离婚案件中存在的问题

离婚案件中存在的问题（共8篇）（共8篇）

1.离婚案件中存在的问题 篇一

检讨与建构：离婚案件中的反诉问题研究

《法律适用》 2011-05-10 13:54:20 杨兵

一、问题提出：“中国式离婚”中反诉制度的缺失及检讨

反诉是现代民事诉讼中一项非常重要的制度，它在平等地保护双方当事人的合法权益、避免产生相互矛盾的判决、实现诉讼经济等多方面均有裨益，因此现代各国的民事诉讼中几乎都规定了这一制度。我国也不例外，在民事诉讼中明确规定了反诉制度。但作为民事纠纷的一种主要类型并适用民事诉讼法进行审理的婚姻案件，在我国无论从理论上还是实践中，均不认可反诉制度存在。

从理论上而言，主要基于以下几种观点否认离婚案件中反诉制度存在。其一，离婚案件属于人事案件中的一种，关乎家庭安定和社会稳定，具有强烈公益性，国家有干预和介入的必要，因此在审理中一般实行职权主义和职权探知主义，而限制辩论主义和处分权主义。所以，“无论原告请求与否，人民法院都应主动从婚姻关系、子女抚养及财产三个方面进行审理，被告的请求不起决定性作用，也就是说被告提出了人民法院应当审理，不提出也应全面进行审理。”[1]其二，“反诉的目的在于抵消、吞并本诉原告所主张的民事权益。在离婚诉讼中，被告提出的请求，并不能达到抵消、吞并本诉原告主张的目的。”[2]其三，“反诉作为独立之诉，应与本诉有牵连，是一种新的诉讼法律关系。因此，认为离婚之诉的原告提起离婚，其诉讼请求解除夫妻间的身份关系，诉讼中若被告同意离婚，则为承认原告的诉讼请求，若不同意离婚，则为否认原告的诉讼请求，不存在被告提出一个新的独立的与本诉离婚不同的诉讼请求，因此，离婚反诉不能成立”。[3]

在以上几种理论观点的影响下，我国司法实践中，“对于在离婚诉讼中提起反诉，大多数法官也是持否定态度”。[4]

以实践中一个真实的案件为例：[5]原告王某（男）以双方分居已满两年、感情破裂为由起诉被告李某（女）离婚，其诉讼请求有如下几项：

（一）判决原告与被告离婚；

（二）婚生子小王归原告抚育，被告每月支付抚育费200元；

（三）判决双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床归被告所有。

被告则答辩称，同意与原告离婚，但称离婚原因并非双方分居满两年，而是原告与第三者长期同居，并要求：

（一）婚生子小王归被告抚育，原告每月支付抚育费300元；

（二）双方夫妻共同财产除原告所述外，还有汽车一辆、房产一套，要求该汽车和房产归被告所有，被告支付原告房屋补偿款20万元；

（三）双方有夫妻共同债务1万元，双方各负担5000元；

（四）原告给付被告精神损害赔偿5000元。

法院一审认定原告与第三者长期同居，但与被告分居未满两年，被告所称房子系案外人所有，故判决：

（一）准予原告与被告离婚；

（二）婚生子小王由被告抚育，原告每月支付抚育费300元；

（三）双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床、汽车归被告所有；

（四）双方夫妻共同债务1万元，原告与被告各自负担5000元；

（五）原告赔偿被告精神损失费2000元。

一审判决后，原告不服判决中关于其与第三者同居及双方共同债务的认定，上诉要求撤销判决第4、5项，被告不服判决中关于房产的处理，上诉要求改判判决第3项，确认房产为夫妻共同财产，并将该房产判归被告所有，被告支付原告房屋补偿款20万元。二审法院最终判决驳回两人上诉，维持原判。

这是一起典型的中国式离婚案件，其中的审判过程也是当前司法实践中一种典型的离婚案件处理方式。这起案件中一个鲜明的特点是：被告在答辩中提出了诸多具有请求性质的意见，但并未被作为反诉请求进行处理，被告在当事人身份上也未被列为反诉原告，而被告答辩中的许多要求最终却在判决主文部分得到了处理。

对于上述理论观点及司法实践的处理方式，笔者均认为有值得检讨之处。

（一）从理论上而言，以上三种否认离婚案件中反诉制度的观点均有值得商榷之处

首先，对于第一种观点，尽管以身份关系为特征的人事诉讼一般实行职权主义和职权探知主义，而限制辩论主义和处分权主义的适用，但婚姻案件有其特殊性和复杂性，因为婚姻案件中既包括着以身份关系为特征的纠纷，如婚姻事件之诉（包括离婚之诉、婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉等）和子女监护人的确定之诉，也包括着以财产关系为特征的纠纷，如夫妻财产分割、离婚损害赔偿等。而“财产法上之权利，原则上当事人得自由处分„„处分权主义、辩论主义，即系基于当事人得自由处分之权利而生之原则”。[6]因此，婚姻案件中并非均实行职权主义和职权探知主义，在财产性质的非婚姻事件中，应适用通常诉讼程序，遵循处分权主义和辩论主义的法理。而且，即便是人事诉讼程序，也同样具有当事人主义的性质。否则，如果就事实的搜集、证据的提出，都完全依赖法院发动职权的话，将不是法院的组织、能力所能负荷，某些情况下甚至无法查清事实。譬如，当事人就双方是否分居两年发生争议，如果双方当事人不提供证据或者作出自认，仅凭法院依职权调查，将很难确认事实，因此，某种程度上适用辩论主义也是必要的。

其次，对于第二种观点，实际上是对反诉目的或功能的一种误解或者说曲解。这种观点将反诉作为本诉的一种附属，而忽视了反诉的独立性的一面。如果将反诉的目的定位为吞并或抵消原告的诉讼请求上来认识反诉，那么法院的裁判一旦驳回本诉原告的诉讼请求，就意味着反诉目的的实现，而根本没必要再去支持反诉的诉讼请求。这种逻辑显然与各国的法律规定和法理不符，因为相应的规定和法理均确认，即便本诉撤诉或被驳回，也不影响反诉的存续和审理。反诉作为一个独立的诉，其主要目的在于请求法院判决自己胜诉，而不是仅仅为了吞并、抵销、排斥本诉，后者不过是反诉的“副产品”而已。因此，上述第二种观点不能成为否定离婚案件中反诉制度的理由。

再次，对于第三种观点，判断反诉是否是独立于本诉的一个新的诉，要依据诉的要素来判断，而不能仅仅依据诉的声明。传统理论上的诉的要素包括当事人、诉讼标的、诉之声明三个方面。由于新诉讼标的理论的出现，其中一些理论将诉之声明作为了诉讼标的的识别标准，使得诉讼标的与诉之声明经常混为一谈。因此，要区别两个诉的关键因素还在于当事人和诉讼标的。而当事人是否相同，不仅指原、被告地位完全相同，即使互换其地位，亦为相同。因此，在离婚诉讼中，本诉与反诉应认为两诉当事人相同。所以，确认离婚本诉与反诉是否同一的关键在于诉讼标的的识别（关于诉讼标的，下文将有详尽论述）。因此，该观点仅依双方诉的声明一样就否认离婚案件中反诉制度存在，理由有欠充分。

（二）结合上述案例，现行离婚案件否认反诉制度的处理方式存在以下不足之处

1．将离婚之诉、子女抚育与夫妻财产分割等三类纠纷合一处理，并未区分它们的性质和适用的程序，使得对夫妻财产分割之诉违背了当事人主义的基本法理。(1)违背了处分权主义。依处分权主义，诉讼对象和诉讼程序的开始、续行、终结依法由当事人决定，[7]即“无诉即无审判”。而在上述案件中，一审法院却对被告仅以答辩形式而并未以诉的形式提出的汽车分割、共同债务负担、离婚损害赔偿等要求作出了判决。(2)违背了辩论主义。辩论主义要求“法院作出判决时，应限于当事人声明的范围，未经当事人声明的事项，法院不得判决”。[8]而上述案件中，原告诉讼请求中并无共同债务负担、离婚损害赔偿的内容，一审判决中却有相关体现。

2.一审判决违背了当事人诉请得不到支持时应驳回诉讼请求这一基本处理原则。在民事诉讼中，对当事人提出的诉讼请求，法院如果认为缺乏证据支持或法律依据，应该判决驳回诉讼请求；如果诉讼请求中部分有理，则应该判决支持部分诉讼请求后，再判决驳回当事人其他诉讼请求。上述案件中，原告对子女抚育提出了诉讼请求，而一审法院的判决实际上并未支持原告这一诉请，而是支持了被告提出的子女抚育要求。依上述处理原则，法院应当判决驳回原告这项诉讼请求，但一审判决中却未体现此项内容。

3.一审判决第1项虽然准予原、被告离婚，是对原告诉讼请求作出的处理，但实际上该项判决依据的是被告提出的离婚理由。而原告对该理由不服，却无法对判决主文相关内容提出上诉，因为被告并未以诉的形式提出离婚请求，而一审判决主文的相关内容从形式上看仍是对原告诉讼请求的支持。

综上，笔者以为，在离婚诉讼中否认反诉制度，无论从理论上还是实践中，均存在诸多值得检讨和有待完善的地方。

二、离婚案件中确立反诉程序的理论依据

实际上，世界上许多国家和地区在法律上都规定了离婚诉讼中可以提起反诉。

（一）日本。日本人事诉讼程序法第7条规定：“对婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉及撤销离婚之诉，可以提起合并或反诉。” [9]

（二）德国。在家庭事件程序中明确规定：“离婚之诉，与离婚后事件可以提起反诉，他种诉讼则不得与离婚之诉提起反诉。”

（三）法国。法国民事诉讼法在对“离婚与分居”这类案件的特别规定中，规定：“反诉，即使在上诉审，亦得受理之。”[10]

（四）我国台湾地区。我国台湾地区民事诉讼法第572条规定：“婚姻无效、确认婚姻成立或不成立、撤销婚姻、离婚或夫妻同居之诉，得合并提起，或于第一审或第二审言词辩论终结前，为诉之变更、追加或提起反诉。”

上述国家和地区的立法虽然在具体规定上有所差异，但都不约而同地确认了离婚案件中可以提起反诉。而在这些法律规定的背后，有着充分的理论依据和实践积淀。正是这些理论依据的支撑，不仅为反诉程序在离婚诉讼中的运行提供了正当性，而且彰显了反诉程序在离婚案件中的必要性。

第一，从权利基础上看，夫妻平等原则和诉权平等原则为离婚案件中的反诉提供了内在依据

夫妻平等原则是婚姻法上的基本原则之一，是指夫妻双方在婚姻方面权利平等，从婚姻的缔结到婚姻的消灭，双方的权利始终是平等的。[11]因此，在离婚诉讼中，原告可以提出离婚，被告也应可以就离婚提出反诉，这样才能真正体现夫妻平等原则。否则，如果对被告在离婚诉讼中的反诉进行限制，不仅有悖夫妻平等原则，对被告所享有的离婚自由也是一种桎梏。

