大年的这几年时间里，感谢我们宿舍的好姐妹们，愿我们永远能珍惜这份友谊！参考文献：

[1] Joan Lorlans.States Analyzed the Current Marriage Law[M].London: Cavendish Publishing Company, 2002:122.[2] 陈苇，建立我国离婚损害赔偿制度研究[J].现代法学，1998(6)．

5.关于离婚问题的法律调查报告A 篇五

离婚诉讼中分割土地承包经营权的法律问题

（一）刘媛媛

江苏省如东县人民法院

阅读提示：审判实务中，对于夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权应当作为夫妻共同财产依法分割，但实际处理过程中尚有许多疑难问题。

婚姻法第三十九条第二款规定：夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，依法应当予以保护。夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权，应当作为夫妻共同财产依法分割，但实务中尚有许多需要思考的难点。下文从现实案例入手，结合法律规定和司法实践探讨法律适用具体问题。

一、两个离婚纠纷案例

案例一：2014年 5 月，村民苏某将前夫石某，前夫之父石泰、前夫之母殷某、姐姐石琴以及女儿石双告上了法庭，要求处理离婚时未分割的土地承包经营权。五被告则辩称，原告的承包地仍然在其父母的户头上，并且原告与石某于2010年已经调解离婚，原告的请求已经超过诉讼时效，法院应该驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：原告苏某与被告石某原系同村同组隔一户的东西场邻居，双方于1995年12月22日登记结婚。1997年二轮承包的时候，被告石泰户有总人口 6 人。土地承包经营证上合计5.56亩，扣除部分非承包土地，现有承包耕地合计4.24亩。［1］

案例二：原告王某诉至法院要求与丈夫李某离婚，并要求分割 4.2 亩承包地。诉讼中，李某提出抗辩，称该承包地是1997年分得的，王某是2000年才嫁入他家，该承包地属于他与其父母所有，王某的承包地在其娘家。李某为证明自己的主张，出具了土地承包经营权证一张，证上户主的姓名为李某的父亲，人口为三。李某另提交了其所在村委会证明一张，证明土地承包经营权证上的三口人为李某的父亲、母亲和李某三人。好问律师APP

经查，该土地已经李某签字同意，转租给村经济合作社，由其用于规模化种植金银花，租期为十年（自2010年5月至2020年5月），每年租金5000元。另查，李某的父亲、母亲已先后于2010年去世。［2］

上述的两个案件，均涉及离婚诉讼中土地承包经营权的分割。根据婚姻法的相关规定：夫妻共同财产，一般是指夫妻在婚姻关系存续期间的财产，双方另有约定的除外。土地承包经营权作为一项用益物权，应该属于夫妻共同财产。

上文第一个案例，原告与被告石某在1995年结婚，其土地承包经营权是在1997年以户为单位取得，原告作为家庭成员，取得了相应的份额。并且用益物权作为一项物权请求权，应该不受两年的诉讼时效的限制。但具体如何划分原告的份额和在实践中如何操作？笔者将在下文结合相关法律法规和实践的规定，进行进一步的阐述。

在第二个案例中，原被告双方在2000年结婚，而原告取得土地承包经营权是在1997年，原告不应该享有土地承包经营权，但是根据婚姻法的相关规定，婚后一方以个人财产投资所得的收益，属于夫妻双方的共同财产。本案中，该土地承包经营权已经进行了流转，每年可以得到5000元的收益，是否应该作为共同财产进行分割，笔者将在下文结合相应的法律、法规和实践规定进行阐述。

二、离婚诉讼中涉及土地承包经营权分割存在的问题

（一）土地承包经营权可否作为夫妻共同财产

1． 土地承包经营权。土地承包经营权指以耕作为目的，对集体经济组织或国家所有的农用土地享有的占有、使用、收益的权利。［3］根据 2009 年修订的土地承包经营法第三条：国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包的方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商的方式承包。因此，本文探讨的土地承包经营权主要指家庭土地承包经营权，其他方式取得的承包地不在本文所述之列。好问律师APP

2． 夫妻共同财产。夫妻共同财产一般是指夫妻在婚姻关系存续期间的财产，双方另有约定的除外。婚姻法第十七条明确规定：工资、奖金、生产经营收益、知识产权收益、继承赠与所得（但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的除外）、其他应该归个人所有的财产，均为夫妻共同财产。2004年施行的婚姻法解释

（二）则规定：一方以个人财产投资所获得的收益，也应认定为夫妻共同财产。并且，婚姻法第三十九条在规定离婚时夫妻共同财产的处理原则时，于第二款明确指出：夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。故笔者认为土地承包经营权作为一项用益物权理应认定为夫妻共同财产。

（二）当前案件处理中存在的几个具体问题

1． 法院是否可以受理离婚中涉及土地承包经营权分割的案件

（1）离婚诉讼中一并提出的

对于法院是否应该受理这一类案件，实践中一直存在着两种观点。一种观点认为，首先，土地承包经营权是一项成员权，要享有土地承包经营权必须是集体经济组织的成员，而成员资格的认定并不具有可诉性，因此该类案件不属于民事案件的受理范围。［4］其次，最高法院《 关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了法院对涉及农村土地承包经营权的纠纷处理的范围，其中第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。第三款则规定：集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。因此实践中，对于诉至法院的该类型案件，有的认为应该是当事人向有关行政机关申请解决。另一种观点认为，离婚中涉及土地承包经营权分割的案件，法院应该受理。

笔者同意第二种观点，法院应该受理离婚中，涉及土地承包经营权分割的案件。理由如下：第一，土地承包经营权从物权法的角度看，属于一种用益物权，属于权利人对土地的占有、使用、收益的权利。对于夫妻来说，其权利以户为单位取得，完全是一种可以分割也必须分割的财产性权利。但是，正如同城市居民享有低保保护一样，土地承包经营权是对于农民的一项最基本的生活保障，分割过程好问律师APP

中不应适用离婚案件中的过错补偿原则和经济补助原则。第二，从现行法规看，婚姻法第三十九条第二款明确规定：夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。就地方意见而言，也有的作出了进一步细化的规定，比如江苏省农村土地承包经营权保护条例第17条规定，因离婚产生的分户，双方当事人的土地承包经营权按离婚协议或者人民法院判决处理。从这里也体现出，法院应该受理该类案件。

（2）离婚后提起的财产分割纠纷

涉及妇女土地权益保护的，在离婚案件总数中比例一般不高，但是随着土地价值的日益增加，离婚后提起财产分割纠纷的却不少见。诉讼中，有的当事人没有意识到土地承包经营权也是一项重要的财产性权利。但随着土地逐渐减少，一旦土地被征收则产生巨大的经济利益，当事人往往会为此再次诉至法院，提起离婚后财产分割纠纷。

然而，有种观点认为，根据婚姻法四十七条的规定，只对一方隐瞒、转移财产或受胁迫、欺诈等情形，再次提起共同财产分割，才能受理。笔者认为不然，该条规定的仅仅是发生上述情形时，当事人可以依据该条维护自身的合法权益，并不是仅仅局限于上述情形才可以提起离婚后财产分割的诉讼。

2． 法院处理土地承包经营权纠纷时，是否需要追加集体经济组织为共同被告

宪法规定，土地属于国家或集体所有。有一种观点认为，离婚诉讼中，当事人要求分割土地承包经营权，集体经济组织作为所有权人，应该被追加为共同被告。笔者认为无需如此。土地承包经营权作为一项社员权，其是由集体经济组织的成员所享有的。在土地承包经营权证书上，往往是以户为单位，写明户主的姓名，并写明具体的人口，和具体的承包地块的面积和位置。如该权利为夫妻双方共同所有，则对于其集体经济组织来讲，合同的相对方并无改变，分割不会致使其利益受损。若其土地承包经营权仅为一方所有，另一方不享有，则无需分割，更不涉及集体经济组织。综上，笔者认为诉讼中，不需要追加集体经济组织为共同被告。好问律师APP

3． 法院在分割土地承包经营权时，是否需要指明具体的地块

2004年秦皇岛市昌黎县农工委出台的《关于保护农村离婚妇女土地承包经营权的通知》明确：人民法院、司法部门、人民调委会、婚姻登记机关，在受理农村妇女离婚案件中，应当把当事人双方的土地承包经营权进行合理分割，将当事人双方经营的地块面积等内容，写进判决书、调解书或协议书，用法律文书固定下来。［5］

