医疗损害赔偿案件审判问题研究(张 伟)

医疗损害赔偿案件审判问题研究(张 伟)（共2篇）

1.医疗损害赔偿案件审判问题研究(张 伟) 篇一

医疗损害赔偿案件中若干问题的探析

来源：中国法院网

近几年来，医疗纠纷案件逐渐增多，医患矛盾纠纷日益尖锐。医疗损害赔偿纠纷案件已成为目前社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。以笔者所在单位为例，自2002年9月1日，《医疗事故处理条例》施行后至今，牡丹江市爱民区人民法院民事审判一庭审理医疗损害赔偿案件共97件，占收案数的10%，其中2003年3件，2004年7件，2005年11件，2006年29件，2007年12件，2008年22件，2009年13件，其中判决37件、调解46件、撤诉14件。特别是近几年，随着医疗机构的改革，患者法律意识的增强，医疗纠纷逐渐增多，医患关系日益紧张，然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的困惑，各地法院出现同案不同判的现象。医疗损害赔偿案件审判实务中遇到许多难题，医疗纠纷案件成为法院审理的难点。现结合爱民区人民法院的审判实践，主要从存在问题及相应立法对策进行以下分析：

一、在医疗损害赔偿案件审理中遇到的问题及原因

1、如何平衡患方与医方的利益

在一段时期，法院在处理医疗损害赔偿纠纷案件时，往往认为患方是弱势群体，医方在赔偿能力方面占强势，能赔得起，为了体现以人为本，促进社会和谐稳定，过多的考虑到患方的利益，很难将医方的利益摆在一定的位置。审判实践中，如果患方对判决的结果不满意，就会上访缠诉，无理取闹，制约了法院依法判案。为了服判息访，达到法律效果和社会效果统一，倾向保护患方的利益，加重医方的赔偿责任，这样对医学发展不利，导致医生不敢看病、医院不愿治疗的现象。

2、法律适用标准不统一的问题

2003年1月6日，《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条作出明确规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。这里最难理解的就是什么是医疗行为以外的原因?对这一概念存在模糊认识。在适用“二元论”时也存在冲突，没有明确规定什么情况适用《医疗事故处理条例》，什么情况适用《民法通则》。审判实践中，经医学会鉴定不属于医疗事故的，患方申请对医疗行为与损害后果是否有因果关系进行司法鉴定，如果司法鉴定有因果关系，医方就要承担赔偿责任，导致属于医疗事故的案件赔偿数额少，不属于医疗事故的案件赔偿数额高的怪现象，所以，医方希望通过医疗事故技术鉴定认定属于医疗事故。

3、在对病历检材质证过程中存在的问题

困扰法院审理医疗纠纷案件的焦点问题集中体现在医疗纠纷的鉴定上。鉴定是关系到医患双方切身利益的重大事件，对案件的审理及当事人的胜败起着关键的作用。在鉴定前，对送检的材料进行开庭质证，这是必经的程序。对于双方均没有异议的检材，法院可在质证后送交医学会进行鉴定。但在审判实践中，一般情况对送检的检材特别是病历的争议较多，医方认为病历没有问题，而患方对病历的真实性和完整性提出了异议，在法院对病历没有作出认证意见前，医学会对法院的委托鉴定将不予受理。由于病历专业性强，法官很难对病历的实质要件进行审查。

在审判实践中还有一种情形，经医疗事故技术鉴定属于医疗事故后，患方又提出病历存在问题，经查病历确有添加和涂改，这类问题怎么解决?患者在医疗事故鉴定结论出来后是否反悔，医学会根据添加涂改的病历作出的鉴定结论是否能改?导致审判程序步履维艰。

4、司法鉴定与医疗事故鉴定的问题

在医疗事故技术鉴定结论中，对属于医疗事故的，没有对后续治疗、护理依赖等项作出明确认定，导致法院对原告诉请无法做出裁判。对医疗机构确实存在过错，需要通过司法鉴定确定是否有因果关系的，司法鉴定机构只作因果关系的鉴定，不给作过错程度，导致法院无法认定责任比例。一般情况下，有因果关系就要承担全责。把责任认定及划分的矛盾推向法院。

5、医疗损害赔偿案件赔偿标准的问题

按照《医疗事故处理条例》或《民法通则》处理案件时，赔偿的标准存在较大的差异，计算的标准、计算的项目均不同，如《医疗事故处理条例》没有死亡赔偿金、营养费、后续治疗期间的护理费，导致造成患方伤残比死亡的赔偿数额高，显失公平。该问题的处理即涉及到一般法与特别法、又涉及到上为法与下位法的关系，实践中带来的法律适用困惑比较大。

