重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则

2024-10-07

重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则（精选4篇）

1.重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则篇一

一般一般

重庆市工商行政管理局电子公文渝工商发〔2009〕13号

重庆市工商行政管理局关于印发行政处罚自由裁量权

适用规则的通知

各区县局，市局各处室、直属行政单位：

为贯彻落实中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》，进一步促进工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权，推进工商行政管理机关依法行政工作，按照总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》要求，结合我市实际，市局对《重庆市工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》（渝工商发〔2007〕19号）进行了修改完善，并经2009年4月10日局长办公会审议通过，现印发给你们，下载时间：

****年**月**日

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请认真贯彻执行。

市局2007年7月20日印发的《重庆市工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》（渝工商发〔2007〕19号）同时废止。

二○○九年四月十七日—2—

重庆市工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则

第一条为贯彻落实中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》、国务院《关于全面推进依法行政实施纲要》和建设法治工商的要求，进一步规范工商行政管理机关行政处罚自由裁量权的行使，保证行政处罚的合理性，体现人本执法，根据《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》和国家工商行政管理总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》等相关规定，结合我市工商行政管理工作实际，制定本规则。

第二条全市各级工商行政管理机关实施行政处罚，适用本规则。

第三条本规则所称行政处罚自由裁量权，是指工商行政管理机关在实施行政处罚时，在法律法规授权的范围内，对当事人的行政违法行为决定是否处罚，以及给予何种种类的处罚和何种幅度罚款的权限。

第四条行使行政处罚自由裁量权应基于正当目的，遵循公平公正原则、过罚相当原则、教育与处罚相结合原则、程序正当

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原则、综合裁量原则，依法维护公民、法人和其他组织的合法权益，确保行政处罚公正合理。

第五条当事人有下列情形之一的，应当不予处罚:

（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果；

（二）违法行为在二年内未被发现，但法律另有规定的除外；

（三）实施违法行为时不满14周岁；

（四）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为；

（五）其他依法不予处罚的情形。

第六条当事人有下列情形之一的，应当从轻或减轻处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果；

（二）受他人胁迫实施违法行为；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现；

（四）实施违法行为时已满14周岁未满18周岁；

（五）其他应当依法从轻或者减轻处罚的情形。第七条当事人有下列情形之一的，可以从轻处罚：

（一）在工商行政管理机关作出责令其停止违法行为前已主动停止违法行为或者及时中止违法行为；

（二）违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果；

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（三）在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用；

（四）因残疾或者下岗失业等原因，生活确实困难的人有违法行为；

（五）其他可以依法从轻处罚的情形。

第八条当事人有下列情形之一的，可以从重处罚:

（一）严重危害社会安定、公共安全、人身健康、生命财产安全的违法行为；

（二）有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为；

（三）实施组织传销、商业贿赂等违法行为严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序；

（四）实施坑农害农等严重损害农民利益的违法行为；

（五）违法行为手段恶劣或涉案金额较大；

（六）两次以上实施同一违法行为；

（七）在两年内曾因相同或者类似违法行为受到行政处罚；

（八）利用自然灾害、疾病流行等突发事件实施违法行为；

（九）违法行为造成严重后果或不良社会影响；

（十）阻挠、抗拒执法，隐瞒事实、转移、隐匿或销毁证据、拒绝提供证据或提供伪证，阻碍调查；

（十一）其他可以依法从重处罚的情形。

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第九条本规则所称的不予行政处罚，是指对特定违法行为不给予处罚。

从轻行政处罚，是指在法定处罚种类内，选择适用较轻的罚种；处以罚款时，选择最低限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中选择较低的30%部分进行处罚。

从重行政处罚，是指在法定处罚种类内，选择适用较重的罚种，依法可以并处的，优先适用并处方式；处以罚款时，选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中选择较高的30%部分进行处罚。

减轻行政处罚，是指在该违法行为法定处罚种类之外，选择适用更轻的罚种，或者在应当并处时不进行并处；处以罚款时，在法定罚款幅度最低限以下进行处罚。

第十条法律法规明确规定先责令改正，逾期不改再予行政处罚的违法行为，必须先责令其限期改正；逾期不改的，再予处罚。

当事人的下列首次违法行为，按前款规定处理：

（一）未取得营业执照从事经营活动，但有固定经营场所，符合企业或个体工商户从业条件，且经营时间未超过30日，规模较小，其所经营项目不涉及法定的前置行政许可或外商投资产业政策限制或禁止经营的项目；

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（二）非公司企业法人和个体工商户改变登记事项，未依法办理变更登记，但不涉及法定前置许可的；

（三）公司的发起人、股东未按期交付出资，但公司已实际到位的资本数额达到了法定注册资本最低限额，且未造成社会危害后果的；

（四）企业擅自简略或增加企业名称字样，但企业名称无实质性变化，且对他人企业名称或注册商标不构成侵权的；

（五）商标印制单位承印符合法律规定的商标印制业务，未按照要求建立商标印制档案及商标标识出入库台帐的；

（六）市局和区县局确定的其他行为。

对前款第（六）项规定的其他行为的认定，应集体讨论决定。本条第二款责令改正的期限应根据具体情况合理确定，其中第（三）项所列行为责令改正的期限为60日。法律法规另有规定的，从其规定。

第十一条工商行政管理机关作出责令改正决定，应制作《责令改正通知书》送达当事人，告知其违法事实、违反的法律法规和改正期限，并督促和指导当事人及时改正。

第十二条办案机构在查办案件时应全面收集当事人是否具有不予行政处罚、从轻或减轻行政处罚、从重行政处罚情节的证据。

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第十三条拟作出减轻或从重行政处罚决定的，应经工商行政管理机关的案件审批机构集体讨论，但拟作出减轻处罚的逾期年检案件除外。

第十四条在案件调查终结报告、听证报告、行政处罚决定书或者其他处理决定中应当对处罚量的情况进行表述。

作出不予行政处罚决定的，应在案件调查终结报告和不予处罚决定书中说明理由。

作出从轻或减轻行政处罚、从重行政处罚决定的，应在案件终结报告、处罚或听证告知书以及处罚决定书中说明理由。

对第九条规定的应先责令改正的违法行为实施处罚的，应在案件终结报告、处罚或听证告知书以及处罚决定书中说明经责令改正后当事人拒不改正的事实，并在案卷中收存《责令改正通知书》、《送达回证》等材料。

第十五条核审机构在对处罚案件进行同级核审时，应当对行政处罚自由裁量权的行使情况予以审查。

第十六条

复议机构、信访机构等执法监督机构在对处罚案件进行执法监督时，应当对行政处罚自由裁量权的行使情况予以审查。发现违反本规则不当行使裁量权的，应依法予以纠正。

第十七条工商行政管理机关作出不予处罚决定后，对当事人或其监护人应以口头或书面形式进行告诫，告知其违法事实和

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违反的法律法规规定以及整改要求或建议。

工商行政管理机关作出处罚决定后，应以案件回访、行政建议、行政约见等多种方式督促当事人改正违法行为，引导其规范经营。

第十八条工商行政管理机关应对下级机关和本机关行使行政处罚自由裁量权的情况进行评议考核，发现违反本规则不当行使裁量权的，应依法予以纠正。

第十九条不当行使行政处罚自由裁量权导致行政处罚案件被有权机关撤销、变更或确认违法的，应依照有关规定追究相关人员的过错责任。

第二十条工商所以自己名义实施行政处罚时，按照本规则执行。

第二十一条区县局可以根据本规则制定实施意见，并报市局备案。

主题词：法制

行政处罚

自由裁量权

制度

通知抄送：监察室，工商学会。重庆市工商行政管理局办公室

2009年4月17日印发

（机要室13份，公交处2份）

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2.行政处罚法律适用规则简析教案篇二

漳州市工商局陈凌

引子为什么要学习行政处罚法律适用规则

行政处罚的法律适用规则是指行政执法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件过程中应该遵循的准则。行政处罚的法律适用规则是行政执法机关实施行政处罚必须遵循的规则，对实现立法目的、充分发挥法律的功能、确保行政机关依法行政具有重要意义。

（一）行政处罚的本质要求

行政处罚是指特定的行政机关或法定授权组织、行政委托组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人或组织予以制裁的行政行为。

•行政处罚法‣第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有法定处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。

行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。

行政处罚是抽象的法律规定具体地适用于特定的自然人、法人或者其他组织的活动，是行政机关贯彻执行法律的活动。行政处罚本质上是法律的适用，行政处罚的实施过程就是法律的适用过程。因此，研究法律适用规则是依法实施行政处罚的必然要求。

（二）工商行政处罚的实践需求

目前，工商部门担负着企业登记、反不正当竞争、商标广告监管、产品质量监管、流通领域食品安全监管、消费者权益保护、无照经营查处取缔等多项的执法职责，其行政执法所依据的法的渊源众多，层级各不相同，行政处罚职权项目庞杂，包罗万象。从近两年全省工商系统开展的行政执法依据梳理和规范行政权力运行结果来看，工商部门实施行政处罚的法律依据多达200多部，涉及具体职权项目738项。

同时，有些违法经营者往往存在着多个违法行为，触犯多部行政管理法规，准确判定和处理困难，加之执法人员业务素质有限，对法律理解存在偏差等原因，造成在执法监管过程中，法律适用不当，行政不作为、行政乱作为甚至行政错作为现象时有发生。

在实施行政处罚过程中，如何正确适用法律，如何准确定性处罚，是当前工商行政处罚职权行使中迫切需要解决的问题。

一、法律适用的主要内涵

（一）法律适用的定义

法律适用是指在具体的法律事实出现后，通过将其归入相应的抽象法律事实，然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定，进而形成具体的法律关系和法律秩序。法律适用有广义和狭义之分。•中国大百科全书〃法学‣认为，广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被

称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。

对于行政执法而言，“法律适用”既不是广义上的“法律适用”，也不是狭义上的“法律适用”，而是特指行政执法中的法律适用，即指行政执法机关将抽象的法律规定同具体的行为和事实联系起来并对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系作出判断和决定的活动。这里的“行政执法机关”，既包括有行政执法权的国家行政机关（不包括没有行政执法权的行政机关），也包括依法获得授权或者委托的组织。

（二）法律适用的主要特点

1.法定性。法律适用活动要严格依法进行，既包括程序方面也包括实体方面；既包括对事实的认定也包括对法律的适用，即通常所说的“以事实为根据，以法律为准绳”。

2.特定性。一方面，法律适用的主体是特定的，只有法律规定的机关或者获得授权或者委托的组织，才是法律适用的主体，其他任何机关或者组织都不享有法律适用权。另一方面，法律适用的对象是特定的，总是同特定的人（包括自然人、法人或者其他组织）、行为或者事实相联系的，离开了特定的人、行为或者事实，法律适用就无从谈起。法律的适用过程，实质是将法律规定从抽象到具体、从文本到现实的过程。

3.平等性。“在法律面前一律平等”是我国宪法确立的一项重要法律原则。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律适用的平等。在现实中，更容易发生问题、更需要特别强调的是法律适用的平等。在行政执法中，平等原则要求行政执法机关对相同的行为和事实，不论行政相对人职位高低、名望大小、财富多寡，都必须同等地适用法律，不得歧视对待。

4.确定性。一方面，抽象的法律规定一旦适用于具体的人和事，即对自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生确定性的影响，除非依法通过行政复议或者行政诉讼或者其他途径予以改变，不仅其他任何机关和组织不得随意改变，而且作出法律适用的机关自身也不得随意改变。另一方面，抽象的法律规定一经适用，具体含义即加以确定，今后遇到相同情况即必须作出相同的适用，不能随意改变。

5.强制性。抽象的法律规定一旦被运用于具体的行为和事实，即对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生强制性的影响。一方面，任何个人和组织不得侵犯该自然人、法人和其他组织由此而获得的权利和利益。另一方面，如果该自然人、法人和其他组织不履行其应当履行的义务，行政执法机关可以依法采取措施强制其履行。

（三）行政处罚法律适用规则的渊源 1.•立法法‣第五章“适用与备案”第七十八条至第八十六条，是法律适用普遍性规则，具有最高的效力。

第七十八条宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

第八十一条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权

限范围内施行。

第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

第八十四条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

第八十五条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

(一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；(二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

