关于侦办无证无照经营查处取缔失职渎职案件的思考

2024-12-05

1.关于侦办无证无照经营查处取缔失职渎职案件的思考篇一

关于《无照经营查处取缔办法》的有关问题

一、无照经营的有关规定

1、无照经营活动的管辖机关：

办法第五条： “各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。”

办法第四条：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：” 工商行政管理机关（1、2、3、4、5）；

公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（1、5）（不包括教育、科技、民政、劳动、广电、发改、经贸、农林、水利、无委等）

2、无照经营活动的管辖范围：

办法第二条：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”

法律、法规规定不需要登记注册的，不属于我们的管辖范围。（《律师法》规定的律师事务所，《教育法》规定的学校）

教育，医疗，自收自支事业单位以及社会团体，非企业民办单位是否应当办理登记？经营活动：以营利为目的的活动；界定是否以营利为目的的标准：投资者是否收取回报。（收回投资成本后的盈利，表现为利润分红）

《民办教育促进法》第十八条规定：“民办学校取得办学许可证，并依照有关的法律、行政法规进行登记，登记机关应当按照有关规定即时予以办理。”（这里的登记机关不是指工商行政管理机关）第六十六条 “在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法，由国务院另行规定。”（国务院暂无规定）

《医疗机构管理条例》（条例本身未提及是否应当进行登记）

《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》中规定：“医疗机构分为两种类型：非营利性和营利性。营利性医疗机构是指医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的医疗机构。营利性医疗机构医疗服务价格放开，依法自主经营，照章纳税。营利性医疗机构参照执行企业的财务、会计制度和有关政策。取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按照有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”（行政许可法实施后，这个规定是否有效？）

无照经营的一种常见形式是：擅自设立分支机构。这里需注意的是，什么样的情况应当按分支机构进行登记？（在住所之外设点经营；经营行为以货、款交割为标准；与非特定对象交易。）

3、无照经营活动的类型

《办法》第四条 “下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：

（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； [应取得许可证和营业执照而未取得；（无证无照）]

（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； [无须取得许可证，但须取得营业执照而未取得营业执照；（无照）]

（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； [已经依法取得许可证，但未取得营业执照；（有证无照）]

（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为； [营业执照注销，被吊销，过期，失效；（无照）]。（未办理年检，而从事经营活动不能列入无照经营）

（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。[有营业执照，超越经营范围从事应当取得许可证但没有取得许可证的经营活动；（有照无证）]。{过去只能按超经营范围查处，现在可按无照经营查处。）

还有三种情况：

第一，有照无证，未超越经营范围。这是工商部门的责任，须立刻纠正；

第二，许可证过期失效等，发怔机关未及时（五个工作日内）通知登记机关；（许可证吊销、注销或未办理年检时，是发怔机关的责任；许可证过期是两方面多有责任。）

第三、有营业执照，一般性（不属专项审批的）超越经营范围。不属于该办法管辖范围。

4、工商行政管理机关的责任：

（1）在管辖区内及时查处无照经营行为；（办法第五条）

（2）应当有照有证，但只有营业执照没有许可证或许可证作废、过期、失效，工商行政管理机关应当及时吊销营业执照；（办法第六条）

（3）由于工作失误，造成应当前臵审批未前臵审批而颁发营业执照，应当及时纠正错误，吊销营业执照；（办法第三条）

二、查处无照经营时工商行政管理部门可行使的职权

1、办法第九条规定六项职权：

（一）责令停止相关经营活动；（责令停止经营活动）(与行政处罚决定的区别)

（二）向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；（向有关人员调查、了解情况）

（三）进入无照经营场所实施现场检查；（进入经营场所检查）

（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；（阅、制、查、扣有关资料）

（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；（查、扣专用财物）

（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。（查封经营场所）

2、行使职权应注意的问题：

（1）行使强制措施不当，同样会引起行政诉讼或行政复议。

（2）一般的无照经营活动（活动内容应当领取营业执照，不须其他许可证或前臵审批）应当先下达责令停止经营活动通知书。（办法第八条：查处与引导相结合、处罚与教育相结合）及时纠正的免于处罚。

（3）进入无照经营场所实施现场检查时，应及时对场所进行摄像或拍照，作为执法人员进入的根据；防止当事人诉我进入生活场所；

（4）阅、制、查、扣有关资料时注意“有关”，与无照经营无关的资料不应随意查扣，明显与无照经营无关的资料不查阅、不复制。查、扣专用财物时注意“专用”，非用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物不应查扣。例如运输车辆，是不是专门用于无照经营的工具？要具体分析：属于无照经营者自己的车辆并用该车辆参与经营活动，则应属于专门用于无照经营活动的工具；属于租用车辆，则不应列为专门用于无照经营活动工具。（车主明知或应知是无照经营而为其提供条件的，应按办法第十五条处理）又如，有营业执照，超越经营范围从事应当取得许可证但没有取得许可证的经营活动时，只能查扣超范围的商品，以及生产该商品的设备、工具及原材料。

