法律对自由的保障

法律对自由的保障（共8篇）

1.法律对自由的保障 篇一

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罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响 马俊驹 清华大学法学院 教授 , 陈本寒 武汉大学

法学院

本文认为，契约自由思想是随着罗马万民法诺成契约的出现而产生的。它是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观念相结合的产物，其中罗马简单商品经济的高度发展对契约自由思想的形成起了决定性的作用。罗马万民法关于契约自由思想阐述，是契约法史上一次质的飞跃，后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的规定，都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。只是由于所处的时代不同，为了适应不同时期经济发展的需要，大陆法国家在继受这一思想的同时，也给这一思想打上了深深的时代烙印。

契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一，是当代契约法的核心和灵魂。这一原则在立法上得以确认，首创于1804年的《法国民法典》，其理论渊源却可追溯到罗马法。确切一点说，契约自由思想早在罗马古典法时期(约公元前3世纪至公元2世纪)就已形成，并在公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼编纂的《国法大全》中得到了进一步阐述。作为《国法大全》重要组成部分的《法学阶梯》中，有关诺成契约(Contractus consensu)的规定已基本包含了现代契约自由的

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思想，即契约是当事人合意的产物，当事人间订立的契约具有法律效力，非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。这一思想历经数千年的演变，虽然随着社会政治、经济结构的变化而不断受到扩张、限制和修改，但其思想精髓并未发生实质性的变化。如果说罗马法作为大陆法国家民事立法的蓝本，其各项制度对后世的法律都曾产生过不同程度的影响，而尤以债法的影响最甚的话，那么同样可以这样认为，罗马法诺成契约中所体现的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。英国著名法史学家梅因勋爵在研究了罗马契约制度后曾这样指出:“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的。”(1)诺成契约“在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发韧的。”(2)因此，认真研究一下罗马契约自由思想形成和演变的历程，以及造成这一变化的社会政治、经济背景，对于我们正确把握当代契约法的发展趋势及契约自由在私法中的地位，或许能提供一点有益的启示。

罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也是极为原始的。在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”(Nexum)，它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为，其形式

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要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且需有五位证人和一位司秤到场作证，交易方为有效。这种耐克逊形式与罗马市民法上规定的财产所有权的让与方式一曼兮帕蓄(macipatio)颇为相似。事实上两者确实存在着一定的关联性，耐克逊就是由曼兮帕蓄发展而来的。在罗马法早期，所有权“让与”和债“契约”混淆不分，其中一个重要原因就是罗马社会早期简单商品经济并不发达，相应地债法制度也不发达，甚至连债(obligatio)的概念都不存在。人们在商品交易中并未意识到这会在当事人之间形成债。而更为关注的是通过这种方式来实现对交易财产的占有或所有。因而在早期罗马人的观念中，“把一个契约长期地视为一种不完全的让与”(3)。这就难怪他们把财产让与同契约混为一谈了;另一个重要原因则在于罗马早期社会以农业经济为主、动产在社会财富中所占比例不大，人们对财产交易安全的关注甚于对交易迅捷的渴求。因此，早期罗马社会一切要式行为均需采取庄严的仪式。商品交易是如此，缔结婚姻、解放奴隶、订立遗嘱等也是如此。但早期的仪式种类比较单一，于是财产让与的仪式便被引用到契约缔结中来。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为“曼兮帕蓄”，而用于使契约缔结庄严化时，则被称为“耐克逊”。

从契约概念的最初产生中我们不难看出，早期的耐克逊形式具有重缔约形式、轻当事人合意的特点。“仪式不但和允约本身有同样的

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重要性，仪式甚至比允约更为重要”(4)。耐克逊的有效成立，虽然也要求到场的当事人双方在言辞表达上一致，但这种固定套语式的言辞是否反映了当事人的真实意思，法律是不予过问的。换句话说，只要交易的仪式符合要求，即使当事人的交易协议是在受欺骗或被威胁下达成的，也不影响耐克逊的效力;反之，如果没有履行规定的仪式，或者在规定言辞的表达上出现任何微小的差错，纵然当事人双方已就交易的内容达成合意，契约也无法成立。这种法律效力完全取决于规定的交易仪式、而与当事人的真实意思无关的耐克逊，与其说是一种契约，不如说是财产所有权的让与方式更为恰当。它与现代契约概念相去甚远。正如梅因所指出的“古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的‘契约’间存在着一个很远的距离”(5)。在这种完全排斥当事人合意的商品交易中，契约自由当然无从谈起。

契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，查士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出:“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”(6)这里的“全部契约”并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。从罗马契约制度的演进过程来看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生根据之后，罗马法的契约先后经历了口头契约、文

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书契约、要物契约和诺成契约(Contractus Verbis, Contractus Iiteris, Contractus reais, Contractus consensu)四种形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物(7)。虽然四种契约在契约效力问题上，都承认当事人间的合意是一个不可缺少的因素，但由市场民法和万民法的不同 特点所决定，合意在这四种契约中所处的地位并不完全相同。

市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效。因而口头契约的缔结也以符合特定的仪式为条件，《法学阶梯》中提到的“要式口约”就是一个明显的例证。而文书契约的缔结，虽然不再要求当事人双方象要式口约那样采取“一问一答”的方法进行，但当事人合意的内容只有载人各自的家庭收支簿，取得债务人的认同后，方为有效(8)。向时，依照市民法的理论，“契约”和“协议”并非同一概念。仅有当事人间的“协议”(或称“合约”、“允约”)，并不能构成一个契约;一个契约是一个“协议”加上一个“债”，当事人间的“合约”能否成为“契约”，关键要看法律是否把“债”附加上去。而特定的仪式或形式正是使债附加于合约之上的不可缺少的纽带。没有这条纽带，当事人间的“合约”就只能是“空虚合约”，空虚合约在市民法上是没有法律效力的。由此可见，市民法把契约作为债的发生根据，并承认当事人间的合意为契约成立的一个重要因素，这比早期的耐克逊形式显然前进了一大步，但由于“合意”在此类契

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约中并不是唯一的、决定性的要素，因而契约自由思想在市民法上还没有得到充分的体现。

万民法的诺成契约则与之不同。这种契约的成立无需任何形式，仅以当事人间的意思合致(Nudo consensu)为要件，契约也只有在征得双方当事人同意后方可解除。查士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出:“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场;此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用信函或信使，均无不可。”(9)简而言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的决定性的因素，契约的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。由于查士丁尼的《法学阶梯》完成于公元6世纪，而诺成契约的出现远早于此，《法学阶梯》关于诺成契约的阐述只不过是对业已存在的此类契约特点的概括。我们无法知道诺成契约刚刚出现时是否采取过某种形式，但有一点可以确信，诺成契约在《法学阶梯》中能够作为一种独立的契约形式而存在，在于它与先前的契约形式相比，把契约完全视为当事人合意的产物，缔约形式被彻底排除在契约有效要件之外，它对契约的有效成立不发生任何影响，只被看作是当事人内在意志的象征。

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诺成契约将当事人的合意视为一项契约的核心;这是人类契约发展史上一次质的飞跃。它的意义不仅仅在于缔约形式的省略和缔约程序的简化，更重要的是，它引起人们契约观念的彻底更新。契约不过是当事人间合意的产物，用罗马人的话来说，契约是吸收在“合约”中了;契约的效力完全取决于当事人的共同意思，一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则—契约自由。因此，如果说现代契约的概念起源于诺成契约，那么我们同样有理由认为，现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的。

契约自由思想产生于罗马古典法时期并体现在诺成契约中，这其中有着深刻的政治、经济和思想背景。

从政治上说，共和国中期以后，罗马统治者一直奉行对外扩张政策，到元首政治时期，罗马已成为世界性帝国。武力扩张的结果引起罗马国家经济生活主体的变化，罗马公民以外的外国人被纳人罗马经济生活的范围，他们不可避免地会与罗马公民以及相互之间发生一系列经济交往，而传统的市民法契约以属人主义为原则，仅适用于罗马公民，对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应国家经济主体的变化。

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从经济上说，武力征服确立了罗马地中海霸主的地位，推动了罗马对外贸易的繁荣和发展;同时随着国内商品高利贷阶层(骑士)的出现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法，僵化的形式主义特征显然无法适应商品贸易发展的需要了。罗马统治者不得不考虑把贸易从繁琐的形式主义侄桔中解脱出来，以适应商品贸易快速、迅捷的要求。

如果仅有上述两个因素，也许并不必然导致诺成契约的产生。因为这一切完全可以通过变革市民法契约来实现。问题在于罗马统治者一直固守着这样一个观念，即市民法是每一民族为自身治理而制定的法律，它是“永恒不变”的，所谓“罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己的城邦法而生活”(10)。强调市民法的属人主义原则，使得通过变革市民法契约以适应商品经济发展需要的愿望化为泡影。既要保持古老的市民法传统不变，又要运用巧妙的方式创设出新的规范来满足现实经济生活的需要，罗马统治者终于在市民法之外，借助于最高裁判官的审判实践，找到了解决问题的办法。

罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者授予最高裁判官以颁发告示的权利，裁判官运用告示，事先将根据现实生活变化而拟就的办案原则公诸于众，就职期间，根据告示所确定的原则指导审判实践，相沿成习。从而在不触动市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律规范一万民法规范。由于罗马统治者只

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授予最高裁判官以颁布告示的特权，而对特权的内容和形式未作硬性规定，这就为裁判官在市民法契约之外创造新的契约形式提供了便利。特别是公元前212年外事裁判官制度的设立，对诺成契约的最终形成起了十分重要的作用。外事裁判官在处理对外贸易纠纷过程中，一方面了解到地中海邻国的交易方式都有趋于简化的倾向;另一方面也确实感到此类契约比市民法契约更能适应贸易发展的需要。于是，他们通过告示赋予这种非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易关系。但由于它适应了罗马经济发展的需要，又符合罗马自然法的公平、理性观念，被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意，因而诺成契约的效力最终得到了市民法的承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。

在诺成契约形成和发展的过程中，裁判官的审判实践、地中海沿岸各国的交易习惯和罗马统治者固有的市民法观念等都曾发挥过重要的影响。但起决定作用的仍是罗马简单商品经济的高度发展。可以这样说，没有高度发达的简单商品经济，便没有以“合意”为核心的诺成契约的形成和发展。这是我们在思考契约自由思想为什么只产生于罗马古典法时期，而在同一时期其他国家的法典中却不曾出现这一问题时所得出的主要结论。正如意大利著名罗马法专家朱塞佩·格罗

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索所指出的:“典型的体现着诚信效力的诺成契约(尤其是合意的买卖契约)恰恰是罗马人的一种创造，在其他地中海民族的法中均不包括这样规则。”(11)

诺成契约的产生，标志着罗马法上契约自由思想的形成。但罗马毕意是奴隶制社会，公开主张人与人之间的不平等，是这个社会经济最典型的特征。虽然随着罗马简单商品经济的发展，日益壮大起来的平民阶层在同奴隶主贵族的不懈斗争中，逐步取得了与贵族平等的法律地位和完全意义上的公民权;在对外扩张过程中，为了维持和异邦人的联盟关系，公元212年，卡拉卡拉皇帝颁布的《安东尼尼安宪令》(Constitutio Antoniniana)，也使得居住在罗马境内的外国人取得了公民权。但就整个罗马社会而言，能够在法律上享有平等地位的人仍是十分有限的。它只是“对自由民来说，产生了私人的平等，”(12)他们可以利用诺成契约形式进行自由交易;而占罗马社会人口绝大多数的奴隶、妇女和处于家父权之下的家子等，仍不能成为此类契约的主体。因为在罗马法上，无论是市民法还是万民法，都将奴隶视为法律关系的客体、而非主体;而 依照罗马法人格制度的规定，唯有家父具有完整的人格，可以自由订立契约，处于家父权之下的妇女和家子由于人格不完整，因而不得独立对外订立契约。诺成契约主体范围的局限性，决定了契约自由思想对大多数罗马人而言并不具有普遍意义。

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同时，诺成契约本身是在不触动市民法古老传统的前提下，通过外事裁判官的审判实践形成和发展起来的。虽然它的效力最终得到了市民法的承认，但这并不意味着它可以取代市民法契约。由于罗马统治者固有的市民法观念所决定，在诺成契约产生以后，市民法的“要式口约”形式并没有随之消失，相反仍在罗马契约制度中占据着主导地位，从而形成了市民法契约与万民法契约并存的局面，这种局面极大地限制了契约自由思想的广泛传播和进一步发展。

正是由于上述原因，契约自由在罗马法上只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度的一项基本原则。尽管如此，罗马万民法的诺成契约对后世法律的影响仍是不可抹杀的，它为近现代契约自由原则的形成和发展埋下了“生命的根”。

建立在奴隶制经济基础之上的罗马法，随着罗马帝国的灭亡而成为历史的陈迹，但罗马法中体现的契约自由思想并未永远消失。在经历了漫长的中世纪封建统治之后，随着中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”，它又再次引起资产阶级启蒙思想家的关注，在资本主义制度建立之后，相继体现在大陆法各国的民法典中。事实上，无论是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》，还是1900年以《学说汇纂》为蓝本制定的《德国民法典》，其关于契约自由原则的规定都肇源于罗马法的契约自由思想，是对这一思想系统化、规范化的表达。为了证明这一点，我们不妨将两部法典中有关契约自由的

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条款与《法学阶梯》中的阐述作一简单对比，就不难发现它们之间的继受关系。

《法学阶梯》中规定:“债是法律关系，基于这种关系，我们受约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”“债务得分为四种，即契约之债、准契约之债、不法行为之债和准不法行为之债”。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意成立”。“以诺成方式缔结的债务，因当事人表达相反的意思而消灭。”(13)

《法国民法典》规定:“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”(第1134条)“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字”(第1156条)。“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”(第1158条)

《德国民法典》规定:“债权人因债的关系得向债务人请求给付。给付也可以是不作为。”(第24条)“以通过契约而独立成立债务的方式约定为给付的契约，如未规定用其他方式者，须以书面方式约定，始为有效。”(第780条)“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全

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部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情况，对个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力”(第154条)。“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”(第349条)“解释意思表示，应探求当事人的真意，不得拘泥于所用的词句。”(第133条)

从以上的对比中，我们不难看出，两部法典对契约自由原则的表述虽有所不同，但它们都认为，契约是当事人合意的产物，契约的成立与否取决于当事人的意思是否一致，契约的效力来源于当事人的合意，契约的解除也取决于当事人的意志;无论是缔约的方式或对契约内容的解释，都应当是当事人真实意思的体现。上述观念在《法学阶梯》中大体都已反映出来，所不同的是后世法典更加明确、规范，且作为一项基本原则适用于所有契约，而罗马法的表述还不太完整，且只作为一种思想反映在诺成契约一种形式中。

《法国民法典》和《德国民法典》在契约自由原则的规定上对罗马法的继受，既有经济方面的原因，也有地域文化传统方面的因素，当然前者是主要的。

从经济的角度讲，商品经济的共同属性是两部法典直接继受罗马法的前提和基础。资本主义经济是典型的以自由、平等为特征的商品经济，它虽然是在摧毁封建自然经济的基础上发展起来的，但两者之间毫无继承性可言。以身份、等级和王权专制为特征的中世纪封建庄

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园经济，把农奴牢牢地束缚在土地之上，毫无人身自由可言，同时社会财富以土地为主，动产极少，商品交换极不发达。反映在法律上，决定了中世纪盛行的日尔曼习惯法和带有宗教色彩的寺院法中，不可能包含调整商品交换关系的一般规则。虽然人们注意到，日尔曼法和寺院法在取代罗马法的过程中，也曾受到罗马法的影响，但这种影响主要来自罗马市民法，而非万民法。例如寺院法就只承认正式宣誓契约的效力，寺院法法院也只对债务人正式宣誓的契约、信用担保契约和高利贷契约三种契约提供保护(14)，因而资产阶级立法者不可能从中获得什么有益的启示。当然我们并不否认中世纪日尔曼法和寺院法对近代大陆法系各国民法典的制定曾产生过重要影响，但这种影响主要反映在婚姻、家庭和继承领域。而在债法领域，影响主要来自罗马法，而非中世纪的日尔曼法或寺院法。原因在于罗马法虽然建立在奴隶制经济基础之上，但它是罗马简单商品经济高度发展的产物，它对商品交换一般规则的充分反映和概括，使得罗马债法要比日尔曼法和寺院法先进得多。正由于罗马法基本包含了资本主义时期大多数法权关系，因而近代大陆法国家将之巧妙地运用于现代生活条件，使之成为制定民法典的主要依据。罗马法中所体现的契约自由思想，也成为大陆法国家契约立法的指导思想。

从地域文化传统的角度讲，近代的法兰西帝国和德意志帝国与古罗马帝国在地域文化上有着直接的渊源关系。历史上它们同属罗马帝

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国的版图范围，都曾盛行过罗马法。只是由于中世纪封建领主经济的建立，才使得罗马法失去了存在的基础。公元11世纪后，随着地中海沿岸城市的兴起和手工业、商业的发展，封建的日尔曼法和寺院法显得越来越不适应，人们把眼光又重新投向罗马法，并随着“复兴罗马法”的运动，罗马法在法国的南部地区和德意志的部分地区得以重新适用，因而人们对罗马法并不陌生;同时，两国的统治者为了证明其政权的合法性，都声称自己是罗马皇帝的合法继承人，例如德意志当时就自称为“神圣罗马帝国”。既然罗马法是罗马皇帝制定的，那么在原帝国的范围内当然应当继续有效。

