新民事诉讼法的适用规定

新民事诉讼法的适用规定（精选15篇）

1.新民事诉讼法的适用规定 篇一

法释〔2012〕23号

最高人民法院关于

修改后的民事诉讼法施行时未结案件

适用法律若干问题的规定

（2012年12月24日最高人民法院审判委员会第1564次会议

通过）

为正确适用《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，2013年1月1日起施行）（以下简称《决定》），现就修改后的民事诉讼法施行前已经受理、施行时尚未审结和执结的案件（以下简称2013年1月1日未结案件）具体适用法律的若干问题规定如下：

讼法第一百八十四条规定：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（三）判决、裁定发生法律效力二年后，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

2.新民事诉讼法的适用规定 篇二

针对这一问题, 最高人民法院日前发布了《关于修改后的<民事诉讼法>施行时未结案件适用法律若干问题的规定》。最高法研究室负责人就司法解释发布的背景和主要内容进行了解读。

该负责人表示, 当前程序法与实体法的联系愈加密切, 新《民诉法》中存在不少直接与当事人实体权益密切相关的条文, 就审判实践中适用新《民诉法》的一些特殊情形, 比如案件管辖、送达、妨害民事诉讼的制裁措施、申请再审期间的确定以及申请不予执行仲裁裁决案件的新旧衔接适用等问题, 司法解释按照有利于保护当事人合法权益, 有利于推动民事诉讼有序进行, 有利于节约诉讼成本的指导思想, 作出了特别规定。

新《民诉法》加大了对妨害民事诉讼行为的制裁力度, 其中涉及当事人可能承担的罚款、拘留及刑事责任的实体内容。在2013年1月1日未结案件中, 人民法院对2013年1月1日前发生的妨害民事诉讼行为尚未处理的, 就面临着适用新法还是旧法的问题。

这位负责人指出, 由于涉及对当事人的处罚甚至承担刑事责任问题, 司法解释按照法不溯及既往原则, 对此作出了适用旧《民诉法》的一般性规定。

对属于新《民诉法》第112条规定的虚假诉讼行为的, 或者属于第113条规定的恶意逃避执行行为且该行为在2013年1月1日以后仍在进行的情形, 应当适用新《民诉法》的规定予以制裁。如此规定符合修改后的《民诉法》严厉打击虚假诉讼行为和恶意逃避执行行为的立法目的。

新《民诉法》对当事人申请再审期间及如何起算的规定作出了较大修改, 此次司法解释对人民法院审查当事人申请再审期间的新旧衔接问题进行了明确。当事人对2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书申请再审的, 人民法院应当依据旧《民诉法》第184条规定审查确定当事人申请再审的期间, 但该期间在2013年6月30日尚未届满的, 到2013年6月30日截止。但是, 当事人对2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定申请再审属于有新的证据足以推翻原判决、裁定, 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的, 判决、裁定发生法律效力2年后, 作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更, 以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为这三种情形, 仍应适用旧《民诉法》第184条规定确定申请再审期间。

3.新民事诉讼法的适用规定 篇三

关键词：刑事诉讼法 逮捕条件 完善建议

新《刑事诉讼法》对逮捕条件进行了修改，对“社会危险性”的情形加以细化，并增加了“应当逮捕”的情形，同时，将逮捕适用方式区分为“应当逮捕”和“可以逮捕”两种，通过对逮捕必要性条件进行定量规定，使之更加具体、规范和人性化，进一步提高了可操作性，为审查逮捕工作提供法律依据。本文通过对新《刑事诉讼法》有关逮捕条件的新规定进行解读，对一般逮捕、径行逮捕和违规转捕的条件进行分析和阐述，并提出完善逮捕措施适用的相关建议。

一、新《刑事诉讼法》视域下逮捕条件的评析

新《刑事诉讼法》第79条第1款规定了一般逮捕的条件，明确了社会危险性的5种情形，着重强调对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施必须满足：“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”这一必要性条件。这里的社会危险性应包括两方面的含义：一是具有法律规定的社会危险性；二是采取取保候审尚不足以防止发生这种社会危险性。二者必须同时具备，才能适用逮捕措施。

第2款规定了径行逮捕应满足的条件，将“有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的”直接规定为“应当予以逮捕”。从实质意义上讲，上述三种情形均可理解为“有逮捕必要”，但由于立法已对其作出了专门规定，因此在解释上应有所不同，此时已无须考虑犯罪嫌疑人是否具备第1款规定的五种社会危险性情形之一，检察机关在审查逮捕程序中必须批准逮捕，没有自由裁量权。

第3款对转捕的条件进行了规定，即被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人，如果违反相关规定且情节严重的，检察机关可以变更采取逮捕措施，这属于变更强制措施性质的裁量逮捕。从实质意义上讲，该规定属于逮捕必要性条件的变化，即之前采取取保候审、监视居住措施足以防止发生社会危险性，后该条件发生变化，司法机关可以根据案件的具体情况决定是否变更为采取逮捕措施。

二、不同情形下逮捕条件适用问题的解读

（一）关于一般逮捕的适用条件

《刑事诉讼法》第79条第1款对一般逮捕的适用条件进行了规定，列明了应予以逮捕的五种情形，在实践中应予以准确理解和把握，笔者尝试根据不同情形分别进行解读。

1.可能实施新的犯罪的。首先，注重嫌疑人是否属于多次作案、连续作案和流窜作案，对于拘留期限30日的犯罪嫌疑人所涉及罪行，格外关注审查。第二，注重证明犯罪嫌疑人是否已经开始策划、预备实施犯罪。即通过把握犯罪嫌疑人在实施多次、连续、流窜作案后对工具、赃物的处理以及对犯案后的动向等来综合考虑。

2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的。笔者认为“现实危险”的含义并非仅指危害国家安全类、公共安全类和妨害社会管理的秩序类的特定罪名，而是以其犯罪行为所涉及的侵犯的法益程度来确定，且此种危害是依据是否可能具有危险性做为判断。这种危险性的判断不能依据办案人员的主观决定，应以客观方面的表现应作为重点的判断依据，因为“危险性”这种表现，本身是带有一定主观倾向的，如果不能以一种较为客观的标准作为判断依据，很容易产生偏差，从而导致逮捕措施的滥用，以至于违背了最初关于该逮捕条件规定的立法原意。

3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的。对于这款规定逮捕条件的运用可以从两个方面来把握。第一，公安机关在提请批准逮捕时，如果作案工具是被犯罪嫌疑人已经抛弃或无法查找的、赃物已经被犯罪嫌疑人处理的或是作案现场已经遭到犯罪嫌疑人明显破坏等情况的，应认定为犯罪嫌疑人已经有了毁灭、伪造证据的行为，可以以此作为是否需要逮捕的依据；第二，如果案件涉及结伙作案的，无论犯罪嫌疑人是否都已经全部到案，或者是否已经全部如实供述了自己的犯罪行为，犯罪嫌疑人都存在串供可能。因此，涉及多人结伙作案的案件，可以依据逮捕条件进行运用。同时，这一特点也如同多次作案或流窜作案一般，因为“结伙作案”也是拘留期限延长至30日的条件之一，这样在司法操作中只要是拘留期限延长至30日的犯罪嫌疑人，所涉嫌的犯罪就有三分之一是“结伙作案的”可能，因此这样也是为运用这项逮捕条件提供了一种辅助效果。

4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的。本款的运用应该主要针对案件本身有被害人、举报人或控告人的案件。同时，应效仿“干扰证人作证”的运用较为适宜，因为无论是证人、被害人、举报人还是控告人都是涉及案件的第三方，在案件中都存在主观意识的发挥，如果能从这四类人中之间取得犯罪嫌疑人侵害其诉讼权利的证据，是作为运用这款逮捕条件最为理想的状态。但是对于这种“理想证据”的取得也是基于犯罪嫌疑人已经实施了对这四类人的侵害为前提的，然而对于该如何把握侵害前期的迹象，更需要办案人员就每案的特殊情况而综合分析，并非简单的证据可以判断。

5.企图自杀或者逃跑的。笔者认为，本款中的“逃跑”不能以犯罪嫌疑人离开案发现场作为逃跑的依据，而要以犯罪嫌疑人逃离住所地的辖区为根据较为妥当。因此这种“逃跑迹象或可能”要从以下几个方面进行考虑。第一，犯罪嫌疑人的户籍地或主要住所地与案发地是否一致；第二，即便是在异地发案，犯罪嫌疑人在案发地的辖区内是否有固定工作、固定的收入，甚至原工作单位是否还愿意继续接收犯罪嫌疑人；第三，犯罪嫌疑人的主观态度也是值得重视因素，如犯罪嫌疑人属于积极投案、主动自首，或者到案后如实供述自己罪行等情况。

（二）关于径行逮捕的适用条件

1.关于“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”的界定。无论是在司法实务界还是理论界，对于“可能判处10年以上有期徒刑”的理解存在争议。在司法实践当中，多数的侦查人员认为，只要犯罪嫌疑人涉嫌的罪名的最高刑包括10年以上有期徒刑，就符合径行逮捕条件，检察机关应当批准逮捕；检察机关则认为，“可能判处10年以上有期徒刑”应当是根据犯罪嫌疑人实施犯罪行为的情节、造成的后果、归案后的表现、有无法定或酌定从轻情节等情况，综合各种因素，衡量其可能判处的刑罚，即“可能判处10年以上有期徒刑”应当是一种刑罚预期，而不是所涉嫌的罪名中只要具有10年以上有期徒刑就予以逮捕。这种观点对于慎用逮捕措施来说具有积极意义。我们认为，应根据实施犯罪行为的情节、造成的后果、归案后的表现等客观证据来决定，即当有一定的证据证明犯罪嫌疑人可能被判处10年有期徒刑以上刑罚时，应当对其批准逮捕。