6、怎么解决医疗鉴定机构的问题

根据《医疗事故处理条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。然而众所周知，医疗事故鉴定是由医学会组织专家进行的“秘密”鉴定，鉴定结论也没有负责人签字，这种鉴定对患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。由于医学会组织鉴定所抽取的专家均是从各个医院抽取，均与各家医院有着千丝万缕的关系，现在的医疗鉴定机构存在着医医相护、相互包容的现象。

二、解决以上问题的对策

1、统一认识，平衡患方与医方的利益

由于医疗行为具有未知性、特异性和专业性的特点，现阶段我们应该统一认识，充分考虑到医院的公益性、医疗水平的地区差异性，为了不制约医疗水平的科学发展，客观公正的保护医患双方的权益，法院在审理此类案件时应达到患方和医方的利益均衡，有了这样的认识，才能处理好医患纠纷案件。

2、正确理解“二元论”，以诊疗行为区分法律适用

在处理医疗损害赔偿案件时，法律依据有四个：一是《医疗事故处理条例》;二是《民法通则》，三是《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》;四是《最高院民一庭负责人答记者问》。在《最高院民一庭负责人答记者问》这部分有一种观点，“只要是医疗行为，无论患方以什么案由起诉，医方都可以用医疗事故鉴定来抗辩”。我院按最高院的精神，只要是医疗行为，医方申请医疗事故鉴定，我们都做医疗事故鉴定，对患方的后续治疗、护理费，也按事故等级和过错程度的比例来分担，没有给予全额保护。

在审判实践中，对“二元论”的认识应是并不冲突，起到了相互补充的作用，关键在于区分什么情形下适用《医疗事故处理条例》，什么情形适用《民法通则》。

《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，据此得出医疗机构因诊疗行为造成的损害适用《医疗事故处理条例》，因诊疗行为以外的原因造成的损害适用《民法通则》。什么是诊疗活动?包括诊断、治疗、护理等环节，对此《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病，缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。一般情况下，医务人员在医疗机构作出的99%的行为都属于诊疗行为，除以下四种情形外：

(1)医疗设备有瑕疵;

(2)医务人员非法行医;

(3)医务人员的故意行为;

(4)其他行为，如抱错婴儿。

对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置。患者在诊疗活动中受到损害，除了需要满足医疗机构及医务人员有过错的条件外，医疗机构及医务人员的过错还要与患者的损害具有因果关系，医疗机构才承担赔偿责任。

医患发生纠纷后，经医学会鉴定属于医疗事故的，因医疗事故技术鉴定书没有完全涵盖患方的诉请，法院为了审判的需要，可以通过司法鉴定解决用药是否合理、是否需要护理依赖、是否需要继续治疗等问题;如经鉴定不属于医疗事故的，患方申请对医院的医疗行为是否有过错、医疗行为与患者的损害后果是否有因果关系做司法鉴定，根据《医疗事故处理条例》第31条的规定，“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规定和诊疗护理规范、常规;医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，说明如不属于医疗事故，医疗行为就没有过错，医疗行为与人身损害后果不存在因果关系，对患方的申请将不予准许。

我院在审判实践中，对“二元论”中不属于医疗事故是否继续认定构成人身损害的法律关系采取了否定的态度。我们认为从医疗损害赔偿纠纷法律关系向人身损害赔偿纠纷法律关系的转化，《医疗事故处理条例》从专业的角度对过错 以及过错责任进行了规定，而《侵权责任法》是从一般过错的角度对诊方课以责任，同一行为，规定了双层的过错责任，从权利义务关系对等的角度来说，这明显对于诊方在法律适用上就处于不利的地位。也就是说除了极少数的过错推定责任之外，只要经鉴定不构成医疗事故的，就排除了诊方过错责任的存在，无过错也就排除了人身损害赔偿法律关系的适用。因此，在《侵权责任法》的司法解释明确“二元论”是否适用之前，法院应当以医疗事故作为医方负侵权责任的法律要件。如果不能达成这方面认识的统一，在审判实践中，不构成医疗事故却构成人身伤残的混乱局面还将持续，大大降低了司法的公信力。