在《法国民法典》和《德国民法典》颁布之前，法国和德国都曾出现过罗马法、日尔曼习惯法和寺院法并存的局面，为什么在债法领域两部法典没有直接渊源于日尔曼法和寺院法、而是直接继受了罗马法?这除了上面提到的经济因素外，罗马法的成文化和接受罗马法训练的人直接参与司法实践，不能不说是一个重要的因素。在法国，由于“人们认为罗马法比习惯法优越得多，特别在在债法领域，因此在习惯法地区，人们最终摈弃了后者，而采用了外来的罗马法制度。”(15)在德国，一批研究罗马法的法学家和受过罗马法训练的人直接充任帝国法院的法官，他们运用罗马法办案，而把习惯法抛在一边。正是基于以上原因，罗马法以及它所体现的契约自由思想在经历

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了漫长的中世纪黑暗之后，又以其独特的魅力为大陆法国家的民法所接受。

当然，由于所处的时代不同，《法国民法典》和《德国民法典》对罗马契约自由思想的继受也被深探地打上了那个时代的烙印。处于上升时期的法国，受自由主义和个人主义思潮的影响，为了达到人人参与自由竞争的目的，立法者在民法典中将契约自由思想推到了至高无上的境地，并作了最大限度的发挥。一切权利义务关系的产生都必须基于当事人的合意，这种合意不仅在当事人之间具有相当于法律的效力，任何人包括国家在内不得随意干涉，而且基于合意产生的契约具有排除法律适应的效力，法律的规定只起补充当事人合意的作用;法律的职责也旨在通过法庭保障当事人真实意思的实现;甚至在解释契约时;也必须充分寻求当事的共同意思，而不必拘泥于书面文字(参见《法国民法典》第1156,1627条)。诞生于垄断时期的《德国民法典》则充分注意到契约自由的背后，当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等，把契约自由表述为过分绝对的信条，无异于赋予垄断财团将自己单方面的意志通过契约形式强加给弱小一方的权力，这必然会损害中、小企业的利益，引起社会矛盾的激化。因而立法者在承认契约自由的同时，又从社会本位的角度对这原则的适用设置了诸多限制。最为明显的就是该法典关于诚实信用原则和禁止权利滥用原则的规定(参见《德国民法典》第157,242和226条)，使得当事人

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在契约问题上的“自由意志”降到了十分次要的地位，契约自由被表述为“法律范围内的自由”(《德国民法典》第134条)，法院在处理契约纠纷时，无需再探究当事人的共同意思，可以直接从公平和社会公共利益的角度来重新确定当事人之间的权利义务，(参见《德国民法典》第138,157,242和224条)。

罗马法契约自由思想对后世法律的影响是巨大的。无论是《法国民法典》对契约自由的极度扩张也好，还是《德国民法典》对契约自由的诸多限制也好，它们都是建立在对罗马契约自由思想的继受基础上的，是这一思想在不同历史时期的不同表现。当然，罗马契约自由思想的影响不限于此，事实上它早已超越了大陆法系和民法范畴，对英美契约法的发展和资产阶级国家学说(如卢梭的“社会契约论”就曾受其启发)的创立都发生过重要影响。

注释:

(1)(2)(3)(4)(5)(英)梅因著:《古代法》(中译本)，商务印书馆1959年版，第191,189,181,181,177页。

(6)(罗马)查士丁尼著:《法学总论一法学阶梯》(中译本)，商务印书馆1989年版，第7页。

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(7)(8)(意大利)彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》(中译本)，中国政法大学出版社1992年版，第309, 359页。

(9)(13)(罗马)查士丁尼著:《法学总论一法学阶梯》(中译本)，商务印书馆 1989年版，第173,158,159, 173,189页。

(10)(11)(意大利)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》(中译本)，中国政法大学出版社1994年版，第229,237页。

(12)《马克思恩格斯选集》(第3卷)，第143页。

(14)(美)孟罗·史密斯:《欧陆法律发达史》(中译本)，商务印书馆1943年版，第21。页。

(15)(澳大利亚)瑞安:《民法导论》，《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第10页。

出处:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1995年第1期

2.法律对自由的保障 篇二

我国是社会主义法治国家, 我国《宪法》和法律明确规定, 保护新闻自由权利。《宪法》第三十五条明确规定, 中华人民共和国的公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。这些权利是《宪法》规定的公民基本权利, 也就构成了新闻自由的权利基础。

一、构建新闻自由法律保障体系的重要现实意义

(一) 新闻自由是社会民主文明程度的直接反映

著名美国新闻工作者普利策曾经说, “倘若一个国家是一条航行在大海上的船, 新闻记者就是船头的了望者, 他要在一望无际的海面上观察一切, 审视海上的不测风云和浅滩暗礁, 及时发出警报”, [1]这句名言充分地体现出新闻媒体和新闻自由对现代社会文明进步的重要意义。纵观西方现代社会文明进步的发展历程, 新闻媒体作为独立于行政、立法、司法之外的“第四权力”, 在监督社会权利分配和运行, 保障公民知情权的过程中发挥着越来越重要的作用, 因此可以说, 一个国家和地区的新闻自由程度可以直接反映出其社会的文明和进步程度。在我国, 新闻媒体是党和政府的喉舌, 新闻自由法律保障机制的完善程度更可以直接地反映出社会民主化的进程。

(二) 新闻自由法律保障机制本身就是社会法治建设的重要内容

在我国, 社会主义法治建设的根本目的在于切实维护宪法和法律赋予的公民基本权利, 促进社会文明进步和经济的快速发展。在公民的基本权利中, 知情权就是最主要的权利之一, 而公民知情权的维护则需要通过新闻自由得以充分的实现。从这个意义上说, 新闻自由法律保障机制的构筑就是社会主义法治建设的重要内容。

(三) 新闻自由是社会主义和谐社会建设的本质要求

当前我国正在大力推进社会主义和谐社会建设, 和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。无论是保持社会秩序的安定有序还是坚持推进社会主义民主法治建设, 都离不开新闻自由的重要保障作用。通过构建新闻自由法律保障机制, 各项社会事业能够在高度信息化的环境下健康的发展, 而政府在管理社会事业的进程中也将以此为依据及时准确地做出决策。因此说, 新闻自由是社会主义和谐社会建设的本质要求。[2]

二、构建我国新闻自由法律保障机制的法律溯源

按照我国《宪法》规定, 我国的新闻自由包括言论自由、出版自由和信息自由。构建我国新闻自由法律保障机制, 首先应当进行法律溯源。

(一) 言论自由的主体是自然人

我国《宪法》规定言论自由的主体是中华人民共和国的公民, 也就是自然人, 这一点是新闻自由的法律本源之一。不但是我国, 世界上许多国家也在宪法和法律中规定了言论自由的主体是自然人。言论自由是新闻自由的基础, 其本意是公民按照自己的意愿自由地发表言论以及与听取他人陈述意见的权利。其后这项权利被进一步引申, 扩大为创作及发布电影、照片、歌曲、舞蹈及其它各种形式的富有表现力的资讯, 这些共同构成了现代新闻自由的基础。

但是值得一提的是, 言论自由是建立在一定的基础之上的, 在我国, 公民的言论自由要建立在遵守《宪法》和法律各项规定的基础之上, 一旦出现违反法律规定的行为, 公民个人要对其不当言论承担相应的责任。虽然西方国家标榜绝对化的言论自由, 但是在社会发展进程中, 这种绝对化的自由从来没有存在过, 也必须要在统治阶级的道德、法律规范要求之内, 是一种相对化的自由。

(二) 出版自由的主体是“自然人”和“法人”

与言论自由相比, 出版自由是公民自然人权利的一种递进。出版自由指公民或组织可以将自身的思想和理论学说印制成印刷物等公开出版物, 公开传播发行。在信息化社会中, 出版自由是新闻自由的重要表现形式, 可以有效地促进信息的高速传播和交换。

(三) 信息自由的主体是“法人”

所谓的信息自由一般是指新闻媒体可以根据事实独立客观地进行报道, 并向受众传递主观的观点和评论。这项自由的主体是以新闻媒体为代表的法人机构, 为了保护新闻自由权利, 这些法人机构应该具有相对独立的社会角色, 承担法律规定的保护公民知情权的责任并独立承担以此产生的法律后果。

三、对于进一步完善我国新闻自由法律保障机制的一些思考

在前文中笔者就我国新闻自由的几种形式进行了法律溯源, 下面笔者将就如何进一步完善我国新闻自由法律保障机制提出一些建议。首先, 应当进一步完善新闻自由法律保护法律体系。选择适当时机出台《新闻法》, 改变目前新闻事业没有专门部门法的局面, 此外要继续强化《宪法》、《知识产权法》等法律法规中涉及新闻自由保护的规定。其次, 加快制定保护新闻媒体健康发展的行政法规和制度。一方面可以进一步完善现有行政法规和条例, 另一方面要出台相关政策措施, 规范新闻媒体合并、重组、改制行为, 切实保护新闻媒体的独立角色和独特作用, 强化新闻媒体独立法人的法律地位。最后, 要注重保护公民的自由权利。针对信息化社会公民言论自由表达形式多样化的特点, 要尽快制定和完善相关法律法规, 保护公民通过微博、网络等新兴媒体发表合法言论的权利, 这对于维护公民的自然人地位是十分重要的。

参考文献

[1]孙旭培.自由与法框架下的新闻改革.华中科技大学出版社, 2010, (9) .