2.关于“曾经故意犯罪”的界定。在实践当中，虽然再犯一般都表明罪犯具有较强烈的反社会心理属性和较大的社会危险性，但是，如果一概对其适用径行逮捕，显然有违适用逮捕措施的比例性要求，也与我国宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事法律政策不符，应予以准确把握和适用。首先，应当明确新的犯罪应当是可能判处徒刑以上刑罚的犯罪。可能判处徒刑以上刑罚是前提条件，即首先是可能判处徒刑以上刑罚，其次是曾经故意犯罪，两者之间是一种递进的关系，只有在满足第一层次的条件后，才能进行第二层次的判断，二者都满足才能够适用逮捕措施。第二，曾经故意犯罪应当以法院的生效判决或者裁定为依据且应限制为有期徒刑以上刑罚。对于人民检察院作为相对不起诉和附条件不起诉处理的案件，不得作为“曾经故意犯罪”被批准逮捕。另外，对于前罪被判处管制、拘役的，说明罪行较轻，不得作为“曾经故意犯罪”而予以批准逮捕。第三，犯罪嫌疑人未成年时的犯罪记录不应作为批准逮捕的依据。虽然“但书”规定了司法机关为办案需要可以对被追诉者未成年阶段的犯罪档案进行查询，但出于刑罚目的的查询是不可取的；未成年人犯罪不构成累犯，不得因再次犯罪而加重处罚。而逮捕的严重程度显然低于刑罚，刑罚尚不可使用未成年时的犯罪记录，根据“举重以明轻”的解释原理，未成年时的犯罪记录当然不能作为对其进行批准逮捕的依据。

（三）关于违规转捕的适用条件

《刑事诉讼法》第79条第3款规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。笔者认为，虽然《刑事诉讼法》没有明确规定要对取保候审和监视居住本身进行实质性审查，但检察机关应当对其本身的合法性进行实质性审查。首先，《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”对刑事诉讼实行法律监督，是指对侦查机关、审判机关的诉讼进行监督，包括立案监督、侦查活动监督和刑事审判监督，而取保候审和监视居住作为侦查活动中的重要的强制措施，理应受到检察机关的监督。第二，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚是适用逮捕的前提条件，这就要求在违规转捕时必须对取保候审和监视居住进行实质性的审查。第三，若不对取保候审、监视居住本身的合法性进行实质性的审查，会极大增加错捕风险，侵犯人权。一是公安机关在打击数量等目标考核之下，很可能将不构成犯罪的行为人采取取保候审或监视居住，进而对其采取守株待兔般的等待，只要其违反相关规定便提请检察机关批准逮捕；二是在司法实践中，检察机关以证据不足不捕的案件，公安机关往往对行为人进行取保候审或监视居住，在不补充或根本无法补充构罪证据的情况下，只要行为违反取保候审或监视居住的规定便予以逮捕。这两种情况，可能造成大量错捕案件的发生，从而严重侵犯人权，损害司法公信力。

三、完善逮捕条件适用的思考

（一）建立健全逮捕必要性证明机制

是否具有逮捕必要性不能仅仅依靠办案人员的经验和感觉来判断，而需要相关的证据来证明。侦查监督部门要紧紧围绕逮捕必要性条件的待证事实明确证据标准，在引导侦查机关收集证明犯罪事实的证据的同时，还要引导侦查机关收集证明逮捕必要性的证据；在对证据严格审查把关的同时，还要通过讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见等方式，考察犯罪嫌疑人的认罪态度及可能存在的社会危险性，以此确保逮捕措施的准确有效适用。

（二）切实转变逮捕理念

及时转变观念，实现逮捕理念从“构罪即捕”向“必要逮捕”的转变。办案人员要充分认识到，作出逮捕决定后，除发现不应当追究刑事责任和符合变更刑事强制措施的情形以外，对被逮捕人的羁押一般要到人民法院的判决生效为止。同时，逮捕和羁押的根本目的在于保障刑事诉讼的顺利进行。因此，逮捕措施的适用必须受到限制，尽量减少乃至避免审前羁押，以充分保障人权。办案人员要从打击犯罪和保障人权并重，法律效果和社会效果并重的角度出发，保证逮捕措施的适度适用。

（三）增强规范执法和审查证据素能

“有证据证明有犯罪事实”是适用逮捕措施的前提条件。因此，办案人员审查证据能力的高低在很大程度上决定着审查逮捕案件的质量，这就要求侦查监督部门的办案人员具有较高的业务素质和办案水平。在审查逮捕阶段，办案人员既要查清事实、准确定性，又要严格遵守法定程序。既要注重审查客观证据的合法性，又要审查言词证据的真实性和关联性，对非法取得的证据依法予以排除，实现打击犯罪和保障人权的平衡。

4.新民事诉讼法的适用规定 篇四

（一）上海市高级人民法院立案庭关于适用《民事案件案由规定》若干问题的解答

（一）为认真贯彻执行最高法院《关于印发的通知》（以下简称《案由规定》），科学、正确地适用民事案件案由，准确体现诉争的民事法律关系和便于司法统计，现就有关问题作如下解答，供大家在实践中参考。各法院在对照实施中如有不同意见或者相关建议，请及时与我庭联系。

一、《案由规定》第三部分中“物权保护纠纷”应如何适用？

答：“物权保护纠纷”是个兜底性案由，故在使用其项下的案由应注意三个问题：

一是注意与物权纠纷项下二级案由的协调。物权主要涉及所有权、用益物权、担保物权，在适用案由时应首先根据保护的权利种类，在所有权、用益物权、担保物权项下的第三级或第四级案由中进行选择。如遇一个纠纷同时涉及所有权、用益物权和担保物权中两种以上的物权，或者在物权纠纷案由其他部分找不到可以适用的案由时，可选“物权保护纠纷”项下的三级、四级案由。二是注意特殊或具体案由应优先适用。如不当得利返还纠纷，应适用第四部分中“不当得利纠纷”，而不能适用“物权保护纠纷”项下的“返还原物纠纷”。

三是注意除物权纠纷以外，其他有些纠纷也可适用“物权保护纠纷”。如债权项下只规定了几种特殊侵权案由，没有规定一般侵权案由，对不能适用第四部分“债权纠纷”项下案由的一般侵权纠纷，可适用“物权保护纠纷”项下案由，如“财产损害赔偿纠纷”。

二、同一诉讼涉及主合同与从合同的，应如何确定案由和管辖？

答：同一诉讼中涉及两个以上合同关系，且此两个合同关系属于主从关系的，应当以主合同关系确定案由，并以主合同确定管辖。但当事人仅以从合同关系起诉的，则以从合同关系确定案由。如当事人仅因担保合同发生争议，并对确定担保合同效力问题提起诉讼的，按担保合同确定案由和管辖。

三、《案由规定》取消了原“企业承包经营纠纷”的案由，实践中，如遇这类纠纷应如何适用案由？

答：企业承包经营作为一种企业经营模式在上世纪八十年代中期出现得比较多，是当时的重要改革举措，这类纠纷在八十年代末、九十年代初形成了小高潮。现此类纠纷仍时有发生，但《案由规定》未将企业承包经营合同纠纷单列案由，又未有更适宜的案由供选择，故我们在审判管理信息系统中增设企业承包经营合同纠纷，统计于”其他与企业有关的纠纷中。

四、“合同纠纷”项下的“合伙协议纠纷”与“与企业有关的纠纷”项下的“联营合同纠纷”以及“与合伙企业有关的纠纷”项下的三个案由在适用时应如何区别？

答：“合伙协议纠纷”、“联营合同纠纷”、“与合伙企业有关的纠纷”项下的三个案由“普通合伙纠纷”、“特殊的普通合伙纠纷”、“有限合伙纠纷”，这五个案由属并列的三级案由，都是与合伙有关的纠纷。当纠纷所涉及的合伙关系属《民法通则》调整的民事合伙，即未进行登记，也不领取营业执照（可能有合伙人的字号）时，应适用“合伙协议纠纷”；当法人之间与法人与其他组织之间，共同出资、共同经营，但不具备法人条件的合伙型联营，应适用“联营合同纠纷”；当合伙关系经过登记注册形成了合伙企业，则适用“与合伙企业有关的纠纷”项下的案由，即依据《合伙企业法》中规定的合伙性质，分别选择“普通合伙纠纷”、“特殊的普通合伙纠纷”、“有限合伙纠纷”案由。但是，如果合伙关系主体（个人或法人），经过登记注册成立了公司，则应适用“与公司有关的纠纷”项下的案由。此外，对于企业法人之间或企业人法人与事业单位法人之间共同出资、共同经营，但不具备法人条件的合伙型联营，如果申请登记并领取营业执照的，应适用《合伙企业法》，用“联营合同纠纷”或“与合伙企业有关的纠纷”。如果没有登记的，不能适用《合伙企业法》，应用“合伙协议纠纷”。

五、如何把握“合同纠纷”项下的“劳务（雇佣）合同纠纷”与“劳动争议”项下的“劳动合同纠纷”的适用？

答：正确适用的关键是在立案审查时把握好劳动合同关系与劳务合同关系的区别点。劳动合同与劳务合同有以下六个区别：一是主体资格不同，劳动合同的主体一方是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，另一方是个人。而劳务合同的双方可以同时都组织或个人。二是主体性质不同。劳动合同的双方之间存在着经济关系，同时存在着人身关系，即行政隶属关系。劳务合同则双方仅有经济关系。三是雇主义务不同。劳动法给用人单位强制地规定了许多义务，法定义务不得协商变更，而劳务合同的雇主一般没有这些义务。四是调整的法律不同。劳务合同主要由民法调整。五是不履行的法律责任不同。劳动合同不履行的责任不仅在民事上的，还有行政上的责任。六是处理方式不同。劳动合同纠纷必须仲裁前置，劳务合同纠纷无前置要求。

六、“企业出资人权益确认纠纷”案由与“侵害企业出资人权益纠纷”案由应如何区别？

5.新民事诉讼法的适用规定 篇五

[论文摘要]为了解决当前司法工作中普遍存在的工作压力大，影响司法效率的问题，新刑诉法专门针对简易程序作出了几处修改，这一举措，有效地兼顾了公平与效率，提高司法效率，优化了司法资源的配置，具有重要意义。文章试从新刑诉法的修改要点分析，辩证地看待修改前后给公诉实务带来的挑战，积极探究应对措施。

[论文关键词]简易程序 公正和效率 出庭 影响 对策

现代刑事诉讼愈来愈注重诉讼中的人权保障和程序正当，因此其程序设置和制度构建也愈来愈紧密细致，随之而来的则是程序运行所需的司法资源愈来愈多，司法成本愈来愈高，为了更好地兼顾公正与效率，优化司法资源的配置，此次刑事诉讼法修改对于简易程序的设置做了比较大的改动，这也对检察机关，特别是基层检察院的公诉工作带来了很大的影响。笔者试从修改前后的区别分析对公诉工作带来的影响，以及在此基础上提出自己的对策，供大家商榷。