3、法官对病历等送检材料只作形式上的认定

根据《医疗事故处理条例》第30条的规定：“专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实”，故法院对病历的认证意见主要是对病历进行客观形式的认定，其实质要件应由鉴定专家审查。同时我们建议，医学会结合患者的诊疗过程、病体的实际情况，对病历中实质性的添加、修改作出认定，并以此作为是否构成医疗事故的一个参考依据。

关于对病历真实性的认定，建议先由法官组织质证，对有添加、涂改病历，医方不认可的作笔迹鉴定;对医方认可的，建议由医学会通过鉴定认定该涂改对是否对诊疗行为的客观事实造成影响，同时一并作出是否属于事故的鉴定。

4、以“诊疗行为”为条件，依法释明申请做司法鉴定与医疗事故鉴定

法院根据案情对当事人进行依法释明，以“诊疗行为”为前提和条件，如是因诊疗行为引起的医患纠纷，患方想做因果关系司法鉴定，法院也不应准许，患方不要求做医疗事故鉴定，法院应向医疗机构释明，让医院申请做医疗事故技术鉴定;如是因诊疗行为以外的原因造成的，可向当事人释明申请做司法鉴定，确定过错和因果关系的问题。

对不能提供病历的医方推定医疗事故，能做医疗事故的按鉴定，不属于医疗事故的不赔偿，确有损害发生的，又不属于医疗事故的，最难把握和认定，通过司法鉴定确认因果关系。损害明显的，可以直接判决。建议最高院及早出现相关的司法解释。

5、从严把握赔偿标准

法院在适用《民法通则》与《医疗事故处理条例》时，既要讲原则，又要有灵活性，应当根据具体案情予以考虑，如果是患方今后生活必须依赖的费用，且医疗机构又能承受的情况下，在适用法律上要有突破。但是我们认为，《医疗事故处理条例》从位阶上看低于民法通则的适用，但是条例是专门处理构成医疗事故的特别法，且最高院落实《医疗事故处理条例》的通知中，明确对其适用方式划定为“参照”使用，在审判实践中，我们理解的“参照”就是“依照”的意思。因此法院适用人身损害赔偿的司法解释，将“死亡赔偿金”纳入医疗事故赔偿范围并没有绝对的法律依据，对该点在实践中应当从严把握。

对此建议最高院出台指导性意见，规范基层法院的审判工作，改变目前探索和尝试阶段的不成熟做法。

6、怎么解决医疗鉴定机构的问题

为了客观公平的鉴定，缓解这一问题，可以进行跨区域鉴定，赋予当事人申请到域外鉴定的选择权，但事先明确到域外鉴定余外增加的费用自行负担。

市级医学会作出结论后，一方申请到省医学会再次鉴定，但在法院诉讼中，当事人申请撤回了起诉，我们就视为当事人放弃了再次鉴定的权利，市级医学会作出的医疗事故技术鉴定书即是赔偿的依据。

当事人对省医学会作出的医疗事故技术鉴定不服的，要求到中华医学会三次鉴定的，在审判实践中没有具体标准，法院没法操作，对“确有必要的”无法把握，对这一特殊情况我们从严掌握，从2003年至今始终没有到中华医学会的案件。

7、《侵权责任法》的“两种例外”

一是《侵权责任法》第55条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这里医疗机构承担什么责任?应当区分情形，告知义务是诊疗行为，手术是必要的，但医方没有告知，造成的损害分三种：一是精神上的损害、二是额外的医疗费用、三是人身损害。对造成额外医疗费和精神损害的不适用医疗事故鉴定，只要医务人员存在过错可直接判;对身体造成损害的，是与诊疗行为有关，应做医疗事故技术鉴定。实践中，许多医疗机构是以医师向患者谈话的方式进行口头告知，在对患者采取麻醉或手术时，以为病历记录或者麻醉同意书、手术同意书就可以证明自己已经行使了告知义务，但是这些形式均不能证明医务人员进行告知的具体内容，或者缺乏患者或者患者近亲属签字的书面同意，因此在发生纠纷时仍然难以作为证据证明医方已经正确而完整地履行了告知义务。因此为了避免发生医患纠纷，医务人员在进行告知时，最好将诊疗方案、可能采取的诊疗措施、存在的风险等重要信息采用书面的形式向患者进行说明，并得到患者的签字同意，此外对于患者的详细病情都在病历上作出记录，并及时向患者加以说明，这样就较好地履行了告知义务，并能够避免以后发生纠纷时的举证不能。

