刑事诉讼调解：时下势态的分析与思考

刑事诉讼调解：时下势态的分析与思考

1.诉讼调解与博弈均衡 篇一

[关键词]诉讼博弈调解均衡

一、民事诉讼的博弈性

博弈，是指两个以上的个人或集团做出相互影响的决策，以应对利益冲突的局面，并使决策者获益的活动。民事诉讼，就是一方当事人为了实现其民事诉讼目的，而向人民法院起诉并提供相关证据，对方当事人予以辩解并提供反驳证据，最终由人民法院依法审理和解决民事纠纷案件的整个诉讼活动。从博弈与诉讼的概念比较，我们可以发现，诉讼的实质就是一场博弈。诉讼过程中，双方当事人的举证针锋相对、互相影响，双方诉讼的目的都是为了使自己获益。

博弈论的要素包括：参与人、行动、信息、策略、支付函数、结果、均衡。其中参与人、策略、支付函数是博弈论的基本要素。支付函数又称盈利，在每一局博弈中，当每个竞争者都选定了自己的策略时，把这些策略合在一起，称为一个局势，与每一局势相应的有一种博弈结果，由此确定了竞争者的一种得失分布即盈余表，这是博弈者各自获得利益多少的体现。博弈类型根据博弈双方掌握的信息以及博弈是一次或多次完成并最终达成均衡，具体可以分为四种：完全信息静态博弈、完全信息动态博弈、不完全信息静态博弈、不完全信息动态博弈。完全信息博弈在现实生活中一般是不成立的，完全信息是一种偶然，而不完全信息则是常态。不完全信息动态博弈下，一方参与人先行动，另一方参与人根据先行者行动的信息，判断自己下一步将如何行动，这一点与诉讼过程具有很大的相似性。因此，我们可以把司法过程看作一个不完全信息动态博弈。

社会矛盾双方纠纷解决的过程实际上就是双方力量(信息)博弈的过程，博弈必有结果，亦称之为均衡。对应上述四种不同类型，博弈有四种不同的均衡：纳什均衡、子博弈精炼纳什均衡、贝叶斯纳什均衡、精炼贝叶斯纳什均衡。诉讼中的双方当事人之间，也是一场双方信息不对称或称之为不完全信息的动态博弈过程。这种博弈(诉讼)也必有结果，但结果如何、能否体现博弈的均衡，则反映了诉讼案件能否案结事了。现今，中央提出了构建社会主义和谐社会的目标，而和谐，在某种意义上就是社会矛盾双方力量对比达成博弈均衡的状态。从这点上讲，调解是诉讼的最佳结果，它直接体现了博弈的均衡解，而判决并不必然体现博弈的均衡解，它还可能将博弈继续进行下去，体现为上诉、申诉、信访等等，博弈的成本继续加大，社会的损耗继续加大。

二、诉讼过程中的博弈类别

1、双方当事人之间的博弈。民事诉讼过程中，原告、被告以及其他诉讼参与人为了自身利益的最大化，通常都会积极研究对策，预测对方的行为，并通过法律规则所提供的程序做出理性选择。博弈进程中，双方当事人地位平等、诉讼权利平等，博弈处于相对公平的状态，博弈的结果取决于双方当事人各自拥有的证据。当然，博弈程序的公平并不表示双方拥有的信息量相等，并不当然地达成均衡。

2、法官与双方当事人之间的博弈。也许有人认为，法官是居中裁判者，博弈是双方当事人之间的事，博弈结果无论是原告胜诉或败诉，与法官的利益无关。其实不然，法官与双方当事人之间的博弈在案件事实清楚、法律关系明确，且无任何干扰因素的情况下，体现得不太明显。但如果案情复杂、法律关系复杂，甚至某一方当事人在案件背后对法官存在利诱、关系、人情等干扰因素时，这种博弈性就体现得非常明显。法官通过主导双方信息交换，力求查清事实真相；通过双方的辩论，不断校正自己对法律关系的认识；通过向一方当事人施加影响，以达到案件的处理符合自己的价值判断；通过调解工作、法律释明，避免案件判决后带来的上诉案件发改风险等。法官只有在万不得已时，才会选择判决，法官的判决通过改变人们对行为的预期来改变博弈的结果。

三、诉讼过程中的博弈特点

1、信息不对称。信息包括当事人的基本情况，已方的有利证据、不利证据，对方拥有的有利证据、不利证据，当事人的财产状况，履行能力，个人信誉，社会背景等。诉讼过程中，原、被告之间的信息不对称，双方都不完全掌握对方信息。诉讼过程中，通过诉、辩、驳及举证、质证等诉讼行为，不断披露已方信息，亦不断掌握对方信息，进行动态的信息交换，直至诉讼结束，双方所掌握的信息仍然可能不对称。

2、动态互动性。诉讼中，博弈的过程不是一次性完成的，而是经历多次的信息交换并最终达成均衡，是动态的而非静态不变的，它体现为原告起诉被告并提供证据，被告针对原告所诉进行答辩并提供反驳证据，原告再针对被告提供的反驳证据提供再反驳证据等。因而，诉讼过程是一个动态博弈。博弈的动态性体现在诉讼中也是利弊共存，其利在于给双方当事人多次博弈的机会，使得博弈的结果更能反映双方的力量(信息)对比，达成的均衡解较为稳定；其弊在于拖延了诉讼周期，增加了诉讼成本，有悖于效率价值。因而，动态博弈需要法官找到“公正与效率”的平衡点和结合点，适时地促使博弈双方达成精炼贝叶斯纳什均衡。