一、刑事诉讼法对简易程序的修改分析

（一）扩大了简易程序的适用范围

1996年《刑事诉讼法》第一百七十四条规定了简易程序的适用范围：“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：

（一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制，单处罚金的公诉案件，事实清楚，证据确实充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；

（二）告诉才处理的案件；

（三）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。”

修改后的《刑事诉讼法》第二百零八条规定的适用范围要大很多，即：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：

（一）案件事实清楚、证据充分的；

（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；

（三）被告人对适用简易程序没有异议的。”

从前后两条比较，可见简易程序的适用范围已经扩大到基层法院管辖的所有案件，当然还要符合其他条件。简易程序的扩大适用，能够使占案件总量绝大多数的简单刑事案件得到快速及时审理，必将大大提高司法效率，缓解“案多人少”的矛盾，从而使司法机关可以将更多精力，更多资源投入到重大、疑难、复杂案件的办理上，实现刑事诉讼工作的良性发展。

（二）赋予被告人简易程序的选择权

根据1996年《刑事诉讼法》，简易程序的启动时基于检察院的建议和法院的决定，这是“国家本位”诉讼价值观的体现，被告人没有程序的选择权，如果其不想使用简易程序，只能通过当庭翻供或者做无罪辩护的方式来对抗，而随之产生的加重刑罚的可能使得被告人不敢做这样的尝试。

此次刑事诉讼法修改，将“被告人对使用简易程序没有异议”明确为适用简易程序的条件之一，同时要求庭审中审判人员要“确认被告人是否同意使用简易程序审理”。这是“尊重和保障人权”原则在刑事诉讼法中的体现。

（三）强化了对简易程序适用的规范

首先，限制简易程序适用的情形，以保障最低限度的审判公正，修改后的《刑事诉讼法》第二百零九条规定了不适用简易程序的情形：“

（一）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；

（二）有重大社会影响的；

（三）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；

（四）其他不宜适用简易程序审理的。”其次，确定了相应的救济或者纠错程序，对应不宜适用简易程序审理。修改后的《刑事诉讼法》第二百一十五条规定：“人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。”

（四）明确了公诉人应当出庭制度

1996年《刑事诉讼法》规定：“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。”基于这一规定，基层人民检察院的公诉部门在日常的工作中，将简易程序不出庭当做常态，而出庭则成为特例。而修改后的《刑事诉讼法》规定：“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”这无疑会大大增加基层人民检察院公诉部门的工作量，但笔者认为这一规定一方面有利于加强诉讼监督，形成控辩裁三方诉讼职能的典型审判程度样态，另一方面也是试图最大限度保障人权的一种努力。

通过对修改前后《刑事诉讼法》关于简易程序规定的分析，不难发现，此次刑事诉讼法关于简易程序的修改，体现了立法者统筹处理公正与效率的初衷。扩大简易程序的适用范围是为了解决案多人少的矛盾，迫求司法效率；赋予被告人简易程序选择权，强化简易程序适用的规范，明确公诉人出庭制度体现了追求司法公正的决心。

二、简易程序规定的修改给公诉工作带来的影响

《刑事诉讼法》修改后，规定公诉人对简易程序案件全部出庭，改变过去法院对简易程序案件审理缺乏监督的现状，这无疑加强了检察机关的审判监督，提高了自身地位和权威性。但与此同时公诉人出庭带给检察机关理念变迁和对工作内容的重新定义，更是对公诉人职业素质和精力的巨大挑战，只有正视困难和压力，从实践中积极寻找对策，才能从容应对挑战，更好地履行职责。

（一）办案观念产生较大影响

首先，要求公诉人树立开庭审理的刑事案件检察机关都必须出席法庭的观念和全程庭审监督的观念。其次，对公诉人的素质提出更高的要求。如对案件事实是否清楚，证据是否充分的实体判断；对量刑建议能力的要求；对程序驾驭能力以及抗诉能力的要求。最后，简易程序出庭可能造成工作量的增加，对公诉工作的人力、物力提出了更高要求。

（二）正确把握司法操作中微观问题

在执行简易程序时需要梳理程序简化的具体内容，特别要关注哪些程序是不能被简化的。1996年《刑事诉讼法》规定的简易程序是被告人的最后陈述不能简化，新刑诉法在此基础上增加了对被告人适用简易程序的确认程序的规定，即认罪的真实性确认程序不能简化并且关于量刑的程序也不应省略。除此之外的其他程序，原则上都可以简化，包括宣读起诉书、证据调查程序等。

（三）在量刑阶段增强了控辩双方的对抗

简易程序出庭带给基层检察院的工作量的增加是有限的，而集中起诉所要求适用法律和量刑标准的把握却对其提出挑战，由于适用简易程序要求“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，庭审阶段控辩双方的激烈对抗在案件事实方面会有所减弱，而争议的焦点将集中体现在法律适用和量刑方面。

三、建立公诉案件适用简易程序工作机制的几点想法

简易程序的设置是一整套制度安排和机制运转。该程序实施中某一个环节都可能牵一发而动全身，公诉部门应积极应对目前的新形势，及时采取对策，努力开辟公诉工作的新格局。

（一）充分发挥优势，探索高效模式

一是简化审理模式。公诉部门可以结合实际情况，与法院、公安机关做好协调和衔接，构建协作机制，采用相对集中移送起诉、提讯、提起公诉、出庭的方式办理。二是简化程序。在审查起诉过程中，可依法简化提讯犯罪嫌疑人笔录、简化案件审查报告的制作、简化制作出庭预案。在庭审过程中公诉人在保证被告人依法享有各项诉讼权利的同时，只宣读起诉书认定的犯罪事实、起诉罪名及适用法律条款部分；举证、示证时只说明证据名称和证明的主要内容等。这不仅有利于保障公诉工作案多人少背景下程序公正的实现，也是追求实体公正的要求，切实提高适用简易程序公诉案件移送、审查、起诉和审理的效率，更好地节约司法资源，提高司法效率。三是减少出庭人员数量。针对公诉科目前案多人少的实际状况，可通过与法院协调，简化公诉人出庭程序，确定只派一名公诉人出席法庭，不再派书记员出庭记录。出庭中简化、概括举证及质证，公诉意见和量刑意见合并发表，做到程序不减少，内容有简化。

（二）快速审查案件，建立快办机制

公诉部门在贯彻简易程序实现案件分流时，应把适用简易程序案件的快速审查作为首要任务来抓。

1.成立刑事案件快速审查小组，专人专办辅以专案专办。为使集中审查制度真正产生实效，应把适用简易程序案件的快速审查作为一项系统工程来抓，尝试确定由相对固定的办案组或者专办人员来办理简易程序案件，同时加强监督管理，确保内勤在收案后及时将案件交给承办人，在案件审结后及时将案卷移送人民法院。如可在公诉部门分设普通程序办案组、简易程序办案组以及综合组，对于不宜适用简易程序的重大、疑难、复杂案件进入普通程序办案组审查处理；对于案件事实清楚、证据确实充分、被告人对指控犯罪事实没有异议，又同意适用简易程序审理的案件进入简易程序办案组审查。

2.强化内部沟通。对于简易程序审理的案件，检察机关要树立全院“一盘棋”思想，加强院内各部门的沟通。监所部门对羁押的适用简易程序审理的犯罪嫌疑人、被告人或已经判决的罪犯要逐人谈心，了解他们对于适用简易程序的决定、以及判决的结果是否服判息诉，对于他们提出的审判程序违法、提出上诉等情况要及时反馈给公诉部门；控申部门接到被害人、诉讼代理人对于适用简易程序控告举报或申诉的，应及时与公诉部门沟通，对案件重点审查、妥善处理，避免因简易程序适用不当而引发的信访风险。

3.将效率提升的关口前移，注重审前阶段和庭审阶段程序简化并重，增加讯问被告人，听取辩护人、被害人意见的环节，在听取被告人意见中可以尝试将证

据交换、非法证据排除、案件定性量刑等问题提出一并交换意见，包括对被告人适用简易程序的确认。将一系列对被告人权利确认、证据确定的工作放置在庭前阶段解决，以节省庭审时间。同时注意加强同法院和公安之间的横向交流和协作，统一常见多发性犯罪的证据证明标准，并将这些标准延伸到侦查环节，在审查起诉工作中引导公安机关逐步提高证据收集、运用的水平，以提高公诉案件质量。

（三）加强重点审查，注重量刑情节

由于简易程序案件要求犯罪嫌疑人对于犯罪事实自愿认罪，其关注的重点，在于决定其量刑的各种法定、酌定情节。因此，对于量刑情节告知书中涉及犯罪嫌疑人到案情况、共同犯罪中所起作用、人身损害案件的赔偿事实、以及初犯偶犯等影响量刑的情节，均力求阐述详尽，证据有效有力，为迅捷出庭打好基础，从而实现出庭效果上的短、平、快。公诉部门应总结前期量刑程序改革中的相关经验，做好量刑建议、量刑辩论的相关工作，进一步落实量刑建议工作，以适应新《刑事诉讼法》对量刑方面控辩对抗有所加强的要求。

（四）强化后勤保障，摆脱办案困境

基层检察院应根据办案工作的实际需要，合理确定公诉部门编制数量和检察官职数，并注意努力保持公诉业务骨干的相对稳定。在完善机制、提高办案效率的同时，通过内部调剂人员力量、增加编制、招录速录员等办案辅助人员等措施，有效缓解案件数量增多办案人员力量不足的矛盾。此外在硬件装备上也要做到向公诉等主要业务部门倾斜，抓好公诉部门的装备建设和信息化建设，积极推行网上办案，依靠科技手段提高办案质量和效率。

（五）注重素质培训，提高应对能力

应通过各类学习培训，帮助公诉干警巩固法律知识，提升法律素养。如组织干警集中学习新《刑事诉讼法》规定，发放法条读本，开展新刑诉法学习研讨会，举办新《刑事诉讼法》知识竞赛，通过多种形式带领干警学习并掌握新《刑事诉讼法》。同时，积极开展针对公诉人的实战培训，着重提高公诉人庭审交叉询问技能，妥善处理庭审调查中证人证言、证据发生的各种变化，全面提高掌控庭审局面的能力。要切实增强办案人员对案件事实是否清楚、证据是否充分的判断能力，增强量刑建议能力，增强对程序驾驭能力以及抗诉能力。通过实战夯实公诉基本功，提高公诉技能，从而不断提高相关办案人员业务素质和执法办案能力，有效应对各种问题，在确保刑事案件办案质量的前提下进一步提升工作效率。