案例一中，承办法官在裁判文书之中，也明确了苏某的具体份额和地块，将被告石泰户 “ 西六亩 ” 的西界址以东划出 “ 南北长为 101.6 米，东西宽为 5.58 米的长方形地块，面积为 0.85 亩 ” 归原告苏某所有。并在上述划出的地块以东另划出 0.7 米的宽度作为两地块之间南北走向的公用界域。

6.关于对当前离婚现象的调查报告 篇六

参加时间：2014年9月 调查地点：

调查方式：通过实地工作、文献参考、数据对比、走访了解等 调查人：

内容提要：随着经济社会的发展，现代人对婚姻生活品质期望提高，离婚人数每年都在翻倍增长、离婚率不断上升。结合某地当前的人口和社会状况，本调查报告从离婚性别比构成、分布区域、当事人年龄、当事人受教育程度具体分析了离婚的主要成因。根据调查分析，主要是婚姻生活品质的过高期待与平淡的婚姻现实的强烈反差造成感情“跑冒滴漏”，孤僻个性和自卑心理引发沟通“肠梗阻”，家庭功能的改变和家庭聚合力萎缩，屡见不鲜的家庭暴力充当感情“冷面杀手”，这四个方面是导致婚姻解体主要成因。面对离婚率不断上升，要从立法着手，制定更能适应现代社会需要，内容更加全面细致的婚姻法律；加强公民道德、社会公德、家庭美德和社会主义荣辱观教育，增强婚姻法律观念和家庭责任感，营造构建和谐稳固的婚姻家庭的舆论导向。加大调处力度，严格离婚标准等，使离婚率逐渐下降。

关于对当前离婚现象的调查报告

近些年来，改革开放的深入和市场经济的发展，对社会生活产生了广泛深刻的影响，人们对婚姻生活品质的要求也越来越高，直接或间接地使得人们的婚姻观念发生新的改变，离婚率呈现不断提高的态势。某市拥有65万人口，据民政部门统计，2000年离婚对数为137对，2010年为1413对，2013年为1880对。离婚率2010年比2000年增长931%，十年增长了近10倍，2013年比2010年增长33%。据此分析，随着经济社会的发展，现代人对婚姻生活品质期望提高，离婚人数每年都在翻倍增长、离婚率不断上升的特点明显。

一、主要特点

（一）从离婚性别比构成看，呈现出女性起诉离婚人数居多的特点。

（二）从离婚分布的区域看，呈现出城市离婚率高于农村离婚率的特点。农村离婚案件的数量近年来增长较快，尤其是农民工的离婚率近年来不断攀升。

（三）从离婚当事人的年龄来看，呈现出中青年居多的特点。据统计，26岁到45岁之间年龄的当事人提出离婚的较多，占整个离婚人群的87.9%。

（四）从离婚当事人受教育的程度来看，呈现出受教育程度与离婚案件数量成正比的特点。据统计，夫妻双方中要求离婚的当事人文化水平在大专以上的占离婚总人数的56.4%。

（五）从离婚的事由来看，呈现出离婚事由多样化，矛盾出现多元化的特点。除了传统的家庭暴力、夫妻性格志趣不合、婆媳矛盾等原因外，近些年来，因婚外恋、一夜情、二奶、第三者插足等原因引发的离婚案件逐年增多，呈现出后来居上的势头。

二、原因分析

幸福的婚姻大致相同，不幸的婚姻各有各的不幸。离婚作为一种十分复杂的社会现象，受婚姻当事人的经济基础、价值观、道德观、文化程度、风俗习惯和健康状况等多种因素制约。离婚人数急速攀升具有多方面的原因，最主要的是由于社会处于转型期，社会变革给婚姻的稳定带来巨大冲击，随着物质生活水平的提高，人们对婚姻质量、感情需求和爱情期望也有所上升，结婚和离婚程序被简化，也使得一部分人冲动离婚变得容易。从总体上讲，夫妻感情破裂是引发离婚的根本原因。

（一）婚姻生活品质的过高期待与平淡的婚姻现实的强烈反差造成感情“跑冒滴漏”，导致婚姻解体。这种情况主要集中在年轻人身上，在办理离婚的人群众占近20%左右。现 代人对婚姻品质的期望较高，一旦婚后的生活现实与婚前的期望产生矛盾，离婚是必然的选择。随着现代人文化教育水平的提高，在婚前对婚姻生活品质往往出现理想化，希望自己的另一半是个十全十美的人，期盼结婚能增进双方感情，生活能更加浪漫。结婚是社会责任和家庭构建的开始，要面对很多与浪漫相违背的事实，如柴米油盐、培养小孩、工作压力等等。婚后的平淡生活与婚前想象的浪漫产生了难以调和的矛盾，夫妻经常为生活琐事发生口角，久而久之，使得感情不断流失，最终走向离婚。

（二）孤僻个性和自卑心理引发沟通“肠梗阻”，导致婚姻解体。这种情况主要集中在30—40岁中年人身上。男女双方潜意识中都有或多或少的自卑心理。对男方来说，自卑主要来自事业上，如果男方婚后事业不顺利，此时女方没有好好安慰，反而冷言冷语，就会给男方带来很大的自卑感和感情伤害，使得男方失去女人所需的依靠感和安全感，使得婚姻越走越远，最后走向离婚。对女方来说，自卑感主要来自自己的丈夫太强，30-40岁的男人正是男人事业的高峰期，受到很多年轻女性的崇拜和追求，而女人往往为了家庭会牺牲自己的事业，相比如日中天的丈夫和自己日渐衰老的面容，自卑心理与中年女性的暴躁脾气慢慢凸显，情绪的不稳定和对丈夫的猜忌与怀疑使得本身就平淡的夫妻生活亮起了红灯，当出现“第三者”时，婚姻也走到了尽头。

（三）屡见不鲜的家庭暴力充当感情“冷面杀手”，导致婚姻解体。因婚外情、经济问题、心理问题等引发的家庭暴力是家庭生活中最具危险的“杀手”，对婚姻的伤害也是最致命的。此外，在家庭中常常发生却又容易被忽视的“冷暴力”也是婚姻破裂的“冷面杀手”。“冷暴力”主要指夫妻双方在产生矛盾时，不是通过殴打的暴力方式处理，而是对对方表现得冷淡、轻视、放任和疏远，如恶语中伤，漠不关心对方，将语言交流降到最低限度，停止和敷衍性生活，懒于做一切家庭工作等。这些表现形式使得双方的交流沟通变得越来越困难，最终导致“交叉线”变成“平行线”，走到离婚的边缘。

（四）家庭功能的改变和家庭聚合力萎缩，导致婚姻解体。在传统社会中，家庭是自给自足的封闭组织，提供社会教育、宗教、娱乐、经济等功能，人们对家庭的依赖程度很高。随着社会观念和意识形态的不断转变、社会分工的日益发达，人们对家庭的依赖程度减弱，家庭的多样性功能逐步萎缩，家庭的聚合力和重要性不复从前，在某种程度上导致离婚率的提高。

（五）离婚法律手续简化，导致婚姻解体。2003年10月1日起，新的《婚姻登记条例》实施后，婚姻登记手续相对简化，办理离婚手续不再需要单位开具证明，符合条件的当天就可以办理离婚手续。婚姻登记制度的逐渐简化，一定程度上使得离婚变得更加容易，也是导致离婚率上升的原因之一。

三、对策和建议

经济在发展，社会在进步，人们的思想观念也在发生着深刻复杂的变化。辩证地看，一方面，离婚率的上升，反映了人们的婚姻自主意识不断增强，体现了人们对婚姻质量的美好追求，从某种程度上彰显了社会的文明进步；另一方面，离婚率的上升带来了一定的社会负面影响，使得人们的婚姻法律观念和婚姻责任感变得淡薄，对待离婚的态度草率和不慎重，直接增加了社会不稳定因素，影响了家庭和社会的和谐稳定。