诉权平等原则是指在民事诉讼中，双方当事人享有平等地接受司法救济的权利，其诉讼地位平等、诉讼权利对应，合法权益受到平等保护。因此，要在离婚诉讼中保障双方诉权平等，赋予原告一方起诉权，就有必要赋予被告一方反诉权，这既是诉讼民主的重要内容和程序对等的重要举措，也是保护离婚诉讼被告诉权的特殊需要，因为在离婚诉讼中，如果不允许被告提起反诉，一旦本诉判决准许原告离婚，根据“一事不再理”原则和既判力理论，本诉的被告就不能再提起离婚之诉，这显然不利于被告。

第二，从诉讼标的上看，离婚诉讼中的反诉是一个不同于本诉的独立的诉

关于离婚诉讼的诉讼标的，在理论上存在着新旧诉讼标的理论之分。旧诉讼标的理论（即实体法说）认为，离婚之诉为形成之诉，其诉讼标的为形成权，发生形成权的原因事实不同，即为不同的形成权。如我国《婚姻法》第32条中规定，“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满2年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其中1至4项以及一方被宣告失踪均构成离婚的诉讼标的，当事人可以分别起诉离婚，不构成重复起诉，法院必须分别审理。

新诉讼标的理论指旧诉讼标的理论外的所有诉讼标的理论，其中影响最大的是“一分肢说”和“二分肢说”。“一分肢说”（即诉之声明说）认为，离婚诉讼标的为婚姻关系之解消或请求离婚之法律地位，民法规定的各个离婚之原因，甚至离婚事由与撤销婚姻事由之间，仅系不同的攻击方法而已，均为同一诉讼标的。[12]“二分肢说”（即诉之声明＋事实理由说）认为，诉讼标的应依原告诉的声明和事实二要素来确定，诉讼声明和事实二要素之一为复数，诉讼标的也为复数。[13]依该说，当事人基于不同的事由提出离婚，即使其诉讼声明同一，但诉讼标的仍然不同。

我国民事诉讼的理论通说和民事司法实践基本上认同实体法说。[14]但比较而言，笔者更赞成在婚姻诉讼的诉讼标的识别上采“二分肢说”。这是因为，一事不再理是民事诉讼的一项基本原则，即当事人不得就已经起诉的案件，在诉讼过程中再行起诉，而判断是否再行起诉的根据就是前诉诉讼标的与后诉诉讼标的是否同一。[15]如果依诉讼声明说，则当事人只能提起一次离婚之诉，如果其离婚之诉未得到法院支持，其将不能再次提起离婚，否则就违反一事不再理的原则，这显然不利于当事人离婚诉权的保障，也有悖于离婚自由原则；如果依实体法说，虽然当事人可以依法定的不同原因多次提起离婚之诉，但就一个法定原因却只能提起一次离婚诉讼，因为一个离婚原因就是一个诉讼标的，只能起诉一次，即便该原因项下出现了新的事由也不能再行起诉离婚，[16]如原告以被告与某甲婚外同居为由起诉离婚，因证据不足被法院驳回诉讼请求，后又发现了被告与某乙婚外同居的事实，并掌握了充分证据，但依实体法说却不能再以被告婚外同居为由起诉离婚，这显然与婚姻法规定的旨趣相悖，也不利于当事人离婚诉权的保护。而依“二分肢说”则可以避免这两方面的问题，即便当事人的离婚被驳回，但只要出现新的离婚事实，当事人就可再行起诉离婚，而不受“一事不再理”原则制约。“二分肢说”唯一需要解决的问题是，如果当事人已经依某一离婚事实被法院判决离婚，当事人中的任一方能否依其他离婚事实再行起诉离婚？笔者以为，依“二分肢说”，这种起诉应该不违背“一事不再理”的原则，但由于这种起诉已经失去了诉的利益，故无审理的必要，应裁定驳回。

综上，笔者以为，依据“二分肢说”，只要起诉所依据的事实不同，就构成不同的诉讼标的，而在一般情形下，离婚诉讼中的反诉所依据的事实与本诉的事实均不相同，所以离婚诉讼反诉应被视为不同于本诉的独立之诉。

第三，从诉权要件上看，离婚诉讼中的反诉有其独有的诉的利益

诉的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它与当事人适格一起构成了民事诉权的两大要件，通常情况下是法院作出实体判决的前提之一。[17]

在离婚诉讼中，离婚诉讼的目的虽然主要在于解除婚姻关系，但又不仅在于此，而是关涉到财产分割、子女监护权及损害赔偿等诸多问题。如我国《婚姻法》规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况．照顾子女和女方权益的原则判决”、“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的”等。因此，即使一方诉讼离婚，另一方亦愿意解除婚姻关系，但究竟归责于何方当事人，仍有诉请法院裁判之必要，因为离婚之原因存在于何方当事人，法律上会有不同的评价，相应的处理后果也会迥异。所以，原告方提起离婚之诉后，被告方也因为存在着诉的利益，也有提起相应反诉的权利，包括依自己的理由就离婚、财产分割、损害赔偿提出反请求等。

三、离婚案件中反诉的类型划分及其要件构成在我国，通常意义上的反诉，一般有以下方面的条件限制：

（一）当事人条件，即反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告；

（二）管辖条件，即反诉必须受人民法院主管，只能向受理本诉的法院提出；

（三）时间条件，一般认为反诉应当在法院受理本诉后、一审辩论终结前提出；

（四）程序条件，即反诉与本诉必须属于同一种诉讼程序；

（五）牵连性条件，即要求反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有牵连性，这种牵连性大致有以下几种情形:1．以同一法律关系或事实为依据；;2．权利义务由同一法律关系发生；3.本诉与反诉属于同一目的；4.与本诉的诉讼标的、诉讼理由有牵连。[18]

然而，婚姻案件因为其前述的特殊性，不同于普通的民事诉讼。它既包括以人身关系为基础的婚姻事件诉讼，如婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉等，也包括以财产关系为内容的非婚姻事件诉讼，如离婚时夫妻财产的分割、离婚损害赔偿等。另外，在这些诉讼中，既有形成之诉（如撤销婚姻之诉、离婚之诉），也有确认之诉（如婚姻无效之诉），还有给付之诉（如离婚损害赔偿）。正是因为婚姻诉讼要较一般的民事诉讼复杂，使得离婚诉讼中的反诉类型也呈现出比较复杂的样态，因而有必要对其进行细化分类，并对其相关要件进行分析。

（一）在婚姻事件诉讼之间提起的反诉

婚姻事件诉讼专指因夫妻人身关系而引发的诉讼，如果不属于夫妻人身关系诉讼，虽属夫妻之间诉讼，或者因婚姻问题引起的其他诉讼，亦不属于婚姻事件诉讼。[19]在我国的婚姻法上，婚姻事件诉讼主要包括三种类型：婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉。依本文主张的“二分肢说”，这三种类型的诉讼无论是在提起诉讼的事实上、还是在诉之声明上，都不相同，因此有着不同的诉讼标的。但由于这三种诉讼均以消灭婚姻关系为目的，且在很大程度上有着相互排斥性，如假设婚姻无效之诉得到法院确认，则再无撤销婚姻之诉、离婚之诉提起之余地，而婚姻一且经撤销之诉被撤销，也不得再请求判决离婚，所以，为避免矛盾判决，并利于纠纷的一次性解决，应允许这三种诉讼进行合并和反诉。

1．离婚之诉与婚姻无效之诉合并时的反诉

理论上，此种类型的反诉包括两种情形：一是原告提出离婚之诉时，被告对原告提出婚姻无效的反诉；二是原告提出婚姻无效之诉时，被告在提出否定抗辩的情形下，另对本诉提出离婚的反诉。但在前一种情形下，被告提出婚姻无效反诉的必要性值得商榷。因为婚姻关系效力的认定，属于离婚案件裁判的前提，且是法院依职权探知的范围，无论被告是否提出反诉，法院都应该审理查明。即便因为缺乏相关事实线索影响到法院的职权探知，被告只须提出关于婚姻无效事实的抗辩即可，而无须提出反诉。因此，在此种类型下的反诉实际只有后一种类型。

这种类型反诉的要件，在当事人、管辖、时间等条件上与一般的反诉无异，在牵连性的条件上也符合本诉与反诉属于同一目的这种情形。但在程序要件上，这种类型的反诉表现出例外性，即本诉与反诉的程序类型不同一。这主要是因为，依我国目前婚姻法和民事诉讼法的规定，离婚之诉适用的基本是普通的诉讼程序，可以提起二审，而婚姻无效之诉适用的是特别程序，以一审为终审。

2.离婚之诉与撤销婚姻之诉合并时的反诉

包括两种情形：一是原告提出离婚之诉时，被告对原告提出撤销婚姻的反诉；二是原告提出撤销婚姻之诉时，被告在提出否定抗辩的情形下，另对其提出离婚的反诉。这种类型反诉的要件，与一般的反诉构成要件相同，在牵连性的条件上也是合乎本诉与反诉属于同一目的这种情形。

3.离婚之诉的反诉

在原告起诉离婚后，被告虽然也表示同意离婚，但如果其对原告所依据的离婚事由不予认可，而是主张其他离婚事由，此时应当认定被告提出了离婚之反诉。如本文开头所举的案例，原告以双方感情不和分居满两年为由起诉离婚，被告则以原告与他人同居为由同意与原告离婚，实际上是被告针对原告的离婚本诉提出的一个反诉。在某些情况下，即使原、被告双方主张离婚所依据的是一个法定理由，但如果双方依据的事实不同，则仍然属于两个不同的诉。如原告以被告对其实施家庭暴力为由起诉离婚，被告也同意离婚，但理由是原告对其实施家庭暴力，双方虽然都声明离婚，且依据均是实施家庭暴力这一法定理由，但双方主张的发生家庭暴力的事实不同，因此仍构成本诉与反诉的合并。需要指出的是，在被告对原告的离婚理由表示认可，而未主张本方的离婚理由的情况下，被告表示同意离婚，就不应被视为反诉，因为在此情况下被告并未提出一个独立的诉。

离婚之诉的反诉在牵连性上也表现为与本诉属于同一目的，其余要件与一般的反诉要件一样，并无特别要求。

（二）在非婚姻事件诉讼之间提起的反诉

非婚姻事件诉讼是指在离婚之诉中作为离婚后果而相伴提起的一些诉讼，包括子女抚育权的诉讼、夫妻财产的分割、财物返还、因婚姻事件的原因所产生的损害赔偿请求等。但由于子女抚育权的诉讼属于身份关系的诉讼，系法院依职权探知和处理的部分，因此无反诉的必要性。故此类型的反诉，主要是指财产性质的非婚姻事件之诉的反诉，包括被告针对原告提出的财产分割、财物给付、损害赔偿等请求提出的反诉。这种反诉的牵连性主要表现为与本诉以同一法律关系为依据，其余要件均符合一般反诉的要件构成。

