法律硕士考研辅导：民事法律行为

法律硕士考研辅导：民事法律行为（精选17篇）

1.法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇一

《民法总则》民事法律行为效力学习

文 | 唐正洪

《民法总则》

第六章 民事法律行为

第三节 民事法律行为效力

第一百四十三条　具备下列条件的民事法律行为有效：

(一)行为人具有相应的民事行为能力；

(二)意思表示真实；

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百四十四条　无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第一百四十五条　限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第一百四十七条　基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十八条　一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十九条　第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十条　一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十一条　一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

以上法条可图解为下表

行为能力欠缺

无行为能力人的行为——无效（第144条）

限制行为能力人的行为——效力待定，有例外（第145条）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虚假意思表示——无效（第146条）

重大误解——可撤销（第147条）

意思表示不自由

欺诈及第三人欺诈——可撤销（第148/149条）

胁迫及第三人胁迫——可撤销（第150条）

显失公科——可撤销（151条）

合同内容危害

违反效力性禁止性规定或违背公序良俗——无效（第153条）

恶意串通损害他人合法权益——无效（第154条）

学习与理解

一、总的原则：第143条是断判断民事法律行为效力的总原则

民事法律行为有效需要具备以下三个方面的条件：

1.具有行为能力

2.意思表示真实

3.不违法不违俗

二、禁止规则：对不符以上三方面条件的情况分别进行规定

（一）行为能力欠缺

1.无行为能力人的行为——无效。第144条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

2.限制行为能力人的行为——效力待定，但有例外（纯获利及相适应行为有效）。第145条：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

（二）意思表示瑕疵

1.意思表示不真实。

（1）虚假意思表示——无效。第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

（2）重大误解——可撤销。第147条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

2.意思表示不自由。

（1）欺诈及第三人欺诈——可撤销。第148条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第149条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（2）胁迫及第三人胁迫——可撤销。第150条：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（3）显失公平——可撤销。第151条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（三）内容具有危害性

1.违反效力性禁止性规定及违背公序良俗——无效。第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。（此为立法第一次变相认可“效力性规范”与“管理性规范”相区别理论）

2.恶意串通损害他人合法权益——无效。第154条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

以上内容可图解为下表

行为能力欠缺

无行为能力人的行为——无效（第144条）

限制行为能力人的行为——效力待定，有例外（第145条）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虚假意思表示——无效（第146条）

重大误解——可撤销（第147条）

意思表示不自由

欺诈及第三人欺诈——可撤销（第148/149条）

胁迫及第三人胁迫——可撤销（第150条）

显失公科——可撤销（151条）

合同内容危害

违反效力性禁止性规定或违背公序良俗——无效（第153条）

恶意串通损害他人合法权益——无效（第154条）

2.法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇二

关键词：民事法律,发展,核心制度,法律体系

民事法律行为制度是民法的核心制度之一, 民事法律行为制度在不断的探索中发展起来并且逐渐趋于完善, 民事法律行为制度隶属于法律的范畴, 它主要以解决民事问题为主要内容, 民事法律行为制度是在社会不断发展的同时, 逐渐摸索形成的一套趋于完整的法律体制, 它以服务人民为根本目标, 以人的自由为目的, 民事法律行为制度是人民民主下的民主制度, 民事法律行为制度的产生及发展过程与社会实践和人民活动息息相关, 它从社会中产生又服务于社会, 民事法律行为制度具有丰厚的民族文化底蕴。首先, 民事法律行为制度是专项制度, 它主要用于约束人的行为自由等, 民事法律行为制度随着人类活动的复杂, 随着社会的需求而诞生, 它以法律的约束力来约束人类的活动同时也保障人的自由。而民事法律行为制度的产生, 存在这样两个阶段的区分——先有其“实”, 后有其“名”。“实”的最早代表, 经考证为古罗马《十二铜表法》关于遗嘱自由的明确规定明确表明, 主客观界分观念以及方法, 它表现在于对公私, 对价值理念的客观要求, 另外, 它首先提出对遗嘱自由的保护, 古希腊哲学的主客体区分观念和作法, 其本质表现为从价值理性向工具理性的演进, 只有基于“私”及私法地位优越, 才会让法律特别注重确认和保护遗嘱自由。

一、法律行为的基本定义及其产生

一般来说, “法律行为”, 是一些法律部对行为现象的一种抽象定义, 它包含着很多的行为准则。法律行为通过对行为准则的理解, 以及对行为准则的把握, 来实现对人社会活动行为的管制。从这个角度上讲, 我国《民法通则》在“法律行为”前加“民事”二字, 是概括法律行为概念的一大贡献, 因为它表明了二者之间的区别。现当代的人们已经全面深入认识各类法律行为, 而这样的演变离不开社会的进步和发展。我国大陆的法律体系强调民主制度, 我们崇尚民主法治, 法律的原则要满足以人为本的观念, 要以保障人民合法权益为根本目的, 大陆的民主法律体系主要是由五个部分组成, 这五个部分中, 民事法律行为制度是日益成熟的专项制度, 它的产生和发展牢牢地与社会法律体系相互联系。

二、民事法律行为制度的发展及完善

另外, 法学在西方现代史中不断完善自身, 使个人自由主义有充分的制度保障, 而无需重复表明其功能与作用。法律行为的成立与有效, 原本并非一回事。随着社会的不断进步, 法律体系也逐渐地趋于完善, 民事法律行为制度在经过长时间的实践, 在实践中, 民事法律行为制度不断地根据特定时期的局势和社会形态做出相应的调整, 法律不是一成不变的, 法律要实现它的效用需要不断地进行完善和改革, 不仅是西方法学的进步和发展, 我国民法的完善也经历从刚产生的不足, 不全面逐渐发展今天完整的法律体系, 这种完善和健全的是首先是人民对社会认识的提高, 另外, 是我国法律框架的建立, 我国社会主义民主的弘扬与发展工作直接影响到我国的民主法制, 法学在西方国家的发展中, 呈现一种客观的自然规律, 那就是实现从自然法学到历史法学的演变, 西方法学的演变是必然的发展道理, 是符合西方社会发展的必然规律, 西方法学的发展有其特定的文化大背景, 在民主政治被提高到一个至高无上的地位时, 西方法学的发展必然走向新的发展道路, 民主法律行为制度在法学不断地发展, 健全的同时, 也逐渐地产生并且发展起来, 在崇尚个人自由的西方社会, 民事法律行为制度的进一步发展就成为时代发展的必然结果, 而我国大陆的民事法律行为制度的产生根本目的在于规范和约束人的个人自由主义, 个人自由主义是不正确的, 必须利用法律制度来加以约束, 这样才能保障大部分人的自由。总的来说, 民事法律行为制度的发展在近现的发展过程中, 逐渐地走向光明的发展道路, 并且民事法律行为制度有着明确的发展方向, 这样的发展过程可以说是社会进步的一个结果, 也是民族素质逐渐提高的结果。

三、民事法律行为制度的未来发展

就目前的情况来看, 民事法律行为制度在未来几年的发展一定能够上升到一个新的阶段, 民事法律行为制度的未来发展前途光明, 在法律制度相对完善的今天, 法律的影响作用和地位不会被轻易地撼动, 法律地位的提高和制度的保障对民事法律行为制度的发展都有很大的促进作用。在我国构建社会主义和谐社会的目标下, 民事法律行为制度的发展必然会走出一条新的发展道路。要坚定我国的社会主义民主制定, 社会主义民主制度是保障我国民事法律行为制度更好地实现维护人的自由权的关键。

参考文献

[1]王英兰.完善我国民事法律行为制度立法的设想[J].广西法学, 2006, (2) .

[2]魏博洋, 张严冰, 王朝.民事法律行为制度意义研究[J].现代商贸工业, 2011, (1) .

[3]朱同杰.论民事法律行为制度的建立[J].河南水利, 2005, (1) .

3.浅论民事法律理念及行为的本质 篇三

关键词：法律行为；民事法律行为；私法自治；意思表示

一、法律行为的理念

民事法律行为，通常简称为法律行为，是民事法律事实的一种。作为民法总则中的一般规定，民事法律行为制度及其相关理论在现代民法学中居于重要地位。而谈论法律行为，不能忽视的一个概念就是私法自治。

1.关于私法自治

私法自治亦称意思自治，是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范，国家只需消极的加以确认而界以拘束力，不宜妄加干涉。十九世纪，个人主义盛行，人的主体地位及其尊严得到了前所未有的重视，表现在法律上就是私法自治开始在近代法上成为法律原则，适用于一切的私法关系，主要表现在财产交易方面。

2.法律行为理论评价

法律行为起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行为概念和系统理论的提出属于德国法。按照萨维尼的观点，法律行为是行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。这一定义强调了法律行为的意思表示要素与所产生的私法效果。大多数法学家都接受了这一定义。法学理论是法律制度的基础，一种法学理论成为大多数世人所接受的制度设计，必然有其存在的价值和必要性。作为“大陆法系民法学中最辉煌的成就”，法律行为理论得到了最荣耀的光辉和最广泛的关注，主要是：法律行为的概念确立了更广阔的民法自治空间，成为德国法概念体系化的重要标志，因此，在某种意义上说，法律行为是通向私法自治的桥梁或者说是其实现的工具。

二、法律行为的意义

我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事法律行為”两个基本概念。前者，泛指民事主体以意思表示为基础而实施的旨在或设立或变更或消灭民事权利义务关系的活动。后者，特指民事主体以意思表示为基础而合法实施的旨在或设立或变更或消灭民事权利义务关系的活动。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，因而兼收并蓄了“有效民事行为（民法律行为为其一种）”、“无效的民事行为”、“可变更或者可撤销的民事行为”等下位概念。后者，必具合法性特征，属褒义的下位概念，其必备合法性决定了它的必然有效，故不存在无效或可变更可撤销的问题。

“法律行为”为合法行为显然混淆了法律行为的成立和生效，意欲在其成立阶段就进行合法性的价值判断。这样一切法律行为的法律效力都是待定（或未定）的，人们自己无法（也无权）判断自己的行为的法律效力。于是，民事领域法律调整的自治原则，就此也就转化成为法定原则。这显然不符合法律行为制度设立的本意。

三、法律行为的本质——意思表示

1.意思表示是民事法律行为的核心要素和本质特征

一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为。史尚宽先生曾经说过：“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成为法律行为也。意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其它民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。既然法律行为是意思表示行为或者以意思表示为基本构成要素的表示性行为，那么意思表示就成了法律行为结构的核心。传统民法理论认为，意思表示由两部分构成，一是限定于追求私法上效果的一定意思内容；二是这种意思借以表达的方式。也就是说，在法律行为的结构中，客观地包含着上述两种要素。

2.法律行为的意思表示在于发生预期的私法上的效果

法律行为以意思表示为要素，其意思表示在于发生预期的私法上的效果，即以获得行为人预期的民事权利义务关系，或者以获得预期的权利义务关系的变更或终止为目的。正如德国民法典立法理由书中所指出的那样：所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希望其发生。简言之，法律行为即旨在引起法律效果的行为。”这就是说，实施法律行为的民事主体的意思表示，乃是为了发生预期的私法上的效果，若不具备这种预期目的，则不是法律行为，而是其他民事行为或其他行为。例如合同法律行为，就必须具有预期民法上的效果目的。如果没有这种预期目的，合同即会失去意义，而不称其为合同法律行为。因此，行为人是否以发生预期民法上的效果为目的，是区分法律行为与其他民事行为的重要标志。人们的法律事实行为多种多样，但并不是所有法律事实行为都是为了发生预期的私法上效果。如民事行为中的侵权行为，虽然具有法律意义并能产生一定的私法上效果，即赔偿损害法律后果，但该后果并非行为人所预期的效果。又如遗失物拾得行为，虽然也发生遗失物返还的私法上后果，但该行为事出偶然，在实施中既不要求以意思表示专门设立、变更、终止民事权利义务，也不要求以发生私法上效果为目的的心态。这些民事行为，前者属违法行为，后者属非意思表示行为，都不是民事法律行为。

4.法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇四

为考试试题

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.下列哪些机构属于房地产中介服务机构？

A．房地产咨询机构

B．房地产经纪机构

C．房地产职业培训机构

D．房地产价格评估机构

2.关于宪法在立法中的作用，下列哪一说法是不正确的？

A．宪法确立了法律体系的基本目标

B．宪法确立了立法的统一基础

C．宪法规定了完善的立法体制与具体规划

D．宪法规定了解决法律体系内部冲突的基本机制

3.《唐律·名例律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。关于唐代类推原则，下列哪一说法是正确的？

