论文样本 我国房地产预告登记制度探究

论文样本 我国房地产预告登记制度探究（2篇）

1.论文样本 我国房地产预告登记制度探究 篇一

关键词：不动产,预先登记制度,适用范围

不动产预告登记制度起源于普鲁士, 后相继被德国、瑞士、日本以及我国的台湾地区等大陆法系国家继承和发展。尽管在不同的物权变动模式下, 预告登记的性质和法律效力各不相同, 但是都对预告登记制度予以了确认, 预告登记制度已经成为物权法中一项重要的登记制度。在我国, 物权立法长期以来相对滞后, 2007年10月1日起开始施行《中华人民共和国物权法》, 首次确立了不动产预告登记制度。预告登记制度有利于鼓励诚实信用、防止权利滥用, 以法定方式强化了诚信原则的实现, 培育良好的市场环境。《物权法》创立的预告登记制度是我国物权立法上的一大亮点, 填补了我国民事立法的空白, 进一步完善了我国的不动产登记制度。但同时作为新事物, 也有其不完善的地方。针对我国不动产预告登记制度的不足, 提出完善意见, 以期对我国预告登记制度的理论研究及司法实践作出贡献。

1 明确并扩大预告登记的适用范围。

1.1明确预告登记范围。结合其他国家和地区的立法应该从以下方面理解“其他不动产物权协议”:1.1.1附条件或者附期限的不动产物权协议从例如房屋的买受人购买了暂时限制流转的经济适用房, 可以约定“等此经济适用住房允许交易时, 合同生效”, 并且办理预告登记, 避免出卖人反悔, 影响房屋的交易;又如, 在房屋的租赁合同中约定“房屋租赁二年后卖给承租人”, 为了防止两年后出租人反悔, 可以进行预告登记。1.1.2拆迁补偿安置协议。拆迁补偿协议是司法实践中纠纷较多的一类协议, 它是被拆迁人与拆迁人之间以产权调换形式进行补偿而订立的拆迁协议, 该协议在订立后即发生法律效力。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议, 明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以安置, 如果拆迁人将该被安置房屋另行买给第三人, 被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的, 应予支持。”这就赋予拆迁补偿安置协议优先权。1.1.3房屋联建协议。在实践中会存在这样的问题:对于未实际参加建设的一方在手续审批以及各种有效权证上都是处在劣势的, 当另一方也就是实际建设方以自己的名义把房屋出售后, 未参加实际建设一方是没有办法控制的, 只能以联建协议主张债权, 而如果将房屋联建协议纳入到预告登记的适用范围中, 那么对保护房屋联建协议中劣势方的合法权益会起到有效的作用。1.1.4关于以预购商品房或在建工程设定抵押的协议。由于我国《物权法》第一百八十七条规定:以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的, 应当办理抵押登记, 抵押权自登记时设立。显然, 该抵押权的设立在于抵押登记, 而此处规定的抵押登记并不是所谈的预告登记。认为, 预购商品房或在建工程设定抵押需经登记程序后方为设立, 一经设立后, 便具有对世效力, 没有必要再进行为保障将来实现物权变动的请求权而为的预告登记。1.1.5遗赠抚养协议。《继承法》第三十一条规定“公民可以与抚养人签订遗赠抚养协议。按照约定, 抚养人承担该公民生养死葬的义务, 享有受遗赠的权利”, 这是一个附义务的赠与关系, 如果遗赠物属于不动产, 是否纳入预告登记适用范围呢?认为, 应将此纳入预告登记范围。《物权法》规定的预告登记失效情形有两种:一种是债权消灭, 一种是能进行登记而三个月内未申请登记, 遗赠人能否以受遗赠人未履行抚养义务而主张预告登记失效呢?答案是否定的, 不能!《继承法》第二十一条规定“遗赠继承或者遗赠附有义务的, 继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的, 经有关单位或者个人请求, 人民法院可以取消他接受遗产的权利”, 显然, 遗赠不动产办理预告登记后, 受遗赠人不履行义务时, 遗赠人不能直接主张预告登记失效, 需要通过法院来取消其接受遗产的权利, 并依此文书, 方可主张预告登记失效, 就是说, 遗赠不动产办理预告登记后, 受遗赠人不履行义务时, 遗赠人是无法及时保障自己的权益的, 这有待于相关法律的完善。但无论如何, 遗赠抚养协议中, 遗赠物属于不动产的, 应纳入预告登记适用范围。1.2扩大预告登记的适用范围。通过以上论述我们看到, 我国的《物权法》把预告登记的适用范围只限制在了不动产所有权的请求权上, 这与其他国家和地区建立的预告登记相比较, 适用范围过于狭窄。应该扩大我国《物权法》中预告登记制度的适用范围, 不仅应该包括保全不动产权利设定、移转的请求权, 还应该包括不动产权利变更以及消灭的请求权。

