如何订立国际商事仲裁协议

如何订立国际商事仲裁协议（4篇）

1.如何订立国际商事仲裁协议 篇一

国际商事仲裁协议独立性的理解与适用

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国际商事仲裁协议的独立性并不意味着它和国际商事合同之间毫无关系。相反，两者之间存在着极为密切的联系。正是由于国际商事仲裁协议所具有的自身的独立性，才使得国际商事合同纠纷得以顺利解决。因此，如何正确理解和运用国际商事仲裁协议的独立性也是十分重要的。本文拟结合中国技术进出口总公司(以下简称中技公司)诉瑞士工业资源公司(以下简称瑞士公司)侵权损害赔偿纠纷案对此略作分析。1984年12月28日，中技公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，与美国旭日开发公司签订了购买9000吨钢材的合同。后来，美国旭日开发公司因无力履约，经中技公司同意，卖方变更为瑞士公司。1985年4月19日中技公司通知中国银行上海分行开出以瑞士公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。随后，瑞士公司将伪造的提单等全套单据通过银行提交中技公司。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士公司。货款汇付后，中技公司并未收到上述钢材。为此，中技公司于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求瑞士公司返还货款、赔偿银行贷款利息、经营损失和其他费用总计5591244.21美元，并申请诉讼担保。瑞士公司在答辩的同时提起反诉，要求中技公司赔偿因申请冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。上海市中级人民法院判决瑞士公司偿还中技公司的货款并赔偿损失共计5136668.6美元，并驳回瑞士公司的反诉。瑞士公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉。其中的上诉理由包括：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权。上海市高级人民法院经公开审理认为，瑞士公司利用合同形式，进行欺诈，以超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，以非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，驳回瑞士公司的上诉，维持原判，并增加了瑞士公司向中技公司的赔偿金额.对于本案中的仲裁条款，笔者认为，以下问题值得我们注意：

第一，中技公司和瑞士公司之间所订立的仲裁条款的效力应当得到确认，而且该仲裁条款是否有效应当成为法院审理的首要事项。但是，遗憾的是，上海市中级人民法院并未对此并未作出任何认定。同样，上海市高级人民法院以“侵权之诉”为由回避了这一问题。对此，笔者认为，在当事人之间订有仲裁协议(含基础合同中的仲裁条款)的情况下，均应当首先对该仲裁协议的效力作出认定。因为当事人之间已经就对彼此之间所生争议而适用的解决途径作出了约定，这种约定和当事人之间所订立的实体性的民商事合同一样，具有同样的约束力。而且因为“程序优位于实体”，因此，仲裁协议的效力问题的解决就成为当事人之间的实体性纠纷的必要前提。但是，在本案中，上海市两级人民法院均未对此作出认定，便行使了对本案的管辖权。上海市高级人民法院的虽然在判决中指出，“瑞士公司利用合同形式，进行欺诈，以超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，以非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束”，但是这一理由却无法令人信服。因为上海市高级人民法院实际上是先将本案认定为侵权，然后据此认为上海市中级人民法院受理此案“不受双方所订立的仲裁条款的约束”。这实际上是上海市高级人民法院先对本案的实体问题进行了审理，然后才对程序性问题作出回避性认定。显然，这一做法违背了先程序后实体的逻辑规则。

第二，笔者认为，仲裁协议的效力取决于仲裁协议本身，例如，当事人的行为能力、仲裁协议的形式、仲裁协议内容的合法性等等，而并非受制于基础合同的效力。这一点理所当然应当成为仲裁协议独立性的应有之义。因此，对仲裁协议的效力的判断应当从仲裁协议的成立要件等因素出发，而不可根据基础合同的效力的有无想当然地作出认定。在本案中，尽管中技公司和瑞士公司之间所订立的购销钢材合同存在欺诈。但双方之间所订立的仲裁条款并不因此而无效。

第三，关于仲裁协议的效力的确认主体，根据有关国际公约、各国的仲裁立法及仲裁实践，有权认定仲裁协议效力的机构主要有仲裁机构、受诉法院以及被请求承认和执行仲裁裁决的主管机关。我国仲裁法第二十条第一款规定“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院

作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。对此，笔者认为，如果从纯粹法理的角度来看，仲裁协议的效力不应当由仲裁机构来确认。这是因为，第一，仲裁协议是一种程序性契约，其效力的有无直接关系到当事人之间的争议的管辖权问题，直接涉及到当事人的程序性权利。这样的重要事项不宜由仲裁机构来承担;第二，由仲裁机构对仲裁协议的效力作出认定，仲裁机构往往会基于对案源的考虑，片面地肯定仲裁协议的效力。第三，从仲裁协议的角度来看，仲裁协议意味着双方当事人将彼此之间的实体性争议交由仲裁机构裁决，而并不意味着将彼此之间的仲裁协议的效力问题交由仲裁机构来认定。因此，由仲裁机构对仲裁协议的效力作出认定，缺乏法律依据。