A．类推是适用法律的一般形式，有明文规定也可“比附援引”

B．被类推定罪的行为，处罚应重于同类案件

C．被类推定罪的行为，处罚应轻于同类案件

D．唐代类推原则反映了当时立法技术的发达

4.检察院对孙某敲诈勒索案审查起诉后认为，作为此案关键证据的孙某口供系刑讯所获，依法应予排除。在排除该口供后，其他证据显然不足以支持起诉，因而作出不起诉决定。关于

该案处理，下列哪一选项是错误的？

A．检察院的不起诉属于存疑不起诉

B．检察院未经退回补充侦查即作出不起诉决定违反《刑事诉讼法》的规定

C．检察院排除刑讯获得的口供，体现了法律监督机关的属性

D．检察院不起诉后，又发现新的证据，符合起诉条件时，可提起公诉

5.原告与被告系亲兄弟，父母退休后与被告共同居住并由其赡养。父亲去世时被告独自料理后事，未通知原告参加。原告以被告侵犯其悼念权为由诉至法院。法院认为，按照我国民间

习惯，原告有权对死者进行悼念，但现行法律对此没有规定，该诉讼请求于法无据，判决原告败诉。关于此案，下列哪一说法是错误的？

A．本案中的被告侵犯了原告的经济、社会、文化权利

B．习惯在我国是一种非正式的法的渊源 C．法院之所以未支持原告诉讼请求，理由在于被告侵犯的权利并非法定权利

D．在本案中法官对判决进行了法律证成6.关于检察官的行为，下列哪一观点是正确的？

A．房检察官在同乡聚会时向许法官打听其在办案件审理情况，并让其估计判处结果。根据我国国情，房检察官的行为可以被理解

B．关检察长以暂停工作要挟江检察官放弃个人意见，按照陈科长的判断处理某案。关检察长的行为与依法独立行使检察权的要求相一致

C．容检察官在本地香蕉滞销，蕉农面临重大损失时，多方奔走将10万斤香蕉销往外地，为蕉农挽回了损失，本人获辛苦费5000元。容检察官没有违反有关经商办企业、违法违规营利活动的规定

D．成检察官从检察院离任5年后，以律师身份担任各类案件的诉讼代理人或者辩护人，受到当事人及其家属的一致肯定。成检察官的行为符合《检察官法》的有关规定

7.根据《行政处罚法》的规定，对行政处罚管辖权发生争议，如双方协商不成，由()管辖。

A共同上一级行政机关指定 B先收到报案的行政机关

C先立案的行政机关 D离当事人近的行政机关

8.我国第一部社会主义类型的宪法颁布于(B)A.1949年 B.1954年 C.1978年 D.1982年

9.甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？

A．根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑

B．从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑

C．甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行

D．应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行

10.甲和乙共同实施拐卖妇女、儿童罪，均被判处死刑立即执行。最高法院复核后认为全案判决认定事实正确，甲系主犯应当判处死刑立即执行，但对乙可不立即执行。关于最高法院对

此案的处理，下列哪一选项是正确的？

A．将乙改判为死缓，并裁定核准甲死刑

B．对乙作出改判，并判决核准甲死刑

C．对全案裁定不予核准，撤销原判，发回重审

D．裁定核准甲死刑，撤销对乙的判决，发回重审

11.宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则?

A．个案平衡原则 B．比例原则

C．价值位阶原则

D．自由裁量原则

12.张林遗嘱中载明：我去世后，家中三间平房归我妻王珍所有，如我妻今后嫁人，则归我侄子张超所有。张林去世后王珍再婚，张超诉至法院主张平房所有权。法院审理后认为，婚姻

自由是宪法基本权利，该遗嘱所附条件侵犯了王珍的婚姻自由，违反《婚姻法》规定，因此无效，判决张超败诉。对于此案，下列哪一说法是错误的？

A．婚姻自由作为基本权利，其行使不受任何法律限制

B．本案反映了遗嘱自由与婚姻自由之间的冲突

C．法官运用了合宪性解释方法

D．张林遗嘱处分的是其财产权利而非其妻的婚姻自由权利

13.甲与乙书面约定甲向乙借款8万元，未约定利息与还款期限。对此，下列说法正确的是（）

A.应按银行一年期借款计算期限和利息

B.应按银行长期借款计算期限和利息

C.乙可随时要求甲还款并按此时期限计息

D.乙可催告，甲仍不还款的，乙有权主张逾期利息

14.高某15岁时出于好奇，写下一份遗嘱，放入抽屉内。以后便将遗嘱忘得一干二净。19岁时由于车祸，高某去世，家人在整理其遗物时发现了这份遗嘱。这份遗嘱的效力如何？（B）

A．有效 B．无效

C．部分有效 D．部分无效

15.律师协会的性质是（）

A.行政机关 B.司法机关 C.司法行政机关下属单位 D.群众性社会团体

16.关于宋代法律和法制，下列哪一选项是错误的？

A．《宋刑统》为我国历史上第一部刊印颁行的法典

B．宋代法律因袭唐制，对借与贷作了区分

C．宋仁宗朝敕、例地位提高，”凡律所不载者，一断于敕、例”

D．宋建隆四年颁行”折杖法”

17.甲公司（卖方）与乙公司于2007年10月签订了两份同一种农产品的国际贸易合同，约定交货期分别为2008年1月底和3月中旬，采用付款交单方式。甲公司依约将第一份合同项下的货物发运后，乙公司以资金周转困难为由，要求变更付款方式为货到后30天付款。甲公司无奈同意该变更。乙公司未依约付款，并以资金紧张为由再次要求延期付款。甲公司未再发运第二个合同项下的货物并提起仲裁。根据《联合国国际货物销售合同公约》，下列哪一选项是正确的？

A．乙公司应以付款交单的方式支付货款

B．甲公司不发运第二份合同项下货物的行为构成违约 C．甲公司可以停止发运第二份合同项下的货物，但应及时通知乙公司

D．如乙公司提供了付款的充分保证，甲公司仍可拒绝发货

18.关于公平正义理念与罪刑相适应原则的关系，下列哪一选项是错误的？

A．公平正义是人类社会的共同理想，罪刑相适应原则与公平正义相吻合

B．公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳

C．根据案件特殊情况，为做到罪刑相适应，促进公平正义，可由最高法院授权下级法院，在法定刑以下判处刑罚

D．公平正义的实现需要正确处理法理与情理的关系，罪刑相适应原则要求做到罪刑均衡与刑罚个别化，二者并不矛盾

19.下列哪一情形不属于“挪用公款归个人使用”？

A．国家工作人员甲，将公款借给其弟炒股

B．国家机关工作人员甲，以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用

C．某县工商局长甲，以单位名义将公款借给某公司使用

D．某国有公司总经理甲，擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用，以安排其子在该单位就业

20.下列不属于律师权利的是（）

A.查阅案卷权 B.代当事人家属向限制人身自由的当事人转交信件

C.调查取证权 D.有得到人民法院适当的开庭通知的权利

21.李某被县公安局以涉嫌盗窃为由刑事拘留，后被释放。李某向县公安局申请国家赔偿，遭到拒绝，经复议后，向市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。下列哪一说法是正确的？

A．李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份

B．县公安局可以委托律师作为代理人

C．县公安局应对李某的损失与刑事拘留行为之间是否存在因果关系提供证据

D．李某不服中级法院赔偿委员会作出的赔偿决定的，可以向上一级法院赔偿委员会申请复议一次

22.2011年6月15日，全国人大常委会法工委公布《个人所得税法》修正案草案征求意见结果，30多天收到82,707位网民的237,684条意见，181封群众来信，11位专家和16位社会公众的意见。据此，草案对个人所得税的起征点进行了调整。关于这种“开门立法”、“问法于民”的做法，下列哪一说法是准确的？

A．这体现了立法平等原则

B．这体现了立法为民、增强立法主体自身民主性的要求

C．这表现了执法为民的理念

D．这体现了国家权力的相互制约

23.根据《多边投资担保机构公约》，关于多边投资担保机构（MIGA）的下列哪一说法是正确的？

A．MIGA承保的险别包括征收和类似措施险、战争和内乱险、货币汇兑险和投资方违约险

B．作为MIGA合格投资者（投保人）的法人，只能是具有东道国以外任何一个缔约国国籍的法人

C．不管是发展中国家的投资者，还是发达国家的投资者，都可向MIGA申请投保

D．MIGA承保的前提条件是投资者母国和东道国之间有双边投资保护协定

24.郭某（16岁）与罗某发生争执，被打成轻伤，遂向法院提起自诉。法庭审理中，罗某提出，审判员李某曾在开庭前违反规定与自诉人父亲及姐姐会见，要求李某回避，但郭某父亲及姐姐均否认此事。法院院长经过审查作出李某回避的决定。下列何人有权要求对回避决定进行复议？

A．郭某

B．郭某父亲

C．郭某姐姐

D．李某

25.律师协会的性质是（）

A.行政机关 B.司法机关 C.司法行政机关下属单位 D.群众性社会团体

26.{单选26}

27.{单选27}

28.{单选28}

29.{单选29}

30.{单选30}

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些选项是错误的？

A．甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪

B．乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪

C．丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪

D．丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪

2.关于中国古代诉讼、审判制度的说法，下列哪些选项是正确的？

A．西周时期”听讼”为审理民事案件，”断狱”为审理刑事案件

B．唐代县以下乡官、里正对犯罪案件具有纠举责任，对轻微犯罪与民事案件具有调解处理的权力

C．明代的大审是一种会审制度，每三年举行一次

D．清末改大理寺为大理院，为全国最高审判机关

3.中国甲公司（卖方）与某国乙公司签订了国际货物买卖合同，规定采用信用证方式付款，由设在中国境内的丙银行通知并保兑。信用证开立之后，甲公司在货物已经装运，并准备将有关单据交银行议付时，接到丙银行通知，称开证行已宣告破产，丙银行将不承担对该信用证的议付或付款责任。据此，下列选项正确的是：

A．乙公司应为信用证项下汇票上的付款人

B．丙银行的保兑义务并不因开证行的破产而免除

C．因开证行已破产，甲公司应直接向乙公司收取货款

D．虽然开证行破产，甲公司仍可依信用证向丙银行交单并要求付款

4.因公司章程所规定的营业期限届满，蒙玛有限公司进入清算程序。关于该公司的清算，下列哪些选项是错误的？

A．在公司逾期不成立清算组时，公司股东可直接申请法院指定组成清算组

B．公司在清算期间，由清算组代表公司参加诉讼

C．债权人未在规定期限内申报债权的，则不得补充申报

D．法院组织清算的，清算方案报法院备案后，清算组即可执行

5.关于法院宣判时应当向双方当事人告知的内容，下列选项正确的是：

A．上诉权利

B．上诉期限

C．上诉法院

D．判决生效前不得另行结婚

6.关于刑罚的具体运用，下列哪些选项是错误的？

A．甲1998年因间谍罪被判处有期徒刑4年。2010年，甲因参加恐怖组织罪被判处有期徒刑8年。甲构成累犯

B．乙因倒卖文物罪被判处有期徒刑1年，罚金5000元；因假冒专利罪被判处有期徒刑2年，罚金5000元。对乙数罪并罚，决定执行有期徒刑2年6个月，罚金1万元。此时，即使乙符合缓刑

的其他条件，也不可对乙适用缓刑

C．丙因无钱在网吧玩游戏而抢劫，被判处有期徒刑1年缓刑1年，并处罚金2000元，同时禁止丙在12个月内进入网吧。若在考验期限内，丙仍常进网吧，情节严重，则应对丙撤销缓刑

D．丁系特殊领域专家，因贪污罪被判处有期徒刑8年。丁遵守监规，接受教育改造，有悔改表现，无再犯危险。1年后，因国家科研需要，经最高法院核准，可假释丁

7.秦汉时期的刑罚主要包括笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑等，下列哪些选项属于徒刑？