(三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

2.最高人民法院关于印发•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣的通知（法[2004]96号），是法律适用规则在行政审判领域运用的具体化，主要约束行政审判工作，不是行政机关行政行为的直接依据，但对行政执法法律适用规则具有重要的指导意义。

3.•刑法‣及刑法学理论、•民法通则‣和国际私法理论，主要参考借鉴刑法领域的罪数理论、数罪并罚理论，私法领域的法律冲突、冲突规范、反致、转致理论等。

二、法律冲突下的法律适用规则

（一）法律冲突

法律冲突是与国际私法相伴而生的，早期法学界对于“法律冲突”现象的研究更多地局限在国际私法学的视野之内，但法律冲突作为一种普遍存在的现象已经成为不容臵疑的事实，它不仅存在于国家之间，而且存在于国家的内部;不仅发生在私法领域，而且发生在公法领域。国际私法视野下对法律冲突的研究主要是为了解决涉外民商事领域中不同国家间所发生的法律适用冲突问题，随着我国“一国两制”制度的确立，内地与香港、澳门以及台湾地区之间所形成的区际法律冲突（也被称为国内不同法域间的冲突）也已经进入国际私法学研究的视阈，而国内法律冲突研究目的则在于维护法治社会的法制统一，并为不可避免的法律冲突问题提供协调和规制的途径。因为种类繁多、层级复杂等因素，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，因此，解决行政处罚实施过程中面临的法律冲突问题是研究行政处罚法律适用规则的基础。

1.法律冲突的内涵

学术领域中的许多论争不是始于论题，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的含义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。

所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。法律冲突由三要件构成，缺一不可。

要件一直接关系到法律冲突产生的前提条件，即调整同一个法律关系的法律规范存在两

个或两个以上。其中不同法律规范间出现“管辖”交叉点直接构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，而发生管辖交叉的法律规范既可以出现在不同的法律文本中，也可以存在于同一个法律文件中，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问。

要件二关系到法律冲突产生的直接原因，即共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异。根据•立法法‣相关规定，不同法律规范内容上的差异主要表现为同位法（准同位法）间的不一致以及异位法间的相抵触。

要件三关系到法律冲突的结果，即不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致效力相斥、互不相容、竞相适用。法律冲突必然令适法者困惑不已，不仅破坏法律的权威，影响法律的实施，而且会令法律所应发挥的社会利益调节器功能大打折扣。

既然某些法律冲突无法避免已经成为公认的事实，那么构建有效的法律冲突控制机制，尽量使得法律冲突对法治的破坏作用“消失殆尽”才是研究法律冲突的根本意旨。

由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视阈中的特别化而已。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了法律冲突的界限。

鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令法律规范冲突分析变得异常复杂而又难以操作，因此对于行政法律冲突的类型化分析仅仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政法律规范范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故对行政法律规范冲突类型化的研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。

2.法律冲突的本质

法律冲突的发生缘于法律体系内法律规范间的不协调、不统一。只要不同法律规范在行为模式和法律后果中存在对峙，又因调整同一个法律关系而被联系到一起时，法律冲突便会发生，“法律打架”其实仅是法律冲突的表象而已。

法律是法治国家中调整利益冲突最主要也是最重要的方式，韦伯曾经对此作过很精辟的阐释，“任何法律保障都是直接地为经济利益服务的。即使不尽如此，经济利益也是影响法律创设的极重要原因。”法律与利益本来就如影相随，先天就有着必然的联系，“在技术性、中立性的表象下，各种社会冲突被纳入特定的程序和机构中予以疏导，使冲突保持在一个适当的范围，从而有助于社会的整合。这些社会冲突和利益之间的矛盾能够在法律的名义下集合起来，并形成表面的一致性，即所谓立法者的统一意志。这就是法律非常重要的功能之一，它能够把纷繁复杂的矛盾通过抽象的法律原则、条文而包罗在一体之内，使社会既有表面的、必要的一致性，又能够容纳多种利益之间的竞争或倾轧”。可见，法律关系本质上就是利益关系，立法过程也就是利益的再分配过程。

因此，抛开因立法技术原因或立法者主观认识偏差原因而导致的法律冲突，绝大多数法律冲突的背后都隐藏着利益之争，法律冲突本质上是由不同利益主体特别是经济利益主体法律表达博弈的结果，不论是中央立法与地方立法间还是各地方立法间法律冲突的背后，都藏匿着经济利益的野心。诚如蔡定剑教授所言，“改革开放以来,经济利益多元化,经济上的利害关系冲突加剧,不同的经济利益产生不同的立法需求。而立法需求在没有得到有效规范和监督的情况下,必然会产生一定程度的立法混乱,使法律冲突加剧。利益的多元化使立法利益的含量越来越高,法律背后是经济利益,许多法律的冲突实际是经济利益之争。”

（二）法律冲突类型及相应的适用规则

行政法律规范冲突的解决，首先应该遵循一定的规则，即选择适用规则，这也是指导行

政机关在针对同一法律事项的相互冲突的规范之间选择应当适用法律规范的具体原则，以便行政机关在实施行政处罚过程中确立应当适用的法律规范，以此来确保具体行政行为的合法性。选择适用规则是程序性规则，通过适用这些程序性规则，在冲突的实体规范中找出相应案件应予适用的法律规范，再由行政机关在行政处罚中适用该法律规范。

1.层级冲突

（1）层级冲突的内涵及其表现形式层级冲突即上下位法间的冲突，具体指在行政法律体系中，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。合法有效的低层次法律规范应具备两个方面的要求：一是它所设立的内容不得与高层次的规范相冲突；二是它与高层次规范的目的相一致。对于行政法体系来说，较低规范所设定的行政机关职权范围不得大于更高层次所确定的内容，较低规范所设定的行政相对方权利义务的范围与更高层次所确定的范围应当一致。如果不同等级规范所确定的职权或义务在范围或性质上不相吻合，就会产生较低层次规范与较高层次相抵触的情况。我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。

根据•立法法‣规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：①行政法规与法律的冲突；②地方性法规与法律的冲突；③规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；④地方性法规与行政法规的冲突；⑤规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；⑥省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；⑦较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；⑧较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。

（2）层级冲突适用规则

不同效力等级的行政法律规范冲突实际上是一种违法性冲突，在不同级别和层次的法律规范之间，如果较低层次的法律规范同较高层次的法律规范相抵触，当然应该选择适用效力等级高的行政法律规范。根据宪法和立法法的规定，各种行政法律规范的效力高低依次是宪法、法律、行政法规，地方性法规和规章。

具体而言，部门法与基本法冲突的，应适用基本法；行政法规、地方性法规与法律不一致的，应适用法律；地方性法规、行政规章与相应的行政法规相冲突的，应适用行政法规；地方性政府规章与相应的地方性法规不一致的，应适用地方性法规。凡是违背宪法和法律原则精神的规范，都不能予以适用；凡是较低层次的法律规范与较高层次的法律规范相抵触，较低层次的法律规范就没有法律效力，也不能作为行政执法的依据。

当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，行政机关在实施具体行政行为时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法作出具体行政行为。

值得注意的有两方面：一方面，法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。

另一方面，我国宪法和法律在规定法律与其他规范性法律文件之间的关系时，采用了不同的标准：对地方人大制定的地方性法规采用的是“不抵触”的原则，即地方性法规的规定不得与对此已有规定的法律、行政法规相抵触；如果法律、行政法规对此没有规定，地方性法规可以根据地方特点做出规定。同时，对行政机关制定法律规范采用的是“根据”原则，即行政机关制定的规范不得不能与对此已有规定的法律（包括行政法规、地方性法规）相抵触，而且只有在法律已有规定或者在法律明确授权的情况下，才能据此做出具体性的规定。

（3）示例 •反不正当竞争法‣第十七条规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；(二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；(三)检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

•反不正当竞争法‣对工商部门的行政强制权仅限于在检查与该法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物时，可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

•福建省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法‣第十七条规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，除可以行使•反不正当竞争法‣第十七条规定的职权外，有权行使下列职权：

（一）调查不正当竞争行为以及与之有关的活动；(二）检查与不正当竞争行为有关的财物、场所。对可能被转移、调换、隐匿、销毁的与不正当竞争有关的财物，经县级以上监督检查部门行政首长批准，可按规定程序进行封存和扣留，并在１个月内作出处理；重大和复杂的案件经过上一级监督检查部门批准，可以适当延长。

监督检查部门在行使前款所列职权时，当事人及有关的仓储、运输单位应当予以协助和配合，不得拖延、拒绝。

该地方法规赋予工商部门对与不当竞争有关涉案财物按规定程序可以进行封存和扣留的行政强制措施权，实际上已经扩大行政机关的职权范围。

2.特别冲突

（1）特别冲突的内涵及其表现形式

特别冲突指我国行政法规范体系中的特别法律规定与普通法律规定、单行法与法典之间及同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有特别规定和一般规定的冲突。如•特殊标志管理条例‣和•奥林匹克标志保护条例‣就属普通法律规定和特别法律规定关系，•特殊标志管理条例‣管理保护的是经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组

成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志,•奥林匹克标志保护条例‣是对奥林匹克标志的特别保护。•反不正当竞争法‣和•反垄断法‣也属于普通法和特别法的关系，•反垄断法‣的直接立法目的就是保护市场公平竞争，垄断行为的主要表现形式之一就是经营者滥用市场支配地位（在•反不正当竞争法‣法中表述为“独占地位”），垄断行为是不正当竞争行为的表现形式之一，•反垄断法‣相对于•反不正当竞争法‣的规定属于特别规定。特别冲突还有两种表现形式：

人际冲突。即由于公民的民族种族或身份的不同，法律对其也设定了不同的权利、义务而产生的法律适用冲突。例如，台湾同胞在大陆投资不同于外国人、港澳同胞和国人投资的规定。

区际冲突。通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据•立法法‣第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，•立法法‣第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。

（2）特别冲突适用规则

根据•立法法‣第八十三条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。特别法律规定与普通法律规定、单行法与法典之间对相同事项规定不一致的，优先适用特别法律规定和单行法。

人际冲突、区际适用规则一般明确规定，不同民族、种族、身份的人或者不同的地区，适用为该民族、种族、身份的人或者特殊区域做出特别规定的法律文件或规范。

（3）示例

查处无证、无照经营行为的法律适用问题。对于无证无照经营行为而言，•无照经营查处取缔办法‣与相关法律法规关于未依法取得许可证或者其他批准文件及营业执照擅自开展经营活动的规定，属于普通法和特别法的关系。因此，在查处无照经营行为过程中，对于有专门法律法规规范的，应当优先适用对应的专门法律法规。具体包括：

一是无需取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，根据违法主体类型分别适用•公司法‣等专门法规定性处罚。违法主体类型无法确认的，可以适用•无照经营查处取缔办法‣定性处罚。

二是无证、无照从事前臵审批类项目经营的，移送有管辖权的部门依据专门法处理；有证无照从事前臵审批类项目经营的，可由工商机关依照•无照经营查处取缔办法‣定性处罚。属于后臵许可项目，当事人在未取得许可证或者相应资质的情况下擅自经营的，不能以超范围定性处罚，应当依法及时移送有管辖权的部门依据专门法查处。市场主体的前臵许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期限届满的，应当移送有管辖权的部门依据专门法处

理。

三是无照或者超出核准登记的经营范围擅自从事危险化学品、印刷、直销、拍卖、粮食收购、报废汽车回收、房地产开发、互联网上网服务、娱乐场所、食品销售等经营活动的，分别适用•危险化学品安全管理条例‣、•印刷业管理条例‣、•直销管理条例‣、•中华人民共和国拍卖法‣、•粮食流通管理条例‣、•报废汽车回收管理办法‣、•城市房地产开发经营管理条例‣、•互联网上网服务营业场所管理条例‣、•娱乐场所管理条例‣、•食品安全法‣、•流通环节食品安全监督管理办法‣等法律法规处罚。