《刑事诉讼法》对于简易程序工作机制的修改，更好地保障了司法公正，提高诉讼效率。同时，积极建立高效可行的工作机制，则使司法资源得到更加合理的配置，使诉讼程度进行适当的繁简分流，从而进一步完善适用简易程序的法律监督，更好地保障当事人的合法权益，这是检察机关的

6.民事诉讼法对证人的规定 篇六

民事诉讼法对证人的规定

核心内容：按照民事诉讼法的规定，不是本案诉讼当事人，但了解本案的有关情况，受人民法院询问或者被传唤到庭的人，称为证人。下面由法律快车小编为您介绍相关知识，希望对您有所帮助。

【民事诉讼法对证人作证作了以下规定】

1、凡是知道案件情况的人，都有义务作证

人民法院审理案件，查明事实，需要依*知道案件情况的证人，对于证人来说，出庭作证是法律规定的义务，因此，知道案件情况的人，都应当配合人民法院的审判工作，向法庭陈述自己耳闻目睹的事实或者间接了解的情况。但是，不是所有的人都能作为证人，精神病患者、年幼无知或者其他不能辨别是非、不能正确表达意志的人不能作为证人。应当指出的是，生理上有缺陷的人，只要这种缺陷未成为其了解一定事实的障碍时，仍可以作为证人。比如聋哑人可以用文字表达其看到的事实，盲人可以证明其听到的事实，对事实有一定理解和表达能力的儿童，在某些情况下也可以作为证人。证人作证应当忠实于事实真相，不能作伪证。

2、有关单位的负责人应当支付证人作证

由于证人作证是法律规定的义务，所以，国家机关、团体、企业事业单位的负责人，在本单位人员作证时，应当给予支付并提供方便，以保证证人能履行法律规定的义务。

【延伸知识】

如果证人出庭作证确有困难，比如证人年老体弱、行动不便，不能离开工作岗位或者因路途遥远，难以到法院来作证，经人民法院许可，可以提交书面证言。审判人员也可以亲自向证人了解情况，作出询问笔录，开庭时定时宣读。

目前，不少证人怕作证后得罪人、受打击报复或者耽误自己的时间，常常以种种理由为借口拒绝出庭作证。对于这些证人，人民法院应当对他们做思想工作，加强他们的法制观念，解除他们的思想顾虑，同时，也要切实保护好证人的人身安全，防止他们因作证而受到伤害。

7.民事诉讼中关于自认的适用限制 篇七

1 自认的概念和法律效力

自认是指在诉讼过程中, 一方当事人对对方当事人所主张的事实明确表示承认, 因而免除对方当事人的举证责任的规则 (另一种立法例如德国、日本是指当事人对于己不利的事实的承认, 我国采取的是将当事人陈述均作为诉讼证据之一) 。诉讼上自认不同于对诉讼请求的承认, 尽管对诉讼请求的承认也会发生作为诉讼请求根据的事实无需证明的效果, 但两者在对象上和法律后果上还是存在区别的。前者的对象为诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实, 后者为诉讼请求本身;前者未必导致作出自认的一方当事人败诉, 后者可直接导致被告败诉。

诉讼中的自认已经作出, 不仅对当事人产生约束力, 对法院的裁判行为也产生拘束力。对当事人而言, 一方当事人的自认行为免除对方当事人的举证责任, 作出自认的当事人非有充分证据不得撤回自认;对法院而言, 法院应当受当事人自认的约束, 依当事人自认的事实作为裁判的基础。概括而言, 自认的效力包括:a.自认的程序后果是免除对方当事人证明的效力;b.自认对作出承认的一方当事人产生拘束力, 一旦作出了自认, 便不得任意撤回;c.自认亦产生拘束法院的效力, 法院可以以自认的事实作为认定案件事实的根据之一。

2 关于自认的成文规定

我国民事诉讼法条文中对自认并没有明确的规定, 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条关于当事人无需举证的情形中, 规定了当事人对事实的承认可免除对方当事人的举证责任。这是我国对自认的原则规定。

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第八条对自认作了进一步具体化的解释。其具体内容为:诉讼过程中, 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的, 另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实, 另一方当事人既未表示承认也未否认, 经审判人员充分说明并询问后, 其仍不明确表示肯定或者否定的, 视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的, 代理人的承认视为当事人的承认。未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的, 视为当事人的承认。

江苏省高级人民法院相关文件中规定:对一方当事人陈述的事实, 另一方当事人既不表示承认也不否认的, 审判人员应当以简明、规范的语言概括该项事实, 明确告知其既不承认也不否认的法律后果, 并询问其态度。经审判人员充分说明并询问后, 另一方当事人仍然保持沉默的, 即可视为其对该项事实的承认。一方当事人主张的不利于对方当事人的事实, 对方当事人声称“不知道”、“不记得”的, 如果该事实是当事人自己亲自所为或有证据证明其知道或者应当知道的, 经人民法院充分说明并询问后, 其仍以“不知道”、“不记得”回答的, 视为自认, 但涉及身份关系的除外。

3 自认的适用限制

对于当事人自认的事实, 人民法院既不能置之不理, 也不能任意予以否定。人民法院若无条件地以自认支持的事实为根据直接作出裁判, 极有可能损害到社会公共利益或者案外人利益, 也为“手拉手调解”创造更加便利的条件。基于此, 对自认的适用应有条件的加以限制。

首先, 对于涉及诸如身份关系、行政机关的确认行为等案件, 不能简单的以当事人的陈述一致作为认定案件事实的依据。原因在于此类案件不仅关系当事人的私权, 而且也关系到社会的公共利益和公序良俗, 案中的权利是不允许当事人任意处分的, 各国法院一般都采取依职权调查主义。比如离婚诉讼中, 原、被告的夫妻关系、房屋的权属即不得以当事人的一致陈述而直接予以确认。

其次, 对于应当予以司法认知的显著事实不适用于自认。例如, 司法认知、预决的的事实, 当事人无需承担举证责任, 即使双方当事人陈述相一致也不得产生约束法院的效力。同时, 基于经验法则可以推定为不可能的事实, 也不应该发生自认的效力。凡法律基于维持善良风俗以及公共秩序所进行的默示强力推定, 也不得因当事人的自认而推翻。

第三, 不宜赋予调解中的让步以自认之效力。在调解过程中, 为求纠纷及早解决, 当事人基于意思自治作出一些让步是必不可少的。当事人为调解让步在性质上与自认是明显有别的。若调解不成, 赋予让步以自认的效力, 则会导致当事人在调解时不敢轻易作出让步, 势必会影响调解之成立。

第四, 关于诉讼外的自认, 仅为证据的一种, 不能产生自认效力。该项自认即便与他方主张的事实相符, 亦仅可作为法院依自由心证认定事实的资料, 即其证明力如何, 应由法院依证明标准予以判断。他方不得援用此项自认而免除自身的举证责任。

4 自认的撤回限制

依据诚实信用原则, 当事人在诉讼中实施了一定的诉讼行为后, 没有正当理由, 不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为。自认一经作出, 即构成对方当事人举证责任之免除, 法院一般不必查证, 应推定其事实为真实, 并作为裁判的基础。当事人一旦撤回自认, 势必导致对方当事人举证责任的复位, 不免扰乱审判秩序。因此, 对于当事人撤销自认问题, 各国法律都持严格限制的态度。德国民事诉讼法第290条规定, 当事人撤回自认只限于他证明其自认与真实不符, 且自认是由于错误而作出的时候, 才发生撤回效力。意大利民法典第2732条规定, 如果不能证明是由于事实错误或者胁迫所致, 承认不得被撤回。举证责任由主张撤回自认的当事人承担。另外, 一些国家为了使当事人撤回自认的负面效应降低, 还规定了当事人及时更正程序。日本民诉法第84条规定, 诉讼代理人所作的自认, 经当事人即时撤回或更正的, 不发生效力。

最高人民法院证据规则第八条第四款对当事人撤回自认做了严格限制:当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意, 或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不服的, 不能免除对方当事人的举证责任。此规定即考虑到自认使对方获益, 如果受益人愿意放弃, 又不影响诉讼效率, 人民法院还是应当尊重当事人的意志, 允许其撤回自认。此外, 如果有有充分证据证明自认是违背当事人本人意志且自认的事实与真实情况不符, 即在受胁迫或重大误解下作出且与事实不符的, 应当允许撤回自认。

我国在建立和完善自认制度过程中, 应充分考虑对自认的适用限制。对自认的效力, 应基于普通的情况下来确定其适用的规则范畴, 从而作为一种证明方式, 可以产生免除当事人举证责任之结果。但是, 在特殊的情况下, 或者处于诉讼政策的考虑, 在法律上应对自认的效力施以限制, 或者作为自认规则的一种例外。

8.论民事再审检察建议的适用 篇八

关键词：民事再审检察建议；范围；适用

检察建议是检察机关代表国家履行法律监督职能的一种非诉讼的监督方式，也是维护司法公正、树立检察权威、加强社会治安综合治理的有效手段之一。再审检察建议则是检察机关在民事行政检察监督方面国家立法还不完善的前提下，根据国家现行法律的原则以及其立法精神，在履行民事行政检察监督方面的创新举措。

一、再审检察建议的适用范围

对于符合抗诉条件的民事行政判决、裁定，人民检察院提出再审的检察建议，法院愿意接受的，检察机关可以不走抗诉程序，直接向法院提出检察建议。这种做法实际上是一种简化的“抗诉”程序。对于不属于抗诉范围的民事调解结案的案件，如果调解违背自愿、合法原则，当事人提出申诉的，检察机关确认属实，可以检察建议的方式向法院提出再审的意见，建议法院依法再审，纠正错误调解。