综合以上分析，笔者认为，在存在仲裁协议的情况下，对仲裁协议的效力的确认，是对案件进行实体性审理和裁判的基本前提;仲裁协议的效力取决于仲裁协议本身;仲裁协议的效力应当由人民法院进行认定。

2.如何订立国际商事仲裁协议 篇二

一、可仲裁性内涵

当某种事项的争议依据法律可以通过仲裁加以解决时, 这种事项就具有“可仲裁性” (A rbitrability) (1) 。先来了解“仲裁”的含义, 仲裁即公断, 由第三方在双方之间进行裁断。仲裁解决争议的方式类同于诉讼, 与诉讼不同的是, 在国家看来仲裁仅适合某些特定争端的解决, 并不适合所有类型争端的解决, 该领域于是出现了可仲裁性问题。争议事项依据适用法律具有可仲裁性, 是仲裁合法的前提。约定将不具有可仲裁性的争议事项提交仲裁解决, 将会导致仲裁协议的不可执行、仲裁程序的终止、仲裁裁决被撤销或被拒绝承认执行。可仲裁性实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制, 也反映了一国对仲裁的支持程度。它自身的发展从各个角度影响、决定着国际商事仲裁制度的基本特征和发展趋势, 具有重要的现实意义:对国际商事仲裁个案来说, 它与仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权、裁决的承认和执行都有着直接的关系。[1]对国际商事仲裁制度来说, 随着国际商事仲裁制度的发展, 可仲裁事项范围持续扩大, 这正是国际商事仲裁制度在生存中追求发展、靠发展稳固生存的证明。

二、可仲裁性的确定标准

根据各有关国家的仲裁立法与实践, 各国以不同的方式界定本国所认可的仲裁范围, 不仅成文法国家和判例法国家做法很不相同, 即便在同一国家在不同时期对同一事项的可仲裁性也实施不同的政策。

大陆法系一般在法律上明文规定可仲裁的事项。在这方面最有代表性的是法国1804年民法典第2059条的规定:“凡是可自由处分的权利, 均可提交仲裁解决。”德国民事诉讼法第1030条 (1) 款也有类似的规定:“任何涉及经济利益的请求, 均可成为仲裁协议的标的。”[2]在各国立法实践上, 与财产所有权权利有关的争议均可提交仲裁解决。而与人的身份有关的争议, 如人的行为能力、婚姻、抚养、继承等方面的争议就不能通过仲裁方式解决。

英美法系在司法实践中通过判例的形式决定可仲裁的事项。按照这些国家的司法实践, 在不同的历史阶段有所不同。一些传统上不能仲裁的事项, 如证券交易争议仲裁、知识产权争议仲裁、反托拉斯法项下的争议的仲裁、劳动争议仲裁等, 只要当事人之间订有仲裁协议或仲裁条款, 均可通过仲裁解决。

不管上述哪种模式, 各国在考虑争议的可仲裁性时都设立有一定的标准, 首先必须具备主体标准, 即仲裁双方当事人首先要具有主体的平等性。更重要的是要符合客观标准, 其中“可争讼性”、“可和解性”、“财产权益”以及“公共秩序”四种标准最具代表性。 (1) 可争讼性。其确定了发生于当事人之间纠纷事项的性质, 存在于特定的相像主体之间, 争议的主体具有直接、公开地遏制、排斥对方的对抗。[3]认定公民民事能力案件和认定无主财产案件等非诉讼案件, 以及专利、商标等知识产权权属确认案件被排除在可仲裁事项范围之外。 (2) 可和解性。只要是涉及当事人自由处分权益的争议都可交付仲裁。对于当事人不能自由处分权益的争议则不允许交付仲裁, 如刑事案件、税收案件等, 这是因为当事人不能自由处分的权益涉及到社会公共利益而不属私法或商事关系的范畴。 (3) 财产权益性。在诉讼范围内, 有些争议虽然可以通过诉讼的方式加以解决和确认, 但是解决的结果只涉及到法律状态和法律事实的存在, 不能导致财产关系的发生, 不具有可赔偿性。如有关身份地位、家庭关系等争议。这一标准明确了一些传统可仲裁事项的可仲裁性。 (4) 公共政策。所有国家都会采用这一标准。无论在大陆法还是英美法系国家, 都出现了这样一类涉及社会、法律、道德的基本原则以及社会重大利益的概念。每一个国家都会出于本国公共利益和公共政策的考虑, 决定哪些问题可以通过仲裁解决, 哪些问题不得用仲裁予以解决。由于各国出于不同的公共政策方面的考虑, 在立法层面上对国际商事争议的仲裁范围也只能给出一个模糊的界定:一般而言, 非商事争议事项往往由法院解决, 大部分商事争执可以交付仲裁, 少数商事争执仍由法院处理。[4]需要指出的是, 当前国际社会一般对国际商事仲裁采取了大力支持的态度, 可仲裁性与公共政策的关系正在发生着演变, 公共政策的影响在逐渐弱化, 从主要的障碍演变为司法的保障, 国际商事仲裁将在更加自由的基础上得到发展。