3.法律对自由的保障 篇三

关键詞：人才引进；立法层面；自主权

进入新世纪，人才对于经济社会的发展有着至关重要的作用。习近平总书记提出“要树立强烈的人才意识，寻觅人才求贤若渴，发现人才如获至宝，举荐人才不拘一格，使用人才各尽其能”。社会经济的整体发展需要人才，当然一个地区的经济发展更离不开大量的专门人才。对于一个经济区域来说，大量专门人才的聚集会推动区域产业逐步发展壮大。因此地方发展需要引进人才，推动产业经济的发展。现阶段，我国人才需求及分布状况仍处于不平衡，据统计，全国专业技术人员总量的百分之八十五集中在东部地区，更多的高端人才流向经济较为发展的东部大中城市，如广州、上海等，而像我国西部以及欠发达地区很难获得发展所必需的核心人才。这种现象不符合我国区域经济协调发展的要求，同时也影响着地区发展中的人才引进问题。人才引进，简单的说就是指因工作需要，当地的单位录用一个外省、市的在职的，且就业至少达到一定年限的人员，学历高于当地人才引进的最低要求来当地就业。高端人才的引进有利于促进当地的经济发展，但是有关于人才引进也存在诸多问题。比如计划引进的人才会考虑引进地区的经济潜力、自身价值的实现、以及居住、户口、子女的入学等诸多现实问题。

究其原因有很多方面。其中社会保障体制的不完善以及人才流动受限也是影响人才引进方面的限制因素。首先社会保障体制的不完善。我国的社会保障体制目前处于起步的阶段，刚刚建立但不够完善，人才在流动或调动之后所考虑的后顾之忧需要解决，而社会保障体制的不完善制约了人才的流动性，这在一定程度上也影响了人才的区域结构的平衡性。第二传统的人事管理体制影响人才流动。一些用人单位对于人才的身份以及地域限制比较严格，比如采取一些行政手段限制人才流动，而有些单位又没有充分的用人自主权。这就使得人才在流动时受到极大限制，一方面是想走的走不了，另一方面是想用人的录用不了，为人才和单位都造成了两难，人才也很难在社会上找到适合自己特长和专业技能的岗位。

为了破解这些难题，本文从法律的角度对对人才引进问题上进行保障性探索。

第一立法层面。我国地域广阔，各地经济发展状况并不平衡，各有特点。因此在针对于不同的区域特色，进行适合本区域内有关人才引进的地方法律。比如某一个地方区域可通过调研本区域产业特点，结合对人才实际需求情况，可以向较大的市的人民代表大会及其常务委员会提起人才需求的引进要求，在与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规中立法精神及相关条款不相抵触的前提下，可以指定地方性法规，同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。将人才引进的重要性从立法的层面上予以保障，也引起政府有关部门和相关企事业单位对人才引进工作的重视，使得人才引进工作有法可依。

第二待遇保障。有关于法律法规对于规范人才引进的内容，要保障被引进人才的待遇问题。建议应该按照被引进人才的意愿，解决其户籍、住房、社保等待遇。保障其配偶以及子女的工作、教育、户籍等方面。采用最基本的条件来吸引并留住人才。因此解决人才引进工作的问题在于不仅要将人才吸引来，更要采取保障手段留下来，使其能够安心的在目标城市或经济区域工作，真正为该区域的发展做出应有的贡献，保障实现人才引进的目的。

第三赋予引进单位一定的自主权，各职能部门应该予以配合。法律法规制定其目在于落实。因此法律法规应该将赋予引进单位一定的自主权写入进去，人才需求的类型，向有关单位申请的户籍、住房等要求的权利。同时需要各职能部门予以配合，为企业引进人才提供服务和方便。这些不仅要写到法律法规中去，还需要企业以及各职能部门落到实处，真正体现出区域引进人才的优势以及对经济发展的促进作用。（作者单位：石家庄信息工程职业学院）

本文为2014年度河北省人力资源和社会保障厅《加快曹妃甸、渤海新区等重点区域的人才聚集问题研究》研究课题（课题编号：JRS-2014-2020）研究成果。

参考文献：

[1] 苏广明.金融危机下的人才引进机遇，国际人才交流，2009（2）

[2] 中华人民共和国民法通则，1986年4月

[3] 梁化奎.论创新人才与其培养的重要性，徐州工程学院学报，2010（6）

4.法律对自由的保障 篇四

【编者按】前坂俊之著作《太平洋战争与日本新闻》最近由新星出版社引进出版。该书详细描述了日本主流报纸对军部从揭露批判到退缩沉默、再到顺从屈服的变化过程。二战悲剧和这本书都提醒我们应该思考“新闻报道与国家命运”这一重要话题。2015年是抗日战争胜利七十周年，凤凰大学问沙龙特邀本书译者晏英教授和张千帆、展江、马立诚、刘笑盈、苏小玲等相关学者，就这一话题及中日关系问题展开了讨论。以下是凤凰大学问对张千帆教授发言的精编，经作者审阅，与网友分享。

前年这个时候访问日本，一直想找一本书，论述日本新闻和侵华战争以及后来太平洋战争之间的关系。“上天不负有心人”，回国前夕终于在一家书店无意间“淘”到了这本书。《太平洋战争与日本新闻》篇幅不长，但是它里边都是故事、都是事实。它用一个个故事，很直观地反映了战争和新闻的关系。之所以要翻译这本书，是因为我相信当时日本之所以走向战争，新闻媒体一定难辞其咎。影响基本国策的因素当然很多，但真正决定一个国家是否走上战争道路，首要因素应该是这个国家的制度。因为我们首先要问，这个国家到底是谁想打仗？又为什么能把这场仗打起来？我用的这个分析框架很简单，但是它能从本质上解释一个国家会发生什么事或不会发生什么事。这本书非常生动地给展现了一个国家要走向军国主义、法西斯主义，首先就是要废掉民主、管控新闻，因为这两者是国家法西斯化的最大障碍。

真正的民主国家之间是不会打仗的 我最近在编注一本中国经典，刚看了《孟子》的一则对话，说墨子的学生正去楚国说服楚王罢战，路上碰到了孟子。读过《墨子》的都知道，楚王曾请能工巧匠公输盘，也就是我们曾经大力宣传的鲁班，制造了很多攻城利器，打算攻打宋国。而墨子主张“非攻”，所以他听说以后，连夜赶路到楚国去阻止，在楚王面前摆阵，最后战胜了鲁班。楚王一看，墨子防守严密，依靠“先进武器”不能获胜，就同意了休战。墨子通过这种方式告诉楚王，为什么不应该打仗、为什么要和平。孟子却说：从利益的角度说服统治者不要打仗，这是很不可靠的。万一墨子输给鲁班了呢？难道这就意味着这一仗该打吗？所以他一开始就跟梁惠王讲：“王何必曰利？亦有仁义而已矣。”让梁惠王不要去谈利，只要施行仁义，利益迟早自己会来的。对就是对，错就是错，如果这场战争是非正义的，那么无论结果是什么都不该打。

在中国的历史上，无论是孟子也好，墨子也好，都没能成功地说服君主放弃战争。孟子后来骂梁惠王“不仁”，因为他为了土地，逼迫自己的子民上前线送死。孟子肯定也从道义角度劝阻过梁惠王打仗，但还是失败了。可见无论从道德还是利益角度去说服统治者，成功希望都很小。为什么？因为这个国家里最想打仗的就是统治者，人民是不想打仗的。皇帝是国家的所有者，不仅拥有土地，还拥有人民。对皇帝来讲，地越大越好，人越多越好。打仗如果能够攻城掠地，给他带来更多的财富，当然好；如果失败了，除非亡国，皇帝承担的成本也很有限，无非就是像清末时割地赔款，统治的地盘虽然小一点，但皇族的待遇不会变，战前过什么样的生活，战后基本上还过什么样的生活。倒霉的是人民，因为人民没有别的选择，只有给他当炮灰。神奇的是，专制国家还有人心甘情愿当炮灰的，甚至以此为荣。