由于我们工作失职，造成应当前臵审批再核定该经营范围而我们未经审批已办理营业执照时，不应直接查扣该类商品。应当首先纠正登记行为，责令变更登记（如果办理变更登记，2 则对以前的行为不应处罚），不办理变更时，强制变更。变更后继续从事该经营时，方可查扣。不先纠正直接查扣，工商行政管理机关要承担经济赔偿责任。对涉及危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源，不立刻直接查扣会造成严重后果的，工商行政管理机关宁可承担经济赔偿责任也必须立刻直接查扣。

（5）实施查封经营场所时，应特别注意：第一，不是所有的经营场所都可以查封，只有四类情况才可查封；（危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源。）第二，“有证据表明”。在没有取得证据前不得随意查封经营场所。

什么情况属于“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”：（参照《刑法》有关规定）

危害人体健康---生产、销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料；生产、销售不符合卫生标准的化妆品；生产、销售不符合卫生标准、有毒、有害的食品；非法生产人用药品或销售假冒人用药品；

重大安全隐患---客观环境及条件存在建筑物倒塌、爆炸、火灾的危险；劳动安全设施不符合国家规定；（对于有照经营者，应先按照不具备经营条件吊销营业执照，继续经营时再予以查封）

威胁公共安全---生产、销售爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的；破坏环境资源---向土地、水体、大气排放、倾倒或者处臵有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物；擅自进口固体废物用作原料，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处臵的；在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品；猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的；非法占用耕地改作他用；非法开采矿产资源；在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木；

（6）实施查封、扣押措施时必须严格按程序执行：（办法第十条）

a经局长或分管局长批准；（分管副局长可认为是该项工作的主要负责人，其他副局长则不行）

b向当事人出示执法证件；（不出示执法证件可认定程序不合法）

c当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单；（当场是非常重要的）第十条还规定：在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时内补办查封、扣押决定书，送达当事人。

这里要注意，查封、扣押决定书可补办，但财物及资料清单必须当场交付。“补办”的意思是经局长批准后在送达当事人，而不是当场交付决定书后补办局长签批手续。（7）查封、扣押的期限：办法第十一条规定： “工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日”。这里要注意：十五日是包括节假日和周末的；延长时还须第二次送达延长通知书，且在第一个十五日之内。

办法第十二条规定：“工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定”。这里的“处理决定”是对查封、扣押财物的处理决定，没收、移交、解封？而不是对案件的行政 3 处罚决定。行政处罚应按照《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》执行。

（8）实施查封、扣押措施时必须贴封条、拍照片并须在财物清单上标明财物名称、规格、数量、单价、总价，以及查封、扣押时间、地点和保管人等，防止出现调换、转移、损毁，影响办案。

三、无照经营的行政处罚

1、量罚额度：

办法第十四条规定： “对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”。

（1）没收违法所得，并处2万元以下的罚款；

（2）没收违法所得，并处2万元以上20万元以下的罚款；（经营规模大、社会危害严重）（按照过罚相当原则：营业额应当在10万元至100万元以上）

（3）没收违法所得，并处5万元以上50万元以下的罚款；（存在四种情况）

2、转致问题（同一违法事实适用不同的法律条款）

办法第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。该款是“除外适用”原则对处罚转致的规定。

（1）“法律、法规另有规定”，包括法律、行政法规，也包括地方性法规，不应包括行政规章。例如：国家工商局制定的实施细则，省、市政府制定的规章。

（2）转致的条件：违法性质相同，法律、法规另有规定。

（3）“一事不再罚”的原则：一件违法事件，只能有一个机关处罚一次。（4）转致适用法律原则：

a效力高的法律优于效力低的法律；

b特殊法优于一般法；（本办法可谓一般法，具体某一类无照经营活动的法规谓特殊法）

c规范行为的法优于规范主体的法；（因为无照经营一般很难确定主体类型）

（5）转致的类型：

a、明确以有限责任公司或股份有限公司名义(包括以其分公司)从事无照经营活动的，应转致《公司法》。公司法第二百二十四条规定: “未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，责令改正或者予以取缔，并可处以一万元以上十万元以下的罚款。”（以自定的名称或冒用他人名称；已登记的有限公司或股份有限公司在异地（非住所）设点或设立分支机构。）b、明确以个人独资企业从事无照经营活动的，（有符合独资企业的名称或冒用他人名称，或已登记的个人独资企业在异地（非住所）设点或设立分支机构，一个人或家庭投资。）应转致《中华人民共和国个人独资企业法》。

独资法第三十七条规定： “违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以三千元以下的罚款。” C、明确以合伙企业名义从事无照经营活动的，（有符合合伙企业的名称或冒用他人名称，或已登记的合伙企业在异地（非住所）设点或设立分支机构，两人以上合伙投资。）应转致《中华人民共和国合伙企业法》。合伙法第六十七条规定： “违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以五千元以下的罚款。”

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》分别对非公司企业法人和个体工商户无照经营做出规定，但未规定具体处罚额度。因此不适用转致。

3、移送问题

办法第十四条规定：“触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；”

《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

按照上述规定，未发生事故之前，应按非法经营论处；发生事故后按其他性质论处。

移送标准：高检、公安追诉标准第七十条对各种违法行为都有具体的追诉标准：

（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。”

另外，工商行政管理部门在查处印制、销售、传播非法出版物（包括录音录像制品）无照经营行为时，应按高检、公安下列追诉标准移送：

（1）个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；（2）个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；