3.平级冲突

（1）平级冲突的内涵及表现形式

平级冲突指同一等级行政法律规范之间发生的法律适用上的冲突。如不同法律文件规定的主管部门职权和法律责任不同形成的按不同法律、法规或规章对同一事实的处理方式不一，结果不同。再比如由于法律、法规、规章规定的职能管理部门不明确，造成不同部门执行同一法律、法规、规章对同一事实进行重复处理等。一是同位法冲突。同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。

二是准同位法冲突。立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据•立法法‣的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于•立法法‣的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。

（2）平级冲突适用规则

平级冲突适用规则是指解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。目前，我国尚未制定此类冲突的规范，在一定程度上使行政机关无所适从。平级冲突的适用规则一般是：调整特定地区、部门事项的法律规范优于调整一般地区、部门的法律规范。我国•行政诉讼法‣第53条第2款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院做出解释或裁决”。这种解决办法适用于平级规章之间的冲突。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对

于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；(5)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用；(6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。

部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当送请国务院裁决。

国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形选择适用：(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定；(2)与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当送请国务院裁决。

国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。（3）示例

•工商行政管理机关行政处罚程序规定‣第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

•福建省行政执法程序规定‣第二十八条规定，行政执法机关处理违法案件应在立案之日起三十日内作出处理决定；重大、复杂的案件，经本机关领导批准，可以延长十五天，需要继续延长的报上一级执法机关批准，省人民政府所属行政执法机关，报省人民政府批准。

第七条第三款规定，有关行政执法的时效，法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

4.新旧法冲突

（1）新旧法冲突的内涵及表现形式新旧法冲突即新旧法律规范因颁布、废止、修改等环节不衔接引起的新旧法律之间的冲突。根据一般规则，调整同一领域问题的新法颁布以后，旧法就自然失去效力。但是在实际生活中，往往发生新旧法律规范之间的不衔接和矛盾，例如有些领域的行政管理法规在新法颁布后旧法实际上并没有废止，或者某一行为跨越新旧法律规范实施期间，由此造成各地方执法部门在选择旧法规还是新法规时存在混乱。这其实也就涉及到法律的时间效力。

（2）新旧法冲突适用规则一般来说，新法生效以后，相应的旧法即失去效力，这就是法的溯及力问题。因为行政法律法规一般没有溯及力，即除了法律、法规本身明确规定了对尚未处理和该法实施以前的行为可以依据该法规定处理外，就该当认为没有溯及力。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，原则上应按照下

列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，属于法律的，由全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，由国务院裁决；属于地方性法规的，由制定机关裁决。

行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，实施具体行政行为的时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的（从旧兼从轻）；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

（3）示例

某个体工商户在2011年11月1日•个体工商户条例‣施行前擅自变更登记事项，未办理变更登记的，2011年11月1日后发现。依据•城乡个体工商户管理暂行条例‣和•城乡个体工商户管理暂行条例实施细则‣有关规定，可能面临的处罚包括•城乡个体工商户管理暂行条例实施细则‣第十六条规定的：(一)对擅自改变经营者姓名和指定的经营场所不服从监督管理的，给予警告，或者处以一千元以下的罚款；(二)对擅自改变字号名称的，处以五千元以下的罚款；(三)对擅自改变经营方式或者超越核准的经营范围的，没收其非法所得，可以并处五千元以下的罚款。对擅自经营不准个体工商户经营的商品的，没收其非法所得，可以并处一万元以下的罚款；情节严重的，应吊销营业执照及其副本或临时营业执照。根据•个体工商户条例‣第二十二条的规定，个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

在实际办案中，就应当根据该个体工商户擅自变更的登记事项，分别依据不同的条例作出处罚，对擅自改变经营者姓名和指定的经营场所不服从监督管理的，给予警告，或者处以一千元以下的罚款；对擅自改变字号名称的，擅自改变经营方式或者超越核准的经营范围的，责令改正，处1500元以下的罚款。

三、违法行为聚合下的法律适用规则

（一）行政违法行为的构成目前,中国是世界上公认的行政大国,行政处罚几乎涉及到行政管理的各个领域;绝大部分行政机关都取得了实际行政处罚的权力;法律、法规、规章、规定的行政处罚种类达数百种。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理、维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一,在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。因此,学习和研究行政违法行为的构成要件对更好地适用行政处罚,充分发挥行政处罚的教育功能(行政处罚是对破坏社会秩序和公共利益行为的预防)都是极有意义的。

行政违法行为，是指公民、法人或者其他组织违法国家行政管理秩序，依照法律应当由国家行政机关给予行政处罚的危害社会的行为。它是确定某种行为应受行政处罚所必须具备的各种条件,是行为人负行政处罚之责的基础和根据。

行政违法行为的构成要件可归纳为以下两个方面: 1.基础要件

基础要件是指违法行为已经发生,即行为人已实施了违反行政管理秩序的行为。它包括两方面的内容:（1）行为人实施了违法行为。作为法律规定的违法行为,须具备以下两个特征: ①行为人实施的行为具有社会危害性。这是违法行为的本质特征。具有社会危害性是指行为人的行为是行政法律规范所禁止的,这种行为一旦实施,必然危及行政管理秩序,对他人、对社会造成或可能造成危害后果。这种危害性包括两种情况:一是行为已经造成损害后果,二是可能给社会造成严重后果。比如殴打他人造成轻微伤害,就是已经造成了损害后果;违反渡船、渡口安全规定,经公安机关通知不加改正的行为,就是可能造成严重损害后果的行

为,都应当给予处理。如果行为人的行为没有社会危害性,如某人给行政机关提批评建议就不是违法行为,不能给予行政处罚。

②行为人实施的行为违反了行政管理秩序。即侵犯的客体是国家行政管理秩序,也就是说,行为具有行政违法性。任何一种违法行为都必然侵害了法律所保护的社会关系和社会秩序,行政违法行为直接侵害了国家的行政管理秩序,这是行政违法行为区别于刑事违法行为、民事违法行为的最主要的特征。因此,是否属于行政违法行为只能以是否违反了行政管理秩序来认定。比如违反合同的行为侵犯的是民事法律所保护的社会关系,而不是行政管理秩序,就不属于行政违法行为,也就不能给予行政处罚。

几个需要注意的问题：

一是“不问主观状态”原则。在•刑法‣中，该法明确规定，行为人的主观因素，是犯罪构成的要素。这是•刑法‣主要是对人的惩罚法律部门特点所决定的。该法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。” •行政处罚法‣仅仅规定了三种“不予处罚”的情节，即对不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚；对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。对比•刑法‣14、15、16条的规定，显见行政处罚和刑罚的区别。在民法中，一些学者的认为，违法一般必须有行为人的故意或过失，才构成违法行为。但没有过错，法律规定应承担法律责任的，仍应承担。要求行为人必须具有主观过错，即行为人必须有故意或过失的心理状态，主要适用于刑事违法，在民事违法领域存在某些例外。事实上，不考虑心理状态，而只有行为、损害、因果关系三者，这种法律责任在现代刑法中只作为特例，而在民法中却有扩大的趋势。

在我国现行法中，有关行政管理的行政法，例如行政处罚法，涉及行政管理的民商法中，大量的法律规定并没有考虑当事人的主观状态。不考虑当事人的主观状态有两种情况：一是仅仅以违法行为作为违法构成，绝对不考虑当事人的主观状态。•产品质量法‣第四条规定了产品质量违法责任的法定原则：“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”而在罚则中，完全没有提及是否应考虑当事人的主观状态。例如第五十二条规定：“销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果对比一下修改前的•产品质量法‣规定，更可以看出立法者的思路。修改前的•产品质量法‣规定，销售明知是不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，要给予行政处罚。为了制止假冒伪劣产品的销售，立法者放弃了对当事人“明知”的主观考量，规定无论销售者是否有充分的证据证明其不知道销售的产品为假冒伪劣产品，都要受到行政处罚。二是把违法行为作为违法构成，把当事人的主观状态仅仅作为从轻或者减轻处罚的考虑因素，而不是免于处罚。修订后的•产品质量法‣第五十五条规定：销售者销售法律禁止销售的产品的，只有在充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品的，才可以被从轻或者减轻处罚。这里需要特别关注的是：只有在当事人“有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的”，也只能“从轻或者减轻处罚”，而不是免于处罚。

如果需要当事人的主观状态是违法构成的要素，法律规范应有明确规定。例如，•投机倒把行政处罚暂行条例‣的规定，这是行政法规中少有的几个在行政机关认定行政违法行为

时，要求考虑行为人主观状态的法规，从而提高了认定此类行为是否违法的证据标准。另一个是•无照经营查处取缔办法‣中规定的为无照经营者提供经营场所、仓储等条件的，应当考虑行为人的主观状态。即要有“知道或者应当知道”的证据。

二是违法行为管辖问题。•行政处罚法‣第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外”。由此可见，确认行政违法发生地对于确定行政机关对行政违法案件的地域管辖权非常重要。行政机关只有在对行政违法案件的调查中，确认行政违法行为发生在自己的管辖区域，才能有效地实施行政处罚。对于不属于自己管辖的行政违法案件，应当移交有管辖权的行政机关实施行政处罚；对于管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。•<行政处罚法>释义‣对违法行为发生地采取了广义的解释，•<行政处罚法>释义‣对违法行为发生地的解释是，违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。•<行政处罚法>释义‣明确违法行为发现地的行政机关都有管辖权，一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。其主要依据是：

一、从行政处罚的目的来看，行政处罚是以行为事实的发生为依据的。行政处罚的目的是实现行政管理秩序，即对被破坏了的（关系、过程、财产等）迅速予以恢复，对良好的予以维持并加以促进，使其发展。这些都必须通过对违法行为实施制裁，对合法行为予以保护、鼓励来实现。

二、从受处罚行为的性质来看，行政处罚的管辖应以行为发生地为依据。受处罚行为的性质，严格来讲，属于侵权行为的范畴。对侵权行为的处理，一般都采取属地主义原则。因此，行政处罚法也规定了行政处罚管辖的属地原则。

三、行政处罚管辖的效率原则，也要求行政处罚的地域管辖，应根据行为发生地来确定。

三是违法行为追责时效问题。•行政处罚法‣第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据这条规定，行政机关在对违法行为发生的时间问题进行调查时，应注意查明以下几个问题：（1）违法行为发生时间是否已经超过两年。如果超过两年的，则依法不得再给予当事人行政处罚；（2）违法行为从发生之日起，至依法查处时止是否有连续或继续状态。如果有，则从行为终了之日起计算。需要注意的是，这里的连续状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，继续状态是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。这些违法行为触犯的是同一个行政处罚规定。（3）注意法律对特殊情形的规定。对于大多数行政处罚案件来说，行政处罚法规定了行政处罚时效为两年，但同时也明确规定在行政处罚时效问题上“法律另有规定的除外”。所以，行政机关在依法查处行政违法案件时，要关注这一特别规定，对符合特别规定情形的按照特别规定处理。例如：•治安管理处罚法‣第二十二条规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。……”值得注意的是，这里的特别规定只有全国人大及其常委会制定的法律的规定才有效力。

（2）行为人具有行政责任能力。行政责任能力,是指公民、法人或者其他组织对其实施的违法行为独立自主地承担行政法律责任的能力。这是违法行为主体承担行政责任的必备条件。只有行为人具备了行政责任能力,才能对自己实施的违法行为承担行政法律责任,接受行政处罚。反之,即使行为人实施了违法行为,但不具备行政责任能力,就不能追究其行政法律责任。它有两种情况: ①公民。公民的行政责任能力有三种:第一种是完全行政责任能力。凡年满18周岁且精神正常的人,具有完全行政责任能力。第二种是限制行政责任能力或称之为不完全行政责任能力。凡年满14周岁不满 18周岁的未成年人和精神病人在不能完全辨认和控制自己行为时,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任,但应当从轻或者减轻处罚。第三种是无行政责任能力。不满14周岁的未成年人,不能辨认和控制自己行为的精神病人,以及法律明文

规定的有严重生理缺陷的人,无行政责任能力。由于行为人无行政责任能力,即使实施了违法行为,也不承担行政法律责任。

②法人或者其他组织。法人或者其他组织,都具有完全行政责任能力,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任。