2 确立单方申请预告登记的机制。

借鉴德国和日本的做法, 我国进行预告登记的申请条件应该扩大, 这样可以保护在一方当事人不协助办理预告登记时弱势一方的利益, 同时, 也可以保护交易安全。对于我国的预告登记申请, 认为可以从以下三方面改进:第一, 解除申请预告登记必须按约定的限制。我国《物权法》规定了预告登记的申请必须已“约定”为前提, 《房屋登记办法》第七十一条、七十二条、七十三条都规定了申请预告登记提交材料中必备“当事人关于预告登记的约定”, 这种规定不利于预告登记制度的适用及作用的发挥, 应当解除申请预告登记必须按约定的限制。第二, 确立单方申请预告登记制度。我国《物权法》未明确单方是否可以提出预告登记申请, 《房屋登记办法》规定了商品房预购合同可以单方申请预告登记:仅有商品房预购合同可以单方申请预告登记, 且需要符合严格的条件方能提出。确立单方申请预告登记制度, 符合当前经济发展的要求, 有利于保障交易安全, 有利于保障交易相对人的合法的请求权。第三, 明确单方申请预告登记的途径。在解除对申请预告登记必须按约定的限制, 确立单方申请预告登记制度后, 应当明确单方申请预知登记的途径:对商品房屋销售合同 (包括预售和销售) , 预购人或购买人可以凭商品房预购合同或商品房销售合同单方申请预告登记, 如此可以充分保障预购人的请求权在未来能够得以实现, 维护交易安全。对商品房销售合同之外的其他不动产物权的协议, 一方要求进行预告登记, 另一方不予配合时, 要求方可以向法院提出申请, 由法院作出裁决, 当事人可以依据法院的生效裁决进行预告登记或者直接要求登记机关办理预告登记, 而不需要双方对预告登记的意思一致。

3 完善预告登记的效力。

我国《物权法》第20条规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”认为, 应确认预告登记的顺位保全和破产保护的效力, 同时明确《物权法》第20条“不发生物权效力”的相对性。因为预告登记仅赋予请求权一定的物权效力, 预告权利人因此具有一定的对抗性, 但在预告登记未推进到本登记时, 该请求权仍是债权请求权而非物权。不动产所有权人的处分权能仅受到限制而非全部丧失, 所有权人对预告登记范围外进行的分当然有效, 即使是处分了预告登记范围内的不动产, 如果该预告登记因债权消灭或怠于行使权利而失效, 则该处分行为亦应认定其有效, 如果将所有的处分行为一概认为无效, 有违公平原则, 有悖于“物尽其用、鼓励交易”的民事财产立法宗旨, 为准确执法, 防止歧意, 有必要对此规定予以明确。还需要确认对国家公权力的效力, 不动产预告登记作为一项重要的物权制度, 与一国或一个地区的物权法有密切的联系, 我国确认预告登记对国家公权力的效力是有重要意义的, 而且也体现了我国民法社会本位的先进思想。

4 规范预告登记向本登记推进。

我国《物权法》没有规定预告登记向本登记推进的程序。预告登记作为暂时登记, 本登记是其最终的目的。认为, 我国的预告登记向本登记推进应该分以下两种情况:预告登记后, 义务人未进行处分行为和务人进行了处分行为两种情形, 对于第一种情形, 预告登记权利人在法定的期限内可以向登记机关直接进行本登记实现所有权。第二种情形涉及到《物权法》第20条的“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力”中的“不发生物权效力”的绝对无效还是相对无效问题, 认为, 应首先明确该“不发生物权效力”相对无效后, 对预告登记义务人对预告登记的不动产进行了处分行为后如何向本登记推进作出规范。