三、可仲裁事项的法律适用

国际商事仲裁可仲裁性问题在很大程度上受法律适用的影响, 根据不同的法律, 同一争议事项可仲裁性问题可能截然不同。综观国际商事仲裁立法与实践, 无论案件由仲裁机构还是法院审理, 在决定争议标的可仲裁性的问题上主要涉及几类法律: (一) 当事人选择适用的或合同应当适用的法律, 当事人对仲裁相关事项的合意选择对争议事项的可仲裁性具有优先的决定作用, 当事人在仲裁协议中所选择适用的法律也可决定争议的事项是否可以通过仲裁的方式解决; (二) 仲裁地法, 如果当事人在仲裁协议中未能就该协议应当适用的法律作出约定, 则由仲裁庭决定应当适用的法律。《纽约公约》第5条 (1) 款明确规定仲裁裁决的认可与执行有可能因为仲裁协议在仲裁地法下无效而被拒绝。争议事项提交仲裁机构以后, 仲裁庭行使仲裁权时对争议事项可仲裁性的影响主要表现在仲裁过程中法律的适用及仲裁地点的选择上; (三) 仲裁裁决执行地法, 仲裁裁决执行地法对可仲裁性问题的影响体现在《纽约公约》第5条 (2) 款的规定, 仲裁裁决的认可和执行可能由于争议事项在仲裁裁决执行地本国法中是不可仲裁的而被拒绝。因此, 法院地法在决定可仲裁性事项的问题上也发挥着决定性的作用。

四、中国有关可仲裁事项的立法及问题

我国仲裁立法对可仲裁性问题的规定与大陆法系国家类似, 体现在1994年《仲裁法》第2条、第3条中:首先, 以概括的方式规定了可仲裁事项, 即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷, 可以仲裁”, 把“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”列为可仲裁范围的两种类型;同时, 以列举的方式排除了“婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷”等涉及人身关系的争议, 还根据我国实际情况规定依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。由此可以看出大部分类型的争议都可以通过仲裁解决, 但从保留行政机构管辖权来看, 保护国家利益在中国法中仍处于优先地位。有关争议可仲裁性的规定还散见于其他法律文件中, 如1986年我国加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》作出的惠保留声明和商事保留声明: (1) 中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约。 (2) 中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。

综上, 就立法方式而言, 我国在《仲裁法》中既对可仲裁事项作了原则性规定, 又列举了某些不可仲裁事项。但《仲裁法》对于可仲裁性问题规定不明确, 而且限制较多。在我国, 仲裁的范围仅限于“财产权益纠纷”, 而将与与财产权益无关的侵权纠纷则排除在仲裁范围之外。如在名誉侵权案中, 如果原告的诉讼请求不包括赔偿损失的内容, 此类纠纷将因为不属于“财产权益纠纷”而被界定为“不可仲裁”。[5]同时, 对于其他特殊争议事项, 如反托拉斯争议和破产争议的可仲裁性问题《仲裁法》没有具体的规定。而且有些相关法律在可仲裁性问题上互不衔接, 如《专利法》和《商标法》与《仲裁法》在知识产权侵权纠纷可仲裁性问题上的规定相互不一致。上述这些问题与我国对外经济贸易迅猛发展的形势不相适应, 与我国加入的《纽约公约》的相关规定不符, 而且会导致中国国际经济贸易仲裁委员会对大量有关知识产权本身的有效性、破产、不正当竞争及反垄断的争议无法受理, 最终会影响到我国对外经济贸易事业的发展。