在认定违法行为责任人时应注意以下几个问题： ①有关分支机构违法责任的承担问题。•国家工商行政管理局对<关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示>的答复‣(工商„1990‟174号)明确指出：企业法人设立的不能独立承担民事责任的机构，可以作为行政处罚案件的当事人。•行政处罚法‣第三条第一款规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”可见行政机关有权对不具法人资格的“其他组织”进行处罚。那么,只要确定非法人分支机构是否属于法律意义的“其他组织”,就可以确定其能否单独承担法律责任。•最高人民法院关于适用†民事诉讼法‡若干问题的意见‣第四十条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:……(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构……”，•最高人民法院关于执行†行政诉讼法‡若干问题的解释‣第九十七条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定”，司法解释明确了有一定组织机构和财产的非法人机构可以独立承担行政法律责任,不能单一地认为分支机构违法必须由其所属法人来承担法律责任。

②有关企业承包关系的问题。承包人在承包期间以企业的名义实施的违反行政管理法规范的行为，应当认定为企业的违法行为，而不应认定为个人的违法行为。承包人在承包期间实施承包合同规定的权利范围以外的行为，或者承包以前、以后所实施的行为违法，则应当认定为承包人的违法行为，而不应当认定为企业的违法行为。

③ 有关雇佣关系的问题。在具有雇佣关系的情况下，被雇人按照雇主的要求所实施的行为，该行为能否得到实施一般取决于雇主，所以对这种情况一般应认定为雇主的行为，所产生的行政法律责任应当由雇主承担，而不应当由被雇佣人承担。但是需要注意的是，被雇佣人所进行的雇佣关系以外的行为，应当认定为被雇佣人自己的行为，而不能认定为雇主的行为。

④ 有关委托关系的问题。主要有以下几种情况：一是被代理人委托代理人实施民事法律行为合法，委托代理人超出了被代理委托的权限范围实施了违反行政管理秩序的行为，在没有被代理人追认的情况下，违法行为人应当认定为委托代理人，而不应当认定为被代理人。二是委托人委托代理人代理的行为违反行政管理秩序，有证据证明委托代理人确实不知道该行为违法的，该违法行为是由于被委托人的委托造成的，所以应当认定被委托人为违法行为的责任承担人，而不应当认定委托代理人为违法行为的责任承担人。三是委托人和被委托人都知道委托代理的行为违反行政管理秩序，只要委托人实施了委托的行为，被委托人与委托代理人应当是共同违反行政管理秩序的行为人。

⑤ 单独违法还是共同违法的问题。对于单独违法，行政机关应当有证据认定是单独实施违反行政法律规范的行为，证据应当排除共同实施违法行为的可能性。对认定共同实施违法行为的，行政处罚决定应当写明共同违法行为人在实施违法行为中所处的地位、作用和实施的具体内容，并提供相关的证据证实上述事实。

⑥ 关于无证经营，但有字号或有雇员的单位应认定为公民还是其他组织的问题。公民和法人的概念现行法律有明确规定，较易理解。关于“其他组织”，通常都是指不具备法人资格的组织，即“非法人组织”，它们虽设有代表人或管理人，但不一定具有独立的财产、营业机构和组织章程。其应具备的要件之一必须是有自己目的的社会组织体，目的可分为非

营利性和营利性两种。其中营利目的在我国现行法上表现为经营范围。因此，对于营利性非法人组织来说，应当具有特定的经营范围。非法人组织必须依法进行核准登记，否则不享有非法人资格。综上，那些虽有字号或有雇员的无证经营者，应认定为公民，而不宜认定为其他组织。

综合上述分析,行政违法行为的基础要件就是:具有行政责任能力的公民、法人或其他组织,出于故意或过失,实施了违法行为,则行为人应当承担行政法律责任。否则,缺少任何一个条件,就不构成违法行为,不能给予行政处罚。

2.法律要件

法律要件是指行政违法行为在法律上必须具备的应给予行政处罚条件,也就是说,违法行为已被法律规定为应当给予行政处罚的行为。法律要件有三个方面的内容:（1）以法律规定的行为为处罚要件。刑法学中有一个重要原则:法无明文规定不为罪。作为法律责任形式之一的行政处罚同样如此,也必须做到法无明文规定不处罚。•行政处罚法‣把法定原则确定为基本原则。因此,凡是法律、法规、规章没有明确规定的行为,就不得实施处罚。比如某人偷盖单位公章私开介绍信,但并未招摇撞骗,或作为其他违法活动的手段,仅仅是为了外出方便。法律没有将此种行为明确规定为违法行为,就不能实施处罚。

（2）以法律规定有行政责任形式为处罚条件。警告、罚款、拘留、吊销营业执照等是法律规定的行政责任形式。如果法律对某种行为没有规定处罚形式,就是说没有规定行为人承担行政责任的方式,就不能对其实施行政处罚。比如,•金融稽核检查处罚规定‣第21条规定:凡不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定的单位,要限期纠正,并要予以通报批评。情节严重造成不良后果的,对单位负责人和有关负责人处以记大过直至撤职处分。这条规定中,尽管将“不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定”列为违法行为,但责任形式却是“限期纠正”、“通报批评”、“记大过直至撤职处分”,只规定给予行政处分的责任形式,因此就不能给予行政处罚。

（3）以违法行为尚未受过行政处罚为条件。•行政处罚法‣确立了“一事不再罚”原则,就是说某个违法行为已经受到行政处罚,任何机关就不得对该行为再行处罚;或是行为发生地的某一行政机关已经对违法行为进行处罚,当地的任何其他机关不得以行为人违法为由重复处罚。

根据上述分析,行政违法行为的法律要件应该理解为:只有行为人的行为已经被法律明文规定为违法行为,并且规定有法定的责任形式,应当给予处罚但尚未处理,行政机关才能按照法定程序作出处罚决定,否则,缺失任何一个条件,行政处罚就是违法无效的。

（二）违法行为聚合类型及相应的法律适用规则在经济生活中，从事生产经营活动的行为人实施违法行为时，可能同时违反多个法律规定，产生多重法律关系。行政执法实践中,工商部门担负着•公司法‣、•反不正当竞争法‣、•商标法‣、•产品质量法‣、•食品安全法‣、•消费者权益保护法‣、•无照经营查处取缔办法‣等多部法律法规的执法职责，在对企业、个体工商户等经营主体实施监督检查时，因个案情况千差万别，如何给行为人以适当的行政处罚，在适用法律法规上较难掌握。面对一个复杂的工商行政处罚案件，只有在认定违法行为的个数的前提下，才能依据法律竞合理论对每个违法行为进行法律适用和裁量。因此，要想正确适用法律，首先要搞清楚违法行为的个数问题。由于我国目前的行政法律中没有就违法行为个数的认定进行规定，相关行政法学理论中也没有明确的阐述，只能参照刑法中关于“罪数”的理论及行政法相关理论对工商执法实践中几种较为典型的行政违法行为分别进行分析，对违法行为进行科学合理的分类。

1.复合违法行为

（1）复合违法行为的内涵及其表现形式

所谓复合违法行为是指行为人在一定时期内实施的至少有二个有内在联系的且相对独

立的违法行为。具有以下基本特征：（1）违法行为多重性。复合违法行为至少两个相对独立法律责任的违法行为构成，是多重违法行为。如行为人经营质量不合格的白酒又经营假冒注册商标的白酒。（2）行为相对独立性。构成的各个违法行为之间有联系但不互为条件，它们的联系表现为同一行为人实施和行为的某种关联性，它们的独立表现为时间、空间上的独立。如串通招标投标又进行商业贿赂，商业贿赂并不影响串通招标投标的客观存在，串通招标投标也不以商业贿赂为前提条件。（3）违法程度不一致，法律后果不一样。各个独立的违法行为违反了不同的法律规定，其违法经营额、违法所得也各不相同，应承担的法律责任和造成的法律后果也是不一样的。如某企业同时存在销售不合格商品、无理拒绝消费者合理的退货要求等违法行为，此种情形的特点是存在违法行为的指向对象不同，即每个违法行为指向的商品或服务是不同的。经营假冒伪劣商品又虚假广告宣传，两个行为的违法程度、法律责任及社会后果都是不一样的。

（2）复合违法行为的法律适用

复合违法行为是由二个以上相对独立的违法行为构成，各种违法行为分别有各自的法律责任，相互之间互不影响，互不重叠。由于不同的法规调整不同的社会关系，所以其具有不同的立法意图，设定不同的处罚种类，实现不同的处罚目的。在行政执法实践中，应根据个案的具体情况进行具体分析、甄别，分别援引不同的法律依据，分别定性，分别决定处罚方式和处罚幅度。

针对这类案件，执法实践中有的执法人员参照刑法数罪并罚的原则处理，也有的分开来单独立案，互不相干，还有的执法人员适用吸收原则，并科原则等。为更好地公正执法，做到既不放纵违法行为，也不致于使行政处罚过于严苛，一般认为，行政执法中“数违并罚”的法律适用也应是以限制加重原则为主，以吸收和并科原则为辅，不同行政处罚种类不能相互吸收的法律适用原则。具体的讲，一个当事人同时存在数个违法行为时，应对各个违法行为分别予以定性量罚，处罚数额的叠加之和即为处罚决定执行量罚的数额，但在对各个违法行为量罚时应综合考虑并适当从轻，以适当参考“限制加重”的“数罪并罚原则”。

行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留等种类。在具体适用中应注意：罚款是适用最普遍、最经常的，不同违法行为的罚款宜适用限制加重原则决定执行罚款；对于警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等，不同违法行为的最后处罚宜采用吸收原则处理，因为适用并科或限制加重原则，均无实际意义；关于没收违法所得、没收非法财物，应区别对待，针对“数违并罚”情形，因为违法行为指向的对象的不同，宜适用并科原则处理。

（3）示例

某人在其生产经营的商品，分别实施假冒他人注册商标，伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等三项违法行为，经营额各为10000元和获利各为2000元，合计经营额30000元，非法获利6000元。三项违法行为相对独立，可分别作如下行政处罚：假冒他人注册商标，依据•商标法‣以及•商标法实施条例‣的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等和罚款30000元的处罚；伪造厂名厂址，依据•产品质量法‣规定，责令公开更正，没收违法所得2000元；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，依据•反不正当竞争法‣规定，责令停止违法行为，没收违法所得2000元，罚款6000元。以上各项处罚合并执行。

2.同一个违法行为

同一个违法行为是指行为人在一定时期内实施的并且不可分割的违法行为整体。违法事实是违反法律规定的客观事实，是行为人应承担法律责任的核心内容，违法行为是行为人在一定时期内从事违法活动的过程，是由主体、客体、载体、时间、空间、手段等要素构成的，以违法事实为核心内容的一个行为整体，而不是行为的片断。有多项违法事实

构成的行为，只要存在于同一个行为整体之中，同样是同一个违法行为。

对于“同一个行政违法行为”的界定标准，常见的观点有“法律规范说”、“违法事实说”、“构成要件说”等。不过，“同一个行政违法行为”应当是指“法律上的一行为”，而不是指“自然上的一行为”或“事实上的一行为”。由于行政处罚与刑罚之间有一定的衔接，不妨参照刑法理论中有关“一行为与数行为”的判定标准来分析此问题。也就是说，凡只能充分满足一个行政违法构成要件的行为，就是“一个行政违法行为”；能分别独立、完整地充分满足数个行政违法构成要件的行为，就应认定为“数个行政违法行为”。“法律上的一行为”，可能由一个“自然上的行为”构成，也可能由数个“自然上的行为”基于法律的规定或者社会一般观念结合而成。但是，一个“自然上的行为”却不可能同时构成数个“法律上的行为”。以•商标法‣第五十二条第（三）项所规定的“伪造他人注册商标标识”行为为例，要求具备两个“自然上的行为”，即“未经商标注册人许可”的消极不作为和“制造与他人注册商标标识相同的标识”的积极作为。就无证照印制假冒他人注册商标标识行为而言，从表面上看同时构成了“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”这两个违法行为，但这里构成“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”所必须的“积极作为行为要件”却重合了，都是“印制与他人注册商标标识相同的标识”这一个“自然上的行为”，也就不能分别独立、完整地充分满足上述两个违法行为构成要件。因此，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，只是一个违法行为，不过同时违反了数个法条。