5 其它。

2.我国不动产预告登记制度刍议 篇二

[关键词]不动产预告登记；法律作用；制度价值；建议

2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》第20条规定：“当事人簽订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是我国首次以立法的形式确认了不动产预告登记制度，是我国立法上的一大进步。随后在2008年7月1日实施的《房屋登记办法》也相应规定了房屋预告登记制度。预告登记制度在保护预告登记权利人的合法权益、维护不动产物权关系稳定和交易安全有着重要的意义。笔者在下文通过对不动产预告登记的概念、法律作用和制度价值进行分析，并结合我国不动产预告登记制度的现状、适用范围及原则提出一些完善建议，希望能对我国预告登记的发展起到作用。

一、不动产预告登记的概念和法律作用

所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记由德国中世纪民法所创立，在日本民法中，它被称为假登记。预告登记的实质作用在于保障预告登记权利人的合法利益，具有排斥后来的物权变动效力，对维护不动产物权关系稳定和交易安全有着重要的意义。具体而言，主要起到以下三个方面的作用：一是保全债权的实现。由于合同债权没有对抗第三人的效力，因此通过预告登记的方式使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，这样任何违反预告登记的不动产变动都是无效的，从而使买受人的请求权得以保全。二是限制出卖人的处分权：预告登记后，出卖人不可以随意处分其不动产。未经预告登记的权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力。三是买受人取得优先购买权：预告登记虽然不能说取得物权，但可以产生对抗他人的效力。通过预告登记，使买受人取得了一种具有物权效力的优先购买权。

二、不动产预告登记的制度价值

不动产预告登记制度作为一种通过特殊的债权物权化的方式，让债权请求权人的正当的利益得到法律的保护机制，对规范不动产交易市场有着深刻意义的适用价值。

（一）不动产预告登记制度协调了物权与债权的利益平衡

预告登记制度通过将物权变动请求权物权化的方式，将物权法的规则施于债权法，通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力，从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处分权，以维护特定债权人的合法利益。

（二）不动产预告登记制度是民法中诚实信用和权利不得滥用原则的具体体现，有利于培育良好的市场环境

民法所秉承的诚实信用原则要求法律关系中当事人诚实无欺地行使自己的权利和履行自己的义务。在不动产交易中，债权行为的成立与不动产的移转登记之间时常会有很长的时间间隔，在理论上和实际生活中都给了不动产所有权人进行违反前一个债权行为的处分、移转等物权行为的危险。这在商品房预售领域最为典型，因为大部分房屋签订预售合同、交付适用与办理产权证并不是同时进行的，如果房地产开发商罔顾信用、图谋私利或其他原因使然而违背善良风俗一物二卖或数卖，则会严重损害购房者期待权的实现。因此，对期房来说，预告登记制度正好预防了这种危险。也就是说预告登记制度赋予了不动产买受方请求权具有了物权的排他效力，确保了出卖方不得滥用其权利，以法定方式强化了诚信原则的实现，有利于培育良好的市场环境。

（三）不动产预告登记制度有利于保护弱者和维护交易安全

不动产出卖方和不动产买受方相比，前者基于对不动产的实际控制和管领，处于强者的地位；后者处于被动和弱者的地位。在现实的不动产交易中，卖方一物数卖，甚至撕毁合同的现象多有发生，这对买方极为不利。建立预告登记制度，赋予债权请求权以物权的对抗力，使不动产物权人妨害预告登记请求权的行为无效；通过预告登记也可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。

三、不动产预告登记的适用范围及原则

《房屋登记办法》第67条规定，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。虽说目前我国不动产预告登记的适用范围还是比较狭窄的，但结合部分省区的相关条例规定来看，我国不动产预告登记制度已确立了以下基本原则：