（三）在离婚之诉与非婚姻事件之诉相互间提起的反诉

一般情况下，离婚诉讼中的反诉提起发生在同种性质的诉讼之间，如婚姻事件的反诉针对婚姻事件的本诉提起、非婚姻事件的反诉针对非婚姻事件的本诉提起。但在下列情况下，非婚姻事件也可针对离婚之本诉提出反诉：1．原告提出离婚之诉，但未提出财产性非婚姻事件之诉，而被告同意离婚，并提出分割双方共同财产、损害赔偿等财产性非婚姻事件之诉。在此情形下，被告所提的财产性非婚姻事件之诉只能是针对原告离婚本诉所提的反诉。2．原告提出离婚之诉，但未提出财产性非婚姻事件之诉，而被告不同意原告的离婚请求，但为防备原告的离婚请求得到法院支持，被告特提出如果原告离婚请求为法院所支持则要求分割双方共同财产、损害赔偿等。在此情形下，被告所提的财产性非婚姻事件之诉实际是针对原告离婚本诉的一种预备反诉。这种预备反诉是“为了保障程序的连续性和程序的救济性的需要”，[20]是预备合并之诉在反诉中的具体体现。

上述两种反诉的牵连性表现为与本诉的权利义务由同一法律关系发生，在程序要件上，被告的反诉因系财产性非婚姻事件之诉，适用的是普通民事诉讼程序，而原告离婚本诉在我国虽未规定特别的程序，但与普通诉讼程序还是有些区别，因而两者在适用程序上不尽相同，在其余的构成要件上与一般反诉要件无异。

四、离婚案件反诉审理中的相关问题分析

基于对上述离婚案件反诉类型的划分，其相应在实际审理中也应有不同的处理方式。下面就相关问题作如下分析。

（一）反诉与本诉的审理：合并抑或分离

反诉提起后，法院一般应将其与本诉合并审理，但合并审理并非反诉之必然结果，在一定情形下，对于反诉也可分别审理，因为“合并审理并非反诉的目的，只是解决当事人纠纷的一种方式，并非所有的反诉都必须合并审理，分开审理也不影响反诉的成立。这应分不同情形进行合并审理、合并裁判，合并审理、分别裁判，或者分别审理、分别裁判。”[21]

但因为离婚案件的特殊性，有学者提出，离婚本诉与离婚反诉，是解除同一法律关系，其审理不能分别进行，应合并同时进行。[22]笔者以为，离婚案件中的反诉类型较为复杂，是否必须与本诉合并进行审理应依具体情形来确定。

1．对于离婚之诉与婚姻无效之诉合并时的反诉，我国最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（二）》第7条规定：“人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行”。由此可见，婚姻无效之诉应先于离婚之诉进行审理，两者不能合并审理，这主要是因为婚姻效力问题是审理离婚案件的前提和基础，只有待效力问题明确后，离婚案件才能确定是否进一步审理的必要。

2.对于离婚之诉与撤销婚姻之诉合并时的反诉，虽然撤销婚姻之诉不如婚姻无效之诉的公益性强，但撤销婚姻之诉所要解决的其实依然是婚姻的效力问题，所以其在与离婚之诉合并审理时，仍应先审理撤销婚姻之诉后再进行离婚之诉的审理。

3.对于离婚之诉的反诉，笔者认为离婚之诉的本诉与反诉应该合并审理，不得分别辩论、裁定停止其中一诉讼程序和作局部判决，因为本诉与反诉的请求均为离婚，所要解除的是同一法律关系，因此应合并审理为宜，如果分别审理、分别判决，那么可能先行作出的解除婚姻的判决将使后诉的审理难以为继。

4.对于财产性非婚姻事件的反诉，其与本诉的审理方式与普通民事诉讼的本诉与反诉审理方式一致，即一般情况下应将其与本诉合并审理，但合并审理并非反诉之必然结果，在一定情形下，对于反诉也可分别审理。

5.对于财产性非婚姻事件之诉针对离婚之本诉的反诉，由于反诉适用的是处分权主义和辩论主义，而本诉适用的是职权主义和职权探知主义，因此不必要求两诉必须合并审理。而且，对于反诉，可以尊重当事人自己的意愿，被告可以放弃相应的财产方面的诉讼请求，也可以另行起诉。

（二）离婚案件反诉时一审判决书主文的表述：一般及例外

一般情形下，对于离婚案件中提起的本诉和反诉，一审法院在作出判决时，其判决书主文应该是如下表达方式。

1．如果认为本诉与反诉均无理由，应该作出驳回原告之诉讼请求及被告之反诉请求的判决。

2．如果认为本诉有理由、反诉无理由，应该作出支持原告本诉请求、驳回被告反诉请求的判决。

3．如果认为反诉有理由、本诉无理由，应该作出支持被告反诉请求、驳回原告本诉请求的判决。

4.如果认为本诉与反诉均有理由，应该作出支持原告本诉请求、支持被告反诉请求的判决。例如原告主张被告与他人同居请求离婚，被告亦反诉主张原告与他人同居请求离婚，法院调查结果，认定双方均有与他人同居之事实，此时原告之本诉与被告之反诉均有理由，法院判决主文应为[准原告与被告离婚][准反诉原告与反诉被告离婚]。

但是，上述表达方式也有例外情形，即当离婚之反诉与婚姻无效之本诉合并时，判决书主文应如何表达？依最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（一）》第9条规定及《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释

（二）》第7条规定，婚姻效力的判决实行一审终局制，但涉及财产分割和子女抚养的问题可以继续审理和上诉。因此，对于此种情形，一审法院的判决应按以下方式进行。

1．如果认为婚姻有效的，在判决书主文一项中写明确认双方婚姻有效，并对另一方的离婚之诉的诉讼请求作出相应处理，有理由的判决支持诉讼请求，无理由的判决驳回诉讼请求。对于离婚之诉的诉讼请求所作的判决，双方均可上诉。

2.如果认为婚姻无效的，在判决书主文部分写明确认双方婚姻无效，同时裁定驳回另一方的离婚之诉。对双方的财产分割和子女抚养的问题，可以调解，也可以按双方请求进行判决，该判决可以上诉。

（三）离婚案件反诉上诉的审理：区别对待

对于一般情形下一审法院对离婚案件本诉与反诉所作出的判决，双方当事人对于其中于己不利的部分，均有权提起上诉。对于上诉审理的方式，应分别进行。

1．对于一审法院判决驳回原告之诉讼请求及被告之反诉请求或者判决支持原告本诉请求、支持被告反诉请求的，如果双方当事人都上诉的，应该对本诉和反诉的上诉都进行审理；如果只有一方当事人上诉，则另一方当事人未上诉部分也作为附带上诉部分一起审理。

2.对于一审法院判决支持原告本诉请求、驳回被告反诉请求的，只有被告有上诉利益，二审法院对被告的上诉进行审理，但对于一审判决中未上诉部分的内容，也应该等二审判决生效后才发生法律效力。

3.对于一审法院判决支持被告反诉请求、驳回原告本诉请求的，只有原告有上诉利益，二审法院对原告的上诉进行审理，但对于一审判决中未上诉部分的内容，也应该等二审判决生效后才发生法律效力。

注释:

[1]http://hi.baidu.com/zyzy1982912/blog/item/15f9ab8O2Od92bd49023d9O8.html, 2009年5月21日访问。[2]同上注。

[3]“读者信箱”，载《人民司法》1997年第1期，第65页。[4]陈志辉：“探析离婚诉讼中的反诉”，载《成都理工大学学报》2005年第3期，第72页。

[5]此案为北京市某区法院一个普通的离婚案件，据笔者了解，大多数的离婚案件都是以类似的方式处理。

[6]杨建华：《民事诉讼法问题研析

（三）》，台北三民书局有限公司1998年版，第486页。

[7]邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第301页。

[8]张卫平：《诉讼构架与程式?民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第164页。

[9]白绿铉：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第145页。

[10]罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第252页。

[11]昌祯主编：《婚姻与继承学》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。

[12]杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，台北五南图书出版公司1984年版，第547-548页。

[13]段厚省：《请求权竞合与诉讼标的研究》，吉林人民出版社2004年版，第 143页。

[14]杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第92-93页。

[15]张卫平：《诉讼构架与程式?民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第205页。

[16]需要指出的是，实体法说为克服此一不足，在既判力的时间界限上作出了一个技术处理，即将既判力的发生作用的时间界点规定为口头辩论终结时，即口头辩论终结后，即使是同一法律关系，但如果出现新事由（指当事人即便想主张也无法主张的事实），则基于同一法律关系再行起诉，不受前诉既判力的约束，法院仍可进行审理。参见 [日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第488-491页。但笔者以为，这种处理方式与其说是实体法说的技术完善，毋宁说是实体法说向“二分肢说”的靠拢，因为直接以“二分肢说”进行解释，完全可以避免在既判力时间界限上的技术处理。

[17]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第168、215-216页。

[18]王福华：“论反诉制度中的诉讼权能平衡”，载《法学论坛》2000年第2期。

[19]王礼仁：“设立人事诉讼制度之我见”，载《法律适用》2002年第10期。

[20]毕玉谦：“试论反诉制度的基本议题与调整思路”，载《法律科学》2006年第2期。

[21]房保国：“论反诉”，载《比较法研究》2002年第4期。[22]杨春华：“离婚诉讼之反诉初探”，载《甘肃政法学院学报》总第66期。

2.离婚案件中存在的问题 篇二

江某元与李某培原系夫妻关系, 于2008年6月27日登记离婚。2008年5月起, 李某培开始领取养老保险金, 每月为607元, 从2009年1月起每月为673元。江某元在离婚后才知道李某培已开始领取养老保险金, 同时其此前所享有的低保待遇因此被停。因江某元患有残疾, 就业困难, 无经济来源, 生活窘迫, 曾多次找李某培协商, 要求分割其养老保险金未果。遂向法院提起诉讼, 诉称李某培参加社会保险的保费是两人共同生活期间缴的, 该保险金是夫妻共同财产, 应由双方均分。李某培则辩称, 其在离婚后所领的养老保险金, 是个人财产, 江某元无权分割, 请求驳回原告的诉讼请求。①