1、加强婚姻立法。随着经济社会的发展，婚姻法中的许多内容已不适应当今社 会需要。如，对婚外情、无效婚姻、夫妻共同财产等规定的欠缺。这些不足会促使一些对婚姻不忠者钻法律的空子，而使婚姻无过错方利益受损。因此，要从立法着手，制定更能适应现代社会需要，内容更加全面细致的婚姻法律。

2、坚持正确导向。加强公民道德、社会公德、家庭美德和社会主义荣辱观教育，倡导进步、人性、自由、平等的家庭道德规范，弘扬和睦亲善、平等互爱的社会主义婚姻家庭新风尚，培育科学的婚姻家庭观念，增强婚姻法律观念和家庭责任感，营造构建和谐稳固的婚姻家庭的舆论导向。

3、加大调处力度。充分发挥村级（社区）基层群众自治组织、基层人民调解组织及工会、妇联等群团组织的作用，坚持“能调则调”的原则，多做夫妻双方的教育疏导工作。对尚有和好可能的婚姻，能调解的尽量调解解决，最大限度地将婚姻家庭矛盾降级，将纠纷消化解决在诉讼之外。婚姻登记机关要加大对婚姻登记的审核力度，认真做好离婚登记咨询的引导和劝导工作。

4、严格离婚标准。人民法院要充分利用调解前置程序，理清双方的婚姻状况及争执焦点，严格把“感情是否确已破裂”作为判决离婚与否的标准，按照 “能调则调、多调少判”原则，加大调解力度，尽量促进双方和好。对夫妻感情较好的，只因一时冲动草率引诉的，可采用“冷处理”的方式；对双方因误解或误会引起的离婚，帮助双方消除误会；对婚姻感情确已破裂，在调和工作未果的情形下，应及时开庭依法妥善化解婚姻纠纷；对濒临死亡、双方自愿离婚的婚姻尽量劝离，让双方好聚好散。

5、完善赔偿制度。依法保护无过错方的利益，切实落实违反夫妻忠实义务的损害赔偿制度。对严重影响婚姻家庭稳定、由多方面原因造成的“第三者插足”等现象，人民法院实行“过错责任”追究制。在共同财产的分割上向子女及无过错方倾斜和照顾，在分割完共同财产后，判决过错方以自己的财产向无过错方赔偿。通过这种方式，形成对过错方 强大的社会压力和严厉的法律威慑，减少因婚外不忠行为产生的离婚行为。

7.关于社会高离婚率看法的问卷调查 篇七

1：您的性别是（b）

A:男b:女

2：你觉得目前的离婚离高吗？（a）A: 非常高 b:高 c:挺正常的 d:不算高

3：你怎样看待目前社会的离婚现象？（c）A:现代社会选择自由 b:不合适就离呗 C:太草率了d:没什么感觉

4：你身边的同学有家庭离异的吗？（b）A:非常多b:多c:一二个吧d:几乎没有 5：您怎么看待父母离异对孩子的影响?（b）A:致命性的打击 b:会造成阴影

C:有略微的影响 d:基本没什么影响

6：你觉得离异家庭的子女有什么不一样吗？(b)A:性格孤僻，很难相处b:没什么不一样 C:感觉不怎么好d:很开朗

7：你父母的婚姻状况怎么样？（c）A:很恩爱b;相敬如宾 c:一般d:很差 8：如果父母想要离婚，你会同意吗？（a）A:会b:不会c:很难决定

9：如果父母离婚，你怎么看待这个选择？(b)

A:尊重他们的想法b:即使不同意也不会有过激举动

C:强烈的反对d:没什么想法

10：你怎样看待离异家庭的子女？(c)

A:真可怜，肯定受了很多苦

B:成长环境不好，肯定会有什么缺陷

C:不一样的经历可能也是种幸福

D:没感觉

11:你支持闪婚吗？(b)

A:很支持b: 支持c:不支持d:很难说

12：你自己会选择闪婚吗？(c)

A:会b:不会c:很难说

13：你支持裸婚吗？(b)

A:很支持b: 支持c:不支持d:很难说

14：你自己会选择裸婚吗？(b)

A:会b:不会c:很难说

15：为了遏制离婚离的增长，你觉得政府应该采取什么行动？(b)

A:出台法律法规控制离婚离

b:增加办理离婚的手续，如添加协调期

c:应该结婚手续抓起

8.关于离婚问题的法律调查报告A 篇八

新《婚姻登记条例》开始施行。婚姻登记随到随办，结婚和离婚都可当场办理。新婚姻登记条例使协议离婚速度至少提前了一个月。有关人士认为，新条例实施后离婚率可能会上升。

□◆离婚财产如何分割?

“意见”详解离婚财产分割

此次婚姻法司法解释意见稿全部28条中，有20条涉及财产分割，规定之细前所未有。上海市四维律师事务所的熊立民律师介绍，这是婚姻法的第二次司法解释，第一次着重婚姻关系，这一次意见稿重在解决夫妻间的财产纠纷。

《婚姻法》中关于夫妻财产问题仅笼统地规定了三条：哪些是共同财产，哪些是一方财产，哪些是约定的财产。意见稿全部28条中，不但有20条涉及财产分割，而且规定之细前所未有，可以说只看意见稿，不用开庭你就知道胜算几何了。

对此次意见稿，从事民事诉讼多年的律师认为，这次意见稿充分体现了公平合理的原则,“解释中多次出现”相应补偿“的字眼。过去财产分割都是一刀 切，这次意见稿就根据具体情况，对相应一方进行经济补偿。但是也有不足之处。如解释中第21条说双方竞价取得房屋所有权。竞价的结果必然造成房屋价格的上 升，而使得取得房屋一方补偿给另一方更多。貌似公平，却可能使得弱势一方的利益受到损害。”

对比婚姻法和意见稿，区别主要集中在以下几个方面。

焦点一： 房屋所有权问题。住房问题关系到一个人的基本生存条件，在人们的生活中占有举足轻重的位置。离婚双方对房屋争执不下，也是可以理解的。怎样在处理这类问题时有章可循，最高人民法院司法解释(征求意见稿)明确了几个方面：

1.用夫妻共同财产取得的房屋，虽产权办在一方名下，仍属夫妻共有。

“双方争议房屋由一方婚前承租、婚后用共同财产取得所有权，产权证办在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。”

这种情况非常普遍，房屋虽然是一方婚前承租其单位的，产权证也是办在一方名下，但不能就此认定属于一方的个人财产。因为双方是用夫妻共同财产取得的房屋所有权，买房的价款往往也是在夫妻双方的工龄等因素上确定的，将房屋认定为夫妻共同财产比较公平。当然，除非双方已有其他约定。

2.对单位福利分房，离婚双方无法达成协议的，按市价评估后双方竞价取得。

“婚姻关系存续期间，当事人根据有关福利政策购买房屋取得所有权，离婚时双方对房屋价值及归属无法达成协议的，人民法院可以委托鉴定机构对房屋的市价进行评估，由取得房屋一方给予另一方相应补偿。双方均要求取得房屋所有权的，可以在评估基础上由双方竞价取得。”

这是考虑到，购买单位福利分房与购买商品房之间价格差距甚大，如果离婚时一方取得房屋，仅仅给另一方当初购买福利分房一半价格的补偿，显然是不公平的。委托鉴定机构对房屋的市价进行评估，以评估的价格为基础来处理房屋问题，可能相对公平一些。审判实践证明，在双方都想要房的情况下，通过竞价方式解决此类 纠纷的效果比较好。

3.父母购买的房屋让小夫妻居住,分

情况可视为对子女个人赠与或对夫妻双方赠与.“当事人结婚前，父母出资为双方购置的房 屋，应视为对自己子女的个人赠与。但有证据证明房屋为赠与夫妻双方的情况除外。当事人结婚后，父母出资为夫妻双方购置的房屋，应当视为对夫妻双方的赠与。但有证据证明为赠与一方的情况除外。”

从此项规定来看，父母出资购房让儿女住，最好先写下字据，或做公证，说清楚该房屋是给自己孩子的还是给孩子及其配偶双方的，以免日后产生纠纷。如果不事先说明，就可能被视为小夫妻共同取得。