因此，专制体制天生就要打仗的，中国历史上所谓励精图治的皇帝往往都穷兵黩武。要不打仗，只有让人民来决定战争与和平，因为平民百姓承受着战争的代价。西方的国际关系理论近二十年来流行一种说法：真正的民主国家是不会打仗的，因为归根结底是人民不想打仗。专制国家的决策由统治者说了算，所以专制国家和专制国家之间很可能打仗，专制国家和民主国家之间也可能打仗，不成熟的民主国家也不好说，但是成熟的民主国家之间是不会打仗的，因为重大决定最终要对多数选民负责。前一段时间发生了苏格兰独立公投，当然最后失败了，但是无论结果是什么，英格兰和苏格兰都很心平气和，完全没有闹到动刀动枪的地步。如果有谁因为苏格兰独立而对它发动战争，那人们一定认为他得了精神病，这么离谱的政客第二天就要下台。这说明真正自由民主国家的人民一般不会对领土过分在意，因为他们首先想到的是领土问题跟自己的生活有什么样的关系。其实关系不是那么大，而为了领土打仗却和自己关系很大，因为自己或子女是要冒着生命危险上战场的。

有意思的是，恰恰是自由国家的领土比较容易扩张，至少没有什么分裂威胁，因为他不是靠武力在维持领土，而是靠优越的制度。这套制度能够给老百姓提供幸福美好的生活，所以大家心悦诚服。这有点吊诡，世界上越是那不断强调主权、领土的国家，主权、领土就越容易出现问题，就好像一个专制家长不断要把子女留在家里，但是子女偏偏要离家出走。那些从来不谈这些事的国家，比如美国，这么多年来领土、主权都非常稳固，因为他的制度放在那儿，人民该得到的权利都能得到，该得到的幸福都能得到，他要离开这个国家干什么？

和民主国家相反，专制国家永远会夸大领土的意义和作用。侵华战争前夕，日本一直流行“满蒙权益论”，说“满蒙是日本的生命线”，好像不占领东三省，日本就活不下去。现在看来，当然纯粹是瞎扯。战后日本也没有满蒙，资源跟原来一样贫瘠，不也发展得很好？诸如此类的理论只是专制者炮制出来蒙骗人民、发动战争的借口，但在当时却糊弄了一大堆人。今天围绕钓鱼岛问题，这类言论听上去也很熟悉，大家要警惕。

新闻自由与真实与民间交流是避免战争的良方

目前的中日关系基本上没有跳出传统逻辑。为什么法德可以修复关系？可能有多种原因，但最根本是因为他们的制度具有同样的本质，都是民主国家。而中日关系却出现了波折反复，在毛泽东、邓小平时代都发展得不错了，胡耀邦时代达到了鼎盛，但到了现在还不如以前，反而记起仇来了。邓小平通过访问日本、引进日本电影等等修复中日关系，是走在了时代的前面。当时很多中国人，甚至日本也有很多人认为，中国不应该那么容易就放弃了对日本赔偿的追讨。但是在没有制度保障的时候，这种修复或促进就会很不稳定，容易出现波折甚至倒退。

刚才讲到，民主国家之间的关系不会差到哪里去，至少不会发生战争。既然对普通大众来讲，战争是一场得不偿失的游戏，那为什么还要打仗呢？民主国家是不想打仗的，但如果国家被少数人控制了，例如日本大正时期的后期，这个国家就很危险了，少数军部好战分子可能把国家带向战争。假定有了民主，没有新闻自由，行不行？还是不行，这个国家还是可能选择打仗，因为政府可以通过操控新闻来扭曲民意。日本历史上其实有一定程度的民主，更有相当程度的新闻自由。早在明治维新之前，日本的新闻业就相当发达。日本新闻最大的优势在于媒体的私有化，朝日、读卖、每日新闻等大报都是私有的。不像我们的媒体，基本上都是国有，都是“党的儿子”，“老子管儿子”是没商量的。日本政府管控新闻就比较难，但当时日本的新闻自由是不完善的，报业存在着“四大恶法”，为后来政府操控新闻埋下了伏笔。

侵华战争时期，日本绝大多数国民相信政府发动的是一场正义的战争。“九一八”事变明明是日本间谍搞的鬼，日本媒体的报道却说是中国人挑衅，日本予以反击是“正义之举”。南京大屠杀这么残酷的暴行，当时日本国内却根本不知道，到了东京审判的时候才知道。当时攻破了中国的首都，日本国内一片欢呼，都以为是皇军的伟大胜利。这就是日本政府操纵宣传机器给民众洗脑，掩盖战争真相造成的后果。即便发动了战争，但假如当时能及时报道南京大屠杀的真相，把反映侵略者暴行的照片发表到报纸上，日本国内的反战压力就会相当大，但是没有。美国之所以停止越南战争，和国内反战压力有很大关系。日本发动侵华战争之后不仅没有收手，而且在偷袭珍珠港之后全面扩大到太平洋战争，都是在新闻严格管控的情况下发生的。

新闻控制的手段与局限

《太平洋战争与日本新闻》这本书总结了控制新闻的两种手段，一个政治手段，一个经济手段，线条非常简单。政治手段就是政府对媒体的直接管控，日本有很漫长的新闻史，有一定程度的新闻自由，也有一定程度的民主，但是两者都不完善。比如，日本的媒体曾经和反对党联合起来，通过报道政府的丑闻，监督首相的行为，甚至逼迫内阁辞职。但是这种机制不够稳定，尤其是当时对新闻还存在着某些恶法。民主被破坏以后，军部就可以通过这些恶法来管控媒体、扭曲新闻。

经济手段是右翼黑社会发动抵制运动，拒绝购买批评军国主义政策的报纸。比如《朝日新闻》是日本比较具有批判性的报纸，但右翼团体联合日本政府对发表反战言论的报纸发动“不买运动”，导致报纸的发行量急剧下滑。报纸市场化本来是日本媒体的优势，但是也使之在经济压力面前显得非常脆弱，经济制裁甚至比政治手段还管用。两者双管齐下，日本的大媒体就完全屈服了，甚至从战争的反对者变成了军国主义的宣扬者、鼓动者。

很讽刺的是，管控来管控去，日本政府把民众的眼睛耳朵都堵得严严实实，对于战争的真实情况一无所知，真正的国家机密却被英美悉数破译，毫无“秘密”可言。我们知道，珍珠港袭击的发动者、海军大将三本五十六就是因为航程信息被破译，而被美国空军击毙的。新闻控制可以使军国主义政府发动战争，却挽救不了战败的命运。

即便如此，日本的新闻管控仍然是不完全的，尤其是地方上的小媒体，坚持对战争进行毫不留情的批评。这些言论放到今天来看是非常有远见的，日本少数记者、编辑和知识分子当时就对言论和新闻自由有十分深刻的认识，他们的担当和勇气也是今天的中国媒体人所不具备的。我觉得真的非常了不起，而日本政府对他们的言论似乎还有所忌惮。中国媒体人读了这本书，应当有所感触、有所觉悟。当然，这也表明即便在军国主义登峰造极的时候，日本新闻界也绝非死水一滩、铁板一块。

日本学术界当时也有相当的学术自由和勇气，一些著名学者和公知敢于批评军部的政策。美浓部达吉可能是日本历史上最著名的宪法学教授，他就曾屡次批评军部政策，包括满洲事变。他当然受到一些压力，但是政府并不能把他怎么样，他依然是东京大学法学教授。还有一位京都大学左翼教授，因宣扬马克思主义理论而被日本的教育部门勒令停职，而京都大学法学部的16位教授、副教授和讲师等39人提出集体辞呈，抗议这一决定。最后，京都大学的校长本人也辞职了。对于一名中国学者来说，这些事件很震撼，让我感佩日本知识分子的独立气节。我们今天的境界还远不如当年的日本，类似于京大法学的集体辞职当然也是不能指望的。和日本学者相比，中国学者群体应该为自己的懦弱人格感到羞愧。

启示与反思

读了《太平洋战争与日本新闻》这本书以后，我至少得到了三点启示：

第一，我们要明白战争为什么会发生。这本书向我们生动展示了日本侵华战争是如何在政府管控新闻的情况下发动并持续进行的，我想这一点比较有意义。今年是世界反法西斯胜利七十周年，但我们对这一次战争的认识仍然只停留在谴责、发泄的层次上，把战争原因片面归结为日本人坏，好像日本这个民族就是有侵略扩张的基因。当然，武士道文化方面的原因的确不可忽视，但我们更要注意，千万不要陷入战胜国的狂欢，而忽视更加根本的制度原因。

第二，日本在战时环境下，仍然有少数记者、编辑、作家、学者发挥了难能可贵的作用，对我们是一种激励。我在读那些故事的时候，非常能理解他们的处境，时常能感受到一种心心相印。今天至少有网络，我觉得我们的总体环境还是要比他们宽松，不要因为恐惧而无所作为。即便少数派的抗争未必能拯救国家，至少也能让自己免于耻辱。