时值《纽约公约》签署五十周年, 世界各国已经普遍扩大了仲裁的适用范围, 对于争议所涉及的实体权利义务, 只要不是与人身或公共利益紧密相关的, 都可付诸仲裁。《1998年德国仲裁法》第1030条规定:“任何包含经济利益的争议均可成为仲裁协议的标的。对于不含有经济利益的争议事项, 仲裁协议仅在当事人有权和解的事项范围内有效”。这就将仲裁的领域突破了“商事”的界限, 包括但并不限于广义上的经济目的, 对可仲裁性问题采取了最广义的理解。为我们提供了一个较为新颖的立法思路。[6]可以预见, 随着中国经济体制改革的进一步深入, 经济贸易活动将更为活跃, 国际商事争议数量会直线上升, 更多争议事项进入可仲裁领域势在必行。外国投资者会用本国的更宽松的标准来衡量中国的体制, 我国仲裁立法应当向国际靠拢, 在今后的立法中不断明确与完善, 采用最高法院通知、解释、或判例的方式对具体事项的可仲裁性予以判定, 以促进我国国际商事仲裁制度自由发展。

摘要：可仲裁性是国际商事仲裁制度的一个基本范畴, 在仲裁理论和实践中都具有基础性的地位, 不仅直接关系到具体争议解决的途径和效果, 而且在很大程度上反映了一国对国际商事仲裁这一制度总的态度, 体现了一国的公共政策。

关键词：国际商事仲裁,可仲裁性,法律适用

参考文献

[1]朱克鹏.国际商事仲裁的法律适用.北京:法律出版社, 1999.38.

[2]赵秀文.论国际商事仲裁中的可仲裁事项.时代法学.2005, (2) .

[3]乔欣, 李莉.争议可仲裁性研究.北京仲裁.2004, (2) .

[4]赵健.国际商事仲裁的司法监督.北京:法律出版社, 2000.171.

[5]张艳丽.对我国仲裁法存在问题的审视---兼谈《仲裁法》的修改和完善.中央政法管理干部学院学报.2000, (6) .

3.如何订立国际商事仲裁协议 篇三

关键词：国际商事仲裁；可仲裁性；国际趋势

最近三十年来，可仲裁的争议种类不断扩大已成为总的趋势。在越来越广泛的领域，国际仲裁法具有日益“有利于仲裁”的特征。随着仲裁成为解决商事争议的正常手段，对可仲裁性的限制变得越来越少，甚至趋于消失。我们可以说，人们对仲裁作为争议解决方式越有信心，可仲裁争议的范围就会越广。

一、各国可仲裁性立法的扩张趋势

1.法国

可仲裁性的扩张主要是由相对自由的国际仲裁领域的创新性示范作用带动的，当然这事相对于国内仲裁而言。相应地，《法国民法典》中有的规定排除某些争议的可仲裁性，具体而言，第2059条涉及当事人不能自由处分的权利，第2060条涉及人身地位、婚姻以及公共政策问题，但这些规定都被法院认定为不适用于国际仲裁。通过1954年以来的一系列判决，法国法院逐渐完成了对可仲裁性立场的重大转变，从拒绝涉及公共政策问题的争议的可仲裁性，到一般接受仲裁员可以对违反公共政策的合同效力作出裁断，但法院可以对仲裁裁决进行审查。

除了个别原则上不能通过仲裁解决的争议（例如离婚和人身地位问题）外，法国法律一般允许涉及公共政策的事项（例如欺诈和反垄断案件）通过仲裁解决，但法院可以在撤销或执行仲裁裁决诉讼中审查仲裁裁决是否与法国的公共政策理念相符。巴黎上诉法院在1999年的Ganz v.Soci et 6 Nationale des Chemins de Fer Tunisiens（下称“Ganz案”）中指出：“在国际仲裁中，仲裁员……有权适用国际公共政策原则和规则，当事人不尊重公共政策原则和规则的，仲裁员有权裁决作出相应的补救，但应受到审理撤销仲裁裁决申请的法院的审查。所以，除了争议事项所适用的国际公共政策规则绝对排除仲裁员的管辖权，因而不能通过仲裁解决的案件外，作为有责任确保国际公共政策得到遵守的国际仲裁员，有权对违背国际贸易伙伴之间所必需的诚信原则的行为作出惩罚。”

类似地，在此前一起案件中，巴黎上诉法院认定“虽然公共政策对争议可仲裁性有影响，但不能禁止仲裁员适用强制性规则，只能禁止仲裁员审理某些由于争议事项的性质只能由法院审理的案件”。所以，争议涉及公法问题，例如反垄断规则，并不影响仲裁员的管辖权。仲裁员可以对违反公共政策的合同引发的争议的是非曲直作出裁断，并且可以根据仲裁协议自治原则，宣告该合同无效，而无需认定仲裁协议自身无效。