二是《侵权责任法》57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。本条规定的诊疗义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。这里医疗机构应承担什么责任?是诊疗行为造成的损害，就应当承担医疗事故赔偿责任。

2.医疗事故损害赔偿问题研究（2） 篇二

【中图分类号】d922．16；r0

5【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、医疗事故损害赔偿

医疗事故损害赔偿是把医疗单位的民事责任和

患者或者家属的合法权益具体量化，反映着加害人承

担民事

责任的程度和受害人合法民事权益受保护的程

度。《民法通则》划定了赔偿范围，却没有明确赔偿的具

体方法。《条例》对此虽做了相关规定，但与《最高人民

法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)》(以下简称《人身损害赔偿解释》)、《最高人民

法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释)》(以下简称《精神损害赔偿解释》)相比，却不

尽如人意。笔者认为，在确定医疗事故损害赔偿的具体

数额问题上．首先应明确赔偿范围及标准．即哪些项

目的费用应当赔偿以及按照什么标准来赔偿。

(一)医疗事故损害赔偿范围和标准

按照民法一般原理．有损害即有赔偿，“实际损失

实际赔偿”。因此根据价值规律与公平原则的要求，全

面赔偿原则已是各国司法实践的通例．也是现代民法

理论中的基本原则之一。笔者赞同此种观点。全面赔

偿原则即对侵害行为不论行为人主观上是否出于故

意还是过失．也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均

应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事

赔偿的范围．它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿

间接损失；不仅要赔偿财产损失，还要赔偿精神损害。

①正是通过对损害的全面赔偿．使责任人负担某种不

利益．在补偿受害人的损失、维护其权利的同时，制裁

责任人的过错行为．从而充分起到民事责任制度应有的作用。按照《条例》的规定，赔偿只是针对人的伤、· 69 ·

· 学位论文·

残、亡已经引起的和即将引起的物质损失．不能认为

是生命健康的一种价值或价格。除直接物质损失外，对可能造成的间接损失，如就业、升学、住房等问题不

在赔偿之内。《条例》规定赔偿的项目主要包括：医疗

费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助

费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住

宿费、精神损害抚慰金和参加医疗事故处理的患者近

亲属所需交通费、误工费、住宿费 这12个赔偿项目

应按照实际情况确定，并一次性结算。需要指出的是，继续治疗费是将来可能发生的费用，一般情况下．应

待将来实际发生后另诉。

《条例》关于赔偿的规定，改变了《办法》规定的一

次性限额赔偿办法．扩大了赔偿的范围．提高了赔偿

标准．且对医疗事故受害人是否实行精神损害赔偿做

出了定论。然而该赔偿范围比最高人民法院《关于审

理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以

下简称为《人身损害赔偿解释》)规定的范围要窄。两

相比较．后者比前者增加了必要的营养费、必要的康

复费、康复护理费、适当的整容费等4项费用，而且赔

偿标准要比《条例》规定的标准高，即使是限额赔偿的《国家赔偿法》，其赔偿标准也要比《条例》的赔偿标准

高。如误工费赔偿，规定最高赔偿为医疗事故发生地

上一职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定的5倍降低了2倍。致人死亡的，仅赔偿丧葬费和相

当于6年当地居民平均生活费的精神损害抚慰金，而

《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一职

工平均工资的20倍。造成患者残疾的．仅赔偿3年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的丧失劳

动能力的要赔偿10—20倍的职工年平均工资。‘国

家赔偿是有限赔偿．其赔偿数额本来就是各种赔偿中

比较低的。而现在《条例》所规定的各种项目的赔偿标

【作者简介】武毅(1970一)，男，山西大学法学院2004届法律硕士，山西省运城市盐湖区人民法院庭长。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飞，《论医疗事故中民事责任的若干问题》。载于http：／／／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》。载于《人民法院报)2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《医疗纠纷民事诉讼中适用(医疗事故处理条例)若干问题探讨》。载于《中国卫生事业管理)2002年第12期(总第174期)第736页。

⑥ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。载于《法律与医学杂志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 杨立新，《医疗事故处理条例三论》。载于http：／／www．yanglx．tom。