第三，我们要反思这场战争的原因，反思我们自己的制度现状。现在，安倍政府似乎也在试图加大对新闻的管控和干扰，但是跟上世纪二三十年代已经不可同日而语了，日本的新闻监督已经确立，不可能走回头路，所以这个国家不会发生太离谱的事情。反过来，新闻自由的缺失已经让我们自己付出了沉重代价。“大饥荒”、“文革”这样的悲剧之所以发生，首先就是因为没有基本的言论和新闻自由。一个没有言论和新闻自由的国家可以发生任何事情，包括战争。对此，我们一定要有清醒的认识。

另外值得注意的是，日本“向右转”和中国“向左转”互为因果、互相激化。日本对中国的立场往更不友好的方向转变，跟中国对日本的态度也有一定关系。中国媒体过于宣扬反日情绪，只会让更多的日本人感觉受到威胁。中国有三百多部“抗日”电影电视剧，银幕镜头总是把日本人刻画得那么猥琐不堪，你说日本人会对中国有什么样的印象？于是反中的右翼言论越来越受到社会同情，而这又被中国媒体当作日本舆论“右倾化”的表现来宣传，更加激化了反日情绪。这种左右两极相互激荡非常危险，一定要予以充分警惕。

其实，要修复中日关系是不难的。最根本的一点在于，两国人民要在没有政府干扰的前提下，通过自由的交流去修复感情，让更多的中国人了解真实的日本，让更多的日本人了解真实的中国。比如说旅游，虽然反日情绪甚嚣尘上，中国人还是很愿意去日本旅游，旅游人数不断创历史新高。倒是越来越多的日本人不愿意到中国来，不是因为歧视中国，而是因为中国雾霾越来越重，反日情绪也很重。我前年访问日本时碰到一位大学老师，她说有一次在中国买火车票。当她表明日本国身份之后，售票员竟要求她公开声明钓鱼岛是中国的，否则就不卖票给她。你说这种做法离谱到了什么程度？不愉快的经历也会让更多日本人不愿意来中国，交流越少必然误解越多。

5.马哲论文《论自由与法律》 篇五

“自由”一词是在哲学中经常被提及的问题。那么什么是自由？它与法律的关系如何？法律是限制了人们的自由还是赋予了人们更多的自由？

从哲学上看，自由有一个核心的要素，那就是主体意志的放任，（我爱怎么想就怎么想，我“想”做什么都可以）用比较正规的词来讲就是“思想的绝对自由”。除了这个核心的要素外，还有一个实质要素，那就是人能够根据自己的意志去进行实践，这种实践所受的限制越小，他的自由度越高。这些限制有可能是自然力量，人的无知，他人的束缚，道德的束缚，宗教的束缚，法律的束缚等等。那么绝对的自由是否真的存在？我认为不可能，人不可能想做什么就能做成什么，他多少会受到一些限制，举个极端的例子，我很想活到一千岁，但是我的的身体构造限制了我的这种想法。

法律究竟是为了限制人的自由而创立还是赋予人的自由而创立的？显然人们创立法律的目的不可能是来限制自己的，所以可以得出这样的结论：从终极意义上讲，法律是为了赋予和保护人们的自由而创立的。至于它赋予人们自由的途径，则应包括：确认人们最基本的权利（通常在宪法中），限制人们的自由或赋予义务，确定自由的界限。

洛克曾指出：“自由固然要受法律的约束，但法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”他说：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人来追求他的正当利益，它并不在受这种法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。”洛克指出法律以自由为目的旨在保护和扩大自由，这一论述揭示了自由对法律的意义。马克思进一步深化了对法律与自由关系的认识，他认为，“法律是自由的实在，在法律中自由的存在具有普遍的、肯定的、合符人的本性要求的性质，哪里的法律真正实现了人的自由，哪里的法律就成为真正的法律。因此，法律不是与自由相悖的东西，更不是压制自由的手段，法律是人民自由的圣经。”

下面我从电影《肖申克的救赎》来谈谈自由与法律吧。这部电影讲的，绝不仅仅是司法体制的不健全或者监狱制度的罪恶，而是影射着整个现代社会对人类自由的束缚。

影片一唱三叹地以老布的悲惨人生和阿瑞的不同结局, 彰显着“例行公事”的生活终将“例行化”因而僵化整个人生。老布在监狱里生活了50年。当他被批准假释的时候，他却想要通过重新犯罪而留在监狱之中。阿瑞一语道破: “监狱是个怪地方，起先你恨它，然后习惯它，更久后，你不能没有它。”一个例行化的人，就像老布，已经像他动脉硬化的血管一样僵硬了，不再能够适应新的生活。因此新的生活并不是新生。最终，老布自缢身亡时留下的“老布来此一游”的遗言, 是对狱墙外的这个陌生世界的告别，也是对自己习以为常的狱墙内的“家”的怀念。但这不是因为老布懦弱无能。因为甚至像阿瑞这样在监狱中都可以如鱼得水的人，一样难以适应一个新世界的生活。阿瑞如果不是安迪的救赎，他的“瑞德也来过”将会是另一个结局。要知道，老布和瑞德不是完全进入一个新世界，而是回到一个离开已久的地方，已然不再可能。他们已经太过依附于某一种生活方式。影片通过这一情节深刻揭示了例行生活的无形囚禁：甚至监狱都可以因为长期生活而让人无法离开，更何况社会的其他地方。能够让人情愿留在监狱、渴望重回监狱的那种日复一日的例行生活，才是最牢固的监狱。许多人从这段影片中得出的教训是程序的不健全，但影片提出的问题恰恰在于，是不是我们的程序足够正义了，制度足够健全了，永远不会出现冤假错案，只要“事实真相”是你和安迪一样无辜，那么法律一定可以发现这一真相，一定可以让清者自清，浊者自浊，法网恢恢，疏而不漏？也许安迪已经找到了答案。他最终一定明白了，正如上帝只帮助自助的人，法律只能成为自由的人实现自由的工具。法律不能救赎海利和诺顿，而安迪已经不再需要法律的救赎。他以自己的逃离暗示着，没有人可以无需任何努力而静静等待完美正义的法治乌托邦的降临，而且真正的自由绝不是依靠法律才能获得的。

如果我们能够学会从《肖申克的救赎》的视角看待自己所处的世界，那么自己身处其中的现代社会也不过是另外一个大监狱而已。至少在“自由”问题上，现代社会中的人们和肖申克监狱中的囚徒一样，如卢梭在《社会契约论》中的那段名言：生而自由，但无处不在枷锁之中。《肖申克的救赎》从多个侧面揭示了这一自由的枷锁。如狱长诺顿和狱警海利所象征的“僭主暴政”，但其中最为深刻之处是揭示了托克维尔说的那种“温和专制”，揭示了每一个孤零零的现代人在社会里慢慢被体制化的无可挣脱的命运。这才是卢梭意义上的真正的“社会枷锁”，才是现实社会中与肖申克监狱最为相近的地方：“所有生活都是例行公事, 而且一天比一天例行公事。”

而这种例行化的生活就是韦伯为我们描述的现代生活，如今，我们每天的生活都已经离不开这个例行化的世界，只喝自来水甚至含各种添加剂的水，一旦停电就会全城瘫痪，工作和生活依赖于手机、电脑、网络，看似精致的现代生活让我们与电影里吸了鸦片的少爷是否也有某种相似之处呢？我们经历着和老布一样的例行化的僵化生活。这当然并不比监狱中更悲惨。但除此以外，我们还能凭什么聊以自慰？如此下去，我们是不是也注定要在几十年后就被这个高速发展的现代社会所淘汰，不再能“跟得上时代的步伐”？我不知道影片里“例行化”这个用词是不是在回应韦伯的悲凉。但这毫无疑问是我们该认真对待的事情。例行化的生活既是自我规训，也是彼此囚禁。这是韦伯说的铁笼和福柯说的圆形监狱的深刻意涵。这些隐喻都意味着现代社会中法律和自由之间极大的张力。

人们信奉的理想，是因为法律可以给人们自由。然而“当理想照进现实”，要知道究竟是法律在“救赎”不自由的人,还是自由的人在”救赎”法律？毕竟，自由不是理由而是问题。自由不是用来为我们任性放肆进行的辩解，而是要我们力为笃行做出的回答。真正的自由并不是口号、激情和写在纸上的法律权利，不是自由主义鼓吹的可以带来福利的自由，而必须植根于公民的心中，植根于古老的传统中，植根于年复一年、日复一日的工作和生活中。自由是一种生活方式，要不失去这样一种生活方式，就必须天天过这样的生活，而不是天天想像这样的生活。自由，只能是每个人自己在每日每时的日常生活中给出的人生答案，而这答案却又那么飘渺虚无。