2.美国

从1974年以来，美国最高法院也在相当程度上扩大了可仲裁性的范围，允许涉及证券监管、专利或《反犯罪组织侵蚀合法组织法》（RICO）索赔的争议提交仲裁解决。值得一提的是最高法院在Scherk v.Albeao Culver Co.（下称“Scherk案”）中作出的著名判决：“合同中事先约定争议的管辖法院以及适用的法律，是在国际商事交易中实现秩序性和可预见性的……必要前提……一国法院狭隘的拒绝执行国际仲裁协议，不仅会导致无法实现这一目的，还可能使当事人为了在诉讼中谋取利益而不择手段……这将破坏国际商业和贸易的基础，并削弱商人达成国际商事交易的意愿和能力。”

3.英国

在英国，虽然这一问题并没有引起学术界的广泛讨论，判例法也很少涉及，但也采用广义方式界定可仲裁性的概念。正如Mustill和Boyd指出的，在这一问题上，惟一的原则是不可仲裁的争议仅限于影响到广大公众的争议，即涉及第三方的争议，如授予专利或商标。

二、可通过仲裁解决的非传统领域

根据上文的论述，我们可以认为只要涉及金钱性权利，可仲裁性几乎没有限制。在很多国家，证券法已经属于可仲裁的范围，当然，德国仍然属于不可仲裁事项。

各国在知识产权的可仲裁性问题上目前已取得广泛共识，即知识产权、商标以及（在某种程度上）专利争议实际上可以通过仲裁解决，但相关决定涉及第三方权利的除外，例如商标或专利的注册或撤销。在多数法域，当事人破产已不再是案件不可仲裁的理由。更重要的是，涉及欺诈或腐败的事项的可仲裁性已获得越来越广泛的承认。禁运监管的情况类似，但在某些国家仍有相反的判决，如意大利。

三、不可通過仲裁解决的领域

1.劳动合同和消费合同

以比较法的方法综览各国在各个法律领域的做法后，我们可以看出，正如Jean-Baptise Racine所指出的，在可仲裁争议的汪洋大海中，不可仲裁的争议就如同几座小岛。在这几座不可仲裁的争议构成的小岛中，包括劳动合同或消费合同引发的争议。

在这些情况下对可仲裁性进行限制，是为了根据《欧盟人权公约》第VI-1条保护弱势当事人获得公正对待的权利。但某些国家会出于难以理解的理由限制某些领域的可仲裁性。例如，在比利时，法院仍然排除在该国履行的独家经销协议引发的争议的可仲裁性。

2.国家法院的专属管辖

在可仲裁性问题上，目前仍存有争议的问题是法院专属管辖的规定对可仲裁性的影响。这一问题的难点在于，如果说不可仲裁性当然意味着法院的专属管辖，反之却不尽然。法院专属管辖规定不一定解释为排除专属管辖事项的可仲裁性。正如Jean-Baptiste Racine指出的，关于由特定法院专属管辖的规定通常是对司法制度的规定，仅意味着司法系统内部的权限划分。所以，这种专属管辖并不一定属于不可仲裁性规则。因此，科尔玛上诉法院曾认定：国家商事法院拥有宣告公司解散的专属管辖权，不应当解释为赋予仲裁庭相同权力的仲裁协议无效。所以，应当注意区分两种意义的专属管辖权规定，一种规定涉及法院系统内部的权力分配，另一种规定是出于公共政策考虑而排除私人管辖权。只有后者才属于不可仲裁性规则。但法院有时会将存在专属管辖权作为不可仲裁性的标准。在瑞士，《州际协定》（不适用于国际仲裁）第5条也以不存在法院的专属管辖权作为可仲裁性的标准之一。

3.仲裁员主动审查反垄断问题可仲裁性的责任

可仲裁性问题通常是由当事人在法院提出，以申请法院认定仲裁无效或撤销仲裁裁决。在仲裁程序中，当事人也可能提出可仲裁性问题，在这种情况下，仲裁员有权处理此类问题，并认定争议是否能够提交仲裁解决。

但是，仲裁当事人可能不提出可仲裁性问题。在这种情况下，问题是：仲裁庭是否有权主动提出可仲裁性问题？简而言之，问题是：在仲裁双方当事人都没有提出可仲裁性问题的情况下，在仲裁程序中仲裁员是否可以或必须提出这一问题？在涉及公共政策问题的大量法律著述中都谈到了这一难题。这一问题与可仲裁性非常相似。公共政策类推。在著名的国际商会（ICC）1100号裁决中，Lagergren法官义正言辞地指出仲裁庭有责任依职权提出国际公共政策问题：双方当事人都承认其合同承诺的约束力，并认可本人有能力根据仲裁条款审理并裁决其案件。