A．候

B．隶臣妾

C．弃市

D．鬼薪白粲

8.下列合同中，属于完成工作成果的合同有（）

A承揽合同

B委托合同

C租赁合同

D建设工程合同

E仓储合同

答案：选A、D

9.关于一个案件中适用判决、裁定、决定的数量，下列选项正确的是： A．在一个案件中，可以有多个判决

B．在一个案件中，可以有多个裁定

C．在一个案件中，可以有多个决定

D．在一个案件中，可以只有决定，而没有判决或裁定

10.下列哪些请求不适用诉讼时效？

A．当事人请求撤销合同

B．当事人请求确认合同无效

C．业主大会请求业主缴付公共维修基金

D．按份共有人请求分割共有物

11.关于行政复议有关事项的处理，下列哪些说法是正确的？

A．申请人因不可抗力不能参加行政复议致行政复议中止满六十日的，行政复议终止

B．复议进行现场勘验的，现场勘验所用时间不计入复议审理期限

C．申请人对行政拘留不服申请复议，复议期间因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留变更为刑事拘留的，行政复议中止

D．行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定

12.根据有关规定，我国法律职业人员因其职业的特殊性，业外活动也要受到约束。下列哪些说法是正确的？

A．法律职业人员在本职工作和业外活动中均应严格要求自己，维护法律职业形象和司法公信力

B．业外活动是法官、检察官行为的重要组成部分，在一定程度上也是司法职责的延伸

C．《律师执业行为规范》规定了律师在业外活动中不得为的行为

D．《公证员职业道德基本准则》要求公证员应当具有良好的个人修养和品行，妥善处理个人事务

13.施工单位项目经理张某在某项目的施工过程中偷工减料使用不合格的建筑材料，并与监理单位总监王某按照和合格签字验收，共同获利，质量监督部门的工作人员李某与张某是大学同学，碍于情面，没有制止其行为，则应受到行政处罚的是（）

A张某

B王某

C李某

D施工单位

E质量监督部门

答案：选A、B、D

14.根据《宪法》的规定，下列哪些选项是正确的？

A．社会主义的公共财产神圣不可侵犯

B．社会主义的公共财产包括国家的和集体的财产

C．国家可以对公民的私有财产实行无偿征收或征用

D．土地的使用权可以依照法律的规定转让

15.关于2013年6月4日乙公司向甲公司发函，下列表述正确的是：

A．行使的是约定解除权

B．行使的是法定解除权

C．有权要求返还4000万元

D．无权要求返还4000万元

16.司法与行政都是国家权力的表现形式，但司法具有一系列区别于行政的特点。下列哪些选项体现了司法区别于行政的特点？

A．甲法院审理一起民事案件，未按照上级法院的指示作出裁判

B．乙法院审理一起刑事案件，发现被告人另有罪行并建议检察院补充起诉，在检察院补充起诉后对所有罪行一并作出判决

C．丙法院邀请人大代表对其审判活动进行监督

D．丁法院审理一起行政案件，经过多次开庭审理，在原告、被告及其他利害关系人充分举证、质证、辩论的基础上作出判决

17.经乙国同意，甲国派特别使团与乙国进行特定外交任务谈判，甲国国民贝登和丙国国民奥马均为使团成员，下列哪些选项是正确的？

A．甲国对奥马的任命需征得乙国同意，乙国一经同意则不可撤销此项同意

B．甲国特别使团下榻的房舍遇到火灾而无法获得使团团长明确答复时，乙国可以推定获得同意进入房舍救火

C．贝登在公务之外开车肇事被诉诸乙国法院，因贝登有豁免权乙国法院无权管辖

D．特别使团也适用对使馆人员的”不受欢迎的人”的制度

18.刘某借用张某的名义购买房屋后，将房屋登记在张某名下。双方约定该房屋归刘某所有，房屋由刘某使用，产权证由刘某保存。后刘某、张某因房屋所有权归属发生争议。关于刘某的权利主张，下列哪些表述是正确的？

A．可直接向登记机构申请更正登记

B．可向登记机构申请异议登记

C．可向法院请求确认其为所有权人

D．可依据法院确认其为所有权人的判决请求登记机关变更登记

19.下列甲与乙签订的哪些合同有效？

A．甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金

B．甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁

C．甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同

D．甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙

20.关于民事诉讼程序中的裁判，下列哪些表述是正确的？

A．判决解决民事实体问题，而裁定主要处理案件的程序问题，少数涉及实体问题

B．判决都必须以书面形式作出，某些裁定可以口头方式作出

C．一审判决都允许上诉，一审裁定有的允许上诉，有的不能上诉

D．财产案件的生效判决都有执行力，大多数裁定都没有执行力

21.某县公安局以沈某涉嫌销售伪劣商品罪为由将其刑事拘留，并经县检察院批准逮捕。后检察院决定不起诉。沈某申请国家赔偿，赔偿义务机关拒绝。下列说法正确的是：

A．县公安局为赔偿义务机关 B．赔偿义务机关拒绝赔偿，应当书面通知沈某

C．国家应当给予沈某赔偿

D．对拒绝赔偿，沈某可以向县检察院的上一级检察院申请复议

22.现查明，保证人陈富为S公司财务总监，其用于质押的存单是以S公司的资金办理的存储。并查明，L公司取得贷款后，曾向S公司管理层支付50万元报酬。对此，下列判断正确的是：

A．S公司公款私存，是我国银行法禁止的行为

B．S公司公款私存，只是一般的财务违纪行为

C．S公司管理层获取的50万元报酬应当由银监会予以收缴

D．S公司管理层获取的50万元报酬应当归S公司所有

23.下列关于关税说法正确的有：__。

A．进口税是指进口商品进入一国关境时，由该国海关根据海关税则对外国出口商所征收的一种关税

B．出口税是出口国家的海关在本国商品输往国外时，对外国进口商所征收的关税

C．过境税又称通过税，是一国海关对通过其关境再转运第三国的外国商品所征收的关税

D．反倾销税是指对实行倾销的进口货物新征收的一种进口税

24.关于甲公司的回函，下列表述正确的是：

A．甲公司对乙公司解除合同提出了异议

B．甲公司对乙公司提出的异议理由成立

C．乙公司不向甲公司支付尾款构成违约

D．乙公司可向甲公司主张不安抗辩权拒不向甲公司支付尾款

25.对于丙的重伤，甲的罪过形式是：

A．故意

B．有目的的故意

C．过失

D．无认识的过失

25.关于2013年6月4日乙公司向甲公司发函，下列表述正确的是：

A．行使的是约定解除权

B．行使的是法定解除权

C．有权要求返还4000万元

D．无权要求返还4000万元

26.{多选26}

27.{多选27}

28.{多选28}

29.{多选29}

5.法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇五

行测中的常识判断部分法律常识是重要考点，让考生头疼不已。法律常识知识点多，专业性强，要想得到高分，必须靠平时一点一滴的积累，因此，及早着手备考是很有必要的。为了方便大家备考，安徽中公教育特为大家整理了法律常识中比较重要的基本概念：自然人民事行为能力，供考生参考。

在私法领域，奉行意思自治原则，即当事人自为行为，自负责任。但是并不是任何人都具备独立实施民事法律行为的能力或者资格，为此，法律建立一定标准，帮助人们判断行为相对人是否有资格从事民事行为、是否可以独立承担民事法律后果，亦即自然人民事行为能力。一般而言，自然人民事行为能力是指法律确认的自然人以自己的行为从事民事活动，取得民事权利和承担民事义务的能力，它是自然人独立实施法律行为的资格。我们可以将行为能力分解为意思能力和责任能力，意思能力是指民事主体能否理解自己的行为并且预见其后果的能力，如张三购买一台电脑，那么张三肯定是基于自己需要电脑且知道购买电脑需要支付相应的对价。责任能力是能够理解自己的行为，并且预见其承担违法后果的心理能力，如李四赊账购买一个手机，那么李四就应当预见自己如不按约定支付手机款，就应承担违约责任。

法律根据自然人的年龄和智力状况等因素，把自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。完全民事行为能力是指能够独立实施任何法律行为的资格，2017年10月1日正式实施的《中华人民共和国民法总则》第十七条、第十八条规定了十八周岁以上的自然人为完全民事行为能力人(精神病人除外)，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，如十七周岁的甲有固定的工作和稳定的收入，可以视为完全民事行为能力人。限制民事行为能力即具有不完全民事行为能力，是指已达到一定年龄但尚未成年或虽已成年但精神不健全，不能完全辨认自己行为后果的自然人所享有的能力，根据《民法总则》第十九条和第二十二条的规定，八周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。无民事行为能力是指完全不具有以自己的行为从事民事活动的资格，《民法总则》第二十条和第二十一条分别规定了两种无民事行为能力人：不满八周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人。无民事行为能力人原则上不能独立实施任何法律行为，但纯获利益、不负担责任的行为依然有效。

例题：下列选项中，对于我国自然人民事行为能力说法，正确的是()。A.十六周岁以上的公民具有完全民事行为能力

B.不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人

C.十四周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人

D.不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人

解析：《民法总则》第22条的规定，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意、追认。所以，B项正确。A项应该是十八周岁以上的公民为完全民事行为能力人。C项是十六周岁以上不满十八周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。D项是不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人。

6.民事法律援助公函 篇六

关于为错案被害人XXX申请制作司法建议书的公函

司法部法授第1号

南京市中级人民法院：

山东省魁星化工公司宁阳化工厂退休人员XXX，于1970年8月22日被原中国人民解放军南京市红卫区(现为建邺区)公检法军事管制委员会以“破坏宝像”的反革命罪判有期徒刑五年，交原单位执行;1975年9月24日，建邺区人民法院又信函回复执行单位，延长XXX刑期半年。该案历经三十余年的申诉，终于在贵院的指导下，经建邺区人民法院的再审，于9月2日宣告XXX无罪。

在上述案件的再审改判中，我部受XXX的委托曾派律师和法律援助工作人员进行法律援助，为XXX出庭辩护。此案无罪宣判后，XXX向建邺区人民法院提起国家赔偿诉讼，被建邺区人民法院以国家赔偿法没有溯及力而裁定驳回。XXX双多次来信，要求我部继续提供法律援助。

我们认为，此起错案虽经三十余年的申诉终获无罪改判，但错案造成XXX的损害并未得到彻底解决，主要是因错判造成经济损失，至今未得到应有的赔偿。根据建邺区人民法院《赔偿决定书》【(2007)建法赔字第1号】认为“XXX人身自由被侵犯发生在1994年12月31日之前，并未持续到1995年1日1以后，其被侵犯人身自由权和其他权益的事项，应依照《国家赔偿法》颁布前的有关规定处理，不适用《国家赔偿法》”。错判法院不应只是制作“驳回赔偿请求XXX的赔偿申请”，而是还应督促相关机关使其能够获得相应的`经济补偿。为了体现彻底纠正错判案件的责任，也为了体现“以人为本”的科学发展观，以及有利于社会和谐，我们特去此函，恳请贵院或指定建邺区人民法院能以制作“司法建议书”的形式向相关机关送达，协助被冤狱人XXX得以“以依照《国家赔偿法》颁布前的有关处理。”妥否，敬请考虑!