对于民事执行中的裁定，如果确有错误，例如执行案外人财产，可以适用检察建议的监督方式提出纠正意见。对于这种案件检察机关能否进行抗诉，一种意见认为不能抗诉，理由是：《民事诉讼法》规定，检察机关对民事审判活动进行监督，执行不是审判活动。因此，检察机关不能进行监督。另一种意见认为，执行程序中的裁定，抗诉以后无法引起再审程序，因此不宜起诉。第三种意见认为，凡是裁定就能够抗诉，这是《民事诉讼法》第185条规定的基本精神。笔者认为，第二种意见较为准确。采用抗诉的办法，虽然不违背第185条精神，但是抗诉以后，法院难以进行再审。因而，适用检察建议的监督方式，更为妥当。

对于抗诉不能引起再审程序的裁定，检察机关可以使用检察建议的方式提出纠正意见。例如，在审判程序进行中，法院做出的财产保全、先予执行等裁定，确有错误，如果抗诉，无法引起再审程序，不能进行再审，抗诉变得没有实质的发动再审的意义。适用检察建议的监督方式，就可以解决这样的问题。

对确有错误的支付令、决定的案件，可以适用检察建议的方式，建议人民法院纠正。例如，法院做出支付令并予送达之后，债务人提出异议的，法院没有按照《民事诉讼法》的规定转入诉讼程序，继续执行支付令的，就可以适用检察意见的方式进行监督；法院对当事人予以民事制裁的决定确有错误的，也可以适用检察建议的方式，建议法院纠正。

二、再审检察建议的优越性

民事再审检察建议能够克服现行法律对民事抗诉程序规定过于原则，抗诉周期长、程序多，占用了大量司法资源，增加了当事人的诉累，也容易引起当事人的上访告状，增加社会的不稳定因素的不足，一些民转刑、行转刑案件的发生充分说明了这一点。同时，受审级管辖的制约，上级院的民行部门承担了过重的办案任务，越是一高层，抗诉案件就越集中，这种“倒三角”形的办案结婚，给民行检察工作发展带来了难以克服的矛盾，容易造成案件大量积压。而检察建议（再审检察建议），大大地减少了诸多的程序，缩短了办案的周期，省去了提请抗诉、提出诉及法院指令再审三个环节，简化再审程序，有利于节约司法资源、提高工作效率。

再审检察建议以建议的形式督促人民法院自行纠错，相对于抗诉这一“刚性监督”方式而言，更具“柔性”。抗诉具有程序启动的强制性特点，无论法院认可与否，抗诉一旦发起，再审程序就必然启动。尽管监督效力得到了有力保障，但从司法实践看，抗诉的监督效果却不尽如人意。适用再审检察建议，能充分发挥其协商性和非对抗性的制度优势，同时也是对“慎用抗诉权”这一司法理念的体现和坚持，既有利于降低司法对抗，促进和谐司法，又有利于增进法检共识，使错误的裁判更易得到及时纠正，有效维护司法的公正和权威。

三、在运用再审检察建议时应把握的几个问题

要严格把握检察建议（再审检察建议）的质量。因为质量是办理案件的生命线，检察建议（再审检察建议）要提出充分的再审理由，严格运用证据认定案件事实及适用法律，做到证据分析透彻、法理阐述深入、逻辑论证严密。人民检察院向人民法院发出检察建议（再审检察建议），要力争发一件成功一搏，切实提高人民法院对检察建议（再审检察建议）的采纳率。

要加强检、法两院之间的协调和沟通。这里所说的协调和沟通，不仅只是检察、法院部门之间的，而还应该包括检察长与法院院长之间、办案人员与原审人员及审监部门之间的协调和沟通，尽最大努力使他们认同检察建议，认识到其原裁判的不当和错误，只有这样才能促成他们纠正其原裁判的不当和错误。这是因为检察建议（再审检察建议）它不同于抗诉，抗诉的结果必然引起再审，而检察建议（再审检察建议）只属于一种建议的性质，原裁判的不当和错误的纠正，取决于审判机关是否采纳检察建议。检察机关为了发挥检察建议（再审检察建议）的最大作用，就应当积极主动地协调好与人民法院的关系，创造良好的执法环境。通过大家齐心协力共同努力，保证法律正确实施，维护司法公正，维护司法权威。

民事行政检察再审检察建议要与抗诉紧密结合起来。民事行政案件的抗诉是现行法律明确规定了的，也是检察机关对审判机关审理的民事行政案件最有权威的唯一一种监督手段。自从检察机关开展民事行政检察工作以来，审判机关已习惯于民事行政抗诉这一监督方式，对于再审检察建议这和晃长、属于新型的监督方式，他们会不理解、不配合，甚至还会存在抵触情绪。在此情况下，检察机关一方面要加强与审判机关特别是原审判机关的协调和沟通，争取他们对再审检察建议的理解、配合。

要特别加强与人大、政法委的联系。检察机关与审判机关相对都是独立的，在工作中难免出现一些意见分歧，检、法两家又很难协商达成一致。在这种情况下，保持与人大和政法委的密切联系，主动向人大和政法委汇报民行检察工作，争取人大和上级党委监督与支持，才能更有效地发挥民事行政检察监督检察建议（再审检察建议）的作用。如果遇到原审法院对民事行政检察建议（再审检察建议）置之不理的情况，应及时地向人大和政法委进行汇报，通过他们的监督和支持，达到检察建议（再审检察建议）的目的。如果还是解决不了问题，只要是属于符合抗诉条件的，都应及时向上级检察机关汇报并提请抗诉，以充分发挥民事行政检察建议（再审检察建议）的效力，树立民事行政检察监督的权威。

建立民事再审检察建议的跟踪回访机制。民事再审检察建议发出后，应当要求民事行政监督检察部门的案件承办人适时同法院联系，及时了解和掌握法院对再审检察建议的采纳和落实情况，对发出的民事再审检察建议进行回访。同时为了防止审判机关对收到的民事再审检察建议搁置不理或者久拖不决，还应当明确建立回复催促制度以要求审判机关在收到民事再审检察建议一定的期限内给予回复。从法律上明确建立民事再审检察建议的跟踪回访机制，对于完善民事再审检察建议制度，违法司法的权威性，保护申诉人的合法利益具有重要的作用。

9.涉外民事法律适用法全文 篇九

2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 目 录

第一章 一般规定 第二章 民事主体 第三章 婚姻家庭 第四章 继 承 第五章 物 权 第六章 债 权 第七章 知识产权 第八章 附 则

第一章 一般规定

第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。第二章 民事主体

第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。

第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

第三章 婚姻家庭

第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主

要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十五条父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。

第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

第二十九条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

第三十条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。第四章 继 承

第三十一条法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

第三十二条遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

第三十三条遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

第三十四条遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。第五章 物 权

第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。

第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

第四十条权利质权，适用质权设立地法律。第六章 债 权

第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第四十五条产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

第七章 知识产权

第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第八章 附 则

第五十一条《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。

10.新民事诉讼法的适用规定 篇十

【法规标题】最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知

【发布部门】最高人民法院

【发文字号】法明传[2008]1223号

【批准部门】 【批准日期】

【发布日期】2008.11.28 【实施日期】2008.11.28

【时效性】现行有效 【效力级别】司法解释

【法规类别】民诉综合规定与解释

【唯一标志】11205

5【全文】

最高人民法院

关于执行工作中正确适用修改后

民事诉讼法第202条、第204条规定的通知

（法明传[2008]1223号 2008年11月28日）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

近期，我院陆续收到当事人直接或通过执行法院向我院申请复议的案件。经审查发现，部分申请复议的案件不符合法律规定。为了保证各级人民法院在执行工作过程中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条的规定，现通知如下：

一、当事人、利害关系人根据民事诉讼法第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日后作出的执行行为；对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。

二、案外人对执行标的提出异议的，执行法院应当审查并作出裁定。按民事诉讼法第204条的规定，案外人不服此裁定只能提起诉讼或者按审判监督程序办理。执行法院在针对异议作出的裁定书中赋予案外人、当事人申请复议的权利，无法律依据。

三、当事人、利害关系人认为执行法院的执行行为违法的，应当先提出异议，对执行法院作出的异议裁定不服的才能申请复议。执行法院不得在作出执行行为的裁定书中直接赋予当时人申请复议的权力。

11.新民事诉讼法的适用规定 篇十一

[关键词]民事抗诉程序;新证据; 认定;适用

《民事诉讼法》(修正案)(以下简称“民诉法”)将原民事诉讼法第一百八十五条中规定的检察机关抗诉的四种情形扩充为十三项加一款,而且与当事人申请法院再审的事由完全相同,并将原先排除在检察机关民事抗诉情形之外的“新的证据”纳入法定条件之一,不仅扩充了检察机关民事抗诉情形,而且实现了与法院再审事由的一致化,对进一步加强民事审判监督,努力促进司法公正具有重要的现实意义。“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”情形作为检察机关新增的抗诉事由,为检察机关如何适用法律提出抗诉提出了新的课题。而检察机关在办理民行抗诉案件中对“新的证据”如何认定与适用关系到民事诉讼法律监督职能的发挥,为此,我们有必要对“新的证据”适用进行进一步探讨。

一、“新的证据”在立法规范中的界定

就“新的证据”而言,我国民事诉讼法及相关司法解释的规定是逐步完善的。民訴讼第一百二十五条规定,当事人可以在法庭上提出新的证据。第一百七十九条规定,当事人有新的证据足以推翻原判决裁定的可以申请再审,人民法院应当再审。但此法律规定过于笼统,对新的证据的界定过于宽泛,实践中缺乏可操作性。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)对此进行了限定。根据该规定,新的证据在一审程序中主要是指当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许, 在延长的期限内仍无法提供的证据。在二审程序中主要是指一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许, 二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。而在再审程序中主要是指原审庭审结束后新发现的证据。此限定条款只是对“新的证据”的时间范围进行了界定,而对其证据范围等实质性要件没有做详细解释。2008年11月8日,最高人民法院审判委员会通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《解释》),该《解释》第10条规定了三种情形下的新证据与一种视为新证据的情形:(1)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;(2)原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;(3)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原结论的证据。同时该条款补充规定“当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据。”另外,最高人民法院在2008年12月11日又发布了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》(以下简称《关于有关举证时限规定的通知》),该《通知》第10条专门对如何认定新证据做出了补充规定,即认定新证据应当在《证据规定》的基础上综合考虑两个方面的因素:一是证据是否在举证期限或《证据规定》第41条、第44条规定的其他期限内已客观存在;二是当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据,是否存在故意或者重大过失的情形。