6.法律对自由的保障 篇六

通过教学，使学生知道什么是公民，什么是权利、义务，人身权利包含的内容，什么是人身自由权利，能根据自己的所见所闻列举实例，说明公民依法享有的人身自由权利不受非法侵害，提高学生分辨是非的能力。过程与方法

通过对公民含义的讨论、分析，使学生明确公民与人民的区别，在此基础上让学生进一步了解公民的权利、公民的人身权利等知识点。通过分析相关案例，让学生明确公民的人身自由不受侵犯所包含的内容。思想觉悟目标

通过学习，知道公民有哪些人身自由权利，认识公民的人身自由权利是公民应该享有的最起码、最基本的权利，是公民参加各种社会活动、享有其他一切权利的先决条件。能自觉行使这些权利，并且不做侵犯别人人身自由权利的违法犯罪行为。当自己的人身自由权利受到非法侵害时，能正确运用法律武器，通过合法途径，维护自身的权益。教学重点

公民的人身自由不受侵犯。教学难点

公民的人身自由不受侵犯。教学过程 导入新课

学生阅读本册书的目录，总结本册书在内容安排上有什么特点。（学生阅读、总结后教师归纳）

从目录上我们不难看出，本册书涉及最多的字眼是“公民”、“权利”、“义务”，每一课都从不同的方面阐述了公民所享有的权利和应履行的义务。那么，什么是公民？公民有哪些权利、义务？这些权利义务之间有何关系？公民应该如何享受自己的权利，履行自己的义务？从这节课开始，我们就来学习这些问题。

第九课 公民的人身权利受法律保护（板书）

一、公民的人身自由权利受法律保护（板书）

1、人身自由权利是公民最基本的权利（板书）学生活动

（一）：先阅读教材，掌握公民、中华人民共和国公民、公民的权利、公民的义务等概念，了解人身权利包含的内容，了解什么是公民的人身自由权利。继而讨论如下问题：（1）“公民”和“人民”有何区别？（2）罪犯是不是公民？

（3）从作为和不作为两个方面列举你所了解的公民的权利。

（4）为什么在公民的人身权利中，人身自由权利是公民最基本的权利？ 通过讨论，让学生巩固对这部分知识的理解。

2、公民的人身自由权利不受侵犯（板书）学生活动

（二）：分析动画和视频，总结出公民的人身自由权利不受侵犯包含的三方面内容。（1）公民的生命健康权不受非法侵犯（板书）（2）公民的身体不受非法搜查（板书）（3）公民不受非法逮捕和拘禁（板书）学生活动

（三）：根据平时的所见所闻，举出一两个公民受到人身侵害的例子。（如果学生平时阅读时间和水平有限，教师可以提前安排学生查阅资料。）小结 这节课我们主要学习了公民的人身自由受法律保护：（1）人身权利是公民的基本权利；（2）人身自由权利是公民最基本的权利；（3）公民的生命健康权不受侵犯；（4）公民的身体不受非法搜查；（5）公民不受非法逮捕和拘禁。教学流程图 公民

公民的权利

公民最基本的权利

公民的人身自由权利受法律保护

7.论自由与法律的关系 篇七

关键词：自由,法律,限制,平等

西塞罗认为“我们都是法律的仆人, 因而得自由。”只有遵守法律的规定, 才能实现个人的自由。依此观点, 自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。自由以他人的权利为限制, 以法律为保障。个人的自然权利的行使, 只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。而且此等限制仅得由法律规定之。在法律下每个人的自由权利都是平等的, 个人应互相尊重个人自由权利, 国家立法者等权力部门也应充分尊重个人自由权利。

如果每个人都不受法律之约束, 尽情行使自由, 那么侵犯他人利益, 违法犯罪行为便会横行。生命权尚不能保障, 又何谈自由的实现。姑且认为所有法律都是一种邪恶, 因为它干涉了人的自由, 与此同时, 制定、颁布、执行法律的机关也是一种邪恶。然而所有的刑罚都是损害, 其本身都是恶的, 如果它应当被允许, 只是用以节制排除某种更大的恶。即是用法律来束缚肆意枉为的自由, 使每个社会成员在一定范围内, 通过合理的方式, 运用正确的方法行使自己的自由, 正如你挥动拳头的自由止于他人的鼻尖。

每一个人的自由虽然在一定程度上受到削减, 但其自由却在更大程度上得以保障和成全。例如我国宪法早第二章清晰的确认了中华人民共和国公民享有基本政治自由 ( 第三十五条) 、信仰自由 ( 第三十六条) 、人身自由 ( 第三十七条) 、通信自由 ( 第四十条) 、文化活动自由 ( 第四十七条) , 婚姻自由 ( 第四十九条) 但是“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候, 不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

社会成员出于对自由的珍爱和保护, 将一定的私权让渡于公权, 对自由进行必要的限制, 而制定出法律。自由是立法的目的之一, 自由是法律的目标和价值, 法律是自由的基础和保障, “根本就不存在没有法律的自由”, 二者一荣俱荣, 一损俱损。

对于涉及自由的法律应当由谁制定, 应当怎样制定?

任何人不得以大于其自己所有之权利让与他人。只有自由人才可以牺牲自己的部分自由来参与制定法律。在古希腊, 古罗马时期, 奴隶无权参与到法律的制定之中, 因为依照那时的法律观念和道德观念, 他们并不拥有自由权。时至今日, 一些被剥夺了自由的犯罪人, 还被判处一种名叫剥夺政治权利的附加刑。剥夺政治权利是一种资格刑, 犯罪人不仅丧失了言论、出版、集会、结社、游行、示威自由, 而且不再享有选举权和被选举权, 自然无法参与到法律的制定之中去。

人生而自由平等, 任何人都没有强使他人服从的天然权威。法律是人民自治的产物, 作为要结成政治共同体的人们, 他们彼此同意, 他们是受自己的自由意志统治的, 而非受制于人。作为在政治上平等的自由人, 他们通过制定法律, 宣布法律面前人人平等, 人人服从法律。社会秩序或制度并非源于自然或强力, 而是建立在人民自由意志所订立的社会契约之上的。所谓自由意志即是指公民在作出意思表示时, 没有受到肉体上胁迫 ( 如刀架脖子上) , 也没有收到精神上的压制 ( 即道德绑架) 。对自由的唯一侵犯就是别人的强制。所谓自由的人, 是一个不再受其共同体的共同目标来束缚的人。我们无需再问法律有何人制定, 因为法律乃是人民自由意志之行为。

法律与自由的矛盾往往会表现成为公权与私权的冲突。法律对自由的限制应止于何种程度, 公权与私权的边界又在何处。

自由是与权力相对的, 也是一种个人对于国家的防御, 自由与“权力的性质和限度”相关联, 自由的价值是可以为人们带来好处。

法律最本质的价值便是自由, 对于自由的理解通常包括两个方面: 其一不受外力的干预和限制, 即“消极自由”, 其二依照自己之意志而行相关事宜, 即“积极自由”。法律上的自由即是依照自己之意志行一切法律许可之事, 同时免于受到不法侵害的权利之实现。其具体体现在私权利主体依法享有权利、行使权利, 只要该种权利之行使不违反法律的禁止性和命令性规定。然而对于公权力的行使和运用, 必须严格依照法定程序、法定权限和法定规则, 从而为私权利的实现提供必要的保障和服务。

自由的行使必须而且只能被约束在对他人或者可能对他人造成伤害或冒犯上。公权来源于私权, 立法执法的根本目的在于对自由的保护而非侵犯, 行使公权时, “法无授权即禁止”, 行使私权时, “法无禁止即自由”。如果一个自由的公民从事着任何对他人无害的行为活动, 那么法律就不当对其进行干预, 相反, 他还应当受到法律的保护。因此, 在评价一个人的行为时, 应当首先考虑分析其是否侵犯到法律应当予以保护的法益, 如果法益没有被侵犯, 那么他就有从事任意行为的自由。法律上对于个人自由的设定是依照自己的自由意志行一切法律许可之事, 并免受不法侵害之干扰。法律对权力进行必要的限制, 是对自由的保障。法律的使命在于禁止每一个人损害别人的权利, 而不是禁止其行使自己的权利。法律应当保护个人自由乃至社会自由的实现, 使自由不受权利滥用之侵犯。

参考文献

8.论我国网络表达自由的保障和规制 篇八

关键词：言论自由 网络表达自由 保护和规制

一、网络表达自由的概述

表达自由是现代民主法治社会的一项基本人权。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从宪法的高度规定公民所享有的言论自由。表达自由是言论自由的题中之义。甄树清教授在《论表达自由》一书中认为：“表达自由是公民的基本自由之一。它是指公民在法律规定或认可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束的自主性状态。”互联网的出现在很大程度上改变了人类的信息交流模式，也成为了人们传播信息和交换思想的一个新的载体。网络表达自由实际上就是以网络为媒介的一种表达自由。网络表达自由权则是指公民表达自由权利基于互联网的技术与文化产生的表达自由宪法权利的衍生权利，因网络的特性而决定网络表达有别于传统表达介质的环境与氛围。