法律与医学杂志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一块斑秃．主治医师在既未让其挂号亦未

书写病历的情况下，私自收取了患者60元的治疗费

后(未出具收款凭据)，在患者斑秃处注射了一针“甲

强龙”(当时告知患者为“生发宁”)四五天后，患者周身毛发全部变白而后脱落，后又长出毳毛。患者以此

为由起诉索赔，但医疗事故鉴定结论认为：医师诊断

正确；治疗行为符合医疗原则；患者损害与治疗行为

无因果关系；不构成医疗事故。鉴于上情，人民法院审

理中认为被告主观上有过错，医师没有尽到谨慎注意

义务同时还侵犯了患者的知情权，且医师所在医院疏

于防范(医师未作病程记录，即无病历)，故被告应承

担相应赔偿责任

从上述法理分析和案例分析可得出结论：生命健

康权是公民最基本的权利，是公民享受其他一切权利的基础，我国《宪法》、《民法通则》对此权利的保护都

作了相应的规定。而医疗事故所侵害的正是患者的生

命健康权，这种权利必须依法保护，而且这种保护只

能是在实际获得赔偿的基础上才能得到真正落实，只

有这样对受害者来说才是公正的，所以“对于鉴定机

构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构

确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民

法院应当根据《民法通则》第106条第2款等法律关

于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责

任，以保护患方的合法权益”。①

(三)惩罚性赔偿规则在医疗事故损害赔偿中的适用

惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性

赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害赔偿的数额，它具有补偿受害人遭受的损失、惩

罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法

中采用，不过它的发展不仅对美国法产生了影响，而

且对英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。

②一般认为，惩罚性赔偿制度主要适用于侵权案件，但是近年来也逐步扩展到合同纠纷。

1．惩罚性赔偿的源流、功能与特点

惩罚性赔偿是英美法系中普通法的一种法律救

济措施，它最远可以追溯到《出埃及记》描述的宗教法

中，《出埃及记》记载：“如果一个人杀了或卖掉他从别

· 71 ·

人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要赔偿人家五头

牛或四只羊。”⑧也有学者认为该制度起源于古巴比

伦的法律，还有的学者认为多倍的赔偿早在两千多年

前的古希腊、罗马已经采用。④自19世纪以来，惩罚

性赔偿转向制裁和遏制不法行为，不仅适用于侵权案

件，也适用于合同案件。20世纪以来，惩罚性赔偿逐

渐使用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高

惩罚性赔偿具有不同于填补性赔偿的明显特征，主要表现在：

一是加害人实施了一定程度的恶性行为．这种行

为是受到法律和伦理否定的，具有反社会性和道德上的可归性。因为惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑那些过

失非常大的，为社会所不容的行为，被课以惩罚性赔

偿的对象，在主观上应该是有意的、随意的、放任的。

否则就不能适用惩罚性赔偿。

二是从赔偿的数额来看，并非限于受害人的实际

损失，而是高于受害人的实际损失。法官在确定数额

时。主要考虑的是受害人的实际损害和加害人的财产

状况。

主观故意的主观归责特征和高于受害人实际损

害的赔偿标准使得惩罚性赔偿不仅具有补偿的功能，还同时具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的损失可以通过这一赔偿而得到补

偿。由于惩罚性赔偿是在填补性赔偿的基础上又对加

害人课以更大的赔偿数额，因此受害人可以通过侵权

之诉，使其损失得以弥补。

二是制裁功能。惩罚性赔偿主要是针对那些具有

不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是

要对故意的恶意的行为实施惩罚，从而达到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分为一般的遏制和特别的遏

制，前者是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般

人产生遏制作用，后者是指对加害人本身的威吓作

用。

2．医疗事故损害赔偿适用惩罚性赔偿的可行性

首先，具有“欺诈”性质的医疗事故损害赔偿可适

用惩罚性赔偿。

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称

《消法》)第49条规定：“经营者提供商品或者服务有

① 黄松有，《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》。载于《民事审判指导与参考)2003年第2卷(总第l4卷)第17页。

② 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2ooo年第4期。

③ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第107页。

④ 王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)20oo年第4期。

· 72 ·

欺诈行为的．应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失．增加赔偿的金额为消费者购买商品的价值或