上述案例是离婚案件中养老保险权益分割的典型纠纷。当下公民养老保险的普遍性、社会性使得养老保险权益逐渐被视为夫妻共同财产中隐形财产的组成, 成为离婚时双方意欲分割的对象之一。因此, 司法实践中涉及养老保险权益分割的离婚案件日渐增多。现实中这类案件的案情不外乎三种情况:第一种, 离婚时双方都已达到退休年龄开始领取养老保险金;第二种, 一方达到退休年龄开始领取养老保险金, 而另一方则尚未满足领取条件;第三种, 夫妻双方均未满足领取养老保险金的条件, 但已缴纳了一定数额的养老保险费。情况不同, 采用的分割方式应有所区别。然而法律法规并未对此类案件作出规定, 相关司法解释又过于简单含糊, 导致实际适用时存在着不同的理解, 致使司法中对这类案件的审判标准不统一, 判决结果大相径庭。法院应该如何判定离婚时养老保险权益的归属?该如何适用相关司法解释, 从而实现养老保险权益的公平分割呢?这都是司法中的争议难点, 也是本文所探讨的内容。

二、离婚案件中夫妻双方养老保险权益的归属

我国夫妻法定财产制为婚后所得所有制, 即在婚姻关系存续期间, 夫妻一方或双方共同所得的收入和财产, 都归夫妻双方共同所有, 但特有财产或约定分别所有财产除外。探讨“离婚案件中养老保险权益分割”问题时, 应当先明析夫妻双方养老保险权益的归属———究竟是夫妻双方共同所有, 还是个人的特有财产?唯有明确养老保险权益的归属, 才能进一步探讨权益分割的问题。笔者将从我国养老保险统筹制度、养老保险金性质等入手, 从法理角度分析养老保险权益的归属。

养老保险又称为老年保险, 是指国家通过立法强制建立养老基金, 劳动者在达到法定退休年龄或因年老丧失劳动能力后, 可以从养老保险基金中领取养老金, 以保障其基本生活的一种社会保险制度。[1]我国现行的基本养老保险采用社会统筹与个人账户相结合的制度模式, 基本养老保险基金由用人单位、个人缴费以及政府补贴等组成。在这种制度模式下, 养老保险基金和待遇分为两部分:一部分是用人单位缴纳的基本养老保险费进入基本养老统筹基金, 用于支付职工退休时社会统筹部分养老金;另一部分是个人缴纳的基本养老保险费进入个人账户, 用于负担退休后个人账户养老金的支付。[2]因此, 我国基本养老金就由两部分组成:一部分是由统筹基金支付统筹养老金, 一部分是由个人账户支付的个人账户养老金。

个人账户养老金大部分来自于个人缴纳的基本养老保险费, 通常由单位从职工工资中扣缴或统筹。其本质是参保人工作期间为退休后养老而提前储蓄的资金, 具有强制储蓄的性质, 因此个人账户养老保险金本身带有工资收入的属性。《社会保险法》中规定个人死亡时个人账户的余额可以继承, 更说明了个人账户养老金是一种延期支付的个人收入, 具有私有财产权属性。我国《婚姻法》第十七条规定, 工资属于夫妻共同财产。因此, 带有工资收入性质的个人账户养老金属于夫妻共同财产, 可在离婚时进行分割。

统筹养老金由用人单位缴费和政府财政补贴等构成的, 由个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资等因素确定。[3]不同于个人账户养老金的延迟收入属性, 统筹养老金只有在满足领取养老金的条件下, 并已分发到参保人手中时, 其所有权才真正归属于参保人, 并且仅限于拿到手的那部分统筹养老金。一旦参保人死亡, 统筹养老金也不能作为遗产由亲属继承。可见, 在发放到参保人手中之前, 统筹养老金作为一种社会互济资金, 不具有工资收入属性, 无法作为夫妻共同财产进行分割。一方面, 统筹养老金的产生是以用人单位缴纳的养老保险费为前提, 而非夫妻一方工资缴纳的养老保险费, 且来源于公共所有的统筹基金, 统筹养老金的社会保障性质也决定了其不属于夫妻共同财产;另一方面, 参保人所享受的统筹养老金是不确定的, 受到个人累计缴费年限、缴费工资以及当地职工平均工资等因素影响。现行《社会保险法》只规定了确定基本养老保险金数额的因素, 并未明确基本养老金的具体计算方式, 自然也无法计算出统筹养老金的具体数额。离婚时分割夫妻共同财产必须针对现有明确的财产, 对不确定的财产进行分割, 既不符合法理也难以操作。

简而言之, 在满足养老金领取条件的情形下, 夫妻双方已经取得或者应当取得的养老保险金具有夫妻共同财产属性, 可在离婚时进行分割;在未满足领取条件的情形下, 基本养老保险金中的个人账户养老金具有收入属性, 可作为夫妻共同财产进行分割, 而统筹养老金属于社会互济资金, 离婚时无法对其进行分割。最高院颁布的《婚姻法解释二》第十一条第三项也已承认了养老保险权益的夫妻共同财产属性, 肯定其在离婚时可进行分割。

三、离婚案件中养老保险权益的分割方式

在离婚诉讼中, 夫妻共同财产原则上应当均分, 常见的夫妻共同财产分割方式不外乎是实物分割、价金分割、价格补偿等。但养老保险权益作为一种特殊的夫妻财产形式, 兼具人身性和财产性, 与参保人的身份有着紧密联系和专属性, 故此在分割方式上也有一定的特殊性。《婚姻法解释二》将婚姻存续期间归入夫妻“其他应当归共同所有的财产”的养老保险金分为两种情况:一是夫妻双方实际取得的养老保险金;二是夫妻双方应该取得的养老保险金。如何判断养老保险金是“实际取得”或是“应当取得”就成了养老保险权益分割的关键。

《婚姻法解释二》中的“实际取得的养老保险金”是指参保人在婚姻存续期间满足领取养老保险金条件, 已经领取到手或是划转到个人账户的养老保险金。它既包括夫妻双方都满足领取条件时所获得养老保险金, 还包括只有一方满足领取条件时, 这一方所取得的养老保险金。此时, 养老保险金相当于夫妻所持有的现金或是存款, 数额明确具体, 具有分割的操作性, 依照平等原则, 以一般离婚案件中夫妻共同财产的分割方式处理即可。

实践里争议往往集中在“应当取得的养老保险金”的理解上。最高院并未对此概念作出界定和解释, 法院在实际适用时存在模糊的认识———是笼统地指任何时点对养老保险金的期待利益, 还是指需要达到退休年龄、符合领取养老保险金条件时对养老保险金享有的利益。[4]目前, 多数法院更认同后者, 即认为“应当取得的养老保险金”是当事人已经退休具有享受养老保险金的基本条件, 但由于某种原因尚未将养老保险金领取到手的情形。[5]离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取条件, 此时尚未取得的养老保险金则不属于“应当取得”的情形, 不可作为夫妻共同财产分割。上海高院颁布的《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》第三条以及最高院的《婚姻法解释三》第十三条体现的正是这种观点。有学者认为, 一方面, 依照期待利益与既得利益理论, 离婚时未满足领取条件的当事人, 所拥有的养老保险金利益只是一种期待利益, 退休后应当取得养老保险金的权利也只是期待权;另一方面, 在未退休之前, 将来取得的养老保险金具体数额无法进行预先测算, 当事人不可能实际取得个人账户下的养老保险金。[6]

但笔者认为, 这样界定“应当取得的养老保险金”范围有缩小解释之嫌疑, 也不能很好实现夫妻财产的公平分割。该观点所界定的“应当取得的养老保险金”其实是可预测但尚未领取的养老保险金, 但它只是“应当取得”的一部分, 还应该包括不可预测、尚未领取但应当取得的养老金。这两部分的养老金才构成完整的“应当取得的养老保险金”。所谓不可预测、尚未领取但应当取得的养老金, 是指离婚时夫妻一方或双方尚未退休, 但在婚姻存续期间已参与了基本养老保险, 交纳了相关养老保险费用, 为日后领取或结算养老保险金提供了根本条件, 一旦时机成熟, 基于婚姻存续期间参与的养老保险必定获得相应的养老保险金, 只是最终将取得多少就离婚时现有条件无法进行事先测算。这部分养老金数额确实难以预测, 但若因此将其排除在“应当取得的养老保险金”范围之外, 也不尽合理。其不可预测性是针对具体数额多少的问题, 而是否归入“应当取得的养老保险金”讨论的是数额有无的问题。只要在婚姻存续期间缴纳了养老保险费, 虽未到退休时养老保险金数额不能确定, 但可以肯定将来必然能获得一定数额的养老保险权益。若在离婚财产分割时, 轻易略过这部分养老保险权益的分配, 未免对当事人不公平。该养老保险权益的不确定性主要在于离婚时的统筹养老金部分, 而个人账户养老金虽然不能直接取出但根据离婚时的现有条件其数额是可确定的。即使参保人在退休之前去世, 个人账户养老金也可以被继承。这说明即使当事人未满足领取条件, 但至少在离婚时个人账户养老金是切实存在、可确定的, 并不是一种期待利益。换言之, 当事人未退休之前, 在离婚当下所能确定的个人账户养老金属于不可预测、尚未领取但应当取得的养老金, 应归入“应当取得的养老保险金”进行分割。

对于“应当取得的养老保险金”中可预测但尚未领取的养老保险金, 由于其数额明确具体, 与实际取得养老保险金没有区别, 仅是领取时间上有所推迟, 所以处理方法没有不同。而对于不可预测但应当取得养老保险金, 由于未满足领取条件, 其中的统筹养老金不可作为夫妻共同财产分割, 但带有工资收入性质的个人账户养老金可在离婚时进行分割。《社会保险法》第十四条规定, 个人账户养老保险金不得提前支取。因此, 在这种情况下, 法院若判决将一方个人账户养老保险金取出直接进行分割, 将会扰乱正常的社会养老保险秩序, 也具有一定的操作难度, 难以实现。笔者认为, 法院应当将到判决之月为止夫妻一方或双方个人账户养老金金额, 放到夫妻所有共同财产中进行分割。个人账户养老金仍归参保人自己所有, 但获得较多养老保险利益的一方应对另一方作出相应补偿, 比如在其他夫妻共同财产分割时进行衡平, 补偿对方。采用这种分割方式, 既达到分割养老保险金的目的, 也富有操作性, 不至于扰乱整个基本养老保险制度。

四、离婚案件中养老保险权益分割的处理建议

目前, 我国司法实践对离婚案件中养老保险权益分割的处理, 主要依据《婚姻法解释二》第十一条第三项以及《婚姻法解释三》第十三条, 对离婚时已退休或符合领取养老保险金条件的, 按照夫妻共同财产分割养老保险金;而对离婚时未退休、不符合领取养老保险金条件的, 不同意将养老保险金作为夫妻共同财产进行分割, 但可分割养老保险金账户中个人实际缴付部分。