同一个违法行为又可分为实质的一个违法行为和处断的一个违法行为，其具体表现形式和法律适用规则有所不同。

（1）实质的一个违法行为是指行为人实质上实施了一个违法行为，依法应当承担一项法律责任，包括纯一个违法、想象竞合违法、违法法条竞合和违法侵害多客体四类。①纯一个违法行为

Ⅰ 纯一个违法行为的内涵及其表现形式

纯一个违法行为是指行为人单一地违反某一法律规定且该法律规定的违法客体只有一个，并且具有独立的法律责任。具体包括三种类型：

自然的一个违法行为。如：个体户擅自改变字号名称，其改变的名称字号不违反其他法律规定的。•商标法‣第四十四条第（三）项所规定的“自行转让注册商标”行为。持续性（继续性）违法行为。持续性（继续性）的行政违法行为指行为人主观上出于一个概括的过错，实施的行政违法行为及其引起的违法状态在一定的时间、空间上处于持续或继续状态。持续性违法行为的特征包括：违法行为和不法状态同时持续，而不仅仅是不法状态的持续；违法行为在一定时间内不间断地持续存在，时间上没有间断；违法行为自始至终都针对同一对象，同一社会关系。持续性（继续性）违法行为不论持续时间长短，法律都将其评价为一个行政违法行为。如无照经营行为。

连续性违法行为。连续性的行政违法行为是指基于同一的或者概括的违法故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罚则的违法行为。在连续性的行政违法行为中，行为人虽然多次实施同一违法行为，而且每一次行为都符合行政违法行为的构成要件，但是在实施行政处罚时并不对其每次行为分别进行处罚，而是仅以一个违法行为进行处理。如某企业连续多次销售不同品牌、批次的不合格化肥，是典型的连续性的行政违法行为。虽然其可能多次实施了销售不合格化肥的行为，在实施处罚时只能以销售不合格化肥为由实施一次处罚。但是，如果该企业在被处罚后仍然继续实施销售不合格化肥违法行为，则可以再次对其进行处罚。

Ⅱ 纯一个违法行为的法律适用

因其行为只符合一个违法行为构成要件，只触犯一个法律规定，只受一个法律规定的制裁，一般情况下，案情简单，容易定性，行政处罚的作出不会产生太大的分歧。

Ⅲ 示例

某个体户擅自改变字号名称，可依据•个体工商户管理条例‣第22条规定，责令改正，处以1500元以下的罚款。

某企业连续多次销售不同品牌、批次的不合格化肥，可依据•产品质量法‣第四十九条规定，没收违法所得，处以违法生产销售产品货值金额等值以上3倍以下的罚款。

②想象竞合违法

Ⅰ 想象竞合违法的内涵及其表现形式

想象竞合违法是指一个行为符合数个违法行为的构成要件，同时违反数个法条，且数法条之间不存在必然的包容关系。行为人只是实施了一个行为，但是其行为符合数个违法行为的构成要件，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。对于此类违法行为，虽有数个结果，但行为只有一个，不能对一个行为进行重复评价。故想象竞合的违法行为是想象中的数个违法行为，实质是一个违法行为。例如，•无照经营查处取缔办法‣有关无照经营的规定，与•商标法‣有关侵犯注册商标专用权的规定，法条本身之间并无必然的包容关系。因此，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，是“无照经营”与“商标侵权”的想象竞合。在同一件产品上同时假冒他人注册商标和企业名称的，其实只实施了一次产品标注行为，也属于想象竞合。

Ⅱ 想象竞合违法的法律适用

想象竞合违法行为人只是实施了一个行为，但是其行为符合数个违法行为的构成要件，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。对于此类违法行为，虽有数个结果，但行为只有一个，不能对一个行为进行重复评价。故想象竞合的违法行为是想象中的数个违法行为，实质是一个违法行为。一般来说，对于想象竞合的违法行为，行政执法理论和实践认为应采取“择一重罚处断”的原则，即按照该行为同时触犯的法条中处罚较重的一个法条适用。

Ⅲ 示例

某经营户在销售白酒过程中，为了牟取暴利，用工业酒精代替食用酒精掺入所销售的白酒中，被当地工商部门查获。经检测，因掺入工业酒精致使该白酒安全指标不符合国家强制性标准要求，导致饮用该白酒后会对人体造成严重伤害。本案中该酒厂的违法行为包括两个方面：一是掺杂掺假行为；二是生产的白酒不符合保障人体健康的国家标准。对其掺杂掺假行为，可以依据•产品质量法‣第五十条规定进行处罚，对其销售不符合保障人体健康国家标准的白酒行为，可以依据•产品质量法‣第四十九条进行处罚。但在该案中经营户只实施了掺杂掺假一个违法行为，该违法行为造成两种不同性质的法律后果，符合两个处罚条款的规定，属于典型的想象竞合违法行为。

因此，该案只能对经营户的行为实施一次处罚，而不能对其一个行为进行两次评价。到底应该按哪一个性质的行为进行处罚，则要进行具体分析。在上述两个处罚条款中，只有罚款内容不同，对于该经营户的掺杂掺假行为应处违法生产产品货值金额50%以上三倍以下的罚款，而如果按照经营户不符合保障人体健康国家标准白酒进行处罚，则应处以货值金额等值以上三倍以下的罚款，显然•产品质量法‣第四十九条比第五十条处罚要重，按照想象竞合违法行为“择一从重”的处理原则，该案应以生产不符合保障人体健康国家标准的白酒进行处罚。

③违法法条竞合

Ⅰ 违法法条竞合的内涵及其表现形式

违法法条竞合是指行为人的某一违法事实同时触犯二个以上的法律规定，且数法条之间不存在一定的包容关系。在准确认定违法行为个数的基础上，如果某个违法行为同时符合多个法律条款的规定，则需要进一步运用法律竞合理论对案件进行分析，确定实施处罚应适用的具体法律条款及处罚的幅度。法律竞合可分为不同部门之间的法律竞合和部门内的法律竞合。部门间的法律竞合是指违法行为发生竞合触犯的是不同部门的法律规范，各部门都有权依据本部门法律对该行为实施处罚。

Ⅱ 违法法条竞合的法律适用对于违法行为发生法条竞合的，要根据竞合的不同情况进行处罚。对于部门间的法律竞合，各部门都有权依据本部门法律对该行为实施处罚。此类案件在处理中主要应遵循“一事不再罚”的原则。对于部门内不同法律的竞合，在具体操作时分两种情况，法律法规明文规定转致适用的，按法律法规规定给予处罚；对某项违法行为法律法规没有明文规定转致适用的，则应根据个案情况进行具体分析，按照适当的法律规定作出行政处罚。在具体适用法律时应按照“上位法优于下位法，后法优于前法、特殊法优于一般法”的原则进行处理。

Ⅲ 示例

甲在其生产的商品包装上伪造产地，同时违反了•产品质量法‣第三十七条和•反不正当竞争法‣第五条的规定，按照各自职责，质监部门可以适用•产品质量法‣对其进行处罚，而工商行政管理部门可以适用•反不正当竞争法‣对其进行处罚。但是，如果其中一个部门已作出处罚决定，那么，另一部门就不能以相同的事实、相同的理由作出同类型的行政处罚。

假冒他人注册商标，依据•反不正当竞争法‣第21条第1款规定：“经营者假冒他人注册商标……依照•中华人民共和国商标法‣……的规定给予处罚。”依据•商标法实施条例‣的规定对假冒他人注册商标的行为给予处罚，也是对违反•反不正当竞争法‣第21条第1款第1项规定的假冒他人注册商标行为的行政处罚。

在商品或者包装上对国家标准要求必须标注的事项作引人误解的虚假标注的，依据•反不正当竞争法‣第五条第（四）项定性，转致•产品质量法‣处理；法律、行政法规另有特别规定的除外。

④违法侵害多客体

Ⅰ 违法侵害多客体的内涵及其表现形式

违法侵害多客体是指行为人违反的某一法律规定具有多个违法客体，且承担同一法律责任的违法行为。如行为人擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，是行为人侵害同一法律规定的三个违法客体，即假冒知名商品特有的名称、假冒知名商品特有的包装和假冒知名商品特有的装潢。某企业销售的商品存在质量严重不合格、商标侵权、冒用认证标志的情形，此类案件的特点是发生违法行为指向的对象相同，即同一种商品。

Ⅱ 违法侵害多客体的法律适用对侵害多种违法客体由同一法律规定作相同评价的违法行为，不论行为人侵害的违法客体是一种还是多种，都只给予一次的行政处罚，而不能以侵害多种违法客体为由给予多次的行政处罚。

Ⅲ 示例

擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等，不论行为人侵害其中一个违法客体，还是同时侵害二个或三个违法客体，都只能依据•反不正当竞争法‣第21条第2款的规定给予一次的行政处罚，而不得以侵害二个或三个违法客体为由分别给予行政处罚，否则就会造成重复的行政处罚。

（2）处断的一个违法行为

①处断的一个违法行为的内涵和表现形式

处断的一个违法行为是指行为人实施违法行为的手段、结果等因素，同时违反二个以上法律规定且都具有独立法律责任,但按一个行为处理的违法行为，具有以下特征：①时空同一性。各项违法事实都在同一时间和空间内同时存在。②不可分割性。同一个多项违法行为是由多项违法事实构成的一个行为整体，具有不可分割性。如在同一商品上冒充注册商标和

伪造厂名厂址，冒充注册商标和伪造厂名厂址是并存的，存在于同一行为之中，不可分割。③违法经营额和违法所得同一。如无照经营假冒商品，无照经营和经营假冒商品的违法经营额和违法所得是同一个的。处断的一个违法行为一般包括牵连性违法行为和吸收性违法行为。

牵连性违法行为。牵连的行政违法行为是指行为人以实施某一违法行为为目的，但其实施的手段或造成的后果又违反其他法律的情况。牵连的行政违法行为必须是出于一个目的，实施了两个以上独立的行政违法行为，数个违法行为必须触犯不同的罪名，且要具有牵连的关系。这里的牵连关系，是指原因行为和后果行为或者手段方式行为与目的行为的关系。如为了销售不合格产品而假冒他人注册商标，就属于牵连违法。牵连关系的判断标准是个难题，应当以主客观相统一的标准来评价：主观上，查明行为人是否为了一个目的而实施方法手段或后果行为；客观上，查明目的行为与方法手段行为之间有无必然因果关系。牵连的行政违法行为，实践中一般按一个行政违法行为“择一从重”的原则处理。

吸收性违法行为。吸收性违法行为是指基于一个概括的过错，实施了数个分别构成了不同行政违法的行为，由于数行为之间存在特定的依附与被依附的关系，实践中按一个行政违法行为处理的情形。吸收违法与牵连违法有时有交叉，牵连违法往往都是吸收违法，但吸收违法并不都是牵连违法。如当事人的某个经营行为侵犯了他人的注册商标专用权，违反了•商标法‣的相关规定，同时该当事人的该经营行为又没有到工商部门办理营业登记，违反了登记管理的相关规定，属于无照经营行为，上述违法行为均应予以规范，但是由于上述两个违法行为均是针对同一经营行为。

②处断的一个违法行为的法律适用

对于这种类型的案件应做进一步的分析，分析行为人的数个违法行为是否存有吸收和牵连关系，如前一违法行为可能是后一违法行为的所经阶段，后一违法行为可能是前一违法行为发展的自然结果或者为实施某一违法行为为目的，其实施的方法或结果又构成其它违法行为的。对上述情况，我们宜参照刑法中的“吸收犯”和“牵连犯”的处理原则，应“从一重处罚”，即重的处罚吸收轻的处罚，不实行数违并罚。