二、对立法规范中“新的证据”界定的进一步解读

(一)对“新发现的证据”的解读

就法律依据而言,综合比较《解释》中规定的前两种情形和《关于有关举证时限规定的通知》对新证据补充规定的两种情形,笔者认为,新发现的证据主要应包括两种情形:一种是举证时限届满后才出现的证据,另一种是举证时限届满前就已经存在,但当时未能发现,等到举证时限届满后才发现。将举证期限届满后才出现的证据界定为新发现的证据并不存在任何问题,因为法律不可能苛求当事人去发现当时还未出现的证据。但对上述第二种情况,在识别和界定新证据这一问题上就复杂得多。依据《关于有关举证时限规定的通知》的规定,即认定新证据需要考虑主观要件,即当事人未在期限内提供证据是否存在故意或者重大过失的情形。存在两种不同的情形:一种是未能发现并非是由于逾期举证的当事人本人的过错,未能及时提交不能归咎于当事人本人;另一种则是由于当事人的故意或者过失未能在规定的期限内提交。对于这两种情况,我们应该加以区分。对于后一种情况,从贯彻举证时限制度的要求看,显然不能作为新发现的证据,否则规定证据失权就毫无意义,而且也不符合民事审判监督程序作为一种特别的纠错和救济程序的价值理念。按照《证据规定》,后一种证据就不属于新发现证据的范畴,当事人逾期提交这样的证据,将面临着证据失权的制裁。只有这样,才能防止有些当事人恶意利用新证据制度,所以该条所指新发现的证据应限定为当事人因客观原因也就是当事人主观意志以外的原因未能在举证时限内提交的证据。这也充分体现了“新的证据”规定在保障司法公正和维护裁判的稳定性之间的一种平衡作用。

(二)对“视为新的证据”的解读

《证据规定》第四十三条第二款和《解释》同时又规定了视为“新的证据”的两种例外情形,即“当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据”;“当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据。”“视为新的证据”的规定实际上是对证据规定的创新和突破,是动态新证据观的发展和运用,充分体现了实体公正与程序公正的统一。因为可视为新的证据不属于举证期限届满后新发现的证据,在时限方面的限制比新的证据要宽松,因此,在适用可视为新的证据规则时应更为严格。笔者以为,适用《证据规定》必须具备以下三个条件:(1)当事人向法院申请延期举证,且经过法院准许;(2)当事人在延长的期限内仍因客观原因未能提供证据;(3)该证据在证据体系中居核心地位。适用《审改解释》也必须具备三个条件:(1)当事人在原审中提供了主要证据;(2)当事人提供的证据在原审中未予以质证、认证;(3)当事人提供的证据足以推翻原判决、裁定。

三、检察机关民事抗诉程序中对“新的证据”的适用

笔者以为,检察机关在认定与适用“新的证据”事由时,可以依照立法规定中关于“新的证据”的界定,但不可一味套用,检察机关适用“新的证据”不能脱离检察权对审判权法律监督这一属性。

民事诉讼中检察权目的是监督审判机关正确行使审判权,以保证审判权的公正行使。民诉法将“新的证据”再审事由纳入检察机关抗诉条件之中,当事人申请再审的“新的证据”成为检察机关新的“抗点”,检察机关在“新的证据”的认定上如果把握过宽,容易造成抗诉面过大。检察机关应从再审程序的价值理念和民事检察监督的立法本意出发,理解 “新的证据”的内涵与外延,启动抗诉程序时应比照民事诉讼法及相关司法解释的相应规定,而不是简单的套用,应该从多角度多层面去明确和细化“新的证据”的含义,使理论与实践形成良好的对接,保护当事人的合法权益。

根据2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条对民事抗诉中检察机关调查取证权的规定,检察机关行使调查取证权限制为下列情形:一是当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据,向人民法院提供了证据线索,人民法院应予调查未进行调查取证的;二是当事人提供的证据相互矛盾,人民法院应予调查取证未进行调查取证的;三是审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为;四是人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪造的。从上述规定来看,检察机关调取的新证据主要限于: 1.原审法院未依法调查收集应当由其调查收集的新证据。主要包括:(1)當事人因客观原因无法收集的证据,已经向法院申请调取并提供了相应的证据线索,法院未进行调查收集或未认真调查收集的。这主要指《证据规则》第十七条规定的情形:一是申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;二是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料;三是当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。(2)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实的证据,法院在审理中未收集的。(3)应当由法院调查的有关程序事项的证据中能引起再审的证据,法院未调查收集的。2.原裁判认定事实的主要证据存在重大瑕疵的新证据。具体包括:(1)证据形成过程的不合法。如鉴定违反法定程序和规则,造成鉴定结论违法。(2)证据系伪造、变造。(3)法院对应当鉴定的证据未予以鉴定。

综上所述,民事抗诉针对的是法官审判中的审判行为,而不是当事人的诉讼行为。检察机关调查取证目的在于认定原判决、裁定认定事实方面或适用程序方面是否存在错误,以确定原审法官是否未履行法定查证义务而导致错误的发生。收集新证据进行抗诉的立足点在于纠正法院的审判违法状态,法源是检察权对审判权的法律监督。检察机关在以新证据为抗诉依据时,还是应该遵循“谁主张谁举证”和“当事人意思自治”的民事诉讼规则,严格掌握新发现的证据是否为影响案件事实认定的重要或关键证据,综合参考当事人是否尽到举证责任等因素全面考虑。而对于败诉的当事人基于举证时限内未申请法院调取或未提供证据线索等自身原因造成在案件审查中未能对其主张的事实提供证据,在申请检察机关再审抗诉过程中要求检察机关调取新证据的要求不能支持,否则检察权就可能沦为当事人权利的辅助权,民行检察部门也会成为当事人的诉讼代理人,导致诉讼失衡,有悖法律监督的原意。

[参考文献]

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2.蒋伟.“对《证据若干规定》中新的证据的理解与适用”.宜昌审判,2007,(6).

3.邓和军.论动态新证据观以民事再审新证据为分析对象.海南大学学报人文社会科学版,2008- 12,26(6).

4.付婷婷.民事再审启动事由新证据的界定.山西省政法管理干部学院学报,2008,(2).

5.韦经建,李广军.论我国民事诉讼中“新的证据.当代法学,2006,(5).

12.物权法在民事强制执行中的适用 篇十二

由于在制订民事强制执行法律和司法解释的过程中, 侧重于认为民事强制执行程序为民事诉讼程序, 而忽略与实体法的融合、衔接, 加之执行机构和执行人员也疏于实体法在民事执行程序中的适用, 致使诸多实体法的规定在民事强制执行中难以体现。根据《物权法》的规定, 笔者认为过去有些法律、法规应该作出修改和矫正, 立即向《物权法》靠拢、融合、衔接。一是《物权法》的某些条款和规定在民事执行程序中必须适用。二是现有的民事强制执行法律规定应依《物权法》作出相应的调整或者新的确认。三是依据《物权法》的某些规定, 作出新的民事执行司法解释。根据对《物权法》的理解, 笔者以为在今后的民事执行中应注意以下三个问题。

一、关于平等保护执行当事人合法权益问题

人们的观念中总有一种习惯认识:申请执行人与被申请执行人的法律地位是不平等的。这个问题在《物权法》中可以得到解决。可从以下三个方面理解:

(一) 贯彻平等保护原则

《物权法》第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯”。申请执行人和被申请执行人, 在市场上经过一场交易, “商战”后形成纠纷, 亟须人民法院予以公权干预。面对的双方是平等的市场主体, 其各自享有的物权自应受到法律的平等保护。被执行人的应尽义务的物权被强制执行, 转移给申请执行人, 是达到双方权利义务的某种平衡, 并不改变双方主体法律上的平等地位。

(二) 重视异议人权益的保护

《物权法》第19条规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误, 可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的, 登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的, 利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记, 申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的, 异议登记失效。异议登记不当, 造成权利人损害的, 权利人可以向申请人请求赔偿”。这一规定也是我国立法上的突破性规定。其要点有五个方面:一是物权主体权利人、利害关系人有权查阅物权登记簿, 申请更正登记;二是登记权利人书面同意或有证据证明登记确有错误的, 予以更正登记;三是权利人、利害关系人在登记权利人不同意时有权申请异议登记;四是异议登记申请人应在15日内起诉, 行使撤销权, 否则异议登记失效;五是异议登记不当, 承担登记权利人损失的赔偿责任。

(三) 执行拍卖平等保护主体权益

《物权法》规定的平等保护原则, 已在执行的《拍卖规定》中集中体现。一是参加竞买主体的地位平等。二是竞买程序上的公平操作。三是重视被执行人的合法权益。四是保证优先受偿权。五是保护用益物权。六是保护优先购买权。这些规定都体现了公平地保护申请执行人、被执行人、优先权人、案外人的权益, 在执行过程中, 各种合法权益都要受到保护。

二、关于物权登记问题

我国社会财产管理现状中, 往往存在着财产登记名义人又往往不是财产所有人, 以及主要是受利益驱动导致的物权登记机构多而致登记权属频发冲突等。《物权法》在立法过程中, 注重解决登记机构问题, 独具中国特色地将行政法规范列入《物权法》中。

《物权法》中关于物权登记的规定较多, 我们先来看看预告登记和物权登记的效力。

(一) 预告登记

《物权法》第20条规定, 当事人双方签订买卖不动产物权的协议时, 因不动产尚未生成, 不能实现物权, 为保证将来物权的实现, 可按照协议的约定向登记机构申请预告登记。

这里要注意的问题是:一是当事人的买卖合同中应当有预告登记的约定条款。二是登记机构应依据预先登记申请和买卖合同的约定办理预告登记。三是预告登记具有物权效力。四是预告登记后, 买卖合同失效、债权消失时, 预告登记失效。五是能够进行登记时应申请正式登记。六是此条款只限于不动产的物权买卖合同。人民法院在执行过程中, 对于被执行人的未能办理物权初始登记的财产, 可以向当事人发去预查封登记裁定和协助执行通知书, 登记机关应当予以协助办理。物权登记的效力、物权公示制度是物权的最基本的制度。登记公示为最有效的公示形式。而物权登记的效力, 传统有三种形式:一是登记要件主义;二是登记对抗主义;三是托伦斯登记制度 (可称附条件登记要件主义) 。