此致

南京市中级人法院

司法部法律援助中心刑事法律援助部(签章)

12月18日

格式

民事法律援助公函民事法律援助公函

存根

编号：( )援民函字[ ]第 号

领函人：_______________ 发往单位：_________________

事 由：_______________ 当事人姓名：_______________

批准人：_______________ 时间：_____________________

(本函专用于民事、行政、仲裁等法律援助工作，交法院、仲裁机构或行政处理机关外本函也专用于刑事附带民事诉讼案件向检察院、法院提交)

民事法律援助公函

编号：( )援民函字[ ]第 号

_________：

本中心(处)接受_________的申请，决定提供法律援助。现指派_________律师事务所______律师担任你院办理的________案件中的____________代理人。

特此函告。

法律援助中心(处)章

_____年_____月____日

附：授权委托书一份

律师姓名：__________ 电话：____________

地址：______________

7.法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇七

伪证即伪造的证据, 是行为人在诉讼过程中对案件的全部或部分事实故意作虚假证明, 意图歪曲事实, 以获取某种不法利益的行为。

民事诉讼伪证的表现形式可以以证据种类、伪证的来源、伪证形成的手段、伪证行为的主体为标准来划分。第一, 从证据的种类来看, 伪证表现为伪造虚假的证人证言、书证、物证、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、视听资料、电子证据等。第二, 从伪证的来源来分析, 可分为直接来源于案件事实的原始伪证和间接来源于案件事实的传来伪证。第三, 从伪证形成手段来分析, 表现形式有伪造证据和指示、贿买、胁迫、欺骗证人作伪证。第四, 分析伪证行为的主体, 主要表现为当事人的伪证和诉讼参与人的伪证。

二、民事伪证行为多发的原因

司法实践中民事诉讼中的伪证行为数量很多, 其原因是多方面的。具体如下:

(一) 社会风气不佳及经济利益驱动

虽然近年来普法力度逐年加大, 但整个社会仍没有形成依法办事的氛围, 加之经济利益的驱使, 一些当事人便会以各种手段制造伪证, 蓄意歪曲或掩盖案件的真实情况以实现自己的诉讼主张或推卸自己的法定责任。

(二) 立法方面存在缺陷

立法不完善是民事伪证行为屡禁不止的根源所在。民事诉讼法及相关法律法规尚不够完善, 不能很好地保证举证质证程序的正确适用, 其关于证人的制度设计亦很不严密, 证人出庭作证的制度形同虚设, 也缺乏保护证人的具体规定。同时, 对伪证行为人的处罚也仅限于原则性规定, 新民事诉讼法第111条规定, 伪证行为属于妨害民事诉讼的行为, 由人民法院根据情节轻重予以罚款或拘留;还有构成犯罪的要依法追究其刑事责任。这里没有规定行为人要承担民事责任和行政责任, 虽规定要追究刑事责任, 但我国刑法在妨害司法罪中规定的伪证罪仅适用于刑事诉讼过程, 这就导致了民事诉讼中有些需要受刑罚处罚的伪证行为缺乏了直接惩处的法律依据。

(三) 执法方面不够严格

执法不严将会导致民事伪证发生的更多。首先, 司法实践打击伪证行为的力度不够。如果作伪证被发现, 按照法律规定可能面临罚款、拘留、甚至刑法处罚, 而在司法实践中, 民事诉讼中的伪证法官往往都会网开一面, 大多以批评教育了事, 就算处罚也多是以罚款为主。很多时候法官发现了伪证, 但是仅仅是对那份证据不采纳而已, 不去对伪证行为人进行处罚。根据我的实证调查, 不处罚的原因是法院认定伪证需要证据, 也需要调查的成本, 还需要投入人力、物力、财力、时间等成本。法官往往工作繁忙, 上级领导亦对审判效率的要求比较高, 同时民事伪证相对于刑事伪证来说所造成的后果相对不那么严重, 因此往往采取批评教育和对伪证不采纳的方法来处理伪证。即使判处罚款, 也多是处罚伪证者, 而不是处罚指使者。对于律师或者指导搞伪证的, 或者处于情面或者需要照顾的就根本没有处罚, 也就谈不上拘留或者追究刑事责任了。而为了“模范”地推行证人出庭制度, 即使发现证人有虚假陈述, 有时候为了照顾或者出于其他考虑许多法官也多以“下不为例”了事。这种行为在无形中纵容了当事人来举用伪证。 (引肖行为探析) 其次, 法官审证不够严格。不管是法院依职权调查收集的证据材料还是当事人提交的证据材料, 依照规定程序, 都要在法庭上经过出证—质证—认证等诉讼环节审查核实。但是实践中, 审判人员为了避免麻烦或者想及时结案, 经常会出现主观武断, 随意的对证据作出取舍, 没有遵循程序审查核实证据, 这样就导致了伪证行为的有机可乘。再次, 许多法官素质低, 对证据真伪能力的判断不强, 致使一些伪证被采用, 从而成为了认定事实的依据。

三、民事伪证行为的法律规制

(一) 构建民事伪证的防范机制

1. 完善质证程序

第一要务是要保障当事人具有相互质证的权利。质证作为当事人的一项重要诉讼权利, 任何一方当事人都具有向对方当事人提出的相关证据提出质疑的权利, 并进一步的来提出自己的证据, 所以法院应充分保障双方当事人在庭审过程中相互行使质证权的权利。其次, 证据交换制度应相应完善。为了保障双方当事人互相质证能够更加充分, 避免诉讼突袭的发生以及避免法庭出现流于形式的质证, 确保质证能够真正起到辨识证据真伪的作用, 立法应全面完善证据交换制度。再次, 应增加公开确认证据效力的规定。

司法实践中, 法官在举证质证环节中听取了双方的举证质证意见后并不对证据的效力做出明确的表态, 此种做法与庭审的公开公正原则背道而驰。笔者认为, 当事人提出的相关证据, 在经过当事人双方的互相质证之后, 应该公开宣布其证据是否具有法律效力以及能否作为定案的根据。公开质证中, 被质证的一方若是提不出反驳的证据或者是提出的证据不足以推翻质证方的证据, 则应当确认质证方的证据具有法律效力, 以体现法制公开公正的精神。第四, 质证的方式应明确规定。一般而言, 对于不同种类的证据可以采取不同的质询方式。

2. 完善法官证据审核程序

审查核实证据是诉讼过程中必不可少的程序, 也是审判人员审查证据、判断证据、最终正确使用证据的必要手段。人民法院审查核实证据应当将一系列切实可行的科学分析方法运用到审查核实证据中去, 同时保证以审查证据来源为重点, 并且全面地审查证据。

3. 进一步强化证人出庭制度, 完善作证保护制度

现在在我国的法律和司法解释中并没有规定证人拒不出庭作证有什么样的法律后果, 导致了证人作证义务缺乏相关责任条款的制约。法律对拒不履行法定出庭作证义务的证人若是一直没有相应的惩处措施, 将始终无法追究证人的法律责任。此种情形下就会纵容虚假的证人证词由于缺乏严厉的制约而更易出现, 因此如果要有效遏制伪证行为的产生, 就必须在司法实践中强化证人出庭作证制度。与此同时, 也要加强对证人及其亲属的保护力度, 消除证人的后顾之忧, 使证人可以充分陈述自己所知道的事实真相。

(二) 完善民事伪证的制裁措施

1. 增设民事伪证罪

对民事诉讼伪证行为不仅要运用民事处罚手段, 同时也要运用刑法手段对民事诉讼伪证现象进行打击。但是纵观我国刑法仅有两条罪名与民事诉讼伪证有关, 即刑法第307条规定的妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。妨害作证罪表现为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证;帮助毁灭、伪造证据罪表现为帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据。从中我们可以看出这两个罪名没有规定当事人制造伪证的情况, 而帮助当事人伪造的反而可以定罪, 这是我国刑法在制定过程中的一个严重缺陷。因此笔者建议刑法中应该增加相关民事伪证罪:“在民事诉讼中, 当事人及其诉讼代理人、证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节, 故意作虚假的陈述、证明、鉴定、记录、翻译, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役”。

2. 适用民事伪证赔偿制度

法院一旦采信了虚假证据而且导致发生了错误的裁判结果, 将会对当事人的人身权利、财产权利造成不同程度的损失。

可受害人不能要求法院为赔偿主体, 因为法院没有实施伪证行为, 法院采信伪证存在的过错除外, 而现行的法律没有对伪证赔偿责任进行规定。

民事伪证行为由于跟符合侵权行为的特征相符, 可以将其认定为一种民事侵权行为, 作为行为人应承担相应民事责任。笔者认为, 若伪证行为人主观有过错, 并实施了伪证行为, 同时损害结果与该伪证行为有因果关系, 且受害方因行为人的伪证行为受到利益损害, 伪证行为人就应承担侵权赔偿责任。

参考文献

[1]张朔.“对我国民事诉讼伪证行为的法律责任探析”[J].法制与社会, 2010 (12) .

[2]李玉华.“论我国民事诉讼伪证行为的治理”[J].中州学刊, 2007 (2) .

[3]王荣菊.“民事诉讼中伪证的表现形式及对策”[J].问题与探讨, 2001 (1) .

8.法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇八

关键词：当事人；诉讼行为；民事法律

0引言

民事诉讼行为在民事诉讼法学中是一个基本的概念。根据目前我国的现状，诉讼行为基础理论是整个民事诉讼法学体系的中的基础之一。当事人诉讼行为是整个民事诉讼的重要组成部分，和民事法律之间有着密切的关系。通过对当事人诉讼行为进行研究，能够了解其与民事法律之间的联系，对于分析民事诉讼法和民事实体法之间的关系有着重要的意义。

1当事人诉讼行为和民事法律的分离

在我国的体制中，民法和民事诉讼法是两个相互独立的负责部门，分别有着其独立的制度体系和理论。民事法律行为和民事诉讼行为是民法和民事诉讼法中的两个基本概念，但是其本质上有所不同。但是在19世纪之前，公法诉权说还未出现之前，当时的诉讼法在实体法的包含范围中，诉讼行为和法律行为并没有进行明确的区分。也正是在此种基础上，法律行为和诉讼行为分离的历史同时也是诉讼法和实体法之间分离的过程。目前诉讼法在我国属于一个独立的法律部门，整个理论体系都是通过诉权理论基础奠定的，因此诉权理论的变化直接决定了民事诉讼其他方面的理论，使其受到了一定的限制。因此，在对当事人诉讼行为和民事法律行为两者进行分析时，还要对其和诉权理论之间的变化进行深入了解。

诉讼行为最早的提出在18世纪，由德国学者内铁而布拉特提出。但是他所提出的诉讼行为，受到了德国学说汇纂法学以及私法诉权的影响，认为诉讼行为和私法行为有着相同的性质，并没有体现出诉讼行为的特殊价值。他的理论中，通过实体法理论对诉讼行为进行分析，认为诉讼法处于实体法的范围中。

随着社会水平和法律理论的不断发展，原本所提出的私法诉权，经过广大学者的研究讨论后，由公法诉权说代替。在公法诉权中，法院和当事人之间的关系并不是原本的私法关系，而是当事人和国家之间的公法关系。根据公法诉权说的定义，诉权并不是建立在私法的请求权上所出现的一种权利，而是建立在公法基础上的一种权利，所以和请求权有着一定的区别。诉讼法中主要是针对法院提出的诉讼请求，而实体法中的指的大多是民事向对方提出的司法上的请求。公法诉权说中充分肯定了诉讼法学的独立性，随着研究的不断深入，也为诉讼法学建立了一套完整的、科学的理论体系，为诉讼法学的发展奠定的基础，也将法律行为和诉讼行为两者分离开，成为了一个独立的概念[1]。

2当事人诉讼行为与实体法律的关系

2.1当事人诉讼行为和实体法律行为的区别

民事诉讼法和民法有着一定的区别，民法属于一种法律行为，具备一般性规定。而在民事诉讼法中，当事人的行为并没有诸如此类的一般性规定。所以在诉讼程序中往往会出现两种问题：第一，诉讼行为和民法上的法律行为难以进行区分，没有统一的标准；第二，在具体的案件中，如何灵活运行法律，当事人的性质不明时应当如何处理。

根据德国通说，如果当时人的行为以及效果通过诉讼法进行判断，则当事人的行为属于诉讼行为。在此方面，和民事法律行为的区分较为明显，基本上不会有异议。但是如果当事人行为的效果，除了规定于诉讼法之外，还规定于实体法。例如在当事人进行起诉时，属于诉讼行为，但民法中規定其法律效果有中断消灭时效的效力。那么在这种情形下，如果对当事人的行为进行判定是目前面对的主要问题。在一般情况下 ，应当对当事人行为的主要效果进行分析，如果主要效果规定于诉讼法，实体法的效果较为次要，则可以判断当事人行为属于诉讼行为；反之，则属于法律行为。

另一方面，在诉讼的过程中，当事人的行为涉及到民法中规定的抵销、撤销、解除等行为时，对性质的判断较为困难。如何判断这列行为到底是属于实体法律行为还是诉讼行为？相关的学者认为，在对此类行为进行分析时，无法将实体法和诉讼法完全分解开。在目前的双重构成要件通说中，认为实体法中的抵销、撤销等行为，不会因为是在诉讼程序中进行，就对其本质产生影响，这类行为仍旧是要遵循实体法中的规定。在此理论中，诉讼中的抵销行为在本质上仍旧属于民法上抵销的法律行为，不能因为其在诉讼过程中发生就将其定义为诉讼行为。诉讼上抵销既要通过实体法中的法律行为，也要通过诉讼法中的诉讼行为，将两者双重构成要件合并而成。因此，在民法中，行驶抵销权时，即使是在诉讼法中进行操作，仍旧要遵循民法中的法律行为。

2.2当事人诉讼行为和实体法律行为的比较

当事人诉讼行为和实体法律行为相比有着较多的区别。例如在法律规范方面，当事人诉讼行为受到民事诉讼法的约束，而实体法律行为则是受到民事实体法的限制。前者具备程序性和公法性，而后者具备实体性和私法性。除此之外，当事人诉讼行为和实体法律行为之间还有几个比较典型的区别：

第一，诉讼行为中，将“表示主义”作为判断原则，即在诉讼行为中，有效成立要以当事人的表示行为为主。此项规定主要是为了保证整个诉讼程序的正常进行和稳定。整个诉讼体系是通过多次的多数诉讼行为有序构成的。后续的诉讼行为必须要建立在之前诉讼行为的有效性的基础上，如果任由当事人撤回诉讼行为，则会导致整个诉讼程序的混乱，使得程序更为复杂，降低其效率。

第二，在诉讼行为中，原则上不可以附加条件。在通说理论中，诉讼行为是建立在另一个诉讼行为的基础上，因此各个诉讼行为之间的关系必须要理清，如果产生附加条件，在两者关系的分析上则难以确定。

第三，诉讼行为中的瑕疵原则上可以进行治疗，而民法中法律行为的瑕疵则属于无效或可撤销，两者间有着本质的区别。在有瑕疵的诉讼行为中，当事人需要通过另外为其诉讼行为的方法获得治疗。但是在一些背景下，这些有瑕疵的诉讼行为，还可以因对方当事人放弃责问或无异议获得治疗[2]。

3结语

本文对当事人诉讼行为和民事法律之间的关系进行的研究，阐述了两者间的分离历史和过程。分析了两者间的区别，并对两者进行比较，旨在更好的促进我国的法律完整性和未来发展。

参考文献：

[1]王超. 论当事人民事诉讼行为[D].中国政法大学，2010.