互联网的特殊性使得网络表达自由拥有传统的表达权所不具备的特征。第一，开放性。只要将一台计算机连入互联网，无论是在世界上的任何一个角落，都能发送信息上互联网，也能接受到网络上的信息。第二，及时性。网络信息交流，无论实际时空距离远近，一方发送信息与另一方接受信息几乎是同时的，相较于传统方式更及时，迅速。第三，匿名性。网民可以采用实名也可以用昵称、代号等虚拟的名字来进行交流，第四，互动性。网络可以帮助用户充分及时有效地进行互动，来自世界各地的意见、观点能在第一时间得到反馈，各种不同的观点交锋辩论，真正实现表达自由的真谛。

二、网络表达自由的利于弊

1、积极作用

第一，个人价值的实现。近代来，个人的权利和自由得到充分尊重，人作为社会主体的地位得到推崇，而每个人个性的发展，能力的发挥都离不开对自己思想的表达。美国学者埃莫森认为：“表达是发展思想、探求知识与认识自我不可或缺的部分。压抑信念与意见的表达，就是对人的尊严的侮辱、对人得本性的否定。”每个人只有通过思想的自由表达，才能与周围世界进行有效的沟通和交流，才有可能获得知识、取得进步。网络的飞速发展提供给了人们一个自由表达思想、观点、意见的平台，充分使每个个体得到自我实现，使人们的权利和自由得到实现。

第二，推进民主化建设。民主与表达自由相辅相成，民主需要社会公众的自由表达。网络提供给了民众一个自由而充分表达意见的平台，通过网络，各个利益阶层充分表达自己的利益诉求，表达对国家事务与社会问题的看法。在这一空间，所有的公民都能平等的表达诉求，发表意见，参与到一些公共事件或者公共议题的讨论中。另一方面，网络的覆盖广泛性和传播迅速性也促进了民众监督权的行使。我国宪法第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。近几年来，通过网络打击腐败，对行政机关及其工作人员进行监督的例子，数不胜数，例如华南虎案、天价烟案等，就是通过网络举报、网络监督来打击腐败的典型例子。

2、消极方面

第一，网络时代的言论自由的表现形式超越了传统言论法制的范围，容易产生侵权。在互联网上每个用户都可以通过匿名的方式表达观点，匿名的方式却极大地减少表达者在表达时的后顾之忧，很容易在网络上发表一些虚假信息或者过激的言论。例如最近微博上火热的方舟子与韩寒的开战，这其中不凡一些虚假的信息以及各方支持者的一些过激的言论。另外这种开放性和隐匿性，在一定程度上很容易引起与其他权利之间的冲突。比如，近年来兴起的新型网络搜索方式——人肉搜索，能在极短的时间内将当事人连带其近亲属的个人信息公布于世，与公民的隐私权、肖像权、名誉权等权利造成一定的冲突。

第二，容易产生“多数人暴政”。这里所谓的“多数人的暴政”是指多数人的言论占据了主导地位，而忽略了较少数人的意见。在网络中，意见相同或相似的一方，很容易形成一个集体、社团或者“群”，一旦出现同多数网民意见不同的言论，就会会受到这些形成了集体的网民的“鄙视”，“拍砖”和“臭鸡蛋”。很容易在网络上形成一边倒的言论，对反对意见予以压制。从而形成了“多数人暴政”。“多数人暴政”的危害在其与司法的关系中尤其明显。往往使得一些别有用心的人利用网络民众的舆论，“胁持”司法判决，影响司法公正和独立。

三、我国对网络表达自由的保护和规制

目前，我国在对网络表达自由的保护和规制方面，尚存在着一些不足。

首先，立法方面，缺乏针对性的立法。就我国目前的立法来讲，存在着多头立法、内容雷同，立法层次低等问题。立法理念也存在一定的滞后性。以2000年全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》为例，该决定规定了立法的两个目的：一是维护国家安全和社会公共利益，二是促进互联网的健康发展，促进个人、法人和其他组织的合法利益。但是纵观整部法律，只强调了对网络的规范和维护网络安全，大部分都是禁止性规定，而没有立足于网络主体的权利保护。不仅如此，立法中对于政府部门的义务和法律责任基本上没有规定，在事前审查等体制下，很容易形成行政体制的扩张，很难形成真正有效的对网络表达自由的保护和规制制度。

其次，在司法审判领域，也常常反映出对公民在网络环境下所具有的表达权的忽视。我国在司法实践中对网络表达自由的态度大概有两个阶段。从最开始对网络表达自由的完全忽视到现在对网络表达自由采取相对宽容的态度。但是不可避免在有些案件中，司法审判机关很明显在地方保护主义的压力和驱动下，对公民网络表达自由不屑一顾；有的则是因为对表达自由与有关的民事权利之间的法律界限界定不清，导致了在司法审判中司法判断的态度明显偏向于保护私权，忽视表达自由等基本权利，产生了不公正的判决。

第三，对于互联网，我国政府实行的是实现许可备案的事先审查制度与事后惩罚相结合的控制方式。事先限制是指在网络表达信息交流发生之前或交流尚未结束前，对网络表达活动施加的限制。而事后惩罚是交流发生之后，对违反相关规定的人员和法人施加的法律限制。这一方式在宣传党的方针政策、正确引导人民与政府保持一致方面起到了重要的作用，但是，这种“家长式”的监督和管理，往往容易让网民尤其是学生网民造成一种被控制、被禁锢的感觉，这非但无助于表达引导和情绪的适当释放，反而会引起一种对抗性的逆反心理。

四、完善

在互联网技术和信息产业高度发展的今天，网络表达自由的保护、救济、规制是新时代的网络人权问题的核心之一，同时也是国家对公民基本权利的保护和国家公权力建设、控制、监督的重要方面。为了更好的实现公民的网络表达自由利最大化，对网络表达自由的保护和规制的完善是势在必行的。

1、立法：如果说在互联网发展的初期，行政法规、规章和其他规范性文件还能够适应这一新生事物， 那么在整个社会已进入网络时代的今天，以行政法规、规章和其他规范性文件为主的法律规范模式已无法满足互联网发展的需要，应当提高互联网立法的效力等级。必要时可以针对网络表达自由单独立法，以适用其与传统言论自由的不同，更好的保障网络表达自由。另外，立法者还需转变立法理念，从单纯的“限制”到以“疏导”为主。对网络行为进行监管、调整具有必要性，但不能过分压制。在立法时，应以公共利益为优先，兼顾个人权利。、在立法时首先要考虑的都是如何对冲突双方的利益进行衡量，通过对冲突双方的权衡，最终使得冲突双方当事人的权利义务都能得到最合适的保护。因此，利益衡量原则也是在相关立法时应当遵循的主要原则。最后，立法者在立法时也应当考虑到法律的可操作性及其对表达自由的促进价值等。

2、司法。独立的司法是确保网络表达自由制度正常运转的重要机制。除了从宪法上承认和保护表达自由的基本权利和自由外，还通过司法判决，不断挖掘表达自由的理论内涵，不断拓宽网络表达自由的保护与规制的范围与界限。在司法实践中，司法机关在网络表达自由和其他紧迫、重大的社会利益之间进行取舍，在现阶段我国立法关于网络表达自由存在欠缺的情况下，充分发挥一些典型案例的作用，最高法院可以以案例通报的形式通报一些典型案例，我国虽不是判例法国家，但是最高法院发布的典型案件仍然具有现实的指导意义。

3、行业自律和政府监管相结合。在现代法治社会中，公民依据宪法享有基本权利，国家及国家机构依法应当保护公民宪法所保护的基本权利，同时，公民也必须依据法律所规定的条件和方式来行使自己的基本权利，在履行基本权利的过程中，也应当履行相关的宪法和法律义务，因此，公民在网络发表言论时其一定的自律是享有该自由的必要前提之一。首先，进一步倡导广大网民从自我做起，争做一个理性、负责任的政治参与者。其次，确立网络民意表达的一般性道德规范。当然，我们一方面强调网民的自律，另一方面，政府的监督管理业是必不可少，网民自律应与政府守法齐头并进。目前， 政府对互联网正由“全能式” 监管逐步转向“服务型与有限性” 监管， 服务型即为服务网民而进行管制， 有限性即管制应受法律严格约束，可见，政府对互联网的管制将日益规范。行业自律与政府监管相结合的体制是对网络表达自由的一种理性化的选择，能够对网络表达进行合理的规范和引导，使之成为一种有序、合理和公正的表达方式。

（作者单位：湖南师范大学法学院）

参考文献：

[1]石仲广.网络时代言论自由的空间.法治论丛，2005（1）

[2]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础.法律出版社， 2002 ：313-320，