然而，考虑到争议的合同具有下文所述的性质，出于公共政策考虑和道德准则驱使，如果不主动审查这一问题，本人就无法维护公平正义。但是，如果争议事项涉及国际公共政策，可仲裁性问题并非仅仅关乎国际道德准则。例如，依据仲裁地的法律，争议事项是可仲裁的，但依据仲裁协议所适用的法律，是不可仲裁的。或者，依据仲裁协议所适用的法律，争议事项是可仲裁的，但依据仲裁裁决执行地的法律，是不可仲裁的。在国际商事仲裁中，可仲裁性更多地表现为相互冲突的多种政策之间的平衡，可以说，与国内层面相比，在国际层面可仲裁性与公共政策的关系要紧密一些。那么，仲裁员应当怎样确定其是否有责任在辩论中主动提出这一问题呢？对当事人一视同仁是仲裁员的首要责任。这一责任将制约仲裁庭不能通过帮助一方对抗另一方，从而导致仲裁程序中出现不均衡状态。

此外，在仲裁地所在国家法律和/或当事人在仲裁协议中选择的法律之外，仲裁员是否还有责任考虑其他的法律？为了促进仲裁的发展，并使仲裁作为争议解决方式，而不是在涉及普遍利益的领域作为规避国家政策的手段，如果依据仲裁协议适用的法律争议是不可仲裁的，仲裁员应当依职权拒绝行使管辖权。最后，有的学者对仲裁庭依职权提出可仲裁性问题持更严格的态度，认为只有争议事项违反了仲裁地所在国家最基本的价值观的，仲裁庭才应当依职权提出可仲裁性问题，进而拒绝行使管辖权，尽管当事人希望通过仲裁解决其争议。

四、反垄断事项的可仲裁性

在竞争法领域，我们可以说由于反垄断规则的可仲裁性已获得普遍承认，仲裁员依职权提出可仲裁性问题的责任并无实际意义。我们假设仲裁员有权适用反垄断规则；所以，在当事人自身没有提出可仲裁性问题的情况下，仲裁员就觉得没有任何必要主动提出这一问题。Blanke和Bazzini最近在谈及欧洲和美国反垄断争议的可仲裁性时指出：“竞争法事项的可仲裁性已是不争的事实。无论在美国还是在欧洲，对于竞争法争议是否能通过仲裁解决这一问题，当地法院都已经以肯定方式作出回答。”仲裁员在处理争议的是非曲直时，主动提出竞争法问题的责任无疑更加重要，但这一问题也与仲裁庭适用强制性规则这一更广义的问题有关。Eco Swiss案。我们只要回顾下EcoSwiss China Time Ltd v_Benetton International NV（下稱“Eco Swiss案”）即可，在该案中，向欧盟法院提出的问题之一是仲裁员是否有责任出于职权提出欧盟竞争法问题，但法院并未回答这一问题。在多数法域，不可仲裁性是撤销在该国作出的仲裁裁决的理由。

在外国仲裁裁决的执行方面，《纽约公约》第v（2）条规定，如果申请承认和执行地所在国家的法院认定根据该国法律争议事项不能通过仲裁解决，则可以拒绝承认和执行该裁决。虽然《纽约公约》第v条将不可执行性和公共政策作为拒绝承认和执行裁决的两个不同理由，但有时人们主张可仲裁性实际上是公共政策原则的一个方面。比利时最高法院在1979年的一项判决中曾指出可仲裁性和公共政策两个概念之间的联系，在该案中，当事人提出上诉法院的判决未能明确指出拒绝承认仲裁裁决是因为该裁决违反了比利时公共政策，还是因为争议是不可仲裁的，因而当事人主张上诉法院的判决理由不充分，而比利时最高法院驳回了当事人的主张，并指出这两个概念实际上是等同的。以争议事项不能通过仲裁解决为由拒绝执行裁决，可以视为等同于以裁决违反公共政策为由拒绝执行裁决。

多数学者似乎都同意应当对以不可仲裁性为由撤销裁决进行限制性解释。Parsons v.Rakta案和Moses案。在Parsons and Whittemore v.Rakta案和Moses H.Cone Mem.Hospital v.Mercury Construction co.案中，美国（第二巡回）上诉法院指出，以公共政策为由拒绝执行仲裁裁决，仅限于裁决“违反审判地所在州最基本的道德和正义理念”的情况。所以，“对可仲裁事项的范围有任何疑问的，都应当以倾向于仲裁的方式解决”。这也是以不可仲裁性为由拒绝执行仲裁裁决的案件非常稀少的原因。⑥

五、确定可仲裁性所依据的法律

应当根据什么法律来确定争议的可仲裁性？这一问题可以从多个角度来解答。答案视具体情况而不同，具体而言，取决于问题是向仲裁庭提出，还是尽管有仲裁协议，但当事人仍向法院提起诉讼的情况下向审理案件的法院提出，或是在撤销或承认/执行程序中提出。