[2]田原. 民事诉讼法律关系论[D].复旦大学，2011.

9.法律文书——民事起诉状 篇九

原告：

名称：______ 地址：_____________ 电话：___

法定代表人：姓名：__________________ 职务：___

委托代理人：姓名：________ 性别：_____ 年龄：___

民族：___ 职务：___ 工作单位：________

住址：__________________ 电话：___

被告：

名称：______ 地址：_____________ 电话：___

法定代表人：姓名：__________________ 职务：___

诉讼请求：_____________________________

事实和理由：____________________________

此 致

_____人民法院

原告人：_______(盖章)

法定代表人：_____(签章)

____年__月__日

附：

合同副本____份，法律文书——民事起诉状，范文《法律文书——民事起诉状》。

本诉状副本___份。

其它证明文件__份。

注：

①事实和理由中应写清合同签订的经过、具体内容、纠纷产生的原因、诉讼请

求及有关法律、政策依据。

②原告应向法院列举所有可供证明的证据。证人姓名和住所，书证、物证的来

源及由谁保管，并向法院提供复印件，以便法院调查。

10.试论民事证明责任的法律性质 篇十

[4]陈刚.证明责任概念辨析[J]现代法学,,(2).

[5]陈桂明.民事诉讼法通论[M]北京:中国政法大学出版社,1999.

[6][日]谷口安平.程序的正义与诉讼（王亚新等译）[M]北京:中国政法大学出版社,1996.

[7]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平--外国民事诉讼法引论[M]成都:成都出版社,1993.

11.论民事法益的法律保护 篇十一

关键词：民事法益；属性；法律保护

中图分类号： D915.2 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）29-97-2

0 引言

民事法益不是法律秩序下的产物，而是由社会生活自动衍生出来，是现代法制生活的重要特征。民事法益本质上属于民事社会生活利益，并不属于民事权利，但是随着社会的不断发展，民事法益逐渐受到人们的关注，在近些年来逐渐成为法学界的重要研究对象。但是人们对民事法益的研究还处于初始阶段，对民事法益的界定并不清晰，致使民事法益的立法和司法保护受到阻碍。因此加强对民事法益的研究，对完善立法、司法工作具有重要的意义。

1 民事法益概述

1.1 民事法益界定分析

目前，法学界对民事法益的研究还比较少，对民事法益的界定也不清晰，基于此为了更好地保证民事法益必须对其进行明确的界定。民事法益是法益的一个分支，因此本文从法益的概念出发，对民事法益进行明确的界定。

目前，人们对法益也没有统一的观点，存在着多种论述。在本文中，作者认为所有的法益都是属于生活利益，包含个人利益和社会共同利益，这不是法律质询下的产物，而是社会自然发展而出的。但是为了更好地维护法益效益，需要依靠法律保护将生活利益转变成一种法律秩序，使法益保护更具效用。同时，作者也认为，法益指的是社会生活中本应该由法律保护的各种利益却没有得到法律的直接保护，而是法律消极问题的存在。因此，民事法益作为法益的分支，主要指的是在现实生活中应该得到民事法律保护的民事利益却没有得到民事法律的保护或是仅得到民事法律消极保护的存在。

1.2 民事法益的内涵

民事法益是一个复合概念，包含民事利益和民事法律，因此民事法益的构成也应该包含民事利益要素和民事法律应保护性要素。民事法益中的民事利益要素是其本质要素，具体指的是社会生活中存在的多种类、多类型的民事利益；而民事法律应保护性要素主要指的是已经得到了应该获得民事法律保护的评价，是民事法益的属相要素。民事法律应保护性具有较强的偶然性，它与民事权利有很大的不同，该法律保护要求在现实生活当中仅得到民事法律消极或间接的执行。

同时，这也说明民事法益的内涵具有明显的层次性，从表面上来看，这是一种明显的民事利益，这是有民事利益要素所决定的；从深层次来看，民事法益是立法者为了维护社会秩序而进行的价值判断，这是由民事法益的民事法律应保护性要素所决定的。民事法益是民事利益和民事法律应保护性要素共同构成，并且两要素相互结合，缺一不可。

1.3 民事法益的认定标准分析

民事法益是由于民事生活利益经历三个发展阶段而形成的，同时也正是经历了这三个发展阶段，民事法益中的民事法律应保护性要素才最终得以生成。作者也认为，这一发展过程也是判定民事生活利益是否为民事法益的认定标准，下文将对这三个阶段展开具体的介绍：一是，初级阶段。主要指的是个人的社会生活利益要求得到承认，这是民事生活利益的一种必要条件，同时该阶段也被称之为“个人承认阶段”；二是，中级阶段。这一阶段也可以称之为“社会舆论阶段”，是对个人承认的一种扩展和延伸，要求得到社会整体对这一民事生活利益进行承认；三是，最后阶段。该阶段也可以称之为民事法律确认阶段，是最终确定民事生活利益成为法律秩序的阶段。如果只获得个人承认和社会承认是无法将其判定为民事法益，必须使经历最后一个阶段，才能真正地成为一种法律秩序，成为社会成员必须遵循的一种内容，并且这也是民事法律应保护性的形成过程。只用经过民事法律选择保护的民事生活利益才能称之为民事法益。

但是，我们必须明确的认知，就算经过的民事法律的确认阶段，民事法益也只能得到民事法律的消极或是间接的保护。这里构成的只是民事法益并不是民事权利，不明确具体的救济措施。民事法益与民事权利具有严重的不同，民事法益是民事社会生活利益的发展成为民事权利的过渡阶段，但是这种民事生活利益并没有被纳入到民事法律体系中，它虽然不属于民事法律权利的管理范畴，但却得到民事法律的消极或间接保护。随着我国法律体系的不断完善，民事法益必将发展为民事权利，这是人民群众权利的完善。

2 民事法益法律保护

在上文中已经提到民事法益是由民事利益要素和民事法律应保护性要素构成的，由民事社会生活利益经历过三个发展阶段形成的，并且民事法益的法律应保护性落实到实际的民事生活利益，也仅仅是获得民事法律的消极或是间接的保护，民事法益的保护性无法有效维护人们的民事权利。因此，加强民事法益的法律保护，已经成为民事法益发展的必然趋势。本文认为，民事法益的法律保护应该从民事法益只能够获得民事法律消极或是间接保护的特点出发，寻找解决方法。

2.1 实行法律拟制保护

法律拟制主要指的是在不改变法律规则的同时，最大限度的改变法律应用准则，从而突破没有法律规定就不能实施法律保的行为意识，从而实现实质上的正义，使法律公平正义原则得到充分体现，使民事法益得到最大限度的保护。法律拟制在民事法益保护中的应用，其本质还是属于司法救济层面上的内容，只要依靠法官自由裁决。民事法益在实际的生活中只能得到民事法律的消极或间接保护，天生弱保护是其发展的主要缺点，如果在立法层面上无法改变这种现象，在司法方面实行法律拟制保护，是具有重要作用的。

2.2 推行法律衡平

法律衡平也是增强民事法益保护的重要方式之一。并且法律衡平与法律拟制具有较大的差异性，法律拟制主要指的是再不改变法律规则的前提下，对法律规则的应用准则进行改变；而法律衡平是对法律规则进行直接干预，从而达到增强民事法益保护的目的。法律衡平主要应用在法律拟制已经没法满足的民事法益保护需求中。民事法益保护的增强是社会发展的需要，而法律规则严重滞后于社会发展，因此可以应用法律衡平的方法，依据一定的法律原则对法律规则采取直接干预，这是完善社会法规的一种重要手段，并不会破坏社会秩序，能有效消除民事法益的弱保护性。

2.3 实行法律明确

对民事法益进行法律明确，主要指的是在立法层面上，将社会大众都承认的民事法益纳入到民事法律权限中，对其内涵以及受侵犯时的救济措施进行明确规定，是对民事法律的一种调整和完善。法律明确是保护民事法益的根本措施，彻底消除民事法益天生弱保护性，并且随着民事法律体系的不断完善，已经将某些被社会大众普遍认可的民事法益纳入到民事法规中。民事法律是一个不断发展的体系，将会随着社会发展的需要不断完善。

3 结语

综上所述，我国的法律体系中还存在很多不完善的地方，对民事法益的理论讨论和研究最主要的目的是完善我国的立法和司法体系。通过对民事法益分析，发现其具有天生的弱保护性，不归属于民事权利体系中，只能获得民事法律的消极或是间接的保护。为了改变民事法益的这一人弱性，加强民事法益的法律保护迫在眉睫，本文通过法律拟制、法律衡平以及法律明确三种方式，加大对民事法益的保护力度，从而使其更好的保证人民群众的利益。

参 考 文 献

[1] 温世扬.略论侵权法保护的民事法益[J].河南省政法管理干部学院学报，2011，26（1）：31-36.

[2] 张芳.民事法益的弱保护及突破[J].湖北社会科学，2015（2）：148-152.

[3] 宗志翔.论未上升为民事权利的法益[J].江西社会科学，2012（6）：156-160.

12.公证民事法律责任探讨 篇十二

现在, 上述类似的案例在全国各地公证处时有出现, 公证申请人冒用他人身份, 骗取公证书, 造成真实权利人财产损失, 真实权利人要求公证处承担赔偿责任。公证处从承担社会责任的角度来说, 理应赔偿真实权利人的损失, 发挥救济作用。但从法律责任的角度来讲, 法院维护公证当事人的合法权益的同时, 也要保障公证机构的正常工作秩序及其权益, 界定公证机构要承担的民事责任的性质及归责原则在当下尤为重要。

一、公证民事责任的法律性质

公证机构要承担的民事责任属于什么性质, 学者争论很多, 主要有以下几种观点:

有的学者认为, 公证民事责任是违约责任。公证带有委托合同的性质, 委托合同的性质使得公证活动体现了公证机关和当事人之间的平等关系。现公证体制改革的方向是把公证服务作为和律师服务类似的一种法律服务, 把公证机构看作中介组织, 公证机构和当事人之间的地位是平等的, 当事人向公证机构申请办理公证, 公证机构受理, 公证机构和当事人之间形成契约关系。

有的学者认为, 公证民事责任是侵权责任。当事人基于对公证信赖而申请公证机构就一定的事项进行公证, 而公证机构没有尽到相应的义务, 损害了相关人员的财产或者人身而应承担的民事责任。符合民法侵权的构成要件 (侵权行为、侵权结果、过错、行为和结果之间具有因果关系) 。公证机构或者公证员因为过错侵害了他人的合法权益, 因而要承担责任。这种观点的依据可见《公证法》第四十三条规定。