在实践中，一般根据实际需要分两种方式处理：

一是根据其中一项违法事实作出行政处罚时，该项违法事实能够反映违法行为的主要违法性质，同时，为了体现法律法规的严肃性，不能避重就轻，要做到执法公正，执法到位，足以消除同一个违法的其他各项违法事实的继续存在。如某企业在生产经营某一商品同时实施了假冒他人注册商标，伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等违法行为经营额10000元，非法获利2000元。对该企业的违法行为，可以根据其假冒他人注册商标的违法事实，依据•中华人民共和国商标法‣第53条以及•商标法实施条例‣第52条的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等和罚款30000元的处罚，基本上能反映行为人假冒侵权的违法性质，并受到了相应的行政制裁，其伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的违法现象，已经在处罚中得到了制止，实际上已经消除了违法的继续存在，达到了行政处罚的目的，可以不再作相关的行政处罚。

二是根据各项违法事实作出行政处罚的，以其中一项违法事实为理由作罚款等处罚为主，以其他各项违法事实为理由除罚款的处罚为辅，弥补对其中一项违法事实给予处罚的不足。以前述企业的违法行为为例：对其擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，依据•反不正当竞争法‣第21条第2款规定，责令停止违法行为，没收违法所得2000元，罚款6000元；对其伪造厂名、厂址的，依据•产品质量法‣规定，责令公开更正；但是，其假冒他人注册商标的违法现象继续存在，还应依据•商标法‣的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等，确保法律法规之间的衔接和完整性在行政执法中得到体现。

由多个违法事实构成的同一违法行为，可能涉及一个或多个行政执法主体，当同一违法行为的各项违法事实涉及多个行政执法主体时，各个不同行政执法机关应当按照各自职能实施行政行为，但罚款的行政处罚同样应遵循•行政处罚法‣第24条的规定，只能由其中一个行政执法机关作出。如无证、照在街道上乱设饮食摊，城建、工商、卫生等部门都有权对其行为作出行政处罚，如果其中一个行政机关实施了罚款等行政处罚，其他行政执法机关还可以作出除法罚款的行政处罚。

③示例

Ⅰ 当事人主观上为了虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资，而向登记机关隐瞒事实或者提供虚假材料的，适用•公司法‣中有关虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资的规定定性处罚。

在产品上假冒他人注册商标，同时又假冒商标权利人的厂名厂址的，属于一个违法行为，适用•商标法‣定性处罚。

Ⅱ 某市工商局执法人员在对当地某服装销售公司进行检查中发现其在销售的运动服包装及合格证上冒用某知名服装企业的厂名厂址，执法人员当场对该公司销售的600件服装进行了扣押。经抽样检验，该服装实际纤维成分含量与标识成分含量严重不符，被判为不合格产品。本案例涉及两方面的违法行为：一是冒用他人厂名厂址行为，应依据•产品质量法‣第五十三条进行处理；二是以不合格冒充合格产品行为，应依据•产品质量法‣第五十条进行处理。销售不合格产品和假冒他人产品是两种不同性质的违法行为，不合格产品不一定是假冒的产品，而假冒产品也不一定是不合格产品，两者之间具有可分性。因此，此案中服装销售公司的冒用他人厂名厂址行为和销售不合格产品行为在违法行为个数上是两个行为。

产品的包装及标识作为产品的一部分，主要起装饰、保护产品和提供产品信息的作用。在此案中，不合格产品是假冒标识的载体，销售不合格产品的行为相对于整个经营活动而言是目的行为，冒用他人厂名厂址是为了让他人认为其所生产的服装为所标注企业生产的产品，以该企业的良好信誉而达到销售出去的目的，相对于整个经营活动而言是手段行为。因此，销售不合格服装行为与冒用他人厂名厂址行为间存在着目的和手段的内在联系，具有牵连关系，属于牵连的违法行为。此案在实施处罚时应按照吸收原则，依据•产品质量法‣第五十条对服装销售公司销售不合格产品冒充合格产品行为进行处罚，在处理幅度上可以适当从重处罚。

3.重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则篇三

暂行规定

来源：发布者： 2010年12月1日点击率: 175 金华市工商行政管理局文件

金工商发[2010]158号

关于印发《金华市工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》的通知

各县（市）工商局、市局各分局：

根据《关于进一步完善规范行政处罚自由裁量工作的通知》,市局对原制定的八个自由裁量指导意见进行了修订,现下发给你们,请遵照执行,原市局制定的八个自由裁量指导意见即日起予以废止。

二〇一〇年十一月五日

金华市工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权

暂行规定第一章总则

第一条为了贯彻落实中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》,进一步促进工商行政管理机关正确行使行政处罚工作,提高工商行政执法的社会效果。根据《中华人民共和国行政处罚法》和《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》等相关规定,结合本市工商行政管理机关适用行政处罚自由裁量权的实践,制定本规定。

第二条本规定所称行政处罚自由裁量权,是指行政机关查处违法行为时,依据法律、法规和规章的规定,在职权范围内选择对当事人是否处罚以及处罚种类和幅度的权限。

第三条行使行政处罚自由裁量权,应当遵循公平、公正原则。

实施行政处罚应当平等对待被处罚的当事人,不得以案件事实以外的因素差别对待当事人,对违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素基本相同的违法当事人实施行政处罚时,适用的法律依据、作出的处罚种类和幅度应当基本一致。

第四条行使行政处罚自由裁量权,应当遵循教育与处罚相结合原则。实施行政处罚,应当符合法律目的,既要制裁违法行为,又要教育当事人自觉遵守法律。对违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的,参照《金华市工商行政管理机关行政处罚预警办法》不予处罚。

第五条行使行政处罚自由裁量权,应当遵循过罚相当原则。

实施行政处罚,必须以事实为依据,与违法的事实、性质以及社会危害程度相当,所采取的措施应当必要、适当。

第六条行使行政处罚自由裁量权,应当遵循程序正当原则。

实施行政处罚,必须遵循法定的程序,充分听取当事人的意见,依法保障当事人的知情权、陈述申辩权和救济权。减轻、从轻、从重处罚的,应当在《行政处罚告知书》或者《行政处罚听证告知书》上,一并告知拟作出减轻、从轻、从重处罚的事实、理由和依据。

第七条行使行政处罚自由裁量权,应当遵循综合裁量原则。

实施行政处罚,应当全面分析违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面及社会危害后果等因素,应用逻辑、公理、常规和经验,对违法行为处罚与否以及处罚种类和幅度进行综合判断,作出相应的处理决定,不能偏执一端,片面考虑某一情节对当事人进行行政处罚。

第八条在实施罚款行政处罚时,选择最低限处罚,或者在从最低限到最高限这一幅度当中,选择较低的30%部分处罚,可视为从轻行政处罚。在实施罚款行政处罚时,选择最高限处罚,或者在从最低限到最高限这一幅度当中,选择较高的30%部分处罚,可视为从重行政处罚。

第九条有从轻情节的可在该违法行为法定可以选择的几种行政处罚中选择较轻的处罚种类进行处罚。

第十条涉嫌构成刑事犯罪的,必须及时移送司法机关,不能以罚代刑。

第十一条承办人、办案机构或业务科室负责人按对应或确定的自由裁量标准行使建议权,需要超出或者不足对应的量罚标准实施处罚的,承办人在调查终结报告中提出,办案机构应书面提出理由报案审委讨论决定。

第十二条本规定中所称“以上”、”以下”均包括本数。

第十三条本规定由金华市工商局法规处负责解释。

第二章

无照经营行为的处罚

第一条对一般的无照经营行为：经营额无法计算的,处3千元以上2万元以下的罚款；经营额在20万元以下的,处经营额5%以上10%以下的罚款。

第二条对规模较大社会危害严重的无照经营行为：经营额无法计算或不足20万元,但经营场地达200平方米以上（生产型企业500平方米以上）或雇工人数15人以上的,处2万元以上3万元以下的罚款；非法经营额20万元以上50万元以下的,处3万元以上6万元以下的罚款；非法经营额50万元以上80万元以下的,处6万元以上10万元以下的罚款；非法经营额80万元以上100万元以下的,处10万元以上15万元以下的罚款；非法经营额100万元以上的处15万元以上20万元以下的罚款。

第三条对危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为：非法经营额无法计算的,处5万元以上10万元以下的罚款；非法经营额在20万元以下的,处5万元以上8万元以下的罚款；非法经营额20万元以上50万元以下的,处8万元以上20万元以下的罚款；非法经营额50万元以上80万元以下的,处20万元以上30万元以下的罚款；非法经营额80万元以上100万元以下的,处30万元以上40万元以下的罚款；非法经营额在100万元以上的,处40万元以上50万元以下的罚款。

第四条知道或者应当知道属于无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的,属于个人的处5千元以上1万元以下罚款,属于单位的处1万元以上2万元以下罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的,属于个人的处5万元以上10万元以下罚款,属于单位的处10万元以上30万元以下罚款。

第五条有下列情形之一的,在罚款的基本标准数上减轻罚款（不低于法律法规规定的幅度）：

（一）能积极配合工商机关的检查,在规定时间内接受询问,及时、详实地向工商机关提供由其掌握的与违法行为有关的证据的,减少罚款数额的10%；

（二）在工商机关未掌握其违法线索前主动交代其它违法事实,并提供有关证据材料的,减少罚款数额的20%；

（三）无照经营时间不超过2个月且经营额不足5千元（不属本指导意见第三、四条规定情形的）,减少罚款数额的30%。

第六条有下列情形之一的,在罚款的基本标准数上加处20%罚款（不高于法律法规规定的幅度）：

（一）属《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）、（二）项规定的情形的（经营时间不超过2个月且经营额不足5千元的情形除外）；

（二）逃避调查,不履行法定举证义务的；

（三）采取粗暴手段抗拒执法或故意销毁证据的；

（四）受到行政处罚后,再次实施同类违法行为的；

（五）其他可以从重量罚的情形。

第七条各单位可根据案件的具体情况和本地实际,在上述规定的罚款标准基础上上下浮动20%（不得超过法律法规规定的幅度）。

第三章

商标侵权违法行为的处罚

第一条当事人实施下列违法行为,处非法经营额2倍以上３倍以下（含本数,下同）的罚款；非法经营额无法计算的,处7万元以上10万元以下的罚款：

（１）未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；

（2）伪造、擅自制造他人注册商标标识；

第二条当事人实施下列违法行为,处非法经营额2倍以上2.5倍以下的额罚款；非法经营额无法计算的,处5万元以上8万元以下的罚款。

（1）销售假冒注册商标的商品的；

（2）销售伪造、擅自制造的商标标识；

第三条当事人实施下列违法行为,处非法经营额1倍以上2倍以下的罚款；非法经营额无法计算的,处5万元以下的罚款：

（1）未经商标注册人许可,在同种商品上使用与他人注册商标近似商标的；

（２）未经商标注册人许可,在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；

（3）未经商标注册人许可,在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标

（4）未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（5）在同一种或者类似商品上,将与他人注册标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的；

（6）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的；

（7）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（8）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。

（9）商标印制单位违反《商标印制管理办法》第7条规定且印制的商标与他人注册商标相同或者近似的。

第四条当事人实施下列违法行为,处非法经营额1倍以上1.5倍以下的罚款；非法经营额无法计算的,处3万元以下的罚款：

（1）销售第3条（1）至（7）项所列侵犯注册商标专用权的商品，（2）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；

第五条违法行为有下列情节的,在按以上规定确定基本标准额罚款的基础上增加10%-30%,但罚款数额合计最高不得超出法定的最高罚款限额：

（1）被侵权商标是驰名商标或省著名商标的；

（2）在食品类、农资类、保健品类、化妆品、电器类、危险化学品等涉及人身财产安全的商品上侵权他人注册商标的；

（3）商标侵权行为发生两次或两次以上的。

（4）侵犯两种以上注册商标专用权的。

（5）隐瞒有关事实,提供虚假材料的；

（6）拒绝监督检查,采用暴力或者非暴力手段阻碍执法人员进入其经营场所或者其他违法行为实施地,抢夺与违法行为有关的财物、资料等；

（7）采取销毁或者隐匿进销票据、记假帐等手段,逃避监督检查的；

第六条违法行为有下列情节的,在按以上规定确定基本标准额罚款的基础上下浮30%以内,但合计的下浮比例不得超过50%。：

（一）；在工商机关发现之前,已经采取措施主动消除违法行为后果的；

（二）受他人胁迫的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；

（五）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。

第七条违法行为有下列情节的,在按以上规定确定基本标准额罚款的基础上下浮20%以内,但合计的下浮比例不得超过30%。：

（1）侵权人与被侵权人达成和解协议或赔偿协议的（2）有充分证据证明侵权商品尚未销售的；

（3）委托加工中被委托方履行了审慎的审查义务并有证据证明不知道受委托加工商品的商标是侵犯他人注册商标专用权的；

（4）对工商机关的检查积极配合,在规定的时间内,接受询问,如实回答问题,并提供有关帐册、协议、单据、文件、记录、业务函电和其他资料的，（5）在工商机关未掌握其违法线索前主动交代违法事实,并提供有关材料；