在确定适用的法律时，仲裁庭采用的标准可能与法院不同。此外，仲裁之前法院适用的标准，可能与撤销裁决诉讼或执行阶段法院的标准不同。因此，可仲裁性问题所适用的法律，视该问题是向法官还是向仲裁员提出的而不同。

根据某个国家的法律不可仲裁的争议，在认为该争议所涉及的利益不太重要的国家，可能是可仲裁的。例如，与公共采购有关的顾问合同在某些国家被视为是不可仲裁的，因为这些国家认为此类合同可能成为支付贿赂的工具，0而其他国家则承认仲裁员对相关争议的管辖权。再比如，与独家经销协议解除有关的争议，根据某些国家的法律也是不可仲裁的。

国际公约未规定可仲裁性的实体规则。《纽约公约》第II-1条规定如果争议事项“能够通过仲裁解决”，则缔约国应当承认仲裁协议，但该条并没有规定确定争议可通过仲裁解决的标准，也没有从相反角度作出规定。

另一方面，国际公约也没有规定准据法规则。在承认和执行程序中，《纽约公约》第V-2（a）条提到了根据法院地法律确定可仲裁性。一些学者曾建议由于《公约》没有规定在仲裁协议执行阶段确定可仲裁性所依据的法律，所以在第1I条所述的情况下，就应当类推适用第V-2（a）条规定的法院地法律。一些国家采用这一解决方案，如意大利。《日内瓦公约》第III（2）（a）条。其他法院曾提到仲裁协议应适用的法律，其解决方式与《日内瓦公约》第VI-2（a）条相一致，即在承认和执行裁决阶段适用法院地法律，而在法院审理争议的是非曲直时适用当事人在仲裁协议中选择的法律。《示范法》第15（1）条和34（2）（b）（i）条。从《示范法》来看，仲裁地法律也是选择之一，但该法律可能与争议的联系不大，所以其适用资格尚存在争论。

然而，上述解决方案都不尽如人意，采用准据法方法又常常会陷入僵局。在国际环境下，要恰当解决可仲裁性问题，需要根据国际贸易的需要制定适当的实体法规则。如果以国际观看待可仲裁性问题，那么，除非存在欺诈、胁迫或违反国际公认公共政策理念的情况，否则仲裁条款应当被视为有效。法国法律即采用这种做法，规定原则上除非仲裁协议违背基本公共政策原则，否则就应当认定为有效。美国法院同样采用这种做法。在Mitsubishi Motors Corp_v.Sloer-Chrysler-Plymouth Inc.案（下称“Mitsubishi案”）中，美国最高法院援用了“倾向于仲裁”这一假设，根据该假设，除非仲裁协议违背国家基本价值观，否则应当认定为有效。

以可仲裁性为由向仲裁庭提出异议时，准据法问题又有不同，这是因为仲裁员与国家法院不同，不存在法院地，所以也没有自己的准据法体系可供依赖。《纽约公约》和《日内瓦公约》针对的是法院，而不是仲裁庭，况且仲裁庭能在多大程度上适用这些公约还有待讨论。由于存在管辖权一管辖权原则，多数情况下是由仲裁员首先考虑可仲裁性问题。所以，仲裁员以什么方式解决可仲裁性所适用的法律問题，就非常重要。竞争法事项的可仲裁性问题有其特殊性，因为反垄断法的重要理论基础是效果论，根据效果论，如果协议、共同行为或滥用市场支配地位实际或可能限制特定国家的市场竞争，就应当适用该国家的强制性规则。所以，要解决竞争法事项的可仲裁性问题，不能仅仅因为仲裁地所在国家的法律禁止某类协议，就适用有关准据法，还要求由于该协议在特定国家履行，限制了或可能限制该国的市场竞争。

七、结语

随着国际商事仲裁的不断发展，特别是该领域的《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》（也称《纽约公约》）的诞生和发展，支持仲裁、有利于仲裁的理念深入人心，国际商事仲裁作为争议解决方式，为越来越多商事争议的当事人所接受。关于反垄断争议是否可以提交仲裁这个问题，随着时代变迁，也在经历着变化和发展。随着法学理论的不断发展，美国在这一问题上率先在法律实践领域实现了突破。美国的态度逐渐从认定反垄断争议不可仲裁到承认在国际贸易领域中反垄断争议的可仲裁性，并逐步承认国内反垄断争议的可仲裁性。随着美国在这一领域的突破，其他国家也开始在反垄断争议的可仲裁性问题上逐步采取放宽的态度，并逐步构建和完善相应的制度，包括欧盟、法国、瑞士、澳大利亚等国家在这一问题上有着有自身特色的制度和规定。在承认反垄断争议可仲裁的同时，上述各国也在考虑何种式，建立一定的制度，以在承认以仲裁方式解决反垄断争议和保障公共利益之间获得平衡，在充分尊重当事人意思的同时，又不违反相关的强行法规则和公共政策。