(二) 采取物权登记要件主义的规定

《物权法》中对建设用地使用权、抵押的不动产、质押的财产权利, 在第138条、187条和第2条中都作了明确规定。《物权法》中第127条对土地承包经营权, 第158条对地役权, 第188条对抵押的动产, 第189条对浮动抵押的动产也作了明确的规定。但是, 以上几种物权的设立以合同生效为要件, 但同时又以善意第三人登记为对抗要件。

在《物权法中还规定了三种无须登记即设立物权的情形。一是生效法律文书确定的物权。二是继承、受遗赠的物权。三是事实行为所生之物权。这三种设立物权的形式, 所以列为登记对抗主义模式, 是因为这三种情况下, 一般不会出现善意第三人, 仍视为是一种物权登记对抗主义的情形。

严格意义上讲, 《物权法》仅取前两种主义, 但也有托伦斯登记主义的表述, 在此不作详述。

三、关于实现抵押权的实务操作问题

《物权法》第2条规定, 本法所称物权, 是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。包括所有权、用益物权和担保物权。民事强制执行程序中, 普遍涉及三种物权, 其存在形态是不动产、动产和其他财产权。其中, 担保物权, 特别是抵押物权的执行处理及其实务操作涉及的问题较多, 故列出阐述。

《物权法》第179条是关于实现抵押权情形的规定;第186条是关于禁止抵押的规定;第191条是关于转让抵押财产的规定;第192条是关于随附转让的规定;第194条是关于放弃抵押权或抵押权顺位的规定;第195条是关于抵押权实现的规定;第203条是关于最高额抵押权设立前的债权处理的规定;第204条是关于最高额抵押权转让的规定;第205条是关于变更债权的规定。对这些规定, 我们在民事执行中应加以注意。设定抵押权的财产, 须是债务人或第三人有权处分的财产。故《物权法》第180条列出七项可设定抵押的财产, 都是债务人或者第三人有权处分的财产: (1) 建筑物和其他土地附着物; (2) 建筑用地使用权; (3) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (4) 生产设备、原材料、半成品、产品; (5) 正在建造的建筑物、船舶、航空器; (6) 交通运输工具; (7) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。可见, 债务人用以设立抵押权的财产应有三个条件:一是具有交换价值;二是具有转让性;三是具有专属性。债务人在此条件下才有处分权, 才可用以设立抵押权。

抵押成立后, 笔者以为还应强化抵押权人的监督、检查权 (确保抵押物的保值和安全) 。这在《物权法》中都有明确规定。一是发现登记暇疵问题;二是发现抵押物的处分情况问题;三是发现抵押物价值受损的行为问题;四是发现抵押人转移债务的行为问题;五是发现是否支付了应支付的款项问题等等, 都应当及时了解, 以利提前采取相应对策。发现抵押物灭失、毁损等行为后, 可及时追究赔偿责任, 尽力减少抵押损失。

摘要：《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日正式施行, 这为维护国家的基本经济制度, 维护社会主义市场经济秩序, 明确物的归属, 发挥物的效用, 保护权利人的物权提供了法律上的依据, 为社会稳定和谐发展起到了积极推动的作用, 同时也为将来强制执行法的制定奠定了法律的基础。由于在制定民事强制执行法律和司法解释的过程中, 侧重于认为民事强制执行程序为民事诉讼程序, 而忽略了与实体法的融合、衔接, 加之执行机构和执行人员也疏于实体法在民事执行程序中的适用, 致使诸多实体法的规定在民事强制执行中难以体现。根据《物权法》的规定, 有些法律、法规应该作出修改和矫正, 立即向《物权法》靠拢和《物权法》、融合和衔接, 以保证执行工作的正确顺利开展。

13.新民事诉讼法的适用规定 篇十三

第一条 法律规定的机关和有关组织依据民事诉讼法第五十五条、环境保护法第五十八条等法律的规定，对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应予受理。

第二条 依照法律、法规的规定，在设区的市级以上人民政府民政部门登记的社会团体、民办非企业单位以及基金会等，可以认定为环境保护法第五十八条规定的社会组织。

第三条 设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区以上人民政府民政部门，可以认定为环境保护法第五十八条规定的“设区的市级以上人民政府民政部门”。

第四条 社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益，且从事环境保护公益活动的，可以认定为环境保护法第五十八条规定的“专门从事环境保护公益活动”。

社会组织提起的诉讼所涉及的社会公共利益，应与其宗旨和业务范围具有关联性。

第五条 社会组织在提起诉讼前五年内未因从事业务活动违反法律、法规的规定受过行政、刑事处罚的，可以认定为环境保护法第五十八条规定的“无违法记录”。

第六条 第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖。

中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理。

同一原告或者不同原告对同一污染环境、破坏生态行为分别向两个以上有管辖权的人民法院提起环境民事公益诉讼的.，由最先立案的人民法院管辖，必要时由共同上级人民法院指定管辖。

第七条 经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据本辖区环境和生态保护的实际情况，在辖区内确定部分中级人民法院受理第一审环境民事公益诉讼案件。

中级人民法院管辖环境民事公益诉讼案件的区域由高级人民法院确定。

第八条 提起环境民事公益诉讼应当提交下列材料：

(一)符合民事诉讼法第一百二十一条规定的起诉状，并按照被告人数提出副本;

(二)被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料;

(三)社会组织提起诉讼的，应当提交社会组织登记证书、章程、起诉前连续五年的年度工作报告书或者年检报告书，以及由其法定代表人或者负责人签字并加盖公章的无违法记录的声明。

第九条 人民法院认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。

第十条 人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，并公告案件受理情况。

有权提起诉讼的其他机关和社会组织在公告之日起三十日内申请参加诉讼，经审查符合法定条件的，人民法院应当将其列为共同原告;逾期申请的，不予准许。

公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的，告知其另行起诉。

第十一条 检察机关、负有环境保护监督管理职责的部门及其他机关、社会组织、企业事业单位依据民事诉讼法第十五条的规定，可以通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织依法提起环境民事公益诉讼。

第十二条 人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在十日内告知对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门。

第十三条 原告请求被告提供其排放的主要污染物名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况以及防治污染设施的建设和运行情况等环境信息，法律、法规、规章规定被告应当持有或者有证据证明被告持有而拒不提供，如果原告主张相关事实不利于被告的，人民法院可以推定该主张成立。

第十四条 对于审理环境民事公益诉讼案件需要的证据，人民法院认为必要的，应当调查收集。

对于应当由原告承担举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门性问题，人民法院可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第十五条 当事人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失等专门性问题提出意见的，人民法院可以准许。

前款规定的专家意见经质证，可以作为认定事实的根据。

第十六条 原告在诉讼过程中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院认为损害社会公共利益的，应当不予确认。

第十七条 环境民事公益诉讼案件审理过程中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，人民法院不予受理。

第十八条 对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。

第十九条 原告为防止生态环境损害的发生和扩大，请求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险的，人民法院可以依法予以支持。

原告为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施而发生的费用，请求被告承担的，人民法院可以依法予以支持。

第二十条 原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。

人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用;也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。

生态环境修复费用包括制定、实施修复方案的费用和监测、监管等费用。

第二十一条 原告请求被告赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失的，人民法院可以依法予以支持。

第二十二条 原告请求被告承担检验、鉴定费用，合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用的，人民法院可以依法予以支持。

第二十三条 生态环境修复费用难以确定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定。

第二十四条 人民法院判决被告承担的生态环境修复费用、生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失等款项，应当用于修复被损害的生态环境。

其他环境民事公益诉讼中败诉原告所需承担的调查取证、专家咨询、检验、鉴定等必要费用，可以酌情从上述款项中支付。

第二十五条 环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于三十日。

公告期满后，人民法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当出具调解书。当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，不予准许。

调解书应当写明诉讼请求、案件的基本事实和协议内容，并应当公开。

第二十六条 负有环境保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉的，人民法院应予准许。

第二十七条 法庭辩论终结后，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，但本解释第二十六条规定的情形除外。

第二十八条 环境民事公益诉讼案件的裁判生效后，有权提起诉讼的其他机关和社会组织就同一污染环境、破坏生态行为另行起诉，有下列情形之一的，人民法院应予受理：

(一)前案原告的起诉被裁定驳回的;

(二)前案原告申请撤诉被裁定准许的，但本解释第二十六条规定的情形除外。

环境民事公益诉讼案件的裁判生效后，有证据证明存在前案审理时未发现的损害，有权提起诉讼的机关和社会组织另行起诉的，人民法院应予受理。

第二十九条 法律规定的机关和社会组织提起环境民事公益诉讼的，不影响因同一污染环境、破坏生态行为受到人身、财产损害的公民、法人和其他组织依据民事诉讼法第一百一十九条的规定提起诉讼。

第三十条 已为环境民事公益诉讼生效裁判认定的事实，因同一污染环境、破坏生态行为依据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼的原告、被告均无需举证证明，但原告对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外。

对于环境民事公益诉讼生效裁判就被告是否存在法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形、行为与损害之间是否存在因果关系、被告承担责任的大小等所作的认定，因同一污染环境、破坏生态行为依据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼的原告主张适用的，人民法院应予支持，但被告有相反证据足以推翻的除外。被告主张直接适用对其有利的认定的，人民法院不予支持，被告仍应举证证明。

第三十一条 被告因污染环境、破坏生态在环境民事公益诉讼和其他民事诉讼中均承担责任，其财产不足以履行全部义务的，应当先履行其他民事诉讼生效裁判所确定的义务，但法律另有规定的除外。

第三十二条 发生法律效力的环境民事公益诉讼案件的裁判，需要采取强制执行措施的，应当移送执行。

第三十三条 原告交纳诉讼费用确有困难，依法申请缓交的，人民法院应予准许。

败诉或者部分败诉的原告申请减交或者免交诉讼费用的，人民法院应当依照《诉讼费用交纳办法》的规定，视原告的经济状况和案件的审理情况决定是否准许。

第三十四条 社会组织有通过诉讼违法收受财物等牟取经济利益行为的，人民法院可以根据情节轻重依法收缴其非法所得、予以罚款;涉嫌犯罪的，依法移送有关机关处理。

社会组织通过诉讼牟取经济利益的，人民法院应当向登记管理机关或者有关机关发送司法建议，由其依法处理。

14.新民事诉讼法的适用规定 篇十四

具体的规定，执行实践中各地法院在查封和处理不动产时出现法律适用难题，因而做法不一，常常发生相同条件的个案处理结果却相异，损害了法律适用的严肃性和统一性。研究不动产物权登记制度，并在不动产执行中正确予以适用，对于搞好涉及不动产案件的执行，进而保障交易安全，维护交易秩序，都具有重要意义。