第八条罚款计算公式为：罚款的基本标准额＋上浮罚款额－从轻或者减轻处罚的下浮罚款额；

第四章危险化学品违法行为的处罚

第一条对未经工商登记注册,擅自从事生产经营储存危险化学品违法行为罚款的基本标准：

（一）违法所得10万元以上

1.违法经营额30万元以下的,处以违法所得1倍以上2倍以下的罚款；

2.违法经营额在30万元以上50万元以下的,处以违法所得2倍以上3倍以下的罚款；

3.违法经营额在50万元以上80万元以下的,处以违法所得2.5倍以上4倍以下的罚款；

4.违法经营额在80万元以上,处以违法所得4倍以上5倍以下的罚款。

（二）违法所得不足10万元

1.违法经营额30万元以下的,处以违法所得1倍以上1.5倍以下,但不得低于5万元的罚款；

2.违法经营额在30万元以上50万元以下的,处以违法所得1.5倍以上2.5倍以下,但不得低于10万元的罚款；

3.违法经营额在50万元以上80万元以下的,处以违法所得2.5倍以上3.5倍以下,但不得低于15万元的罚款；

4.违法经营额在80万元以上的,处以违法所得3.5倍以上的罚款,但不得低于20万元和高于50万元。

（三）没有违法所得或者违法所得无法计算

1.违法经营额30万元以下的,处以5万元以上8万元以下的罚款；

2.违法经营额在30万元以上50万元以下的,处以8万元以上11万元以下的罚款；

3.违法经营额在50万元以上80万元以下的,处以11万元以上14万元以下的罚款；

4.违法经营额在80万元以上的,处以14万元以上的罚款（最高不超过50万元）。

对未领取危险化学品许可证和营业执照的,适用上限；对危险化学品许可证被取消继续经营或者超出危险化学品许可证范围和营业执照范围的,适用中限；对已经工商行政管理机关登记注册且有证据证明因客观原因致使危险化学品许可证过期的,适用下限。

第二条对危险化学品生产或者销售企业从未取得危险化学品生产或者经营许可证企业采购或者销售危险化学品的违法行为罚款的基本标准：

（一）违法所得5万元以上

1.违法经营额30万元以下的,处以违法所得1倍的罚款；

2.违法经营额在30万元以上50万元以下的,处以违法所得1.5倍以上2.5倍以下的罚款；

3.违法经营额在50万元以上80万元以下的,处以违法所得2.5倍以上3倍以下的罚款；

4.违法经营额在80万元以上的,处以违法所得3倍以上5倍以下的罚款。

（二）违法所得不足5万元

1.违法经营额30万元以下的,处以违法所得1倍以下,但不得低于2万元的罚款；

2.违法经营额在30万元以上50万元以下的,处以违法所得1倍以上1.5倍以下,但不得低于3万元的罚款；

3.违法经营额在50万元以上80万元以下的,处以违法所得1.5倍以上２倍以下,但不得低于4万元的罚款；

4.违法经营额在80万元以上的,处以违法所得２倍以上,但不得高于20万元的罚款。

（三）没有违法所得或违法所得无法计算

1.违法经营额30万元以下的,处以2万元以上5万元以下的罚款；

2.违法经营额在30万元以上50万元以下的,处以5万元以上8万元以下的罚款；

3.违法经营额在50万元以上80万元以下的,处以8万元以上11万元以下的罚款；

４.违法经营额在80万元以上的,处以11万元以上20万元以下的罚款。

第三条除《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定的情形外,当事人有下列情形之一的,适用本规定下限的标准量罚：

（一）能积极配合工商机关的检查,在规定时间内接受询问,及时、详实地向工商机关提供由其掌握的与违法行为有关的证据的；

（二）在工商机关未掌握其违法线索前主动交代其它违法事实,并提供有关证据材料的；

（三）其他依法应当从轻处罚的情形。

第四条有下列情况之一的,应在本规定标准范围内从重量罚：

（一）明知或应知国家明令禁止生产、经营、使用的危险化学品的；

（二）逃避执法调查,不履行法定义务或采取粗暴手段抗拒执法以及故意销毁证据的；

（三）更换、转移、隐匿、变卖、损毁被查封、扣押财物的；

（四）受到行政处罚后,再次实施违法行为的；

（五）违法行为造成危害后果或造成恶劣社会影响的；

（六）违法行为造成群访群诉的；

（七）其他依法应当从重处罚的情形。

第五章产品质量违法行为的处罚

第一条产品质量违法行为罚款的基本标准：

(一)生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准、地方标准的产品,已销售的,按货值金额2倍以上2.5倍以下罚款；未销售的,按货值金额1倍以上2倍以下罚款;

(二)在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品,已销售的,按货值金额1.5倍以上2.5倍以下罚款；未销售的按货值金额1倍以上1.5倍以下罚款;

(三)生产国家明令淘汰的产品或者销售国家明令淘汰并停止销售的产品,已销售的,按货值金额的60%以上80%以下罚款；未销售的,按货值金额的40%以上60%以下罚款；

(四)销售失效、变质的产品的,已销售的,按货值金额1倍以上1.5倍以下罚款；未销售的按货值金额60%以上1倍以下罚款；

(五)伪造产地,伪造或冒用他人厂名、厂址的,已销售的按货值金额60%以上80%以下罚款；未销售的,按货值金额40%以上60%以下罚款；

(六)产品标识不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第（四）项、第（五）项规定,情节严重（对产品使用者的人身、财产构成重大威胁,或者因此造成消费者人身伤亡或者重大财产损失等）,已销售的,按货值金额15%以上20%以下罚款；未销售的,按货值金额10%以上15%以下罚款；

(七)生产、销售虚假标注生产日期、安全使用期或者失效日期的产品,伪造、冒用产品质量检验检测证明的产品,已销售的,按货值金额的60%以上80%以下罚款；未销售的,按货值金额的40%以上60%以下罚款。

(八)知道或者应当知道属依法禁止生产、销售的产品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的,按违法收入1倍以上2倍以下罚款。

(九)隐匿、转移、变卖、损毁被查封扣压的物品的,按被隐匿、转移、变卖、损毁的物品金额2倍以上2.5倍以下罚款。

第二条部分产品已销售部分产品未销售的,应当按照上述标准分别计算,合并确定罚款额。

第三条产品质量违法行为受到处罚后,再次实施的,增加0.5倍的罚款额（不超过法律所规定的上限）。

第四条以暴力、威胁方法阻碍执法人员依法执行职务的,按法定幅度最高限罚款。

第五条销售者销售禁止销售的产品,有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的,按上述规定的30%给予罚款。

第六条各单位可根据案件的具体情况和本地实际,在上述规定的罚款标准基础上上下浮动20%（不得超过法律法规规定的幅度）。

第六章虚假广告违法行为的处罚

第一条本规定所称的虚假广告是指以下几类违法行为：

１.广告中宣传的商品或者服务不存在的；２.广告中宣传的商品的生产者、质量、价格、制作成分、性能、用途、有效期限、产地或者服务的提供者、内容、形式、效用（效能）等信息与实际情况明显不符的；３.广告中与商品或者服务有关的承诺不兑现的；４.未经国家主管部门或者授权单位认证合格或者审查批准,谎称商品或者服务认证合格,获得荣誉称号等内容的；５.在广告中使用虚构、伪造的科研成果、统计资料、调查成果、文摘、引用语以及其他证明材料的；６.药品、医疗器械、保健食品广告中宣传的产品功效、适应症（功能主治）、适应范围或者适用人群超出食品药品监督管理部门批准范围的；７.医疗广告宣传诊疗效果、医疗技术、诊疗方法的,或者宣传的诊疗科目超出卫生行政部门批准范围的；８.特殊用途化妆品广告中宣传的产品效用或者性能超出国家卫生主管部门批准范围的；９.广告中涉及专利产品或者专利方法,属于未取得专利权谎称取得专利权的或利用还未被授予专利权的专利申请及已经终止、撤销、无效的专利做广告的；10.其他主要信息虚假的。

第二条本规定所称A类广告是指医疗服务广告,B类广告是指药品、保健食品、特殊化妆品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,C类广告是指其他的普通商品的广告。

第三条广告主、广告经营者、广告发布者发布虚假广告,一般情况下应处以广告费用3倍以上5倍以下的罚款,有以下情形的,按以下规定罚款：

（一）属于A、B类广告的,应处以4倍以上5倍以下的罚款。

（二）属于A、B类广告的,能够主动在相应的媒体上公开更正、消除影响且未造成实际损害后果的,可处以3.5倍以上4.5倍以下的罚款。

（三）属于C类广告的,有消费者投诉且造成实际损害后果的,处以3倍以上4倍以下的罚款。

（四）属于C类广告的,能够主动在相应的媒体上公开更正、消除影响且未造成实际损害后果的,可处以3倍以上3.5倍以下的罚款。

（五）有证据证明广告经营者、广告发布者不明知的,且属于A、B类广告未经出证或广告审查机关审查的,属于应负责任的行为,可在相应的处罚标准下下降一至二倍罚款；属于C类广告的,可不予以处罚。

第七章公司出资违法行为的处罚

第一条本规定所称公司是指依照《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司和股份有限公司。

第二条本规定所称出资违法行为包括：

（一）《公司法》第199条规定的虚报注册资本违法行为；

（二）《公司法》第200条规定的虚假出资违法行为；

（三）《公司法》第201条规定的抽逃出资违法行为。

第三条当事人实施下列出资违法行为按虚报注册资本、虚假出资或抽逃出资金额7%以上15%以下从重处罚：

（一）虚报注册资本、虚假出资取得公司登记后进行骗贷、恶意负债等行为的；

（二）取得公司登记后抽逃实收资本数额在100万元以上,有限责任公股东尚未达到实缴出资额60%的,股份有限公司发起人、股东尚未达到实缴出资额30%的；或者抽逃比例占80%以上,有限责任公股东尚未达到30万元的,股份有限公司发起人、股东尚未达到300万元的。

（三）伪造或参与伪造资产证明文件（验资报告、资产评估报告等）取得公司登记的；

（四）虚报注册资本、虚假出资取得公司登记或抽逃出资造成其他严重后果的；

（五）因虚报注册资本、虚假出资或抽逃出资曾受到行政处罚又实施该行为的；

（六）因虚报注册资本、虚假出资或抽逃出资后实收资本低于法定最低注册资本的。

第四条当事人实施下列出资违法行为按虚报注册资本、虚假出资或抽逃出资金额5%以上7%以下处罚：

（一）有虚报注册资本、虚假出资行为但公司登记后经营情况良好且无其他违法情节的；

（二）取得公司登记后抽逃实收资本数额在30万元以下的（不低于法定最低注册资本）；

（三）公司的发起人、股东未按期交付作为出资的非货币财产的。

第五条当事人有下列情形的,按5%的下限从轻或依法减轻处罚：

（一）公司净资产大于注册资本,因验资时出资方式选择错误等客观原因,造成虚报注册资本、虚假出资取得公司登记的；

（二）主动通过置换方式重新验资消除违法行为的。

第六条各单位可根据案件的具体情况和本地实际,在上述规定的罚款标准基础上上下浮动20%（不得超过法律法规规定的幅度）。

第八章企业逾期年检违法行为的处罚

第一条企业申请延期年检有正当理由,并在6月30日年检材料提交日期截止后的30日内补交年检材料的,不予处罚。

第二条企业不按照规定接受检验的,责令其限期接受检验,对能主动申报补检的企业按下列标准予以处罚：

（一）在7月1日至7月31日期间申报年检的,属于公司及非公司企业法人的,处1000元以上3000元以下的罚款；属于分公司、非公司企业法人分支机构、来华从事经营活动的外国（地区）企业,以及其他经营单位的,处500元以上2000元以下的罚款；属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的,处500元以上1500元以下的罚款。