上述“违约说”忽视了公证活动具有公益性, 公证机关进行公证活动所采取的判定标准是法律的规定而不是基于双方之间的约定。公证机构的非营利性也使它有别于律师等中介组织。而且与现行法律规定间存在冲突。现主流的观点是“侵权说”, 认为公证民事责任是侵权责任, 与现行的《公证法》第四十三条的内容相吻合。从最高院司法解释的征求意见稿第一稿《关于审理公证损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》到第二稿《最高人民法院关于审理涉及公证机构在公证活动中民事侵权案件的若干规定》也可看出, 最高院对“侵权说”的认同。但也有专家学者认为“公证民事法律责任是一种专家责任”, 相对于一般侵权责任而言, 公证民事法律责任是一种要求注意义务更高的专家责任。公证工作具有专家工作性质, 将其定位为专家责任, 有利于促进公证工作的发展, 也能够更好地平衡公证法律关系中各方主体之间的利益关系。

笔者认为, 在现有法律的框架下, 公证民事法律责任的性质是侵权责任。专家责任属于特殊侵权责任。“侵权说”和“专家说”共同指向的都是公证机构没有尽到相应的义务, 损害了相关人员的财产或者人身而应承担的民事责任。

二、公证的法律责任的归责原则

在侵权归责的立法和理论上, 大致形成了四种原则:过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。因过错是公证民事责任的核心要件, 显然, 只有过错责任原则和过错推定原则是我们要讨论的。

有观点认为, 公证民事法律责任宜采用过错推定原则。由于公证机构和公证人员的过错, 导致公证事项违法而造成申请人或者第三人损失的, 对于损失的范围和数额, 应由受损人承担举证责任。但就公证机构或公证人员是否有过错的举证上, 应当是用举证责任倒置的方法, 由公证机构负担证明自己在出证时并无过错。如本文前面所列案例, 法院采用过错推定原则, 公证机构不能自证无过错, 就要承担赔偿责任。举证责任倒置加重了公证机构要要承担的责任, 会产生两个问题, 一个是这类索赔诉讼会增加, 当事人认为公证事项或公证事务给其造成损失, 就会以公证机构为被告要求赔偿, 公证机构如不能自证已尽到充分审查、核实义务的, 就要承担赔偿责任。法院审案要多方质证, 但判决后如一方当事人认为一审事实认定或法律适用有误还可以申请二审、再审。而公证机构是在单方申请, 且只有核实权的情况下, 出具公证文书。很容易给别有用心的人钻空子, 给利害关系人造成损失。或者是因申请人不知情, 未提供相关情况, 公证机构未能核实, 给利害关系人造成损失。公证机构都要承担补充赔偿责任。二是公证机构受理公证申请会更严格, 如不能充分审查、核实就不出具公证书, 会有很多公证申请会被拒绝, 而申请人又非办不可, 这会激发社会矛盾。比较原来的医疗损害责任可以想象, 如采用过错推定原则, 公证机构会陷入累诉, 同时, 因高执业风险会使申请公证的门槛提高, 会激发公证机构和当事人的矛盾。国家设立公证制度的目的之一是减少诉累, 节约司法资源, 公证不能预防纠纷, 减少诉讼, 反而是增加纠纷、诉讼。那绝不应是立法的本意。

过错责任原则采取“谁主张、谁举证”的原则, 受害人要提出损害赔偿的请求, 需就行为人具有过错提出证明。在公证侵权案件中, 当事人要证明公证机构的过错的确会有困难, 但公证机构是基于当事人的申请进行公证活动, 当事人举证并非完全不能, 如有第三人侵权, 应以第三人和公证机构作为共同被告, 在庭审中各方举证, 利于理清责任。实践中, 法官对公证机构的办证程序和相关的执业规则、行业准则也会关注, 以确定公证机构有无违法违规之处。另外, 我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则是过错责任原则, 法律没有对公证员侵权行为做出特别规定, 不得随意适用其他责任原则。

笔者认为公证民事法律责任现宜依法实行过错责任制。等法律完善, 公证制度健全后, 考虑公证工作的专家工作性质, 公证作为一种法律担保机制, 在社会中的影响和价值。再实行附条件的过错推定原则, 由《侵权责任法》给予明确规定。

参考文献

13.法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇十三

点击上方蓝色「法律参考」快速关注投稿邮箱：falvcankao@126.com 作者：张健，大成（福州）律师事务所高级合伙人。本文由作者授权「法律参考」发布，原载公众号“法悟”(fawu100)，转载请注明作者和来源。

民事案件答辩状制作指引

1.总则

1.1本指引主要适用于民事案件一审答辩状的制作。

1.2民事案件的上诉答辩状、再审答辩状等反驳性法律文书的制作可以参照适用本指引。

1.3本指引适用于本团队承接的民事诉讼案件。

2.答辩状的功能

2.1民事案件答辩状是被告对原告诉讼请求，以及支持该诉讼请求所依据的事实依据和法律依据给予的书面反驳意见。

2.2民事案件答辩状应当具有如下功能：

(1)直接反击原告诉讼请求所依据的事实和法律依据，根本性否定原告的诉讼请求;(2)在不能根本性否定原告诉讼请求的情况下，尽最大可能减轻委托人的法律责任;(3)通过策略性否定原告主张的重要事实，转移举证责任，增加原告举证不能的诉讼风险;(4)策略性降低原告胜诉预期，在案件整体对委托人不利的情况下为调解结案创造条件。

3.答辩状的制作原则

3.1民事案件答辩状在形式上应当坚持简洁、美观的原则，且易于被裁决书直接援引;在内容上应当做到逻辑简单、观点明确，便于法庭界定无争议和有争议事实，便于法庭归纳争议焦点，便于法庭重新分配举证责任。

3.2民事案件答辩状应当与已方的证据组织、举证意见、质证意见、代理意见保持一致，且应当在诉讼程序中不断提升其内在逻辑性和体系性。

3.3民事案件答辩状应当遵循内容极简原则，篇幅达到最有效率的阻止原告诉讼请求的成立即可。

4.答辩状的内容

4.1民事案件答辩状应当包括如下内容：

(1)对原告诉讼请求的总体反驳意见;(2)对原告主张事实的反驳意见;(3)对原告有关法律适用方面主张的反驳意见;(4)对原告主张的诉讼请求计算方式及计算结果的反驳意见。

4.2民事案件答辩状的内容原则上应当与最终提交法庭的证据一一对应。

4.3民事案件答辩状的内容，必须最大可能的避免自认对已方可能产生不利后果的事实。

4.4在确认民事案件答辩状的内容，应当充分预测其对原告及法庭产生的影响，以及原告可能采取的应对措施，并确定可行的反应对策略。

4.5最终确认的民事案件答辩状内容，应当有多层次证据支持，具有足够的兼容性，可以应对案件审理过程中出现的各种问题。

5.答辩状的制作准备

5.1民事案件答辩的准备内容：

(1)找出原告提出的诉讼请求，以及所依据的事实依据、法律依据，并分析其映射关系;(2)确认影响原告诉讼请求的关键性事实及依据;(3)逐句核对原告在其民事起诉状中所陈述的事实是否与所提供证据一一对应，将没有证据支持的事实标出，然后分析缺乏该证据后对原告诉讼请求的影响;(4)要求委托人就全案提交证据，并依据提供的证据最大限度的归纳案件事实;(5)就证据进行策略分析，确认原告最大限度的收集到证据的范围;确认我方最大限度收集到的证据;确认我方能够提交证据原件的范围(即确认哪些证据不能提供原件);(6)依据对证据的策略分析，结合委托人确认的事实，按本指引确认答辩状内容。

5.2在制作民事案件答辩状时，应充分利用原告在其民事起诉状及证据清单中自认的对我方有利的事实。

6.答辩状的排版规范

6.1页面布局

6.1.1纸张采用A4，纵向设置;6.1.2页边距采取普通模式，即上下均为2.54，左右为3.18;6.1.3首先将全文字体设置为中文宋体、西文Times New Roman，字号小四，行间距1.5倍，段间距为段前0、段后0。设置方法是全文选中，然后一一操作前述各设置选项;6.1.4在上述状态下进行民事案件答辩状中各模块的排版;6.1.5民事案件答辩状通常由以下模块组成：

(1)案件信息;(2)标题;(3)答辩人的自然状况;(4)答辩状首部;(5)正文;(6)结尾。

6.2案件信息模块的排版

6.2.1案件信息内容为受理法院就该案配置的案号;6.2.2案件信息设置为宋体小四号字黑体，行间距设置为1.5倍，段间距段前设置为0行、段后设置为0行，居左设置(不退格)。

6.3标题模块的排版

6.3.1 标题内容为：“民事答辩状”。标题字体设置为华文中宋加黑小二号字;6.3.2标题“民事答辩状”的行间距设置为1.5倍，段间距段前设置为1行、段后设置为1行。

6.3.3标题应当居中(应当注意，先确认标题置于该行最左端时再进行居中操作)。

6.4答辩人的自然状况模块的排版

6.4.1答辩人自然状况需要列名的内容：

(1)答辩为自然人的：当事人的姓名、民族、出生年月日、住所地;(2)答辩人为非自然人组织的：当事人名称、住所地、法定代表人。

6.4.2排版

(1)分行

14.涉外民事关系法律适用法的新变化 篇十四

优点：

1.统一的国际民商事冲突规范，完成我国冲突规则的系统化和现代化。

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》颁布前，我国在立法形式上采用分散式和专章专篇式，关于涉外民事关系的规定分散在《继承法》、《收养法》、《合同法》、《民法通则》第8章、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》及相关的司法解释之中。这些法规虽已基本覆盖了涉外民事法律关系的主要方面，但分散式立法和专章专篇式都不是完善的立法形式，致使法律体系缺乏系统性和完整性。同时，随着社会现实地不断发展，现行冲突规则不够系统，有些冲突规则甚至相互抵触，法律、法规中的冲突规则与司法解释中的冲突规则也存在不和谐之处。涉外民事关系法律适用法第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中，且在内容上，新的冲突规则更为合理、全面和完善，既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验，也顺应了当代国际私法的发展潮流。

2.赋予了当事人意思自治原则突出地位

第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”虽然这只是一条宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性。除了传统的合同领域(第41条)外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。

3.最密切联系原则的体现

第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。在合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行”。第41条规定在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。

4.注重保护弱者的利益

第42条的“消费者经常居所地法律”、第43条的“劳动者工作地法律”、第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益，因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律。

不足：

1.立法的不完备

（1）除了第一章的一般规则外，都是冲突规范，缺少程序性的规范事项，对涉及管

辖权、外国法的承认与执行、仲裁问题等内容没有进行规定。

（2）一般规则中，对于识别、反致、公共秩序保留以及外国法的查明都做了明确的规定，但是对于法律规避问题则没有详细的规定。

（3）此外在各个具体问题，如公共秩序保留排除外国法后如何适用等问题上的立法

空白。

2.措辞的使用的不足

15.论误诊的民事法律责任 篇十五

无论医学科学技术发展是如何之迅速, 诊断依然无法达到100% 的准确, 但人们却对疾病的治愈表现出极高的期待值, 认为自己的疾病能够通过现代医学和技术得到完全的治愈。关于误诊行为所导致的损害结果是适用何种民事责任来进行归责, 学界有诸多争议。我国《中华人民共和国侵权责任法》也未对误诊行为以及所产生损害的法律责任做出具体的规定。

二、需要承担法律责任的误诊行为之构成要件

误诊是指病患在应诊时, 所具有的全部客观数据已能够确诊为某一种疾病, 或者由于当时的客观数据不全, 暂时无法确诊为该疾病, 而接诊者未积极收集、全面分析各项数据并进行必要的会诊, 而盲目诊断并投以无效治疗而使病情延误的现象。

总结来说, 误诊行为的成立需要以下几个要件:1、就当时医学水平而言医生具有正确诊断的能力;2、医生客观上做出了错误的诊断结论;3、医生主观上有过失;4、给患者造成了损害。之所以强调损害后果是因为医学的复杂性和不确定性使得在某些情况下, 即使医生做出错误的诊断且主观上有过失而患者的疾病最后却得以治愈并且无法证明有其他损害之时则无法要求医生因误诊行为而承担医疗损害之责。

三、误诊的民事法律责任

1、侵权责任

我国侵权责任法第二条规定侵害民事权益应当承担侵权责任。其中民事权益包括生命权、健康权、隐私权、所有权等人身或财产权益。台湾地区民法第一百八十四条第一款前段规定, 故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者应对他人因此所生损害负赔偿责任。违反保护他人之“法律”者负有相同的义务。侵权责任是学界主流的观点, 同时也是患者于医疗纠纷中普遍主张之选。