但笔者认为, 这样的分割方式并不公平, 问题在于《婚姻法解释三》第十三条规定存在漏洞。《婚姻法解释三》第十三条是对《婚姻法解释二》第十一条第三项的解释补充, 但其自身也存在缺陷。如前文所述, 离婚时夫妻一方未退休、不符合领取养老保险金条件的, 其在离婚当下个人账户养老金数额是可以确定, 且明确具体, 不属于期待利益, 应当归入“应当取得的养老保险金”作为夫妻共同财产分割。《婚姻法解释三》第十三条将这部分可确定的养老保险权益也排除夫妻共同财产, 明显是不合理的。虽然在《婚姻法解释三》第十三条后半段补充了养老保险金账户中婚姻存续期间的“个人实际缴纳部分”可作为夫妻共同财产分割, 但仍然存在问题。在未退休、不符合领取养老金条件下, 可进行分割的养老保险权益应当是个人账户养老金, 而非仅是“个人实际缴纳部分”。养老保险金账户中的“个人实际缴纳部分”与个人账户养老金并非等同的概念。个人缴纳的基本养老保险费是个人账户养老金的主要来源, 但个人账户养老金并不限于“个人实际缴纳部分”, 还包括按政策规定划入到个人账户中的单位缴费部分、个人账户记账利息;新农保个人账户中的集体补助及其他经济组织、社会公益组织、个人对参保人缴费的资助和地方政府对参保人的缴费补贴及其他来源的缴费资助;企业年金、职业年金基金中的单位缴费和基金投资运营收益。[7]这些利益是一个整体, 都是参保人的合法权益, 应当一同作为夫妻共同财产分割。因此, 《婚姻法解释三》第十三条仅仅将“个人实际缴纳部分”作为夫妻共同财产分割, 不准确也不全面。笔者认为, 对于离婚案件中养老保险权益的分割, 应当分情况处理。以下是笔者从审判视角和立法视角所提出的处理建议:

(一) 审判建议———分两种情形, 适用不同处理办法

1.已退休, 符合领取养老保险金的情形

此种情形包括“实际取得的养老保险金”和“可预测、应当取得的养老保险金”。对于该情形下的养老保险金, 无论是否已经发放到参保人手中, 其数额都是明确具体、没有争议, 参保人获取它仅是时间早晚的问题。这部分养老保险金相当于参保人所持有的存款, 应当属于夫妻共同财产。依照一般离婚案件中夫妻共同财产分割的原则和方法处理即可。

2.尚未退休, 不符合领取养老保险金的情形

对该情形处理方法的探讨, 是建立在《婚姻法解释二》中“应当取得的养老金”还包括了“不可预测但应当取得的养老保险金”的理解基础之上。笔者认为, 为了实现夫妻财产分割的平等性和公平性, 法院应当不考虑该养老账户日后增值或是价值变动的可能性, 而仅对其个人账户养老金现有价值进行分割。法院的处理办法不是将个人账户养老金 (含储存额和记账利息等) 直接取出进行分割, 而是对夫妻一方或双方个人账户养老金到离婚之月为止确定的数额进行衡平, 判决个人账户养老金归参保人所有, 并依据离婚双方在养老金上的利益落差对另一方进行现金补偿或是在其他共同财产分割时进行利益调剂、补偿和衡平, 从而达到公平分割养老保险金的目的。

(二) 立法建议———修改《婚姻法解释三》第十三条

依据前文分析, 《婚姻法解释三》第十三条的规定并不合理, 存在漏洞。当夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件时, 只承认“个人实际缴纳部分”可进行分割, 却忽视了个人账户养老金中除“个人实际缴纳部分”以外的其他资金, 例如在社会保险法施行之前用人单位缴费划入个人账户的部分、企业年金等等。这部分权益数额也很可观, 不容忽视。《婚姻法解释三》第十三条规定的分割方式, 缩小了离婚时夫妻双方可分割的养老保险权益的范围, 不够全面, 使得最终离婚时的养老保险权益分割缺乏公平公正。故此, 笔者建议对《婚姻法解释三》第十三条的条文进行修改, 改为“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件, 另一方请求按照夫妻共同财产分割婚姻关系存续期间个人账户的养老保险金额, 人民法院应予以支持”。

参考文献

[1]岳宗福.社会保险法制度解读·案例应用与实务答疑[M].北京:中国法制出版社, 2011:60.

[2]全国人大常委会法制工作委员会行政法室, 人力资源和社会保障部法规司.中华人民共和国社会保险法释义与案例[M].北京:人民出版社, 2010:44.

[3]中国法制出版社.中华人民共和国社会保险法配套解读与案例注释[M].北京:中国法制出版社, 2013:33.

[4]奚晓明.最高人民法院婚姻法司法解释 (三) 理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2011:197.

[5]杜万华, 程新文, 吴晓芳.<关于适用婚姻法若干问题的解释 (三) >的理解与适用[J].人民司法, 2011 (17) :22-29.

[6]吴卫义.法院审理婚姻家庭案件观点集成[M].北京:中国法制出版社, 2012.

3.离婚案件中存在的问题 篇三

摘要：当前，离婚案件中婚后购房夫妻一方使用了个人财产认定及处理是离婚双方主要的争议焦点，房产作为个人财产的重要组成部分，厘清婚后购房一方的个人财产“转化”问题是十分必要的。本文主要以离婚案件中婚后购房涉及个人财产出资存在问题、原因及建议展开分析论述。

关键词：婚后购房；财产分割；个人财产

随着社会主义市场经济的快速发展，社会民众对房产的需求也越来越大，房产已成为每个家庭资产重要组成部分，这就导致夫妻双方离婚时处理房产分割的纠纷情况变得越来越复杂，因此如何合理解决房产分割问题变得越来越重要，对构建和谐社会有不可估量的积极作用。

自最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释（三）出台实施后，离婚双方的最大争议焦点逐渐集中在婚后购房使用个人财产以及增值的问题，而不在纠结于房产是属于个人财产还是夫妻共有财产，抑或是婚后房屋共同还贷产生的相关问题。在离婚案件中，根据个人财产的来源，婚内购房涉及夫妻一方个人财产出资的情况主要有两种类型。第一是，近亲属的赠与和继承；第二是，个人财产所得，如个人房产因出售、拆迁所得拆迁款或售房款、个人存款。然而，在实践中对于婚后购房使用了个人财产出资的认定以及处理却存在一些问题，需要研究分析。

一、离婚案件中婚后购房夫妻一方使用了个人财产认定及处理存在的问题

即婚后购房，房产的所有权因为系由夫妻一方的个人财产出资，而根据个人财产的比例能否认定属于夫妻一方的个人财产的自然状态下的“转化”。同时，如果认定可以，则该种情形比例下的房产所有权不属于夫妻共同财产。目前，在实务中，大部分的离婚房产分割案件也是基于此认定是个人财产的“转化”。但矛盾之处就在于一方面，法院将该部分个人财产出资及对应的房屋增值部分作为个人财产剔除，另一方面，又认定房产属于夫妻共同共有的财产却按照按份共有予以财产分割。异议之处就在于在这种认定方式之下，如果婚后购房只要使用了夫妻一方的个人财产，即法院所认定的个人财产的“转化”事实存在，那么个人财产出资及所产生的房产增值部分均被认定为购买出资人的个人财产。如果该购买出资人对房屋出资部分是全部，那么个人财产出资及所产生的房产增值部分就是整套房屋，属于出资人一人所有，这显然与法律规定的夫妻双方关系存续期间购买的住房属于夫妻共同财产规定相矛盾。同时，在一些情形下也显失公平。对于在婚后购房时没有出首付款但出钱共同装修的处于弱势的一方法院的判决就可能使其处于不利的地位。一旦认定为个人财产出资，就意味着巨大的房产增值部分属于出资方，这对于没有出资的一方被分割的财产就只有较小的比例，是否符合实质的公平正义值得商榷。更要值得注意的情形是，在房屋系由法院认定的个人财产出资购买时，若是房屋登记在另一方名下，那么此时无法否认的是该房产属于夫妻共同财产，与按照个人财产“转化”说法确定房屋属于出资人个人财产的论断相矛盾。

二、离婚案件中婚后购房夫妻一方使用了个人财产认定及处理出现矛盾的原因

1、现行法律法规缺少相应的明确规定。对于离婚案件中婚后购房夫妻一方使用了个人财产认定及处理，现行的法律法规以及司法解释未做出明确的规定。在司法实践中，尤其是《婚姻法》的司法解释（三）出台实施后，对于婚后购房应当属于夫妻共同财产已经没有争议；但是对于夫妻一方使用个人财产在婚后购房时出资的情形，对于出资部分以及对应产生的房屋增值部分应当属于个人财产还是属于共同财产则存在较大的争议。对于法院在判决中认定的个人财产“转化”说又缺乏相应的法律规定予以支持。

2、法律规定的模糊性导致适用错误。《婚姻法》的司法解释（三）第十条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”第十条规定了婚前一方个人购买的住房并于婚后夫妻共同财产还贷的情况，对于婚后共同财产还贷的款项及相应产生的房屋增值部分，法律明确规定原则上视为夫妻共同财产。但是对于婚后共同购房使用了个人的婚前财产是否应该类比处理，对于个人财产出资部分及房屋增值部分是否认定个人财产？实践中，法院适用了《婚姻法》的司法解释（三）第十条规定，适用正确与否仍有歧义。

3、片面的追求形式公平。在离婚案件中，离婚财产分割表面上涉及当事人的财产分割问题，实际上涉及当事人在婚姻关系存续期间夫妻财产即经济利益的清算。1按照这一说法，作为婚后购房使用了个人财产的一方，在房屋购买的过程中对于取得个人出资所得部分，毫无疑问贡献比没有在出资部分付出的另一方更大，那么在离婚财产分割时，对于个人财产出资所得部分及房屋增值部分视为个人财产的“转化”，才相对公平。这体现了法院在房屋分割时只是单纯的根据购买房屋的出资情况处理，片面追求所谓的形式公平，而没有综合考虑婚姻双方对于家庭财产的贡献程度。

二、建议：离婚案件中婚后购房夫妻一方使用了个人财产认定及处理

1、坚持男女平等原则，注重实质公平。根据我国婚姻法的精神和理念，在坚持男女平等原则的基础上，在离婚财产分割时应考虑当事人双方对家庭的贡献程度、家务劳动价值等因素。不应简单根据财产的来源就武断进行分割。虽然形式上凸显了公平，但实质上造成了处于弱势方的不公平，无法最大程度实现当事人之间的利益平衡。