（二）在8月1日至9月30日期间申报年检的,属于公司及非公司企业法人的,处3000元以上6000元以下的罚款；属于分公司、非公司企业法人分支机构、来华从事经营活动的外国（地区）企业,以及其他经营单位的,处1500元以上3000元以下的罚款；属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的,处1000元以上2000元以下的罚款。

（三）在10月1日至10月30日期间（听证公告期间）申报年检的,属于公司及非公司企业法人的,处6000元以上10000元以下的罚款；属于分公司、非公司企业法人分支机构、来华从事经营活动的外国（地区）企业,以及其他经营单位的,处3000元以上5000元以下的罚款；属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的,处1500元以上2500元以下的罚款。

（四）企业在逾期年检行政处罚听证公告发布后,吊销营业执照公告发布前申报年检的,属于公司的,处20000元罚款；属于分公司、非公司企业法人及其分支机构、来华从事经营活动的外国（地区）企业,以及其他经营单位的,处5000元罚款；属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的,处3000元罚款。

第三条企业在年检中隐瞒真实情况、弄虚作假的,责令限期改正：

1.属于公司的,由公司登记机关参照以下标准处以罚款,并限期改正：

（1）隐瞒有关企业注册登记前置许可事项和财务报告真实情况的,处以3万元以上5万元以下的罚款；

（2）隐瞒其他真实情况的,处以1万元以上3万元以下的罚款；

（3）情节严重的,吊销营业执照。

2.属于分公司、非公司企业法人及其分支机构、来华从事经营活动的外国（地区）企业,以及其他经营单位的：

（1）隐瞒有关企业注册登记前置许可事项真实情况的,处以1万元以上3万元以下的罚款；

（2）隐瞒其他真实情况的,处以1万元以下罚款。

3.属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的：

（1）隐瞒有关企业注册登记前置许可事项真实情况的,处以2千元以上3千元以下的罚款；

（2）隐瞒其他真实情况的,处以2千元以下的罚款。

第九章

商业贿赂违法行为的处罚

第一条商业贿赂违法行为罚款的基本标准：

（一）贿赂额在2千元以上5千元以下的处1万元以上2万元以下罚款；

（二）贿赂额在5千元以上1万元以下的,处1.5万元以上3万元以下罚款；

（三）贿赂额在１万元以上２万元以下的,处２万元以上４万元以下罚款；

（四）贿赂额在２万元以上５万元以下的,处５万元以上１０万元以下罚款；

（五）贿赂额在５万元以上10万元以下的,处10万元以上15万元以下罚款；

（六）贿赂额在10万元以上15万元以下的,处15万元以上18万元以下罚款；

（七）贿赂额在1５万元以上的,处18万元以上20万元以下罚款；

（八）贿赂额在2千元以下,无法定或者本指导意见规定的,从重情节的,不再罚款。有从重情节的,处罚款1万元。

第二条涉及供水、供电、邮政、电讯、交通、医院、学校等公用企业、事业单位的商业贿赂案件,在罚款的基本标准基数上加处30%的罚款（最高不超过20万元）。

第三条有下列情形之一的,在罚款的基本标准基数上加处罚款(最高不超过20万元)。

（一）商业贿赂行为受到处罚后,再次实施的,加处罚款数额的20%；

（二）凭借优势地位,强制索取贿赂的,加处罚款数额的30%；

（三）提供虚假材料、隐瞒事实的,加处罚款数额的30%；

（四）阻碍执法人员进入其经营场所或者抢夺与违法行为有关财物、资料的,加处罚款数额的30%；

（五）无正当理由不按《询问通知书》指定的时间和地点接受询问的,加处罚款数额的10%；拒不接受询问的,加处罚款数额的20%；

（六）经告知后仍然拒不提供有关帐册、协议、单据、文件、业务函电和其他资料的,加处罚款数额的20%；

（七）法律法规规定的其他从重情形。

第四条有下列情形之一的,在罚款的基本标准基数上减轻罚款（不低于法律法规规定的幅度）。

（一）在工商机关发现之前,已经采取措施主动消除违法行为后果的,减少罚款数额的20%；

（二）受他人协迫,被强行索取贿赂的,减少罚款数额的30%；

（三）主动检举他人违法行为,有立功表现的,减少罚款数额的20%；

（四）法律法规规定的其他从轻情形。

第五条各单位可根据案件的具体情况和本地实际,在上述规定的罚款标准基础上上下浮动30%（不得超过法律法规规定的幅度）。

主题词：依法行政行政处罚自由裁量规定通知

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抄送：省工商局 ,市政府法制办公室。

──────────────────────────────────── 金华市工商行政管理局办公室

4.海事行政处罚裁量权管理办法篇四

海政法[20013]836号

2013年12月6日

第一章

总

则

第一条为规范行使行政处罚裁量权，确保行政处罚的合法性、合理性，保障公民、法人或其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律法规，结合海事行政处罚工作实际，制定本办法。

第二条本办法适用于各级海事管理机构依据法律、法规、规章等实施海事行政处罚裁量权的行为。

第三条本办法所称海事行政处罚裁量权是指海事管理机构查处违法行为时，根据法律、法规、规章的规定，综合考虑法律目的、违法行为事实、性质、情节、社会危害程度等因素，在职权范围内对是否给予行政处罚、行政处罚的种类和幅度等进行综合裁量，并作出行政处罚决定的权限。

第四条国家海事管理机构统一负责全国海事行政处罚裁量权实施的管理工作。各级海事管理机构负责辖区海事行政处罚裁量权的管理和实施，法制部门具体负责海事行政处罚裁量权的归口管理。

第五条海事行政处罚裁量权的实施应当遵循下列原则：

（一）公平公正原则。海事管理机构行使行政处罚裁量权时，应当平等对待海事违法行为当事人，不得以案件本身以外的因素差别对待海事违法行为当事人。对违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素基本相同的海事违法行为当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致；

（二）过罚相当原则。海事管理机构行使行政处罚裁量权应当与海事违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当，避免出现处罚畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚等情况；

（三）处罚与教育相结合原则。海事管理机构行使行政处罚裁量权时，既要处罚海事违法行为，又要教育海事违法行为当事人自觉遵守法律。

（四）程序正当原则。海事管理机构行使行政处罚裁量权时，应当遵循法定程序，充分听取海事违法行为当事人意见，依法保障海事违法行为当事人的知情权、参与权和救济权。

（五）综合裁量原则。海事管理机构行使行政处罚裁量权，应当综合、全面考虑违法事实、性质、情节、社会危害程度等主客观因素，不能片面考虑某一因素进行处罚。

第二章行政处罚裁量权的适用

第六条海事违法行为的性质、情节、社会危害程度等相同或相近的案件，在实施行政处罚时适用的法律依据、处罚的种类和幅度应当相同或相近。

法律、法规、规章规定的处罚种类可以单处或者并处的，可选择适用；规定应当并处的，不得选择适用。

第七条从轻处罚是指对海事违法行为当事人在法定的海事行政处罚种类和幅度内停滞作出的较轻处罚种类或者较低幅度的行政处罚；减轻处罚是指对海事违法行为当事人在法定的海事行政处罚种类和幅度最低限以下依法作出的行政处罚。

海事违法行为当事人具有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：

（一）已满十四岁不满十八岁的自然人有海事违法行为的；

（二）主动消除或者减轻海事违法行为危害后果的；

（三）受他人胁迫实施海事违法行为的；

（四）配合海事管理机构查处海事违法行为有立功表现的；

（五）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

第八条海事违法行为当事人具有下列情形之一的，可从轻处罚：

（一）在共同海事违法行为中起次要作用或辅助作用的；

（二）能够主动中止海事违法行为，且未造成严重后果的；

（三）主动向海事管理机构报告自身海事违法行为，且未造成危害后果的；

（四）经海事执法人员指出后，海事违法行为当事人及时纠正违法行为，且未造成危害后果的；

（五）发生水上交通事故或者污染责任事故后，海事违法行为当事人积极采取应急行动，有效减轻危害后果的；

（六）积极配合海事管理机构调查，主动提供海事管理机构尚未掌握的自身违章证据的；

（七）检举其他当事人的海事违法行为，经查证发福的。

第九条从重处罚是指对海事违法行为当事人在法定的海事行政处罚种类和幅度内依法作出的较重处罚种类或者较高幅度的行政处罚。

海事违法行为当事人具有下列情形之一的，应当依法从重处罚：

（一）造成较为严重后果或情节恶劣的；

（二）一年内因同一海事违法行为受过海事行政处罚的；

（三）胁迫、诱骗他人实施海事违法行为的；

（四）伪造、隐匿、销毁海事违法行为证据的；

（五）拒绝接受或阻挠海事管理机构实施监督管理的；

（六）法律、法规规定应当从重处以海事行政处罚的其他情形。

本条第二款第（一）项所述的“较为严重后果或情节恶劣”情形，包括但不限于下列情形：；

（一）海事违法行为导致水上交通安全事故、污染事故达到一般及以上等级的；

（二）海事违法行为被认定为故意向水域排放禁排污染物的；

（三）海事违法行为导致公共或者他人财产遭受重大损失或者造成人命伤亡的；

（四）海事违法行为危及国家安全、公共安全、人身健康和生命财产安全并造成严重后果的；

（五）对检举、举报人打击报复，查证属实的；

（六）发生水上交通事故或者污染事故逃逸的。

第十条海事违法行为当事人具有下列情形之一的，应当依法不予处罚：

（一）不满14周岁的有的海事违法行为的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有海事违法行为的；

（三）海事违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）其他依法不予处罚的情形。

除法律法规另有规定外，海事违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。第十一条各级海事管理机构对常见海事违法行为进行处罚裁量时。应当按照《常见海事违法行为行政处罚裁量基准》（以下简称《基准表》）执行。对《基准表》中未列明的海事违法行为，应当根据本办法规定的裁量原则和规则，以法定的海事行政处罚种类和幅度为基础给予处罚。

《基准表》由国家海事管理机构另行制定。

海事管理机构查处的海事违法行为未被列入《基准表》的，各直属海事管理机构或者省级地方海事管理机构可以制定本辖区海事违法行为处罚裁量基准，并报国家海事管理机构备案。第十二条海事管理机构依法拟对海事违法行为当事人从轻处罚的，按照下列方式进行裁量：

（一）具体海事违法行为列入《基准表》，具有本办法第七条规定法定从轻情节的，应当按照《基准表》轻微档次实施处罚；

（二）具体海事违法行为已列入《基准表》，具有本办法第八条的从轻情节的，可按照《基准表》轻微档次实施处罚；

（三）具体海事违法行为未列入《基准表》，具有本办法第七条、第八条的从轻情节的，应当根据本办法规定的裁量原则，在法定处罚幅度内给予25%及以下比例的处罚；

第十三条具有本办法第七条规定法定减轻情节的，应当根据本办法规定的裁量原则，在法定的海事行政处罚种类和幅度最低限以下给予处罚，但不得低于法定处罚幅度下限的20%。《基准表》中已经具体列明减轻处罚幅度的应当按照《基准表》执行。

海事行政处罚种类为吊销资格证书的，不得减轻为暂扣资格证书。

第十四条海事管理机构依法对海事违法行为当事人从重处罚的，按照下列方式进行裁量：

（一）具体海事违法行为已列入《基准表》，具有本办法第九条规定从重情节的，应当按照《基准表》严重档次实施处罚；

（二）具体海事违法行为未列入《基准表》，具有本办法第九条规定从重情节的，应当根据本办法规定的裁量原则，在法定处罚幅度内给予法定幅度75%及以上比例的处罚。

第十五条海事管理机构拟对海事违法行为当事人处以从轻、减轻、从重或不予行政处罚的，应当收集相关证据，没有证据证明相关情形存在的，不得实施从轻、减轻、从重或不予行政处罚。

第三章行政处罚裁量程序