2、违约责任

我国少数学者持误诊的民事法律责任应当为违约责任这一观点, 认为医生与患者之间存在医疗契约, 所发生的纠纷则应是适用违约责任。笔者认为这一观点有待商榷, 具体从以下几个方面来阐述。

(1) 医患法律关系

我国广义上的医患法律关系包括医疗无因管理关系、强制医疗关系和医疗契约关系, 台湾地区在医疗契约关系之中还包括一种保险健诊契约关系。狭义上的医患法律关系仅仅指医患之间的医疗契约关系。医疗契约关系即为医疗合同关系, 指患者到医疗机构处请求医生给予医疗知识和技术的服务, 因此与医疗机构而形成的法律关系即为一种民事合同关系。

(2) 医疗契约的主体

医疗契约的主体应为医疗提供者和医疗需求者。医疗提供者有医疗机构和医生之别。通常情况下, 将医疗机构视为医疗契约的一方当事人。那么患者要求指定某位医生进行诊治此类情形应当如何认定医疗提供者?学术界大致有四种不同的观点:其一, 上述情形是基于患者对医生的信赖产生的, 不应将医生视为医疗机构的履行辅助人, 契约当事人应为被指定的医生。其二, 患者的指定应当视为医疗契约中的特约条款, 医疗机构应为医疗契约的当事人;其三, 医疗机构与医生同为医疗契约的当事人;其四, 若患者于挂号时指定医生而医疗报酬给付于医疗机构, 那么医疗机构应为医疗契约当事人, 若患者将医疗报酬给付于医生, 那么患者与医疗机构和患者与医生是两个契约关系。笔者认为, 就目前我国的医疗体制来说, 医生就职于医疗机构, 只提供诊治行为, 故而将医疗机构视为契约当事人较为妥当。医疗需求者即为患者, 不加赘述。

(3) 医疗契约的性质

关于医疗契约的性质有诸多学说, 主要的有委任契约说、准委任契约说、雇佣契约说、承揽契约说以及典型契约说。委任契约说的主要内容是认为医疗契约是一种“有偿委任契约”。委任者即患者, 委托医生处理事务, 所处理的事务内容为医生运用医学知识和技术适当安全地提供诊治, 而这种诊治行为多为有偿, 故而认为医疗契约为一种有偿委任契约。准委任契约说认为医疗行为是一种事实行为而非法律行为, 委任契约的内容仅限于法律行为, 因此只能将医疗契约视为准委任契约。雇佣契约说认为雇佣契约的给付内容为为他人提供劳务, 劳务的内容又可包括物质行为、事实行为以及法律行为, 因此将医疗契约定性为雇佣契约。承揽契约说认为医疗契约是以疾病的诊治为内容, 患者于治疗结束之后给付报酬, 符合承揽契约的定义。典型契约认为医疗契约应当是一种类似于委任契约的典型契约。医疗契约的内容十分抽象, 医患双方缔结契约时仅仅就诊疗疾病这一医疗行为达成了合意, 而具体的权利义务内容均不明确, 只有将医疗契约典型化, 才能使患者的权利得到更好的保障。笔者认为, 由于医疗行为的复杂性和特殊性, 且综合我国目前医疗现状来说, 以传统的契约形式将其定性无法适应错综复杂的医疗纠纷和现代社会医学科学的发展, 故而将其进行典型化较为妥当。

综上所述, 医患之间的确存在医疗契约关系, 但由于医疗契约性质尚有诸多争议, 医患双方具体权利义务均未明确固定, 误诊所生医疗纠纷理论上的确是可以由违约责任来调整, 但是实践中若要适用违约责任则存在颇多困难。

四、关于规范误诊行为的法律责任的建议

我国目前关于医疗纠纷的规范主要有侵权责任法、执业医师法和医疗事故处理条例等, 而这些规范中均未对误诊的相关事项作出任何规定, 因此提出以下两点建议:

第一, 在侵权责任法医疗损害责任一章中对医疗损害的规定较为概括, 没有关于具体医疗侵权行为的分类规定, 不利于医疗纠纷的避免和解决。因此, 可增加由误诊行为所导致的损害责任的具体条款, 对误诊行为的含义、误诊所产生的法律责任严加规范, 以此来更好地保护患者的权利, 改善医患关系。

第二, 将医疗契约典型化, 纳入到合同法中。《荷兰民法典》将《医疗服务法案》纳入其中, 列为“医疗服务合同”一节, 并且对医疗合同的订立、主体以及内容都做了详细的规定, 因此, 我国可以效仿将医疗契约典型化, 对合同法中的典型合同进行扩张, 对医疗契约的定义、订立、主体、医患双方具体的权利义务、解除和终止都做出相应的规定, 这将有利于处理医患纠纷和缓解我国目前紧张的医患形势。

摘要：误诊现已成为医疗纠纷的最主要原因之一, 对误诊所产生的法律责任是侵权责任还是违约责任学界有颇多争议。实践中多采侵权责任, 违约责任因医疗契约的抽象性存在适用上的困难。我国现行法规均未对误诊做出具体的规定, 为了改善医患关系, 故而建议在侵权责任法中增加关于误诊的规定, 将医疗契约典型化, 明确医患具体权利义务。

关键词：误诊,侵权责任,医疗契约

参考文献

[1]刘振华, 陈晓红.误诊学概论[M].人民军医出版社, 1998:28.

[2]汪丽青.医疗合同典型化及其对医疗纠纷预防与处理的法律意义[J].医学与社会, 2010, 1:68.

[3]黄丁全.医事法新论[M].法律出版社, 2013:67.

[4]戴修瓒.民法债论各论:下册[M].台北文光出版社, 1955:3.

16.谈民事上诉权滥用的法律控制 篇十六

关键词：民事上诉权；上诉许可；法律控制必要性

我国《民事诉讼法》第164条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”。据此，在我国的民事诉讼中，若当事人在法定期间内提起上诉，二审程序就会自然开启。这种低标准的程序启动设置，尽管可以保证人民法院最大限度地发现客观真实，以纠正一审判决、统一法律适用，也为遭受不利裁判的当事人提供了一次寻求正义的机会。但是，这种几乎不加限制的程序启动方式，也为部分当事人企图利用上诉程序恶意拖延诉讼，以达到损害对方当事人可得利益之目的提供了可趁之机。正如日本学者兼子一、竹下守夫所言：“特别是以解决私人之间纠纷为目的的民事诉讼，救济因错判（一般错判是少数）而败诉的人的上诉，往往是以牺牲正确裁判（一般正确的是多数）的胜诉者的利益而被承认的”。的确，滥用上诉权以损害被上诉人权益的行为既与立法的初衷背道而驰，也给被上诉人带来了巨大伤害，有必要通过立法的形式对其予以规制。

一、民事上诉权滥用概述

1.民事上诉权滥用的概念和特征

尽管我国学界对民事诉权滥用问题予以了较多的关注，在如何对民事诉权滥用的概念进行界定上莫衷一是，但却鲜有学者对民事上诉权滥用的概念进行研究。在参阅民事诉权滥用概念的基础上，结合本人多年来的律师执业经验，笔者认为，所谓民事上诉权滥用是指当事人在案件一审判决后，虽然知道或应当知道自己的上诉请求缺乏正当理由、难以胜诉，但为了达到延迟诉讼债务的履行或在上诉期间转移可供执行的财产等不正当或不合法之目的，故意利用法律所赋予自己的上诉权利向上级法院提起上诉，拖延诉讼，从而使对方当事人利益受损的行为。

从客观上来看，民事上诉权滥用行为主要具有以下特征：

其一，该行为具有表面上的合法性。因为除时间限制外，我国民诉法并未对民事上诉行为作出过多的要求，因此，在我国，提起民事上诉不需要具体的理由，甚至只需要表明“不服“二字则足矣。故而，从表面上看，所有在法定期间内提起上诉请求的行为，即使没有合法根据，不可能胜诉，也都是合法的。

其二，该行为存在恶意。滥用民事上诉权的当事人，其实往往并非真的对判决结果存在不满，之所以要提起上诉，完全是为了将诉讼过程拉长，以拖延债务的履行，甚至利用上诉期间转移可供执行的财产，最终使对方当事人的胜诉判决成为一纸空文。

其三，提起上诉并没有充分、正当的理由，行为人往往也明知不可能改判。在这种情况下，改判与否并不是行为人关注的重点，引起二审程序的启动以拖延诉讼才是其根本目的。

其四，该行为给对方当事人带来了实质上的损害。滥用上诉权的行为，或者使对方当事人长时间内陷于诉讼泥潭无法脱身，或者使对方当事人该得而未得的利益迟迟落不到实处，给对方当事人带来了很多不必要的损失。

2.民事上诉权滥用的危害

由于滥用民事上诉权的行为并不在于寻求司法正义，其实质是一种对正常诉讼活动的妨碍。因此，这种行为无论对国家来讲，还是对被上诉人而言，都有着极大的危害。

首先，民事上诉权的滥用，严重浪费了国家有限的司法资源。在一定时期内，国家投入到民事审判活动中的司法资源是相对固定和有限的，因此，当事人享有的上诉机会应受到公正与效率的平衡原则及个案当事人权利保障与公众权利保障的平衡原则的制约。大量本来无须再审的案件涌入二审法院，严重占用了本来就已经紧张的司法资源，使二审法院不能将主要精力集中到真正需要审理的案件中去，扰乱了正常的司法秩序，提高了司法成本，降低了司法效益。

其次，民事上诉权的滥用，更是给被上诉人带来了不必要的煎熬和损失。对于被上诉人而言，上诉权滥用行为使本来可以确定的法律关系重新进入了不确定状态，本来可以早日获得的诉讼债权因上诉行为而迟迟得不到满足。除此以外，被上诉人还要腾出大量的时间、精力和金钱与滥用上诉权的当事人进行周旋，真可谓是欲罢不能，无可奈何。难怪有学者曾言：“未受限制的上诉权，对于社会上一部分人来说是诡诈和欺骗的不断循环，而对另一部分人来说，则是无穷无尽的痛苦和灾难”。对此，笔者深以为然。

二、对民事上诉权滥用进行法律控制的必要性

民事上诉权权利主体滥用上诉权主要表现为：①纯粹地拖延诉讼；②利用上诉期间转移财产；③将能够在一审中提出的证据放在二审中才提出。这几种情况均可能造成如下后果：

（1）上诉权的滥用增加了诉讼成本，降低了诉讼效益。民事诉权作为国家利用公权力对私权利进行救济而赋予民事诉讼主体的一种权利，其存在的前提是公共收益与私人收益之和（即CR+PR）大于或等于公共成本与私人成本之和（即CC+PC）。就上诉人而言，在纯粹地拖延诉讼和利用上诉期间转移财产的情况下，上诉权的滥用者通常对一审裁判并无不服，也明知二审法院不会支持其上诉请求，其之所以提起上诉是为了获得某种诉讼外的满足或者欲使一审裁判的执行落空。这种情况下，整个二审程序中上诉人的收益为零，由于国家的收益为上诉人所缴纳的上诉费，而诉讼成本包括上诉人所花费的成本（即上诉费和人力、时间等的消耗）以及公共成本，因此CC+PC明显大于RC+PR.显然，这种情况下整个上诉是没有诉讼效益的。

（2）上诉权的滥用侵害了对方当事人的合法权益。因为滥诉者完全没有必要提起上诉，其本应服判或在一审中将能提供的证据向一审法院提供。但其为达成个人的某种目的，提起上诉。这首先增加了对方当事人的诉讼成本，因为对方当事人所付出的二审诉讼成本是完全没有必要的。其次，上诉人将能在一审中提出的证据在二审中才提出还将使相对方当事人处于一种不利的诉讼地位，无法就该证据进行正常的攻击和防御，从而损害相对方当事人的实体权益。第三，上诉人利用上訴期间转移财产的情况下，其行为将使相对方当事人不能充分实现，甚至根本不能实现其基于一审裁判所应享有的权益。由上述，笔者认为对于民事上诉权的行使有必要进行适度的法律控制。

参考文献：

17.关于试论民事证明责任的法律性质 篇十七

摘  要：提供证据责任与证明责任有着本质上的差异，将二者罗列在一个“举证责任”概念之下，并从提供证据的立场把握证明责任的法律性质是难以解决问题的。考察举证责任制度的历史沿革，可以看出两大法系的举证责任理论都承认在举证责任的不同解释中证明责任为其本质，证明责任的法律性质应为负担，是当案件事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所承担的不利后果。