焦点二：财产及债务问题。意见稿对婚前双方形成的财产关系规定：一方婚前给付对方财物数额较大，结婚后一年内起诉要求离婚的，可以综合考虑给付财物方有无过错及双方其他实际情况等因素，根据公平原则判决接受财物一方予以部分或者全部返还。如果所给付金钱用于购置家庭共同财产的，在财产分割时可考虑给付方 适当多分。

婚姻关系存续期间，夫妻一方所欠的个人债务，债权人不得向另一方讨要。婚姻关系存续期间一方所欠个人债务，不能用共同财产中属于未欠债方的部分清偿。夫妻离婚后，对婚姻关系存续期间的共同债务，应当承担连带清偿责任。

在财产分割上，婚前彩礼可全部归还。意见稿中规定，一方婚前给付对方财物数额较大，结婚后一年内起诉要求离婚的，法院判决离婚时，可根据当事人的请求，综合考虑给付财物方有无过错等因素，根据公平原则判决接受财物一方予以部分或者全部返还。

焦点三 ：第三者问题。意见稿规定，夫妻一方发现另一方有与他人同居情形的，可以申请法院对配偶或者夫妻共同财产进行诉讼保全。可一定程度上防止财产转移。

焦点四：夫妻共有财产分割。首先，“夫妻店”分割不应影响生产。随着社会的发展，“夫妻店”中的夫妻出资、入股等经济活动日益活跃，“夫妻店”中很多情况下是以夫妻一方名义出资或入股，夫妻间财产关系愈发复杂，法院对离婚时的夫妻财产分割难度增大。

该征求意见稿规定了此类财产分割原则：法院审理离婚案件时涉及股权、经营权等权利的，应遵循有利于生产经营的原则处理;涉及知识产权中财产性收益的，应遵循鼓励创作、有利于生产经营的原则处理;对股票等有价证券价值有争议，当事人协商不成的，由法院按比例进行分配。此外，夫妻用共有财产以一方名义投资组 建独资企业的，在不变更企业组织形态的前提下，应当给予另一方以相应的补偿。

其次,公积金可属夫妻共同财产。对与国家和单位发放的住房补贴,住房公积金等和房改有关的新问题，征求意见稿中明确：属于婚姻关系存续期间应得的部分，应当认定为夫妻共同财产。而婚姻关系存续期间，当事人根据有关福利政策购买房屋取得所有权，离婚时双方对房屋价值及归属无法达 成协议的，人民法院可以委托鉴定机构对房屋的市价进行评估，由取得房屋一方给予另一方相应补偿。双方均要求取得房屋所有权的，可以在评估基础上由双方竞价取得。

□◆离婚财产转移问题

根据我国新《婚姻法》的规定，家庭财产分为夫妻个人财产和共同财产两部分，离婚时，个人财产归个人，而夫妻共同财产则要进行分割。有的当事人为了把财产据为己有，想办法把共同财产事先转移，以达到让对方少分甚至不分的目的。更有甚者还要把对方的财产也转移隐藏。这都会给另一方造成很大的伤害。

记者从市第一中级人民法院获悉，财产转移在今年的离婚案中约占35%，有增加之势。律师说：“这类现象虽然比较普遍，但起诉方由于事前无戒备，事后

又难取证，故不易赢得官司。所以防止财产转移，关键就在一个”防“字，也就是要事先做好准备，处处提防。”

1.首先要明确夫妻对财产处理法律权限。根据法律规定，若无特别约定，个人财产未经协商只能由个人处理，而共同财产的处理须经双方同意。明白了这一点，夫妻任何一方都可理直气壮地按规定处理财产，而不必考虑怕影响情感等因素。

一旦发生夫妻关系将要破裂的情况，为防止一方单方面处置财产，夫妻双方最好不要像人们平时所做的那样把财权交给一个人。如果一方擅自处理贵重的夫妻共同财产，另一方要及时制止，特别是对一方以孝敬父母、捐赠等名义将财产转移的情况，决不可掉以轻心。

2.进行婚前财产公证或者婚前协议。这是比较可行的办法。夫妻双方可以通过订立书面协议的方式，约定婚前个人财产和婚后共同财产的归属。为了使协议书具有更大的法律稳定性，可以进行公证或者是律师见证。婚前财产公证可有效保护当事人的合法权益，即使发生纠纷诉讼到法院，法院也能及时审理，不会出现举证不 足或无法查实的后果。

3.进行诉讼保全和诉前保全。在离婚诉讼时也同时向法院申请财产诉讼保全，或者在离婚诉讼前，先向法院申请财产诉讼保全。

4.“先下手为强”。这也是一种办法，即把相关的证件甚至实物先拿到手。

据熊立民律师介绍，在他接触的案例中，有些当事人在防范财产转移问题上有自己一套。比如购置高档物品后登记造册、复写购物票据等。有人还对家庭大宗财产拍照、列表，并有意识地寻找证人;有的在离婚诉讼时也同时向法院申请财产诉讼保全。熊律师指出，这些方法可供借鉴，但要根本杜绝财产转移，关键是当事人要 加强自我保护意识。

□◆离婚的理财之道

现在家庭收入已不单单是工资条上的数字了，像股权、经营权以及知识产权 中财产性收益，在不少家庭已不鲜见。婚姻家庭领域里的财产状况发生了很大变化，离婚案件中的财产纠纷越来越复杂，财产种类、财产争执标的额和过去不可同日而语，在有的法院受理的离婚案件中，夫妻财产数额达几千万元甚至上亿元。当夫妻感情破裂时，对财产的争执往往寸金不让。“感情没了，后面的事就冷酷得像一场阴谋”，其实这也是意料之中的事情。如何正确处理离婚案件中的财产纠纷，涉及到一些财产收益的法律确定，和当事人的经济利益。

离婚中一些最严重的财务失策往往也是最常见的问题，究其根源，几乎都要怪规划不周。而且在充满怨恨的氛围中决定财产归属，很可能会造成难以想象的经济后果。其实，离婚也有许多理财之道。

1.搞清楚要房子的代价。

所有财产一人一半吗?划分财产经常会引发激烈的争吵，夫妻双方争着要确保自己得到公平的一份。不过，公平不总意味着平分财产。

由于房地产一般在夫妻净资产中占最大比例，收入较少的配偶一方常常会极力争取得到房子---但房子是非流动资产，而且维护起来费用很高。对那些平时对家庭理财并不关心的配偶来说，要房子是特别危险的选择。在不少情形下,最理智的选择是卖掉房子后双方分钱,但已经饱受离婚痛苦的配偶一般不

愿再卖掉房子，尤其在有孩子的情况下。在你准备斗争到底拿到房子时，要考虑一下每月还住房贷款、交税、水电气费和维护费用等成本?如果你放弃其他资产以换取房子，一定要确保自己能够负担其维护费用。“

考虑一下自己离婚后的经济状况以及你离婚得到的财产是否足以支撑这个家。支付每月的各种账单是否会让你头痛不已?更糟的情况是，得到房子是否意味着牺牲了其他财产的分配?在开始离婚谈判前考虑这些成本支出将使你避免在离婚后遇到一些经济问题。

2.为即将分手的配偶买人寿保险

”如果离婚那天你丈夫被车撞了怎么办?如果丈夫没有买人寿保险，那你就惨了。"

做好最坏的准备。如果没有细致的规划，最友好的离婚都可能导致经济上的灾难。理财师建议接受抚养费和子女生活费的一方为前配偶购买一份人寿保单，保险金额应足以支付赡养费和未来可预计的支出，如大学教育等。如果提供抚养费和生活费的配偶死亡，其人寿保险赔偿金将为孩子和你的生活提供保障。

为什么要你买，而不是由前配偶自己来买?因为如果你是保单所有者，你可以指定受益人---也就是你自己，你还可以确保保费如期支付，使保单不至于失效。

9.关于离婚问题的法律调查报告A 篇九

目前，我国的离婚现象比较普遍，由此带来的不仅是夫妻关系的解散和家庭的破裂，而且对未成年子女的生活和学习带来了不利的影响。研究表明，离婚后的父母对未成年子的抚养和照顾是否适当和充分，对未成年子女的成长有重要的影响。因此，法律应对离婚父母抚养未成年子女问题做出明确而具体的规定，来保障离婚后未成年子女的利益，这也是本论文的出发点。本文通过对我国和美国婚姻法中关于离婚后未成年子女抚养的抚养制度进行研究分析，继而提出对于完善我国离婚后父母对未成年子女抚养制度的立法建议