2、正确理解个人财产的“转化”问题。婚后购房使用了夫妻一方个人财产，该财产能否直接被认定为个人财产的“转化”即所购房屋，不能直接引用《婚姻法》的司法解释（三）第十条规定，需从个人财产的“转化”问题本身研判。《婚姻法》的司法解释（三）第五条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”因此，只有属于非投资、经营性的个人财产的“转化”，才能直接认定婚后购房为个人财产的“转化”，即所购房屋。

3、坚持婚姻法优先原则。在离婚案件处理房产分割时，主要涉及婚姻法和物权法。由于婚姻家庭关系的特殊性，夫妻财产关系不同于一般的民事财产关系。且相对于物权法，婚姻法属于特别法，其财产的运行规则应可独立于物权法而毋需物权法先作出规定才能在婚姻法中有所体现。2因此，婚姻法相较于物权法在调整夫妻财产关系上，属于特别法，应当优先适用，在进行房产财产分割时，应按照婚姻法的原则和精神全面考虑夫妻双方对家庭的贡献程度，而不是简单考虑购房时出资问题。（作者单位：重庆大学法学院）

参考文献：

[1]贺剑：《论夫妻个人财产的转化规则》，载《法学》2015年第2期。

[2]杨晋玲：《夫妻财产转化的合理性思考——以房产“加名”热为背景》，载《云南大学学报》2013年第5期。

[3]杜万华、程新文、吴晓芳：《〈关于适用婚姻法若干问题的解释（三）〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第17期，第23页。

[4]史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年。

注解：

①何俊萍：“论公平原则在我国离婚财产分割中的适用”，载《法商研究》2005年第1期。

4.离婚案件中举证问题的运用分析 篇四

离婚案件虽然涉及夫妻感情是否确已破裂、子女抚养以及财产分割等诸多方面，但当事人在举证过程中，往往感到力不从心，证据不好收集，或不知从何下手。但民事诉讼的审理原则却是“谁主张、谁举证”，当事人一方不能在举证期限内举出对自己有利的证据，往往要承担不利的后果，或自己的诉讼请求得不到法院的支持。因此，如何在离婚案件中收集证据及运用，就成为当事人甚至是律师尤为注重的问题。

一、离婚案件中可以提交的证据种类及其总体说明。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，民事诉讼证据有以下几种：

1、书证；

2、物证；

3、视听资料；

4、证人证言；

5、当事人的陈述；

6、鉴定结论；

7、勘验笔录。

应该说，婚姻案件的处理过程中，以上几类证据是大量被运用的。但是，当事人对于证据的收集及其运用往往存在误区。这是由于，当事人一般在离婚诉讼之前，对于法律不甚了解，往往是马上面临了上法庭了，才匆匆忙忙看一下《婚姻法》等相关法律，或咨询相关律师或有经验的朋友。并且，当事人在对于法律条文的理解上，往往是断章取义，只记得对自己有利的那一个条款，而忽视了上下文的相关联系，理解片面。另外一个特点，是受社会各种流传的错误说法的影响，做了很多无用功。比如，社会上流传着“谁先起诉谁吃亏”、“带孩子财产会多分”、“如果对方不同意，第一次打官司法院一定不会判离”、“只要找出对方有第三者的证据，一定能得到赔偿”等瑕疵观点，使得自己在取证方向上有所偏差，甚至“花冤枉钱、办冤枉事”的现象普遍存在。比如：

（一）当事人不必要花大量的金钱精力去调查另一方的婚外性行为。

在离婚案件中，由于第三者原因导致离婚的案件，在我们受理的案件中的比例占到了1/2以上。在处理离婚案件过程中，无过错方往往掌握不了过错方的确凿证据，但又不甘心就此罢手，因此，往往耗尽心机去调取另一方有过错的证据，甚至不惜血本，请人或请“侦探公司”出调查，而忽视了对于共同财产的调查取证及保全工作。因此，我们认为，如果过错方不存在《婚姻法》四十六条规定的几种情况，不存在重婚、同居行为，当事人花过多的精力和金钱去调查另一方的婚外情是大可不必的。在审判实践中，当事人另一方存在婚外情行为的直接证据是非常难以取得的，而间接证据再多，法院一般也不肯轻易认定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使当事人收集到了另一方有婚外性行为的证据，但只能作为申请“无过错方多分财产”的一个理由，而提起赔偿依据不足。而无过错方多分，一般在法院判决书中只是一个“量”的平衡的问题，在财产分割上，不会引起“质”的差别。

（二）当事人在提起诉讼前，或在接到法院传票后，应特别注重共同财产证据的调查收集。

如前所述，离婚案件中，通过法院诉讼离婚的占到40%以上。应该讲，每个人都不愿意打官司，不论原告还是被告。而“法庭上见”，几乎全都是对于财产分割达不成一致意见的后果。因此，作为原告，在起诉前，一定要注意做好诉前准备工作。因为目前，上海法院一般都能严格按照最高院关于举证期限的规定，给予原告一个举证的时限，如果原告在举证时限（简易程序一般为十五天，甚至有七天的，普通程序一般为一个月）内没有举证，法院当

然不会主动告之你丧失举证权利，但有经验的对方律师会及时指出来，使当事人陷入尴尬境地，甚至失去了财产分割的机会，这是非常让人痛心的。另外，一定要注意运用申请法院调查收集证据的权利。在离婚案件中，大量的财产证据必须靠法院去收集。比如，银行存款一般是需要法院查询的；股票资金对账单是需要法院开具调查令再由委托律师收集的。甚至现在有的单位，调查其员工的工资情况，也要法院出具调查令。如果查询房地产资料的内档，往往也被告之要求法院调查收集。此外的鉴定报告，比如价格鉴定、亲子鉴定等，均需法院委托，否则，单方证据对方不予以认可。因此，灵活运用申请法院调取证据的权利是相当重要的。

在申请法院调查取证过程中，要有二个“不怕”。第一，不要怕法院嫌麻烦。法院法官的任务是审案，审理案件是其工作，面对一个简单的案件，一般法官都会喜欢处理。而对一个相对复杂的案件，特别是律师一次次出开调查令、或申请法院一次次去取证的情况下，有的法官会显得不耐烦。这时，对于当事人来讲，如果你的权利尚未丧失，就不要看法官脸色作决定，因为法官只给你打一次交道，而判决结果确要影响你的一生。对于律师来讲就不同。有的律师往往会看法官的脸色，因为律师还有下一次和法官打交道的机会，他给法官“面子”，法官下一次就可能给律师“面子”，但实质伤害了委托人即当事人的权益。因此，作为委托人，在选择律师时，一定要选择一个敢于坚持原则，把维护当事人权益放在第一位的律师，哪怕费用高一些，但确有更好的后继保障。

（三）关于争取孩子抚养权的取证技巧。

在我们代理的离婚案件中，70%的案件存在争夺孩子抚养权问题。其中又包括两种：其一：真心爱孩子，愿意和孩子一起生活；

其二：为了得到房产或更多的财产，以孩子为筹码。

作为律师，我们不考虑你是出于何种原因争取孩子的抚养权，我们只考虑如何达到委托人的目的。具体争取孩子抚养权的相关法律规定及处理原则，我们只围绕取证情况发表观点。首先：双方基本条件的取证。

由于我们办理的离婚案件中，白领及以上人士居多。因此，夫妻双方的基本条件，如工资、文化学历等差距不大，但这并不表示就没有差距，比如，一方的思想品质，就在争取孩子抚养权方面尤为重要，因为直接抚养方的思想品质，会直接影响下一代的健康成长。因此，取得这一方面的证据，是比较重要的。

其次：双方父母基本条件的取证。

上海生活节奏较快，很多时候，孩子往往不是夫妻任何一方带，特别对于学龄前儿童，往往是一方的父母带。因此，孩子以往的生活环境，以及长期带孩子的父母的意见及身体情况，往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。

再者：孩子生活环境方面的取证。

离婚案件中孩子抚养问题的处理原则，是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚，但有一方距离学校较近，或生活小区成熟，对孩子入学、生活最为有利，当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此，这方面的取证工作也是必须的。

最后，孩子的意见相当重要。

一般，法院在处理抚养问题上，会认真听取十周岁以上孩子的意见，并做笔录入卷。在离婚前或离婚过程中，做好孩子的思想工作，使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。十周岁以上的孩子一般比我们这一代人更为成熟，对于离婚的含义及后果都基本了解，虽然这样会对其造成伤害，但这种伤害是避免不了的，使孩子归对其最为有利一方抚养，算是对其的补救吧。

二、离婚案件中，各类证据运用中的特点及应当注意的问题。

1、书证：书证是指以文字、符号、图画所记载或表现的内容、含义来证明案件事实真相的书面材料。离婚官司中，书证被大量运用。比如：结婚证、公证书、保证书、遗嘱、借条、情书等。我们在代理案件过程中，发现书证容易出现的问题有：

1）书证形式有瑕疵。比如结婚证，有个别当事人的结婚证是通过亲朋好友的关系办理的，当事人并未亲自到场；或者，结婚证根本就是花钱买回来的，根本不具备法律效力。这样，在处理离婚案件时会引起一系列的问题。目前，出现此类问题的地域主要在内地中、小城市或农村，在上海基本没有遇到过此类情况。

2）书证内容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如离婚协议。按一般规定，离婚协议应该包括三项内容，其一，夫妻离婚的合意；其二，财产分割的合意；其三，子女抚养问题的合意。约定的内容应该明确具体，具有可操作性。但当事人往往重视不到问题的根本，疏忽基本内容的完整及可操作性，导致协议无效。比如，有的离婚协议在财产问题上写道：“夫妻共同财产一人一半”。这样写好像已经很具体明确了，但其实是存在很多问题。比如，夫妻共同财产有哪些？银行存折有哪几种有多少钱？家具、电器如何分？总不能一人一半吧！只是这样简单笼统地写上去了，如果一方故意有所遗漏，很难根据婚姻法的相关规定追究其故意隐匿财产的责任。再如，有的当事人约定，“一方如果对另一方不忠，所有共同财产归另一方所有”。那么，什么是“不忠”？如果划分“不忠”的标准就是一个模糊的概念，可能由于约定不明导致这个条款无效，过错方受不到应有的惩治等等。

2、物证；由于物证具有客观性，不受主观因素以及诉讼环境的影响，因此，具有较强的客观性和真实性。在诉讼当中，物证证实内容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭纠纷中涉及的物证本身不就是太多，加之当事人缺乏保存意识，导致当事人举证的物证数量较少。目前，常见的物证有：毛发、照片、礼物等。

3、视听资料：从证据学上讲，视听资料是指利用录音、录像、光盘、电影胶片等反映的图像和声音，以及电脑储存的资料来证明案件真实情况的证据。随着时代的发展，以及当事人举证意识的提高，越来越多的视听资料证据被当事人采用。比如，手机录音，MP3录音，录音笔录音等。此类证据的特点是：