一、证明责任制度的产生和发展

在举证责任理论发展的前期阶段，学者们都是从提供证据责任立场把握举证责任的本质，对举证责任的解释就一直为主观举证责任（又称行为责任，立证责任，形式上的举证责任，证据提出责任）。对这种传统观念最先提出挑战的是德国法学家尤理乌斯.格拉查(Julius  Glaser)。他在1883年发表的专著《刑事诉讼导论》中首次提出客观举证责任的概念（又称结果责任，实质上的举证责任，确定责任，证明责任），把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任。他认为：真伪不明是案件审理过程中客观存在的一种状态，它与当事人的提供证据活动没有必然联系，是由案件事实本身的客观情况决定的。在事实真伪不明的情况下，法官仍然要作出裁判，这时必须确定由哪一方当事人负担事实真伪不明的不利后果，这就是举证责任的实质，即由承担举证责任的一方当事人负担败诉的后果。

证明责任的提出，突破了传统的举证责任概念的樊篱，提高了举证责任在民事诉讼中的地位和作用，并且宣告了诸如宣誓这样的证据外的制度的终结。

继尤理乌斯.格拉查(Julius  Glaser)提出证明责任的概念之后，罗森贝克和莱昂哈德两位德国学者相继著书立说，进一步发展和完善了证明责任的理论，使之很快成为德国民诉理论界的通说。经过日本学者峙本朗昭博士所著其博士论文《举证责任的分配》的介绍，很快传到了日本，成为日本学者奉行的通说。但是，证明责任成为通说，并不意味着证据提出责任的概念为证明责任所替代，而仅指在举证责任这个大概念下，又出现了证明责任这一层含义。[3]  目前，大陆法系国家通常在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。

英美学者一般认为，举证责任概念的含义有两个：一个叫证明负担(burden  of  proof)，另一个叫举证负担(burden  of  production)。《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将举证责任区分为证明负担和举证负担。证明负担和举证负担是两个不同的概念，是当事人需要承担的两种独立的诉讼责任。证明负担又称说服负担（burden  of  persuasion），是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者(陪审团或没有陪审团审判时的法官)，对该责任的负担者作出有利的认定。否则，如果需加以证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实具有说服负担的当事人则承担由此而生的败诉后果。

举证负担又称提供证据负担（burden  of  producing  evidence），是指不管是哪一方对争执的事实负担证明责任，双方当事人在诉讼过程中均应当根据诉讼进行的状态，就其主张或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后，主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理，对方当事人也没有反驳的义务。在这种情况下，法官便将该事实作为法律问题加以处理，决定主张者负担败诉后果。如果主张者就事实主张提供了证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务。对方当事人如果不提供证据加以反驳，那就等于表明他对所争执的事实没有争议。在这种情况下，法官把这种没有争议的事实作为法律问题，可以对不提供证据一方当事人作出败诉的判决。只有在主张事实的一方当事人提供证据后对方当事人也提供了证据加以反驳，从而使该事实形成了争议，法官才决定将该事实提交给陪审团审理。所以，这种提供证据责任在双方当事人之间是转移的，即原告提出证据证明之后就转到被告，被告也要提出证据表态。

两大法系的证明责任理论虽有着形式上的差异，但本质上是一致的。两者都承认在举证责任的不同解释中证明责任或说服负担为其本质，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移；而提供证据责任则是举证责任的派生或非本质性方面，可以在诉讼过程中发生转换或转移。[4]

二、我国关于民事证明责任的理论观点

我国刑事诉讼法和民事诉讼法均未提及证明责任或举证责任这个概念，只有行政诉讼法第32条提到了“举证责任”一词。但是该条文并未解释举证责任所包含的意思。其含义只能由学理基于立法规定及诉讼规律，并参照国际惯例加以解释。

当前我国诉讼法学界，关于民事举证责任的含义，概括起来共有以下三种观点。

第一种观点认为，举证责任就是当事人对所主张的事实，负有提供证据加以证明的责任。至于当事人是否承担不利诉讼后果与举证责任并无直接关系。这种观点偏重于当事人的提供证据行为方面，而不顾及举证责任和诉讼后果之间的连接，因而称之为行为责任说。

第二种观点认为，举证责任包括双重含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。由于这种观点将举证责任与诉讼后果紧密联系在一起，从行为与后果两个方面对举证责任加以解释，因而称之为双重含义说。

第三种观点认为，举证责任就是由法律预先规定，在案件事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼后果。这种观点侧重于解决当案件事实于最终仍处于真伪不明状态时判决何方当事人承担不利诉讼后果，因而称之为结果责任说。

笔者认为，举证责任与证明责任是两个不同的概念，举证责任是一个总的概念，它又可以分为提供证据责任（行为意义上的举证责任）和证明责任（结果意义上的证明责任）。举证责任在一般情况下兼指两者，但有时也可能仅指其中一种含义，在这种情况下，就要根据具体情况来明确它的特定含义。尽管在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中总是负担着首先提供证据的责任，当事人也可以通过努力提供证据来避免承担不利诉讼后果，但二者之间并无必然联系。证明责任并不是当事人不尽提供证据责任而承担的责任。在民事诉讼中，即使当事人对其主张的事实不提供证据或提供不出充分证据，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，当事人就不承担证明责任。提供证据责任与证明责任在承担责任的原因和条件、责任发生的时间、责任转移与否、能否由双方当事人负担、能否预先在双方当事人之间进行分配、能否由代理人承担、能否强化等方面有着本质上的差异，[5]硬是将二者罗列在一个“举证责任”概念之下是不妥当的，也容易造成逻辑上的混乱。将二者分开来解释，搞清楚它们的区别，使事实回到本来面目上去，对于解决理论和实践方面许多问题都有重要意义。一是有利于明确证明责任的本质属性。如果混淆了提供证据责任与证明责任的界限，忽略了证明责任的本质是一方当事人在要件事实真伪不明时负担裁判上的不利后果，必然导致在审判实践中，当事人严重依赖法院，法院收集证据代替当事人提供证据，案件往往由于证据不足迟迟不能判决，法院工作陷入严重被动，办案效率与质量难以提高。二是有利于正确地理解提供证据责任与证明责任这两个术语的特定含义，指导司法实际工作，规范当事人提供证据的活动以及应承担的证明责任，在败诉后，服判息讼。当事人在诉讼中虽然都要提出证据，但负担证明责任的当事人与不负担证明责任的当事人提供的证据在性质上是不同的。负担证明责任的一方当事人依照证明责任所提出的证据是本证。不负证明责任的当事人，为否定对方当事人所主张并已有证据进行证明的事实，或者为抵销本证的证据力而提出证明与对方当事人主张的事实相反的事实的证据，称为反证。在证明的程度上，本证要比反证的要求高。本证必须完成对案件事实真相的证明才能免受不利判决。如果本证仅使案件事实处于真伪不明状态，那么法院仍应认定该事实不存在，不利诉讼后果仍应由负证明责任的当事人承担。而反证的目的在于推翻或削弱本证的证据力，使本证的待证事实陷入真伪不明的状态，即可达到提出反证的目的。在这种情况下，法院如果依职权不能调查收集到必要的证据查明案件事实真相，应依证明责任的分配规则，判定待证事实真伪不明，其不利后果仍应由提出本证的一方当事人负担。

三、民事证明责任的含义

基于上述分析，我们认为，证明责任是指当作为法院裁判基础的案件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利于自己的法律后果的负担。民事诉讼设置证明责任的目的，在于当案件事实真伪最终无法确定时，为法院如何裁判设定一种规则――谁对该事实负证明责任，就将由此而引起的不利诉讼后果判归谁负担。在民事诉讼中，法院要依据相关的实体法规定来裁判当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种裁判又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，从认识论角度出发，无论是辩论主义还是职权调查主义下，民事诉讼中都难免出现案件事实处于真伪不明的情形。虽然法院对事实的真伪无法作出认定，但不能以此为理由而拒绝对案件作出裁判，这是由司法最终裁决原则所决定的。随之而来的问题是，法院应当假定该事实存在，还是应当假定其不存在，这是作出裁判前必须作出的选择。显然，单靠证据本身已无法解决这一问题。解决这一棘手问题的唯一可行的方法是设置证明责任，即法律或者法院预先依据一定的标准将案件事实的证明责任分配于双方当事人。在具体诉讼中，如果该事实因存在某种原因而无需证明或者通过当事人提供证据或人民法院查证活动已经被证明，法院就无需借助证明责任下裁判；如果该事实未被证明，仍然处于真伪不明状态，就需要按照预先设定的证明责任，将不利的诉讼结果判归一方当事人负担。

证明责任的含义表现在如下方面：第一，证明责任是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时所承担的责任。唯有案件事实真伪不明，才能引起证明责任的适用。将案件事实真伪不明作为承担证明责任的理由是：根据司法三段论，法律为大前提，案件事实为小前提，据此作出的判决即为结论。案件事实为存在，法律构成要件即发生法律效力，法官应裁判适用该项法律；反之，则裁判不适用该项法律。“在无法查明某一事实是否存在时，规定该事实要件的法规当然无从适用，由此因适用该法规而带来的法律效果也就不可能产生”。[6]因此当判断发生特定法律效果所必要的案件事实存在与否无法认定时，法官为使裁判成为可能，只能假定该事实存在或不存在并以此为基础，作出产生或不产生相应法律效果的判决，这只能依靠证明责任制度加以解决，让负担证明责任的一方当事人承担不利诉讼后果。案件事实处于真伪不明状态是诉讼中难免出现的一种客观情况，在这种情况下进行裁判，证明责任就必然发生，也只有在这种情况下，证明责任才有实际意义，如果案件事实真伪十分明确，谁负证明责任对于案件的处理都没有价值。第二，证明责任的适用条件是案件事实未被证明，而不是当事人没有提供证据。“证明责任是在事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是应进行证明活动所附带的一种责任”。[7]在民事诉讼中，即使当事人对案件事实未能充分履行提供证据责任，或提供的证据不能充分证明案件事实，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，案件事实真伪分明，这时就不发生证明责任。第三，证明责任是一方当事人承担的责任。一项事实主张，只会产生一个证明责任。对同一案件事实真伪不明引起的不利后果只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担。诉讼的胜败可能是按比例的，即双方当事人各有胜负，但具体到某一个案件事实真伪不明所致的不利后果只能由一方当事人承担。具体由谁承担则是证明责任分配问题。当我们说民事诉讼中的双方当事人都负担证明责任时，是指他们对不同的案件事实负有证明责任，即原告对一些事实负有证明责任，被告对另一些事实负有证明责任。第四，证明责任的性质是法定的不利诉讼后果负担。第五，法院在民事诉讼中不承担证明责任。尽管人民法院在特定情形下也要依职权调查收集证据和运用自己收集的证据，但由于证明责任不是指收集和提供证据的行为责任，而是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时承担的不利后果，因而不能据此认为人民法院也承担证明责任。人民法院只是根据实体法和程序法规定的证明责任分配规则，将由此产生的不利后果裁判由一方当事人承担。

四、从证明责任的本质看证明责任的法律性质

笔者认为，对证明责任的法律性质的研究，不能离开证明责任的本质。证明责任的本质是当事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼结果。在诉讼法学界长期以来对证明责任法律性质认识上出现的观点分歧，其根本原因正在于对证明责任的本质认识有所不同。除了败诉危险负担说和负担说侧重于从结果责任上来认定证明责任的法律性质以外，其他各种学说基本上都混淆了提供证据责任与证明责任的区别，都是从提供证据责任的角度来认识证明责任的性质，都是试图通过回答当事人为何要负担提供证据责任和法律为何要求当事人提供证据来对证明责任的法律性质加以认定。因此，权利说、义务说、权利义务说、需要说都是值得商榷的。证明责任的性质应为负担，是当事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所负担的不利后果。败诉危险负担说称证明责任的性质为负担败诉风险，实有不妥。在当事人因起诉而引起诉讼程序开始时，证明责任自然随之而产生，只不过在诉讼终结之前对特定的一方当事人来说尚处于一种未然状态。避免败诉风险是当事人提供证据对案件事实加以证明的目的，证明责任负担的是败诉这一不利后果，此时的负担已不是风险问题，而是实实在在的不利后果，风险不过是一种可能性而已。[8]另外，从证据法设置证明责任制度的目的来看，主要是着眼于解决当出现案件事实真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判，即将不利诉讼后果确定其最终归宿的问题。

参考文献：

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