一，中美婚姻法中关于离婚后未成年子女的抚养制度

（一）中国相关立法分析

我国《婚姻法》第 36 条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”《民法通则》第 16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”，同时《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》15中，第 21 条也指出：“夫妻离婚后与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权，但是，未与该子女共同生活的一方，对子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女有明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”从以上的规定可以看出，我国立法中使用的“直接抚养”、“间接抚养”、“监护人”等词语正是体现了我国民法上夫妻双方共同抚养和教育未成年子女的理念，离婚后任何一方均有抚养未成年子女的权利和义务，只是抚养的方式不同，即直接抚养和间接抚养。所以，在我国现有的立法和观念中，父母对于未成年子女的抚养无论是婚姻关系存续期间还是婚姻关系解除之后都存在，无正当理由，父母不能拒绝抚养自己的未成年子女。

《婚姻法》第 21 条规定，父母对于未成年子女有抚养教育的义务。一般意义上的抚养主要是指父母从物质上、精神上对未成年子女的养育和照料。从抚养的主体来看，一方是未成年子女，一方是父母，这完全是由于身份关系而产生的父母照顾义务。一方面，父母需要有能力照顾未成年子女，能够为其生活提供所需，如果父母的生活就无法保障，那么父母对未成年子女的抚养也就无法完成。另外，未成年子女必须有被抚养的需要，需要从父母身上得到帮助。从抚养的内容来看，父母不仅仅需要在经济上提供条件，更需要在精神上与未成年子女进行

沟通和交流，给予一定的安慰，身体和心理的共同健康发展是父母在抚养未成年子女时所必须遵循的原则。

父母离婚后，虽然双方都有抚养的义务，但是由于未成年子女只和一方共同生活，所以，离婚后的未成年子女的抚养方式与一般意义上的抚养会所有不同。父母离婚后主要由直接抚养方负责未成年子女的生活和教育等，间接抚养方通过支付抚养费和行使探望权的方式与未成年子女交往。离婚后的未成年子女抚养制度主要是关于父母对未成年子女的抚养义务和间接抚养方的探望权制度：在父母的抚养义务中，具体包括了抚养方式的确定、直接抚养方的确定、抚养费的确定和变更等问题；在探望权制度中主要包括探望权的主体、探望权的中止、探望权的实现等问题。抚养制度的人身性很强，是保障未成年子女生存所必须的，父母双方都有无条件抚养未成年子女的义务。

（二）美国相关立法分析

1、父母监护权的分配

美国关于子女直接抚养人确定标准的历史发展，遵循了英美法系关于该标准的发展规律，即由“父权优先原则”发展到“幼年原则”，再发展到“子女最佳利益原则”。《统一结婚离婚法》第 402 条对“子女的最佳利益”所作的定义包含了以下几个方面：“①一方父母或双方有监护子女的意愿；②子女对其监护人的意愿；③子女与父母双方或一方，与兄弟姐妹或与任何对其最大利益有重大关联的其它人之间的相互关系或影响；④子女对家庭、学校、社区的适应性；⑤具有监护权的相关人员的心理和生理健康。

在子女最佳利益原则的指引下，美国各州根据自身的情况，制定本州的法律。美国各州关于子女监护权的认定和离婚后监护权分配的规定各有不同，但总体上父母离婚后监护权的行使方式上分为单独监护、分配监护、共同监护、分离监护四种。

2、抚养费的支付

美国法规定：“父母双方在离婚时可以通过协议的方式确定未成年子女的抚养费，但是法院只有在协议符合法律的规定时，才予以认可，否则无效。”美国《统一结婚离婚法》规定，在确定抚养费数额时，要考虑以下因素：“①子女的经济来源；②监护父母的经济来源；③婚姻解除前子女的生活水平；④子女的身

体和感情状况以及其教育所需费用；⑤没有监护权的父或母的经济来源以及其生活需要。”26可见，美国在综合考虑未成年子女和父母双方的状况、父母离婚前后的生活水平等的基础上，确定抚养费的数额。由于考虑父母的经济来源，各州规定的子女抚养费的最低标准中，通常将“收入”定义得非常广泛，包括各种各样财产上利益的增加。尽管各州采取不同的方式规定子女抚养费的最低标准，但仍存在几种共同的基本标准:①百分比模式。②收入分享模式。③麦尔森模式。

3、探望权制度

美国《统一结婚离婚法》第 407 条规定：“法庭在审理后认为进行探望不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康就可准予无子女监护权的父母一方享有合理探望子女的权利。”对于直系尊亲属的探望权，有的州制定了比较严格的规定，例如祖父母必须证明其探望有利于子女的最佳利益的实现。对于探望权的时间安排，通常是在周末或假日。为保障无监护权的一方父母的探望权，法院会限制有监护权的一方，在未经许可的情况下，搬离法定区域；在合理的理由下，可以对有探望权的一方给予补偿性的改变。为避免当事人在行使探望权时发生冲突，法院通常在判决中规定探望权的安排，有些州还规定了对探望权受阻的纠纷的救济措施。我们需要明确，在探望权的强制执行中，不能强制执行子女，因为人身不是强制执行的客体，对不协助间接抚养方实现探望权的一方父母法院可以采取拘留、罚款等强制措施，确保探望权的实现，但法院不能对未成年子女的人身采取强制执行。

4、美国法律的评析

在美国，与子女利益相关的一切事务的决定权都由具有法律身份的父母享有，这种权利在美国历史上曾属于“父权”的内容。随着婚姻法的发展和人权理念的上升，这种权利由作为子女监护人的父母同等享有，内容也更加丰富。而最低抚养费的确定和抚养费的强制执行措施，都有利于在不影响父母生活的情况下，确保未成年子女的基本生活水平，对于父母也比较公平合理，而且当情况发生实质变化时，法院可以增加或者减少子女的抚养费，这些都是我国可以学习的地方。

二、我国离婚后未成年子女抚养制度的完善

（一）直接抚养方的确定

根据我国《婚姻法》第 36 条的规定，“我国婚姻法将离婚后对子女的抚养划分为直接抚养和间接抚养，体现的正是共同监护的理念，任何一方在离婚后均有监护子女的权利，只是监护的方式发生变化”。42所以，在我国法律已经明确规定了共同抚养的原则下，不应过分追究是否需要再次重申，而是要明确直接抚养方的确定对于子女的成长至关重要，如何更好地贯彻子女最佳利益原则，确定子女的直接抚养人，才是应该考虑的问题。笔者认为可以从以下几点进行完善。

1、确定直接抚养方的考虑因素

确认直接抚养方的考虑因素可以囊括子女的年龄、有意思表达能力的未成年子女的意见和父母的意愿三个方面。

2、父母间抚养协议的效力

婚姻法是民法的组成部分，民法的基本原则之一就是意思自治原则，当事人当然可以基于自己的意思，自主选择直接抚养人，并承担相应的责任。

（二）抚养费的确定方式

1．抚养费的确定方式

抚养费数额的确定，应该采用父母收入百分比和子女最低生活标准相结合的模式。

2.抚养费的扣缴制度

我国的抚养费执行难是一个现实存在的问题，笔者认为可以借鉴美国抚养费的扣缴制度，赋予一定的政府机构或者其工作部门负责代扣代缴抚养费的职能。

三、结论

在当前的司法实践中存在着较多的父母离婚后子女权益得不到切实保护的情形，影响了未成年子女的健康成长与发展，而我国关于离婚后双方对未成年子女的抚养立法又存在诸多不完善之处，未能最大限度地保护子女的利益。故笔者认为应健全我国离婚后的未成年子女抚养立法，努力探索保护未成年子女权益的新举措。笔者认为应该在离婚亲自关系中建立子女最佳利益原则，这既符合国际立法趋势的潮流，也是实践我国作为《儿童权利公约》缔约国的义务，切实保护

未成年子女的合法权益。在直接抚养费方的确立上，适当考虑子女年龄和意愿；在抚养费的支付上建立抚养费的扣缴制度，保障离婚后未成年子女的生活。

10.具有法律效力的离婚协议书 篇十

协议人：甲方

协议人：乙方

协议人甲方、乙方什么时间在什么地方办理结婚登记手续。什么时间生于孩子叫丙。因协议人双方夫妻感情完全破裂，现双方就自愿离婚一事达成如下协议：

一、甲方与乙方自愿离婚。

二、孩子丙由哪一方抚养;