接受服务的费用的一倍”，该法条是我国立法史上第一次对惩罚性赔偿所作的规定。

对该法条的理解重点是在“欺诈”。欺诈是指一方

当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情

况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。它有4个

特征，一是经营者实施了告知消费者虚假情况或者向

消费者隐瞒真实情况的行为。二是经营者主观方面是

故意。即明知自己的行为会导致消费者产生错误的意

思表示，却希望或放任这种结果的发生。三是经营者的欺诈行为与消费者的错误意思表示之间有因果关

系。四是消费者的意思表示不真实。①因此笔者认为

医疗机构采用欺诈手段向患者提供药品或者医疗服

务给患者造成了严重损失，形成了医疗事故，且患者

提出了增加赔偿其受到的损失要求时，该损害赔偿可

适用《消法》中惩罚性赔偿的规定。

其次，主观上具有故意的医疗事故，可适用惩罚

性赔偿。

在我国的侵权行为法中，医疗过错是专家责任的一种。随着社会的发展．人们对正义和公平的理解也

发生了实质性的变化。现代民法理念已由以往的形式

正义转向实质正义，医疗事故纠纷的价值取向也越来

越注重保护患者的合法权益。②医务人员作为“具有

专门知识或专门技能”的专家在医疗活动中如果存在主观过错，就应当承担更加严格的责任。民法典草案的《人大建议稿》与《社科院建议稿》对此均作了专门的规定，“因此学者们认为医疗过错中医疗机构所承

担的实际上是一种严格责任”。③

由于我国的损害赔偿大都是采取的填补性赔偿

原则(也称同质赔偿原则)，所以现有法律对医疗机构

及其医务人员的故意行为所导致的医疗事故最多只

能进行填补性赔偿．但这已不能适应当前的形势。一

是填补性赔偿对患者的救济严重不足。患者在请求救

济时，诉讼的时问延长、诉讼成本增加、胜诉的风险加

大．以至于获得赔偿被戏称为“幸运中彩”．以致患者

因与其利益与诉讼成本相比较，实际获得的赔偿较

少。二是填补性赔偿不足以体现侵权行为法对医疗机

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

构及其医务人员的制裁功能。“侵权赔偿责任不仅要

补偿受害人的损失，而且要惩罚不法行为人”．④“只

有个人的财产被认为是赔偿的主要来源．威慑的鞭子

才能结结实实、无可闪避地打在责任人的身上”。⑤

因此对于主观上具有故意的医疗事故，应当适用

惩罚性赔偿。正是基于上述的原因，《社科院建议稿》

第1634条规定：“故意侵害他人生命、身体、健康或具

有感情意义的财物的，法院得在赔偿损害之外判决加

害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金” ⑥

四、医疗事故鉴定

医疗事故损害赔偿纠纷是一类技术性很强的案

件，由于涉及专门的医学知识，行政处理者或者司法处

理者对医学知识往往不甚了解，因此医疗事故鉴定就

显得极为重要，甚至可能成为案件胜负的决定性因素．

这就决定了医疗事故损害赔偿纠纷案件的医疗机构和

患者都不能不对此给予高度的重视。但是我国在医疗

事故的鉴定问题上，却存在着相当多的问题．诸如鉴定的效力、多头鉴定等，下面笔者谈谈自己的看法。

(一)医疗事故鉴定评析

医疗事故的鉴定，是指对医疗事故做出技术审

定，通过调查研究，以事实为依据，以医学科学为指

导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关

系，并明确主要责任者和其他责任者的过程。《条例》

第20条规定：医疗事故的技术鉴定工作由医学会组

织．并明确了不同级别的医学会负责组织首次及再次

鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国

有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。针对司法实

践中的主要问题，笔者认为应对医学会的鉴定权和鉴

定效力作如下分析：

1．医学会鉴定不存在最终鉴定

《条例》第21条规定：“设区的市级地方医学会和

省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会

负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直

辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中

华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”由此可见，不同级别的医学会仅是负责首次、再次鉴定工作，无论哪次，都

不具有最终鉴定的效力，即使是中华医学会亦不例

① 金多才，《关于医患纠纷的法律思考》。载于《人民司法)2000年第8期。

② 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。载于《法律与医学杂志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《惩罚性赔偿研究》。载于《中国社会科学)2000年第4期。

⑤ 高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。载于《法学)2003年第3期第11o页。

⑥ 梁慧星负责的课题《中国民法典草案建议稿》。法律出版社，2003年5月版第325页。

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

外。若当事人不服，仍愿意委托医学会鉴定的话，就存

在第三次、第四次鉴定的可能性。若医学会拒绝进行

新的鉴定．当事人完全可以通过进入诉讼程序选择新的鉴定机构重新鉴定。《规定》第29条规定：“审判人

员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内

容：..”。由此可见，法官对医疗事故鉴定结论有审

查权．可以审查医疗事故鉴定人员的合法性、医疗事

故鉴定组织的合法性、医疗事故鉴定程序的合法性、医疗事故鉴定结论的合法性．从而做出自己的判断，以准确认定案件事实。对于不符合上述4个“合法性”