4.如何订立国际商事仲裁协议 篇四

(一)强行法与公共政策的关系

关于强行法与公共秩序之间的关系问题，国际上多数学者的观点是：二者关系密切，“近似相同”(quasi-identical)。比如前苏联学者阿列克谢泽认为：“显而易见，在每—个法律体系中，公共秩序或公共政策主要是实体法强行规则的集合体……”;而美国学者施韦布的观点是：“为大陆法系或普通法系所适用的公共秩序或公共政策概念，并非与强行法的概念完全一致”。这些结论表明，公共秩序与强行法有很多相似之处，但又不完全相同。所谓公共秩序或公共政策，是指体现在一国政治制度、经济制度、法律制度和主流道德习俗中的根本利益。而“强行法”是指必须适用的强制性法律规范，而不论商事关系的当事人是否选择了其他法律规范。两者的共同点在于：都体现了一定的公共利益、国家运用公权力对私人利益的干预和调整。两者的不同点主要在于适用效果不同，公共政策排除了冲突规范所指引的准据法，并不必然导致法院地法的适用。事实上，许多大陆法国家规定在适用公共秩序保留后，并不必然导致内国法的适用，而是首先转而适用相似法律体系国家的法律(如意大利国际私法，德国、瑞士亦有相似的立场);而强行法则不同，在排除原来准据法的同时，就必然导致自身规范的适用，并直接对当事人的具体权利义务造成实质的影响。笔者同意上述关于两者不同点的观点。

二、国际商事仲裁中适用的强行法类型

(一)准据法中包含的强行规则1.当事人选择的准据法如果当事人已经明示同意了适用的准据法，那么假定该准据法的强行规则予以适用的观点将会成立。然后当事人就应该举证以使这种假定成为事实，如果当事人选择的准据法明确排除了其强行规则，那么情况就会比较简单。但是，一般情况下要提出这样的证据都是比较困难的。即使当事人并不了解特定的强行规则或一国的实体法，如果他们选择了一种法律制度支配他们的合同，他们就应该受其所有的法律支配。而如果要使相关的法律不予适用，就应该提供排除其适用的明确证据。这表明当事人应该要了解可能在争议解决程序中适用的所有强行规则，如果不想让这些强行规则适用的话应该积极采取有效方法。Grigera认为：“近来仲裁实践中反复出现的强行规则应该予以考虑。

作为成熟和有经验的国际经济关系主体，当事人并没有忽视与交易有某种联系的国际强行法，特别是这类强行法正在使用或很容易通过国际律师事务所在全球各地的分公司或律师获得的情况下。”所以，经验丰富的当事人在起草仲裁协议和选择法律条款时，会使用尽可能宽泛的术语，因为他们会预见到强行规则的适用。除了当事人的行为，其他相关因素也是仲裁员对强行规则予以考虑的因素，这些因素包括当事人的经历、法律的可预见性和仲裁趋势等。比如在建筑纠纷方面，联合国国际贸易法委员会制定的《国际工业工程建设合同的法律指南》应该是要考虑的因素，因为它鼓励各方在合同谈判时考虑采取强制性规则。根据该《指南》，买方和一群组建为独立法人实体的企业缔结合同，而支配合同的法律制度包含强行规则，各方在合同谈判的时候就应该考虑这些规则。一般来说，近来仲裁实践中反复出现的强行规则也是需要考虑的因素。Blessing甚至认为：“高达50%的案例中出现了强行规则。”

2.仲裁员选择的准据法

当事人经常没有做出法律选择，这样的情况下，仲裁员一般会选择他们认为合适的冲突规则或直接选择实体法，有很多学者批评这种方法，认为仲裁员行使这种自由裁量权必须要有令人信服的理由，而这和某些冲突规则又有一定的相似之处。但是，学者认为不管哪一种方法，仲裁员选择的法律都应该符合当事人的合法期待，尽管实体法上的期待和冲突法上的期待可能并不相同。这就意味着，在仲裁员平衡所有的因素时，当事人对强行规则应该没有太多抵触。但是如果这种说法得到接受的话，那么区分当事人按照意思自治选择的法律和仲裁员选择的法律就变得没有必要了，因为它们本质上是一致的。因此，仲裁员选择的法律和当事人的合法期望一致只是他们选择法律的其中一个考虑因素而不能成为决定性因素。

三、结论