1）证明材料的直观性。不论是录像还是录音，一般都是当事人或其他相关证人直接的表述，特别对于离婚案件中当事人的自述，往往可以认定为自认，一旦反应在录音资料或录像材料上，当事人若想推翻，须另行举出反证。形象性、直观性更能反映出客观事实，因此，此类证据证明力较强。

2）取证时间的不确定性。在婚姻案件中，取类似证据往往不能使得取证对象知晓，或一般只能采取秘密手段，因此，当事人一方往往说了半个小时或更多时间，也不能将要取证的内容表述出来。

3）取证时间的阶段性。一般只能在提起诉讼或与对方正式谈离婚之前，才能取此类证据。并且，绝大多数视听材料证据都是围绕着对方当事人收集的。当另一方当事人心有警备戒心时，此类证据基本不能获得。

4）“偷拍偷录”不合法证据与“私自拍录”合法证据的易混淆性。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是滞合法，限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。比如，在什么场合：为了调取中忠证据，而侵入第三住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证，不存在此种问题。但是，如果取证目的已达到，却又另行对第三人的人身或精神进行侮辱，则又构成了侵权行为。再如，安放录音设备是在自己家里，不构成侵权。但如果是安放在第三人办公室，则就不具备

合法性。再如，通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。再如，通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法，等等。

4、证人证言；是批证人就自己所了解的案件事实向法院和当事人所作的陈述。证人证言特点：

（1）夫妻生活的私密性，决定了婚姻家庭生活的事实，不具有公开性及社会性。因此，能够了解夫妻生活部分情节的知情人范围往往限于当事人的亲朋好友之间，证人证言往往与出证一方当事人关系密切，或者与双方当事人关系密切，证言内容具有一定的倾向性。虽然根据民诉法的规定，凡是知情案件真实情况的人，都有作证的义务，但此类证人证言的证明力相对较低。

（2）证言内容往往具有主观性。

由于每个人的伦理道德观念不同、社会生长条件不一，因此，每个证人对于婚姻家庭纠纷事实的认识也相差甚远。在收集证人证言时，注意尽量避免证人的主观臆断或证人的观点，尽量避免证人的感情色彩，保证证言的客观性和真实性。当然，有条件地适度运用证人的观点，也并非未尝不可。比如，在证言笔录的最后的补充当中，证人完全可以根据自己所掌握的情况发表一下对于原、被告婚姻的态度。

（3）证言内容往往并非来自亲身感知。

由于夫妻之间生活的排外性，导致在很多情况下，证人证言证实内容的来源都是一方当事人，即当事人转述给证人。转述本身就带有强烈的感情色彩，在一定程度上会影响证言的真实性，形成所谓的“传闻证据”。这类证据证明力较低，需要其它类别的证据进行补强印证。

（4）当事人往往对证人证言具有依赖性。

由于婚姻案件取证特别是对于夫妻感情是否确已破裂取证较为困难，因此，很多当事人往往将希望寄托于当庭陈述上面，有的律师也要求当事人在庭后或开庭时向法院递交“自诉书”。事实上，婚姻案件中，仅有当事人陈述证明力明显会力度不够，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据，因此，需要当事人或律师注意收集、提供其他证据进行补强。

5、当事人的陈述：（已在证人证言中有述）

6、鉴定结论；鉴定结论是具备鉴定资格的鉴定人运用自己的专业知识，根据当事人提交的证据材料，针对专门问题进行分析、鉴定后所做的结论。婚姻案件中，常见的鉴定结论有：伤残证明、诊断证明、精神状况证明、亲子鉴定结论、房屋价格评估报告等。对于伤残证明及医院的诊断证明，主要应运于有家庭暴力行为的案件中。精神状况鉴定证明，主要出现在一方不具备完全民事行为能力或为限制民事行为人的情况。而亲子鉴定，主要出现在一方对于孩子与自己的血缘关系产生怀疑的情况下。目前，上海做亲子鉴定的机构在上海血液中心，鉴定费用在二千到三千元左右。一般情况下，鉴定需要法院委托，也可以单方委托律师鉴定。一般结果会在两周左右出来，准确率为百分之九十九点九九。鉴定结论是法院采信几率较高的一类证据。

5.在离婚案件中房屋的分割 篇五

近年来随着国内房价的不断飙升，房产往往成为家庭中最大的财产，在离婚案件中房屋的分割成为离婚诉讼中财产分割最大的焦点。根据最高人民法院统计，婚姻家庭案件呈逐年上升趋势，案件相对集中在婚前贷款买房、夫妻之间赠与房产、亲子鉴定等问题。审判实践中，离婚案件中对房屋的分割、房屋的价值、房屋的归属等问题所引起的争议最大、最多。《婚姻法》和最高人民法院婚姻法的三个司法解释中对此虽有规定，但审判实践中情形各异，依然有盲点和争议点存在，为此，本文在对审判实践中审理的离婚中的不动产问题进行梳理的基础上，针对难点问题提出了一些粗浅观点，以期求教大家。

一离婚案件中不动产分割方法的实务考察

(一)商品房分割注重出资与登记相结合原则

众所周知，商品房是买卖双方按照市场规则，平等地协商房屋的价格、质量等各要素，签订商品房买卖合同后取得的房屋。离婚审判实践中的商品房主要分为全额付清房款的房屋和按揭商品房。所以，对于离婚中商品房的分割，主要依据是最高人民法院的《婚姻法司法解释(三)》中确立的出资与登记想结合的方法。这主要体现在：

首先，夫妻婚后购买房屋，其中部分款项来源于一方婚前储蓄或将婚前房屋变卖后的价款的房屋。因此类房屋系婚后共同出资购买，属夫妻共同财产，但由于根据《婚姻法》第十八条规定，夫妻一方婚前财产属个人财产，因此婚前财产转化为不同形式仍是个人财产，我们在司法实践中将这一部分价款对应的房屋比例及相应的增值在分割时判归这一方所有。

其次，夫妻一方在婚前已交清全部购房款，但婚后才取得房屋产权证书的房屋。根据《物权法》第9条的规定，不动产未经登记的不发生物权效力。婚后取得产权证这一事实并不能使婚前个人财产在形式上转化为夫妻共同财产。因此，此种情形的不动产应认定为婚前购买房屋一方的个人财产。

(二)房改房、集资福利房分割贯彻房改政策原则

首先，对于离婚夫妻单位房改房问题。房改房的产权的归属按购买时间区分，婚前购买的就是个人财产;婚后用共同财产购买的，认定为夫妻的共同财产。虽然购房时享受了优惠政策，但分割时应按市场价来分割。《婚姻法司法解释(二)》第19条规定：由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。房改房的分割应当按照商品房市场价的价值进行分割。

其次，对于离婚夫妻以一方父母名义参加房改，房屋登记在父母名下的房屋问题，婚姻法司法解释三第12条对此已经明确，在此不予赘述。但是，离婚夫妻以一方父母名义参加房改，房屋登记在离婚子女名下的房屋时，在婚姻关系存续期间，因房屋来源于一方父母承租的公房，购买房改房的价格一般都会参考工龄、职务、级别等因素，有较强的福利性质，购买价格也远低于市场价，双方用夫妻共同财产购买以一方父母名义参加房改的房屋，房产登记于离婚子女名下，离婚时，该方提出此房屋是父母对自己的赠与，要求根据婚姻法司法解释三第7条以及第12条，认定为自己的个人财产，出资部分视为借款。对此，我们认为，这种情况如果因房改政策一家只能享受一次房改福利，导致子女的配偶失去享受房改福利的机会，则在离婚时应对其予以适当的补偿更为公平。

最后，对于离婚案件中涉及的集资福利房问题，主要是考虑的婚前婚后购买的问题。集资福利房的出资通常是一次性的，或者两次。这类的房屋分割只考虑出资时间和结婚时间。在签定购房合同时，合同里会涉及到购房人的工龄问题，如果有婚姻就涉及到夫妻二人的工龄。尽管在购房时享受了不同的优惠政策，但在离婚时，应该以市场价来分割房屋。

(三)拆迁安置房根据拆迁时适用的政策、被拆迁房屋的建造情况及安置房屋有无补交差价认定安置房的性质

离婚案件审判实务当中，拆迁安置房的分割常常成为焦点，特别是农村集体土地上的房屋也有被纳入拆迁范围。拆迁安置房享受土地划拨、规划费减免等相关政策，价格比商品房优惠。拆迁安置房的政策性较强，各个地方都有相应的政策规定，而且实践当中，很多拆迁部门为了尽快拆迁，在执行政策时尺度不一致的情况非常多，因此案件处理中既要考虑该地区拆迁的统一的政策，又考虑个案的具体情况，分割时应尽量公平合理。

首先，婚前一方的个人房产，婚后被拆迁安置新房的，如果安置房屋仅考虑面积因素，且不存在房屋补差价问题，房屋亦未变更登记在夫妻二人的名下，安置的新房应认定为个人财产。如果用夫妻共同财产补房屋差价，所补差价的比例部分应认定为夫妻共有财产。

其次，婚前房产在一方的父母名下，婚后拆迁安置后，安置房登记在儿女名下的，这需要参考赠与房屋的情形。此种情况要考虑女子婚后对房屋是否有装潢、翻建等情形，以确定另一方是否应当予以分割，包括实践当中很多违章建筑在拆迁过程中也被安置的房屋，因被安置房屋属于合法的财产，故离婚时应当予以处理。

最后，婚前是一方承租的公房，婚后拆迁安置的。应当考虑婚后拆迁安置时，是否存在出资问题，是否存在取得部分或全部产权，如果没有出资要考虑安置时有无人口因素，如果是婚后共同出资，取得一定产权的，对这部分房屋产权就是夫妻共有财产。如果没有出资问题，只是房屋拆迁后继续承租的，离婚时双方都有承租的权利。

(四)小产权房目前处理无法律依据

小产权房目前在现实中大量存在，这种房屋在对外关系上其合法性有待进一步确认，因此法院在离婚案件中一般不予处理，我们目前只是在判决书中明确该房是夫妻关系存续期间购置，确定双方都享有权利。

(五)单纯加名房分割中的意思表示原则

1.基于夫妻财产约定或赠与的意思表示

夫妻一方的房屋，在婚后以夫妻约定的形式或赠与的形式约定为另一方所有或者双方共有，俗称“加名”，但在“加名”后，“加名”方随即提出离婚，导致争议。《婚姻法》第19条规定了夫妻约定财产的问题，而《婚姻法司法解释三》第六条又规定了夫妻间赠与以及撤销的问题，实践中，如果能够区分，则对于夫妻约定的，我们按照登记为一人或两人认定为一方个人财产或夫妻共同财产;对于赠与的，则根据《婚姻法司法解释三》第六条来处理。如果已经办理了房产变更登记或公证，则不能撤销赠与，但如果赠与时未明确是一方的个人财产，我们认为赠与后的房屋为夫妻共同财产。但问题在于无法区分是约定还是赠与，我们认为，对于无法区分的，我们则按照《婚姻法》第十九条来认定。