3、法官对博弈过程的控制。法官在双方当事人的博弈中，不应被动的、消极地适用法律，而应以一种积极的姿态来权衡双方当事人的利益，以及由此所带来的社会后果。为双方博弈提供信息支持。法官所做出的判决必须符合时代发展的主旋律，即追求社会效益的最大化，降低“社会交易成本”。“在权利发生冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。”法院的判决并不仅仅涉及本案的两方当事人，它更多的是关注本案的判决对以后类似情况的预测作用；它是其他人进行战略选择的基础，有利于人们摆脱博弈中的“囚犯两难”困境。

四、调解是纠纷解决的最优策略

1、博弈的后果：零和博弈与非零和博弈。博弈理论中，有两种后果，一种是零和博弈，另一种是非零和博弈。在零和博弈状态下，一方的收益是以另一方的损失为代价的，双方之间不可能达成合作的博弈；在非零和博弈状态下，双方为了能够都获得利益，会自动让渡出一部分权利，实质上是一种双赢的战略。

作为博弈论的一个经典例子，“囚徒困境”(Prioner’s dilemma．A．W．Tucker．约1950)描述了追求利益最大化的理性人是怎样陷入自己埋设的困境的(表1)。简单地说，所谓“囚徒困境”是指这样一种情况：两个被怀疑有罪但证据不足的囚徒，被地方检察官分别告知，如果两人都不坦白，他们将以携带作案工具而被指控，各判刑1年；如果两人都坦白了，他们将被各

判刑8年；但如果其中一人坦白了，而另一人不坦白。坦白者开释，而不坦白者将被判刑10年。

这两个囚徒面临是否坦白的对策选择(alternative)或博弈。作为囚徒甲．他的推理如下：假设乙坦白了，我不坦白，我将被判10年；我也坦白，只判8年；假设乙不坦白，我也不坦白，我也要被判1年；若坦白了，则被获释。所以，无论乙坦白与否，选择坦白对我都比较有利，这是甲的理性选择。囚徒乙也完全可以做出同样的推理。如果他们不约而同地选择坦白，陷入了一个困境(因为都选择不坦白对他们最为有利)。

当然，形成以上囚徒困境的状态必须具备如下条件：①每个囚徒必须知道博弈规则及其后果；②每个囚徒必须是理性的，即总可以做出对自己最有利的判断，这是非常重要的；③囚徒之间必须相互隔离，不可订立攻守同盟，亦无法获悉对方的选择倾向。

2、调解是非零和博弈。零和博弈是非合作博弈，一方的利益以另一方的损失为代价。非零和博弈是合作博弈，是双赢的博弈。因而，调解是诉讼的最佳价值取向，是双方当事人合作博弈，最终达到了精炼贝叶斯纳什均衡。“精炼贝叶斯纳什均衡的要点在于当事人要根据所观察到的他人的行为来修正自己的信息，并由此来选择自己的行动。”我们试以原、被告来代替两个囚徒，分析见表2。

在原、被告之间也存在着“囚徒困境”：如果原、被告都不合作，也就是双方都不让步从而达不成调解，原告将得到法院判决胜诉，但被告可能上诉拖延时间、抗拒执行、转移财产等，判决得不到实现，损失反而更大；而被告或者按判决自觉履行而得不到原告适当让步带来的利益，或者抗拒执行而被采取强制措施，或者四处躲债而流落他乡等，亦得不偿失。如果原、被告都合作，他们必须适当让步，原告可能得不到其诉讼请求的全部标的，被告则得不到其赖帐可能带来的利益；但如果原告采合作态度，而被告不合作，原告会因合作而做出较大让步，给被告转移财产、隐匿证据等有机可乘，致原告败诉，或者胜诉也得不至Ⅱ权利实现；如果被告采合作态度，而原告不合作，被告会做出较大让步，甚至因被告做出自认而导致原告本不能胜诉的胜诉。原、被告面临是否合作的对策选择(alternative)或博弈。

因而，作为理性的当事人，选择不合作都是对自己有利的。最终，达不成一致调解意见，案件以原告胜诉但权利得不到完全实现或者原告败诉而告终。这是完全信息静态博弈的纳什均衡结果。根本对抗的博弈出现零收益毫无意义，非零收益才是众望所归。可见，以协商代替斗争，以合作取代对抗，做出各方都能获益的决策，肯定会出现“非零和博弈”的双赢局面。

诉讼过程作为博弈的一种实践，其状态并非完全信息静态博弈，而是不完全信息动态博弈，诉讼过程中，法官所起的作用非常之大，它可以沟通信息、促进双方合作，从而达成调解。也避免了案件裁决后，一方不服，上诉、申诉、信访等情形发生。

诉讼是一种昂贵的解决争议的方式。在最终产出的结果不存在显著差异的情况下，采取更为经济的解决争议的机制，显然对于社会资源的更优配置是有益的，并且有利于社会的稳定与和谐发展。