另一方每月给付抚养费多少元，多长时间支付一次，具体时间;

抚养费支付到孩子18周岁止还是大学毕业;

抚养费是否包括教育费、医疗费;

包括或不包括，分别如何处理。

三、有房屋产权的房屋如何折价、如何分割;

单位福利房(无产权)如何分割;

家具如何分割;

股权、股票如何分割;

四、债权债务如何处理;分清哪些是夫妻共同债务，哪些是个人债务;一方隐匿财产如何处罚。

五、探视权如何行使;

需要注意探视权的制约和限制;

孩子姓名更改的约定。

本协议一式叁份，双方各执一份，婚姻登记机关存档一份，在双方签字，并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

协议人： 协议人：

11.关于离婚问题的法律调查报告A 篇十一

54厦门中级人民法院民一庭课题组

自2005年1月1日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称司法解释）施行以来，厦门市中级人民法院受理建设工程施工合同纠纷78件，其中一审11件，二审67件。以合同性质分类，工程承包纠纷41件、转包、分包合同37 件，各占总收案数的据52.56 %、47.44%。；以合同主体分类，合同主体为个人的35件，、单位的43件，各占总收案数的44.9 %、55.1%。以双方有无签订合同分类，有签订合同的64件，无签订合同的14件，各占总收案数的82.1 %、17.9%。以双方纠纷的起因分析，追索工程款的54件、因工程质量等原因产生纠纷的24件，各占总收案数的69.2 %、30.8%。案件基本情况呈现如下特点：

1、案件涉及法律关系复杂，审判争议大。法律关系复杂主要体现在合同的签订主体及合同性质的多样化。建设施工合同从承包方式上区分，有承包、转包、分包等不同承包方式，合同签订的主体涉及个人、施工队到被挂靠的施工企业、发包人等不同。不同的承包方式、不同的签约主体、实际施工主体，系认定建设施工合同效力的认定及责任承担的不同重要依据，审判实践中对此存有的争议也较大。

2、涉及社会稳定因素多，给审理造成一定困难。建设施工合同轻则影响建设工程质量，重则关系民生安全，因此，建设施工合同纠纷中处理不当将容易引发各种社会不稳定因素。如工程款纠纷案件，涉及的施工单位后面随之而来的拖欠“农民工”工资的问题，又如工程质量纠纷，涉及工程是否符合建筑安全的认定问题。故审判实践中，对该类型案件往往较为慎重裁判。

3、案件审理涉及的专业性较强，审理周期相对其他民事案件长。审判实践中往往要对工程是否符合质量、工程造价等专业性进行评估、鉴定，导致审判周期长。

为此，建设施工合同案件如何正确适用法律不仅是解决我市法院当前审判实务难点问题的命题研究，而且也是我们贯彻全国法院第七次民事审判工作提出的“和谐司法”的重要措施之一。本着厘清两级法院在适用建设工程施工合同司法解释的歧义，解决审判实践中该类型案件适用法律空白产生的“无法可依”现象，构建厦门民事审判“和谐司法”的调研要旨，厦门中级人民法院民一庭课题组主要围绕上述几种主要类型案件在具体适用方面存在问题进行调研，多次召开两级法院座谈会，查阅大量的裁判文书，形成了较为详实的第一手调查材料；并听取两级法院建设工程施工合同资深法官的意见和建议，结合当前较前沿的法学理论，努力做到调研报告问题分析到位，解决意见论证充分合理。

调研报告主要分为五大部分：第一部分是关于合同效力方面的法律适用问题（第1条至第7条）；第二部分是关于合同解除方面的法律适用问题（第8条至第10条）；第三部分是关于建筑质量方面的法律适用问题（第11条至第13条）；第四部分是关于建筑工期方面的法律适用问题（第14条至第15条）；最后一部分是关于工程结算方面的法律适用问题（第16条至第23条）。

一、关于合同效力方面的适用问题

1、违法发包与内部承包的界定。司法解释第1条和第4条规定了合同无效的五种情形，在具体适用上基本不存在歧义，但在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上，实践中较难掌握。僻如：某一班组的负责人以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质，故合同无效，应据实结算；总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应按合同约定结算。此类问题在现实中较为普遍。有的班组负责人长期在某一施工单位供职，与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系，虽然合同的名称是内部承包合同，但有关工程的结算是参照分包结算进行的，此类承包合同的性质该如何界定，实践中较为困惑。

调研课题组的意见：合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。由施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任，班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳，是否为施工单位

员工，主要围绕可证明劳动关系的证据展开。如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同，不因施工人的资质问题而确认为无效合同；如认定承包合同为分包合同，则施工人是否具备施工资质是认定合同效力的依据之一。

2、合同无效承包人要求据实结算的处理。司法解释第2条规定施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条文体现了“承包人请求”这一字眼，是否意味着无效合同参照合同约定结算工程的权利只赋予承包人，只有承包人请求才可按合同约定结算，即使发包人请求按合同约定结算、而承包人请求以工程定额为标准通过造价鉴定来确定工程价款的，亦只能按承包人的请求决定工程结算标准，实践中对此条款的适用存在分歧。主要有三种观点：观点一是既然司法解释将工程结算标准的权利赋予承包人，则意味着承包人有决定工程价款是否参照合同约定标准进行结算的权利，因此，应尊重承包人的选择权，如承包人要求据实结算，则应据实结算，但应扣除利润，对利润实施追缴。观点二是如承包人请求据实结算的，则适用就低原则，即如据实结算价款低于合同约定结算价款的，则按据实结算价款确定工程造价；如据实结算价款高于合同约定价款的，则仍按合同约定价款确定工程造价。观点三是合同虽然无效，但只要工程验收合格，不影响合同约定的工程结算标准，无论承包人是否请求按合同约定方式结算，只要有一方请求参照合同约定结算工程价款，即应按合同约定结算。

调研课题组的意见：我们倾向于第3种观点。理由如下：（1）合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思，合同无效，但工程确已完工且质量合格，从平衡各方利益考虑，应遵循双方有关工程造价结算的意思表示，应确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。（2）施工合同无效的责任应是可归责于双方的，任何一方当事人对合同无效存在过错，任何人不能从自己的错误、违法行为中获得额外利益，均不能从合同无效中获得合同利益，这是民法公平原则的最基本体现。建设工程施工实践中由于“僧多粥少”的原因，施工合同约定的工程造价结算标准往往低于国家颁布的工程定额，合同无效，作为施工人这一方，从多获得工程款的角度出发，必然会推翻合同约定的结算标准，而要求据实结算即按定额标准结算；而发包人基于少付工程款的趋利心理，必然是要求按合同约定结算。因此，如施工人提出据实结算，一般已经过利益衡量后才作出取舍，据实结算后的价款往往高于合同约定的价款，如推翻合同约定据实结算，则施工人就可从无效合同中获得比签约当时预期利益更多的收益，这显然有失公平。（3）将据实结算价款与合同约定价款进行比较，就低确定，虽然仍遵循合同约定原则，看似公允，但不切实际，且不符合当事人签约时的真实意思。首先，据实结算就得委托鉴定部门以工程定额为标准进行造价鉴定，既费时，又费钱；其次，从现实出发，一旦施工方要求据实结算，必然其从中可能取得超出合同约定的收益，既然按就低原则确定工程价款，则无再据实结算的必要，徒劳无用。

3、劳务分包与工程转包、工程分包的区分。劳务分包与工程转包的区别在于劳务分包只要分包人具有劳务作业法定资质条件，劳务分包合同就有效，而工程转包自始无效。劳务分包与工程分包的区别，就在于劳务分包无须建设单位认可，而工程分包须经建设单位认可方有效，且再分包工程亦为无效分包。因此，实践中如何区分劳务分包、工程转包和工程分包，事涉合同效力的判定。

调研课题组的意见：严格以建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种劳务分包情形作为确定劳务分包的依据，凡超出此范围的就确认为非劳务分包。十三种劳务分别为：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及作业的具体范围，合同就应确认为有效。