要求的医疗事故鉴定结论不予采信，可以通过法庭，直接组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，做出准

确的鉴定结论来。①

2．医疗事故鉴定是否必须

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅伤后

入住被告某市医院治疗．同年12月2日发现其食管

破裂并已严重感染．12月4日患者死亡。司法鉴定认

为李某系气管、食管、胸导管破裂，并发感染、失血性

休克，致呼吸、循环衰竭死亡。2002年3月7日中级

法院刑事判决以此为由，认为医院漏诊有责，判令刑

事被告人承担刑事责任和部分民事责任，死者家属作

为附带民事原告人上诉后高级法院维持原判。死者家

属遂以医院漏诊为由提起医疗事故损害赔偿诉讼，诉

讼中医学会以被告无违规、无过失为由，认定被告的行为不构成医疗事故。法院民事判决在此基础上认定

了司法鉴定的效力．对医疗事故鉴定结论未予采信，遂判令医院赔偿相应损失。

从上述案例可以看出：医疗事故鉴定在诉讼中只

是证据的一种，其性质是专家证言，也不是人民法院

处理医疗事故纠纷的惟一依据。在诉讼中，如果没有

进行医疗事故鉴定而凭借其他证据就能分清责任的话．医疗事故鉴定就不是必需的了。在我国现行的医

疗事故纠纷民事诉讼中，作为解决纠纷的证据使用的还有一种鉴定，即医疗事故纠纷的司法鉴定，也称医

疗过错鉴定。二者在鉴定的法律依据、鉴定机构、鉴定的目的和范围、鉴定工作的委托方式、受理鉴定的权

限上均不一样。

进行司法过错鉴定的前提条件有以下4种情况：

一是医疗事故鉴定结论不合法的；二是有证据证明医

疗事故鉴定存在漏项，且当事人申请涉及该漏项的；

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三是医疗事故鉴定部门以该纠纷超过鉴定申请期等

理由不予鉴定．而人民法院必须依据相关鉴定结论才

能定案的：四是医疗事故鉴定结论为不属于医疗事

故．而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错责

任及程度进行司法鉴定的。②由此可见，在诉讼中当

事人可以选择进行医疗事故鉴定或者医疗过错鉴定，医疗事故鉴定并非必不可少。

3．重复鉴定、多头鉴定的认定

审判实践中，应如何分析、认定鉴定结论的效力

呢?笔者认为应区分不同情况认定：

(1)因医疗事故鉴定书在诉讼中所起的作用是证

据．案件审理中只有医学会立案前出具的鉴定结论

时，应重视其鉴定效力。由原被告双方进行质证，如果

双方对鉴定结论均无异议，鉴定就成为划分责任、解

决争议的重要依据。如一方当事人不服医学会的鉴定

结论，可适用《规定》第25条，即由不服的一方在法院

指定的期限内提出重新鉴定申请并预交鉴定费，逾期

则法院对医学会鉴定结论予以认定；若双方均不服医

学会鉴定，则适用《规定》第26条，即由双方共同协商

或法院指定新的鉴定机构重新鉴定。

(2)案件中出现立案前的重复鉴定或多头鉴定结

论时．诉讼中可组织双方当事人参加听证会，当事人

对每一鉴定进行质证，直到共同认可其中某一鉴定，而不论该鉴定是哪级鉴定，是否法院指定或当事人单

方委托。若当事人达不成共识．不能认可某个鉴定．则

适用《规定》第26条，由当事人共同协商或由法院指

定重新鉴定(包括司法鉴定)。应当注意的是：为减少

重新鉴定引起的诉累，听证会上或庭审中应邀请各个

鉴定人参加并接受当事人质询，若鉴定人确因特殊原

因无法出庭，亦可书面答复当事人的质询。另外，当事

人亦可向法院申请一至二名具有专门知识的人员出

庭就案件的专门性问题进行说明，并与当事人、鉴定

人之间互相询问、对质。

(3)进入诉讼后，当事人对法院委托的鉴定部门

作出的鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，除了《规

定》第27条第1款规定的4种情形之外，应不予准

许。若鉴定结论有缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质

证或补充质证的方法解决，而不是重新鉴定。

(二)医疗事故网上鉴定的构想

随着科学技术的发展，网上购物、网上就医、电子

(下转80页)