一、物权法出台前后相关法律规范关于不动产登记的规定及评析

（一）物权法出台前相关法律规范关于不动产登记的规定及主要缺陷评析

不动产登记制度是物权法中的一项重要制度。一般而言，不动产即土地及其定着物。不动产登记是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的法律制度。我国的不动产登记制度是逐步完善和发展的。以前的不动产登记制度对于规范不动产的管理和交易，起到了一定的作用。但是也存在一定的缺陷。一是没有形成统一的不动产登记管理体制，调整不动产登记的相关规定散见于若干不同的法律规范中，不够统一，另外还存在登记机关不统一、登记程序不统一、权属证书不统一等问题。二是不动产登记的法律效力不明确，认为登记为不动产转让合同的生效要件，违背了物权变动区分原则的基本法理，从而导致买受人的利益得不到完善的保护，一定程度上放纵了出卖人的随意违约行为。三是不动产登记的种类不健全，缺少预告登记和异议登记等重要内容。四是缺少关于登记机构错误登记的赔偿责任制度的规定，使得在追究一些登记机构错误登记的法律责任时缺乏法律依据。这些问题有待进一步完善。

（二）物权法关于不动产登记的规定及简要评析

物权法规定国家实行不动产统一登记制度，即统一登记范围，统一登记机构，统一登记办法；依法规范了登记机构的行为；规定了不动产登记的效力排序问题，当权属证书与登记簿不一致的，以后者为准，除非后者被证明有错误；增加规定了一些新的登记类型，统一了不动产变动规则，并明确规定了登记机构错误登记的赔偿责任制度，等等。概括起来，物权法对我国不动产登记制度的完善和发展，突出表现在以下两个方面：

（1）完善和发展了不动产物权变动规则。物权法区分不动产物权变动的不同情况，对不动产物权变动作出了比较系统的规定，统一了不动产物权变动规则。一是登记要件主义。即不动产物权的变动，需经过依法登记才发生效力。这是不动产物权变动应遵循的一般原则，主要适用于建筑物所有权、建设用地使用权、不动产抵押权的变动。二是贯彻区分原则理论，明确规定不动产物权变动采登记对抗主义。即不动产物权变动依当事人的合意发生法律效力，但是不登记，不得对抗善意第三人。例如《物权法》第15条、第129条和第158条的规定。三是对于一些特殊的不动产所有权，如国有自然资源所有权，规定可以不予登记。另外，由于现行条件限制，对土地承包经营权、宅基地使用权没有强行要求必须登记。

（2）健全了不动产登记类型，增加规定了更正登记、异议登记、预告登记等类型。《物权法》第19条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”这是关于更正登记的规定。异议登记是指事实上的权利人或利害关系人对不动产登记簿记载的权利提出异议而进行的登记。预告登记是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的不动产物权变动请求权而进行的登记。预告登记的目的就在于保护关于未来发生不动产物权变动的请求权，以维护不动产交易秩序。

二、物权法关于不动产登记的规定对不动产执行之影响

物权法有关不动产物权变动的规定对传统的不动产执行方式和执行理念有较大影响，对涉及不动产的执行工作既带来机遇，也有挑战。这种机遇主要表现为对不动产的执行提供了明确的法律依据和有力的理论支撑。物权法就不动产物权变动、不动产登记等问题作出了比较系统全面的规定，可操作性强，有利于执行人员执行中正确适用物权法而执结案件。同时，物权法的实施也使执行工作面临较大挑战。面对物权法实施带来的机遇和挑战，执行人员要不断开拓进取，及时总结执行工作经验，努力做到以下几点：

15.新民事诉讼法的适用规定 篇十五

《涉外民事关系法律适用法》体现了典型的国际私法的立法原则:坚持国家主权原则、平等互利原则、重点保护弱方当事人合法权益原则、遵守国际条约和参照国际惯例原则、保护当事人合法权益的原则、最密切联系原则等, 同时也重点突出体现了意思自治原则。

一、《涉外民事关系法律适用法》中的意思自治原则

涉外民事关系法律适用法》可知, 意思自治原则已经从传统的合同领域扩展到了婚姻家庭、物权和债权等方面, 顺应了在国际上意思自治原则的适用范围不断扩大的趋势。

(一) 法律条文中意思自治原则的体现。

根据《涉外民事关系法律适用法》, 在总则中的第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”对意思自治原则具有原则性意义。而其他具体条文也对该原则有所体现。例如第十六条、二十四条、三十七条、第四十一条、第四十九条。

(二) 我国采用有限的意思自治原则。

在国际私法上, 意思自治原则分为有限的意思自治和无限的意思自治。在理论上有分歧, 但绝大多数法学家及各国立法司法实践都主张当事人意思自治只能在任意法范围内进行, 即对强制性规则和公共秩序的法律不允许当事人通过选择法律而排除其适用。

《涉外民事关系法律适用法》草案起草过程中, 学者们一致认为外国先进立法经验应当吸收, 但在借鉴瑞士立法模式还是借鉴德国立法模式上产生争议:有学者主张以德国立法为蓝本, 全面放开, 采用无限意思自治;有学者认为应以瑞士立法为蓝本, 适当放开, 采用有限意思自治。经过争论, 《涉外民事关系法律适用法》接受了有限意思自治的观点。在法条中, 第四条强调了强制性规定优先:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的, 直接适用该强制性规定。第五条强调了社会公共利益优先:外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的, 适用中华人民共和国法律。

(三) 我国意思自治原则的适用范围、时间、方式和限制。

意思自治原则的适用范围。根据《涉外民事关系法律适用法》第九条:涉外民事关系适用的外国法律, 不包括该国的法律适用法。意味着当事人只能选择某一法律体系的实体法规范而不能选择冲突规范, 也就是说, 在涉外民事关系中只准许当事人选择准据法的领域, 排除了一切反致和转致。更有利于增加准据法确定中的确定性和可预见性。

当事人选择法律的时间。即是否允许涉外民事活动的当事人事后做出法律选择或者变更法律选择。在合同方面, 选择法律的时间的争议主要有两方面:当事人订立合同后还能否选择合同准据法;合同订立时当事人所选择的法律, 当事人能否通过协议变更。多数国家允许当事人在订立合同后重新选择法律, 但以不使合同归于无效或使第三人利益受到损害为限。关于选择的时间, 《涉外民事关系法律适用法》中没有明确规定。在实践中, 从当事人订立合同时起到法院开庭前, 当事人可随时协议选择应适用的法律。开庭时还不能协商一致的, 由人民法院按最密切联系来确立合同的准据法。

当事人选择法律的方式。意思自治意味着当事人可以自主选择适用的法律, 而当事人选择法律的方式又分为明示选择 (express choice) 和默示选择 (implied choice) 。由于明示选择透明度高, 具有可预见性, 被大部分国家所采用。从法条可知, 我国对法律的自主选择都是通过“协议”, 即明示选择, 排斥了默示选择。默示选择, 是指当事人在合同中没有明确的法律选择条款, 而是通过合同的其他条款或相关情况以及当事人的行为间接表达、显示当事人选择法律的合意的方式。默示选择会加剧法律适用结果的不确定性。

意思自治原则的限制。相比合同法》第一百二十六条第二款和《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条, 法进一步扩大了合同领域强制适用中国法律的范围, 对国际私法中的意思自治做出了限制。

(四) 意思自治原则与法律规避。

意思自治与法律规避之间并无必然的冲突, 二者存在相当大的区别。法律规避的效力的否定并不意味着意思自治形同虚设, 法律规避首先是使冲突规范的事实状态发生改变, 然后使本应适用的强制性法律不能适用。

根据《涉外民事关系法律适用法》第四条和第五条, 在强制性规定和公共秩序之前, 以意思自治作为法律规避的抗辩理由便不能成立。意思自治原则自产生起就从来都是自治与限制的综合, 这个限制表现在法律适用上就体现为“善意”与“合法”的规定。善意意味着当事人通过意思自治选择的法律必须与他们的法律关系存在实质上的联系;合法则指“意思自治原则并不具有超越民事强行法和其他基本原则的效力”。意思自治“惟在与社会国家之存在及其发展所必要之一般秩序及社会道德不违背之限度”方被容许。它必须受强行法规的限制, 不顾强行法的规定执意进行选择的行为同样为意思自治原则所禁止。

二、对意思自治原则的评价

随着涉外民事活动交往的日益频繁和日趋复杂, 该领域的法律冲突也越来越激烈, 传统的冲突规范在解决一些新问题和复杂问题的时候显得力不从心。为了减少法律冲突、保护国家间的交往利益, 进一步拓展意思自治原则的适用范围是大势所趋。国际私法上的意思自治原则是有其合理性所在的。

首先, 建立在理性主义基础之上的意思自治原则, 体现了当事人意志自由和身份平等的私法自治精神。在对结果正义的判断缺乏一致性标准时, 意思自治原则体现的程序正义往往成为通向结果正义的唯一途径, 往往可以保证法律适用结果更接近实体正义。在最大限度上实现了公平、正义与效力的的统一。其次, 意思自治原则尊重了当事人的个人意愿, 符合民事关系自治性、自愿性的本质特征。有利于当事人形成权利义务的预期, 当事人可以预知自己行为的后果, 使民事关系更具确定性, 维护了法律关系的稳定性。再者, 意思自治原则把法律选择权赋予当事人, 由当事人选择法律、管辖法院或仲裁机构, 把国家间的法律冲突问题转化为私人间的法律选择冲突, 减少了主权国家之间在法律适用问题上和管辖权方面的直接冲突。既能保护公民的权利与自由, 又能确保国家法律的尊严不受侵犯。最后, 意义自治原则有利于争议双方的纠纷得到迅速解决, 通常能减少交易成本, 提高效率, 提高经济效益, 有利于国际民事商事关系的进行, 保障和促进市场经济的发展。

参考文献

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