二、关于合同解除方面的适用问题

1、合同解除程序的完善。根据合同法第九十六条的规定，当事人一方行使约定或法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据该规定，一方行使解除权时，应通知对方，原则上须采用书面形式，对方保有异议的权利。实践中涉及两个争议问题：一是现实中往往行使解除权的一方当事人未发通知给对方，而是径行向法院提起解除合同之诉，该诉求是否妥当；二是被通知解除合同的相对方对解除通知有异议的，是否必须通过向人民法院或仲裁机构提起确认之诉方可达到确认解除合同通知效力的目的，如仅书面向通知人提出异议，能否达到预期效果？该争议实际是对合同法关于解除程序的理解与适用。

调研课题组的意见：根据法律规定，解除权是一种形成权，当一方当事人向另一方当事人提出主张时，形成权即告成立，不宜借助公权力而实施，法院或仲裁机构处理的仅是当事人对形成权的效力即合同解除的效力持有异议时，对解除通知是否有效进行审查和确认，应归入确认之诉的范畴，由对合同解除有异议的一方当事人提起诉讼为宜，这才符合合同法规定精神。虽然实践中大多数当事人是径行向法院或仲裁机构起诉要求判决或裁决解除合同，法院和仲裁机构也予以受理并作出解除与否的判决内容，但实际上这是不符合法律程序的做法，而且也是对当事人未能很好行使法律赋予权利的一种纵容，应予以纠正。

2、对解除通知有异议是否须通过诉讼程序予以确认。在实践中，主要是发包方提出解除建设工程合同，但是作为承包方一旦承建建设工程合同，便要调集大量的建筑材料、设施等，因此不愿解除合同，对于解除合同通知往往有异议，同时为了长期的承建业务不想破坏合同双方，不愿通过诉讼程序来表达异议的意思，而仅以书信方式对解除通知表示异议，此时异议能否支持？

调研课题组的意见：根据合同法的规定，解除通知到达对方时合同解除，也就是说，通知采用到达主义，通知只有在送达被通知人时才生效，但被通知人对合同的解除或解除权的行使有权提出异议，异议提出的方式，应与解除合同的通知相同或相类似，但异议并不必然产生其预期效果，解除权人是否撤回解约通知，完全取决于解除权人的行为。因此，如解除权人在被通知人提出异议后仍未撤回解约通知，被通知人必须通过诉讼途径对合同解除的效力予以确认，否则，合同即告解除。

3、有关合理期限的界定。施工合同解除涉及三个合理期限问题：一是催告履行的合理期限，包括发包人催告承包人履行完工义务和承包人催告发包人履行相应义务两种情形；二是法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使即丧失的“合理期限”；三是前述解除合同程序中有关被通知人提出异议的合理期限。司法解释对上述期限均未涉及，出现真空。

调研课题组的意见：可参照关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的规定，对各种合理期限作出具体规定。虽然建设工程施工合同不同于商品房买卖合同，履行情况较为复杂，不象逾期交房或逾期付款较为单一，难以把握，但也有共性之处。僻如，对承包人要求发包人履行相应义务的，往往就是付款、提供材料及其他协助履行义务，可明确规定一个具体时间，鉴于工程施工的拖延往往会造成较大损失，因此，可确定为一个月内为宜。而对发包人催告承包人履行完工义务的，则涉及未完工工程量多与少的问题，该合理期限较难以确定，但建议可与总工期作一比较，明确一种计算方式。对当事人未约定解除权行使期限的，经对方催告后的合理期限为一个月，没有催告，则为解除权发生之日起六个月。而对解除合同的被通知人，其异议期限宜确定为接到通知后的一个月，包括向法院或仲裁机构提出确认解除合同效力的诉讼。

4、任意解除权规定的缺失。司法解释未规定发包人的任意解除权及其行使问题，使得司法解释有关施工合同解除方面的规定在体例上不完善。

调研课题组意见：根据合同法的规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。而承揽合同一章第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。也就是说，法律明确赋予工程发包人有任意解除施工合同的权利，不承担违约责任，只承担提前解除合同给承包人造成损失的赔偿义务。

5、合同解除后施工单位拒不退场能否准予先予执行。由于施工工程耗资巨大，且牵涉面广，延误一天所带来的占有资金利息损失和各种预期损失是显而易见，如工程施工延误势必导致商品房交付的拖延，商品房交付拖延必然带来逾期交房违约责任的承担，因此，当发包人与承包人就合同解除与否产生纠纷时，发包人往往希望承包人尽快退场，由新的承包人接管工程继续施工，而承包人又因合同解除与否存有异议，拒不退场，双方僵持不下，出现两败局面。

调研课题组意见：建议司法解释明确规定一旦施工合同双方当事人就合同解除与否发生争议，鉴于发包人有法定的任意解除权，如发包人要求施工单位先行退场，应予以准许，即赋予发包人申请先予执行的权利，毕竟工程的施工需要双方的配合，如一方已无履约的诚意，强制继续履行并不利于合同目的的实现，可通过追究违约责任或损失赔偿来弥补损失，依民事诉讼法关于“因情况紧急需要先予执行”之情形裁定施工单位先行退场。

三、关于建筑质量方面的适用问题

1、以质量不符约定为由请求减付工程款是否须另行反诉。工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修理、返工或改建的，发包人要求减付工程款究竟是答辩还是反诉，司法解释对此未予以明确规定，导致实践中存在两种看

法：一种观点认为，发包人要求减付工程款，实际上是以质量不符合约定造成的损失与应付工程款进行抵扣，实质上是一项独立的诉求，况且法院必须对工程质量及修复费用进行鉴定，工作量较大，因此，应作为反诉予以处理；另一种观点认为，虽然发包人以质量不符合合同约定为由要求减付工程款可能涉及返工费用或工程质量的鉴定，但这只是发包人一种抗辩权的行使，发包人并不要求承包人支付其款项，而是要求减少其应付款，因此，只构成抗辩而不构成反诉，只有发包人作为一项独立的诉求要求承包人承担修复费用，才构成反诉。

调研课题组的意见：以质量不符约定为由请求减付工程款应当分两种情形加以处理，第一种情形为提出方能够主张质量不符合约定对方应当的承担违约金具体数额，那么其诉求不仅明确而且具体，具备民事诉讼法“诉”的全部条件，应当作为反诉予以裁判；第二种情形为提出方以质量不符约定为由请求减付工程款，但没有提出对方因质量不符合约定应当承担的违约金具体数额，仅是笼统提出“质量不符合约定请求法院减付工程款”，那么其诉讼请求不具体，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，诉讼请求具体是诉的最基本特征之一，这种情形下的诉求只能视为抗辩权的行使，抗辩方如果能够证明工程主体质量不合格，那么抗辩成立，拒付工程款予以支持；反之则否然。

2、发包人拒绝承包人修复之情形下的质量纷争。该问题涉及司法解释三个条款的适用：第3条、第10条、第11条。司法解释只规定了承包人拒绝修复或修复后仍无法达到质量要求的情况下发包人权益的保护，但实践中存在工程质量不符合约定，承包人要求修复，发包人拒绝承包人的修复要求，而是另行委托他人进行修复，进而要求承包人承担修复费用，承包人以应由其先行修复为由拒付修复费用。实践中存在两种观点：一种观点认为，发包人可以要求承包人对工程进行修复，也可以另行请求其他施工人对工程进行修复，修复过程中发生的费用（按照合理的市场价格）发包人有权要求承包人承担；另一种观点认为，工程存在质量问题，首先应由承包人修复，而不是由发包人另外找人修复、承包人付钱，根据合同法第十五章承揽合同的规定，工程质量存在缺陷，首先应由施工人修复，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。

调研课题组的意见：审查发包人拒绝承包人修复有无合理之事由，是否履行了告知义务。如发包人有合理之事由拒绝由承包人修复的，且告知了承包人，则应予支持发包人的请求，由承包人承担合理之修复费用。如发包人无正当理由拒绝承包人修复，且未履行告知义务，则认定发包人另行委托他人修复不当，但鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生是客观存在的，因此，修复费用只能参照由承包人自行修复所需费用进行认定，如所需材料费、机械费等合理支出。