（一）依申请登记原则

依申请原则是《物权法》确认的登记行为基本原则。其核心在于登记只是一个不动产物权公示的手段，登记的目的在于维护交易安全，当事人的申请被置于登记程序的第一步。《房屋登记办法》也贯彻了依申请原则。通过当事人的申请，将其变动物权的意思表达于登记机构，通过登记机构对相关要件的确认之后，完成登记发生公示效果，充分体现了对当事人意思的尊重以及自愿登记的原则。

（二）顺位登记原则

《上海市房地产登记条例条例》明确规定：预购商品房未经预告登记，不予办理预购商品房转让的预告登记、不予办理预购商品房抵押权的预告登记。这就是说上位的预告登记未办理，则下位的预告登记不予办理。

（三）形式审查为主、辅以必要的实质审查的原则

《房屋登记办法》确立了形式审查为主、辅以必要的实质审查的原则。所谓形式审查，是指登记机构原则上仅对登记申请材料是否齐备、登记申请内容与既有权利是否冲突等事项加以审查，而不对登记原因即导致房屋权利变动的法律关系、法律事实的真实性、合法性加以审查。现行法律法规之所以强调以形式审查为原则，主要是因为实行实质审查效率较低，现有登记机构的人员编制和整体素质难以满足这一要求。如果强行要求登记机构进行实质审查，可能妨碍房屋交易的正常进行，为行政机关过分干预市场关系大开方便之门。但是，考虑到所有权初始登记和在建工程抵押权登记等特殊情况下实地查勘必要的实质审查是例外规定。

（四）属地管辖的原则

《物权法》第10条和《房屋登记办法》第4条、第5条规定均明确规定了不动产登记管辖的属地主义原则。之所以强调这一原则，主要是由于不动产登记本质上为不动产权利的公示方法。为了便于当事人查詢，充分发挥登记保护不动产交易安全、节约不动产交易成本的功能，客观上需要在各管辖区域，对区内所有不动产预告登记实行统一登记。

四、完善我国不动产预告登记制度的建议

我国不动产预告登记制度存在适用范围过窄、提起方式规定不合理以及操作程序不完善等缺陷。这些缺陷有些可以通过司法解释予以克服；有些可以通过司法操作不断完善；有些则必须通过相应立法进行补充。以下，笔者结合我国实际情况，对我国预告登记的完善提出几点建议。

（一）适当扩展预告登记的适用范围。

我国预告登记制度的适用范围只包括：买卖房屋和其他不动产。而对因合同以外的原因所产生的取得物权的请求权，能否适用预告登记制度，则没有规定。众所周知，除基于合同而生的请求权外，还有基于不当得利﹑无因管理﹑继承等而生的请求权。这些请求权也需要保护。总之，我国预告登记制度的适用范围狭窄，在理论上有进一步完善的必要，实践中也有相应的需求。笔者认为，我国应适当扩充预告登记的适用范围，不仅规定为保护权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权、物权内容及顺位变更的请求权等均纳入预告登记制度的保护范围，以便更好、更全面地保护权利人和交易的秩序。

（二）赋予权利人单方预告登记权

共同申请为预告登记的申请原则，但在法律有特别规定时，预告登记可以由一方当事人单独申请。《房屋登记办法》第69条规定的单方申请预告登记仅仅限定在期房买卖中，而且只有预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人才可以单方申请预告登记。笔者认为，为保护物权受让人的期待利益，法律应当赋予保障其期待权的预告登记权，如果实施预告登记还需得到对方的允许，那么预告登记制度的设立将会失去任何实质意义。因此，在变动物权关系的合意成立后，物权受让人享有单方申请预告登记权是必要的。

（三）置备预告登记簿，完善公开查阅制度

相比初始登记、变更登记、涂销登记和更正登记，预告登记因其时间和功能的特殊性，有必要在不动产登记机关专门设立预告登记簿，作为临时性的记载不动产预告登记的公示载体，供相对交易方可以了解、知悉、查阅、复制或者摘录，以便更有效使义务人和第三人保护自己的权利和利益，并最终在不动产交易活动中实现各方当事人利益的平衡。

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