① 潘善斌，《医疗事故诉讼若干问题探讨》。载于：《安徽农业大学学报》(社会科学版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高级人民法院民一庭，《当前医疗纠纷的特点、难点及审判对策》。载于《民事审判指导与参考》，2003年第2卷(总第l4卷)148页。

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关节功能评定．后足部分须拍侧位片，前足、中足部分

拍前后位片。(见表16)

十、各种评定方法复合原则及下肢评定步骤

1、仔细检查患者和诊断疾病；

2、确证下肢损伤或疾病已医疗终结：

3、检查下肢各解剖区域功能障碍情况，对照表

1～16功能评定标准及表17选择合适的标准进行评

定．注意不能重复计算；

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17进行复合，表中两项交叉如为“×”

表示不能复合。每处损伤如可用不同方法评定，结果

有差异的，取数值最大的评定方法。然后将下肢功能

障碍转换为全身功能障碍值．最后将同一下肢各处功

能障碍的值进行ab复合。

5、如两下肢均有功能障碍，将两下肢分别评定．

然后再用ab复合双侧全身功能障碍值。

表17 各种评定方法复合肢体长度

步态分析

肌肉萎缩

肌力

关节活动

关节炎

截肢

疾病损伤

外周神经

肢体长度 步态分析 肌肉萎缩 肌力 关节活动 关节炎

×

疾病损伤 外周神经

举例2：女性，35岁，被高空坠物砸伤双下肢，右踝关节骨折，右踝关节活动障碍，跖屈8o，背伸5。，并发创伤性关节炎，x线显示关节间隙为

2mm．右小腿肌肉萎缩较对侧少3cm；左足第3、4、5趾从跖趾关节缺失。诊断：右踝关节骨折并发创伤性关节炎，左足第3、4、5趾缺失

计算：

右下肢．可用关节活动度、肌肉萎缩、关节炎方法评定．查表3关节活动度丧失占下肢功能障碍比例为15％+7％=22％，查表8肌肉萎缩占下肢

功能障碍的13％。查表16关节炎x线分级占下肢功能障碍的15％，根据表17，三者不能相互复合，取其中最大值，则右下肢功能障碍碍为22％，转

换为全身功能障碍为9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾从跖趾关节缺失，每个足趾缺失占全身功能障碍的1％，则左下肢功能障碍占全身功能的3％。

再将双下肢复合，则双下肢功能障碍占全身功能为12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73页)

合同、网络银行已经屡见不鲜，那么医疗事故鉴定可

否实行网上鉴定呢?20o0年2月23日的《法制日

报》、2o01年10月19日的《人民法院报》等都对此作

了深入探讨，笔者对此深有同感。下面借鉴其他学者的观点将‘网络鉴定”的实施设想详述如下：

(1)网络“双盲”鉴定制度。发送者在发送电子邮

件时隐去医患双方的姓名(包括诊治医生的姓名)；通

过相应技术处理，使邮件发送者也无法知道邮件接收

者的姓名、地址；参与鉴定专家由电脑随机选择，避免

掺杂人为因素。

(2)建立网络专家库制度。将众多医学专家按专

业详细分组。专家不仅应该具有相应的技术水平，而

且还应具有廉洁、公正等基本素质。同时，网上的医学

专家不应仅限于国内，对于罕见病种的学科，应吸收

国外专家参与。

(3)先立案后鉴定制度。避免由于鉴定迟滞，患者

① 乔世明，《医疗事故网上鉴定》。载于《人民法院报》2oo1年1o月19日。

投诉无门而酿成的种种事端．减少不安定的因素。网

络鉴定由法院主持。法院配备既精通电脑、又具有医

学知识的专人调取专家、发送电子邮件。邮件的内容

不仅应包括病历，而且还应包括患方的陈述．以及经

法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料。

(4)异地专家鉴定制度。即在排除本省、市、自治

区专家的前提下，由电脑随机选择足够数量的异地专

家进行鉴定的制度。

(5)网络鉴定监督制度。网络鉴定依据少数服从

多数的原则做出结论，结论报告应签署鉴定专家的姓

名．一定时期后，对鉴定专家进行“业绩”核查，对于错

鉴次数较多者，应取消其鉴定成员的资格。

(6)网络有偿鉴定制度。对于参与网络鉴定的专

家．给予较为优厚的报酬。此笔酬金由申请鉴定者预

先支付，结案后由败诉方承担。①