四、关于建筑工期方面的适用问题

司法解释第14、15条有关建筑工期的规定较为明确，实践中没有太大争议，只是有一困惑，就是第14条第（二）项规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。如发包人虽然拖延验收，但验收后质量确实不合格，需要返工，竣工日期是否也以提交验收报告之日为准？

调研课题组的意见：这点可以借鉴《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房交付使用的规定，即交付使用必须具备质量合格的条件，如果质量不合格，那么提交验收报告之日不应认定为竣工之日。竣工应当以工程质量为前提。

五、关于工程结算方面的适用问题

1、工程款利息起算时间的合理性问题。司法解释第十八条规定了在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，将工程应付款时间分为三种情况：一是工程实际交付时间；二是工程未交付的为提交竣工结算文件时间；三是工程未交付、工程价款也未结算的则为当事人起诉时间。有的观点认为工程交付与提交竣工结算文件当时，工程价款尚未结算，发包人无从支付工程款，故将此两种情况作为应付款时间对发包人而言不公平，建议修改为工程价款结算之日，如是诉讼期间才进行结算的，则为承包人主张之日即起诉之日。

调研课题组的意见：司法解释的规定是为了督促发包人尽快进行工程结算，防止发包人利用推迟工程结算达到拖延支付工程款的目的，切实保护发包人的利益。虽然在工程价款尚未结算前发包人确实无法确定尚欠工程款数额，但欠款事实是客观存在的，只是欠多欠少的问题。因此，在确定欠款数额后对照上述情形确定利息的起算时间并无不妥，相当于由发包人支付所欠款项的法定孳息。

2、工程款利息起算时间的确定能否作为诉讼时效的起算依据。对当事人未约定付款时间或约定不明的，司法解释确定了三种应付款时间，那么，承包人起诉发包人支付尚欠工程款，是否也从对应的应付款时间作为诉讼时

效的起算点。实践中有分歧：第一种意见认为，既然司法解释确定的应付款时间，即为发包人应支付承包人工程款的时间，故承包人起诉要求发包人支付工程欠款的诉讼时效也应从应付款时间起算，保护两年。第二种意见认为，司法解释确定的应付款时间与承包人起诉要求发包人支付工程欠款的诉讼时效起算时间是不同概念。司法解释确定的应付款时间主要是从发包人占有承包人工程款的期间应支付法定孳息方面进行考量，确定一个公平合理的起算时间，并不能等同于承包人应向发包人主张权利之日，即承包人权利受侵害之日，两者的内涵不同，否则无法解释工程尚未结算发包人却要支付利息的情形，因此，工程款利息的起算时间不能作为诉讼时效起算点的参照依据。

调研课题组的意见：倾向于第二种意见。对工程尚未结算的，因双方之间的债权债务金额无法确定，结算又是施工合同双方的义务，故此情形下的工程款支付不存在诉讼时效。对工程已结算，但未约定付款时间或约定不明的，如何计算诉讼时效，实践中又有两种观点：一种意见认为应自结算之日开始起算诉讼时效，因工程一结算，双方之间的债权债务关系即已明确，承包人殆于主张自己的权利，超过两年只能丧失胜诉权；另一种意见认为，双方既然未约定付款时间，依照合同约定及行业惯例也无法确定具体的付款时间，只能从承包人第一次催讨欠款时开始起算诉讼时效。对此，我们认为第一种意见合理。

3、以承包人提交的竣工结算文件作为结算依据是否须以合同明确约定“在约定期限内不予答复视为认可 ”为前提条件。司法解释第20条规定的适用在实践中存在如下情形：一是承包人提交的竣工结算文件不齐全，二是合同只约定“在约定期限内答复”，没有约定“未答复视为认可”。此情形下，能否以承包人送交的结算数据作为结算依据？

调研课题组的意见：首先，承包人必须提交完整的竣工结算文件才能要求发包人给予答复，否则发包人有权拒绝答复。其次，只有合同明确约定“未答复视为认可”，才能在发包人未在约定期限内作出答复而依承包人提供的结算凭证作为确定工程价款的依据。合同没有约定“未答复视为认可”的，则诉讼中发包人仍有抗辩的权利，只能通过重新结算确定工程价款。调研中，有人提出该条规定有不尽合理之处，毕竟承包人所报送的工程结算价款往往不会如实反映工程价款情况，只会多报不会少报，因此，如仅以合同约定发包人不予答复即视为认可即采纳承包人的结算意见，客观上并不公平，如诉讼中发包人有足够的证据证明承包人的工程结算存在不真实之处，还是应通过重新结算确定工程价款，该举证责任由发包人承担，发包人承担的仅是逾期审核的责任。但我们认为，司法解释第20条的规定有利于督促发包人尽快办理工程结算，以免通过拖延结算达到拖延付款目的，该规定对双方当事人是公平的，结算即是发包人的权利，也是发包人的义务，发包人如殆于履行，则应承担相应的法律后果，合同已明确规定，后果是可预见的。

4、“阴阳合同”规定的完善。司法解释第21条规定了就同一建设工程签订的备案中标合同与当事人另行订立的合同应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，这对规范工程的招、投标有现实意义。但工程施工情况是复杂多样的，如工程施工中发生设计变更或遇地质勘察变化导致工程量增减，应允许双方当事人重新订立合同，不能视为当事人是另行订立施工合同，工程价款的结算应以重新订立的合同为准。

调研课题组的意见：对“同一建设工程”的具体范围应具体案件具体分析，不能一概而论。此外，建议对“阴阳合同”的工程结算，对一方当事人因此获利的部分采取追缴。另行订立的合同约定的价款是真实体现双方的真实意思，那么，如约定价款低于中标价，按中标价结算，承包人获利；如约定价款高于中标价，按中标价结算，发包人获利。对两者之间的差额应视为一方当事人收益，根据《中华人民共和国民法通则》第134条第2款的规定，人民法院审理民事案件，对进行非法活动的财物和非法所得予以追缴，以规范招、投标市场。

5、实际施工人的利益保护问题。司法解释第26条的规定重在对实际施工人的权益保护，但在实践中存在以下适用问题。

（1）实际施工人起诉转包人或违法分包人后，能否要求再追加发包人为被告。如甲公司将某厂房工程发包给乙公司，乙公司又将该工程的铝合金门窗部分转包给丙公司施工，后丙公司以乙公司拖欠工程款为由起诉乙公司。在举证期限内，丙公司又申请追加甲公司为被告。此情形不同于司法解释的规定情形。

调研课题组的意见：实践中统一做法还是准予追加发包人参加诉讼，毕竟司法解释也未禁止追加，既然已允许实际施工人以发包人为被告单独提起诉讼，自然也应同意以追加的方式追加发包人参加诉讼。

（2）该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，那么，在审理实际施工人与转包人、违法分包人的工程欠款纠纷中，是否需审理转包人或违法分包人与发包人之间的工程款纠纷，明确发包人尚欠的工程款金额，方能确定发包人承担责任的具体范围，且该责任是连带责任、垫付责任还是代偿责任，司法解释也未予明确界定。

调研课题组的意见：既然司法解释要求发包人在欠付工程款的范围内承担对实际施工人的付款义务，则对尚欠工程款的金额应由发包人承担举证责任，如举证不能，则承担全额的支付义务。但如发包人欠付工程款、实际施工人与转包人、违反分包人的工程款均未进行工程结算，存有争议，则要审理两个法律关系；只有确定两个工程的结算金额，方能确定发包人的尚欠范围和应当支付范围。

审判实践中新情况、新问题层出不穷，由于时间、水平有限，对一些问题尚未能进行研究，如设置建设工程施工合同纠纷解决前置程序，由于建设工程施工合同纠纷涉及诸多建筑专业知识，专业性极强，故建议将建设工程施工合同纠纷类比劳动争议案件，适用纠纷解决前置程序，由主管部门成立专业裁决组，先行裁决，这将有利于建设工程施工合同纠纷的实质性解决，不但弥补法院审理此类案件专业不足的缺陷，而且也极大缓解了法院的审判工作压力；再如将司法解释讨论稿和征求意见稿中有关建设工程价款优先受偿权的规定重新完善后纳入司法解释，以对合同法第286条的适用予以规范，确立实践中的操作依据。

课题指导：郝勇

课题组负责人：洪志坚