2.基于政策原因

夫妻一方的房屋，为孩子上学或其他政策性原因，将另一方名字加上，后双方要求离婚，在审理此类案件时，分歧较大。因房产已实际登记在夫妻双方名下，只能认定为夫妻共同财产，在离婚时予以分割，但从考虑房屋来源的角度对原享有房屋产权的一方可予以多分。

二离婚案件中不动产分割方法的问题所在

目前在离婚案件中，房屋的分割多遵循出资与登记相结合，忽视了婚姻家庭的人身属性。虽然商品房的高价格特点决定了在分割此类房屋时，应当遵循出资与登记相结合的原则，但房屋毕竟系婚姻家庭栖身之地，有着重要的居住功能，在婚姻家庭中又有着婚俗社会的背景，因此，单纯按照出资与登记相结合，又给审判带来很多困扰。

(一)按揭商品房出资与登记之复杂性

最高法院《婚姻法司法解释(三)》的第10条对于婚前一方购买房屋，支付首付款，婚后共同支付部分按揭款，房产证婚后办理在婚前购买方名下的，做了规定。即在离婚时，双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿，但解释并未明确对应的增值该如何计算，不同法院、不同法官所作的计算也不尽相同，当事人也同时会提出对自己最为有利的计算方法。因此，尽管司法解释对此问题有所规定，但在审判实践中依然须面对以下难题：

1.不同情形下的增值计算方法。审判实践中，婚后双方共同还贷支付款项的增值部分的计算方法出现了多种，并没有一种具有权威性。首先，对房屋总价款的构成有争议，是房屋当初的购买价加贷款的总利息，还是加已归还部分的利息?其次，用夫妻共同还贷的本金除以购房时的价款，然后再乘离婚时房屋的市场价值和房屋购买价之间的差，还是离婚时房屋的市场价值和结婚时房屋估价之间的差?最后，对于对应增值部分的计算，还有当事人会提出分阶段计算增值，即房产总增值、首付款增值、个人还贷增值部分，然后三者的差为对应增值部分。这给我们的审判带来很大的困扰。

同时，司法实践中的情形，并不完全对应解释三第10条阐述的情形，比如，男方出首付30万，按揭贷款，女方出20万用于装潢，这种情况在现实中是比较普遍的，当前的形势是房屋在逐年增值，但装潢很快在消耗和贬值，如果离婚时仅对装潢的残值实行补偿，有失公平，因为房屋的装潢是在夫妻双方使用的过程中折旧的，此时在分割房屋时应适用婚姻法第三十九条第一款照顾子女和女方权益规定的原则，一定程度上保护了男方利益，同时也兼顾了女方的经济利益，对双方都合情合理。

2.是否一定判给产权登记方值得研讨。此时如果一概将房屋的判归登记一方所有，有时会遇到执行难的问题。比如婚前一方仅支付了首付款，另一方经济条件优于首付一方，婚后按揭贷款实际全由另一方支付，当房屋判首付一方所有，可能其无力支付给对方相应的折价补偿款。特别是实务中亦有出首付购房方，婚后既不对家庭尽义务，更无力供房，甚至欠下个人债务的，离婚时根本无法支付补偿款。

3.婚后购买的房屋，支付部分按揭款，离婚时尚未取得所有权的房屋。这种房屋包括两种情况：一是离婚时夫妻双方对其居住使用的房屋尚未取得所有权;二是离婚时夫妻双方取得的房屋所有权只是部分所有权，不是完全所有权。根据《最高人民法院婚姻法司法解释(二)》第21条的规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的可另行向人民法院提起诉讼。据此，离婚时对于没有取得房屋产权证的，物权尚未明确，法院不能直接判决房屋所有权的归属。也有观点认为这种房屋可以分割，理由是依照《物权法》规定，房屋产权实行登记主义，自房屋权属登记之日起权利人就取得了房产的所有权，该类房产上并非存在一个既得权和一个期待权，而只是存在一个既得的所有权。由于购房者以房屋作抵押担保向银行贷款，所以不管将房屋判归夫妻哪一方所有，都不会影响对银行的信贷还款利益。这种观点认为依据《物权法》对房屋产权的规定，《婚姻法解释(二)》第二十一条的内容不能适应实际案例的要求，不能有效帮助法院处理此类争议。笔者认为，房屋在支付了相应的对价后，其实际价值并不会因为是否办理了产权证而发生巨大变化，因此如果离婚时仅判房屋的使用权，则可能出现使用一方不积极去办理产权证，即便支付给对方相应的使用价值，与房屋按实际的产权价值分割差距较大，从而损害了不使用一方的权益。即使使用一方之后办理了产权证，当事人再就所有权分割进行诉讼，增加了当事人的讼累和诉讼成本。因此，我们在审判实践当中，对于这种情况，将诉争房屋的权利义务判归一方所有，即办理房屋产权证后房屋所有权归一方所有，但办理产权证所需要的相应费用及今后归还贷款的义务也应这一方承担，并按房屋的实际所有权价值支付给对方相应合理的补偿款。

4.双方在结婚前共同出资以一方名义购买房屋或者结婚后以一方名义购买房屋，以按揭方式支付房款，房屋产权证登记在一方名下，在婚姻关系存续期间取得房屋产权。双方当事人恋爱期间以结婚为目的，共同出资购买房屋，在婚前双方达成口头协议，以当事人一方的名义签订购房合同，房屋贷款手续，婚后共同归还贷款。离婚时，夫妻双方往往对口头约定互不承认，房屋登记的一方往往认为另一方的出资是借款或赠与，或者根本不认可对方出资的事实。如果出资方能举证证明婚前双方共同出资，并以结婚为目的，即使产权登记在一方名下，双方共同出资购买的按揭房屋，仍应认定为夫妻共同财产。对于双方婚前出资共同购买的部分，应该根据各自的出资比例予以分割，也就是按份共有关系分割婚前部分，毕竟结婚前双方还不是夫妻关系，不能按夫妻共有财产分割。

(二)父母参与出资房屋中情与法的对立

对于父母参与出资购买的商品房一方父母出全资为子女购买，登记在自己子女名下的，《婚姻法司法解释三》第七条明确了此种情况为该子女的个人财产，对此不予赘述，实践中此情形引发的纠纷亦不多。但是，问题主要在于：

1.父母参与出资或全额出资购买房屋，登记在夫妻双方名下的。对此情形，《婚姻法司法解释二》的22条做了规定，此种情况认定为对夫妻双方的赠与。但是，在此要特别讨论的一点是，实践中，我们遇到大量这样的案件，离婚分割时父母的情绪非常激动，不同意认定为小夫妻的共同财产，从而不认可法院的判决，产生大量申诉信访案件。分析个中缘由，应该说，按照中国的传统习惯，通常父母出资为子女购房，并不会事先进行书面约定，如果子女不离婚，事实上也不会再向子女要求返还购房款或者房屋。但一旦子女离婚，父母倾囊相助的购房款损失一半，父母的心理无论如何接受不了。虽然目前法律规定将此种情况认定为父母对子女夫妻双方的赠与，但按照中国人的传统思想，父母的这种赠与其实是建立在其子女与配偶维持婚姻关系的基础之上的。解释三的规定出台后，已经产生了因女方要求加名男方拒绝而引起双方矛盾导致的离婚诉讼。从我们接触的大量离婚案件当事人，普通民众对于婚姻关系持续的时间长短在分割财产时作为考量因素是能够接受的，表现在分割父母出资购买的房产时，婚姻关系持续时间较短的当事人的情绪相对婚姻关系持续时间长的当事人要激动得多，保护弱势一方和为家庭做出贡献一方的原则应得到体现。

2.父母参与出资，登记在离婚夫妻名下，但父母与其子女之间存在借条的。对于父母出资不能证明是赠与还是借款的，我们多推定为赠与。如果该借条形成于夫妻离婚前，落款有小夫妻两人的签名，则借贷关系成立;落款仅有子女一方签名的，如果能够证实是买房时形成的借条，且距离离婚时间较长，一般可以推定借贷关系成立，如果借条是诉讼前或诉讼中后补的，则无法证实买房当时双方有借贷的合意。

三完善离婚中不动产分割方法之管见

通过上述考察分析可知，在审理离婚中财产分割时，法院基本依照《婚姻法司法解释三》所确立的“出资”、“登记”原则，但是，不能不看到，婚姻具有较强的人身属性以及社会属性，在结婚成家时，男方多出资，女方的“出资”则更多地体现在今后对家庭的投入：生儿育女，因此，当司法解释确立了上述两原则后，全国掀起了夫妻加名潮。对于离婚时不动产的分割，笔者提出以下两点管见，求教大家。

(一)坚持《婚姻法》确立的三大原则

第一，照顾妇女儿童原则。《婚姻法》第39条规定法院应“根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则”分割离婚财产，但是，具体如何操作，由法官裁量。夫妻离婚，受到最大伤害的是孩子，在大量的离婚案件中，女方处于弱势，且女方抚养孩子的占大多数，在分割房产时照顾抚养孩子一方，最大程度地全面保护未成的人的利益，合情合理。第二，过错惩罚原则。《婚姻法》第47条对于离婚时“隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的”情形，规定可以“少分或不分”，对于有46条规定情形的过错方，另一方可提出损害赔偿，但实践中更多的是一方有婚外情，或有赌博等不良嗜好，或道德品质败坏等的情形，既不属于47条规定的情形，也不属于46条的范围，分割财产时应当照顾无过错一方。第三，《婚姻法》第42条规定了离婚时的经济帮助原则，对于残疾或生活困难的一方给予帮助。

离婚案件在分割财产时，要具体情况，具体分析，在合法的前提下，判决的合理性尤为重要，不仅要考虑判决的合法性，也要考虑婚姻家庭是传统伦理道德的主要载体之一，道德伦理规范、善良风俗应当是法官在审理家事案件中填补法律漏洞的重要补充，妥善处理纠纷。

(二)增加房屋来源、出资、登记和婚龄相结合的原则

家庭内部的房屋不同于市场上交易的房屋，不能根据等价有偿的原则来处理，在离婚分割房屋，考虑房屋的来源，在向出资方倾斜的同时，还应当考虑结婚时间的长短、夫妻相互的付出、对家庭的照顾，来平衡双方的利益，这种处理方式不仅在实践中容易被当事人所接受，在司法解释中也是有先例可借鉴的，比如《婚姻法司法解释(二)》第14条关于军人一次性费用的分割，就是考虑了婚龄长短的。

6.离婚案件中存在的问题 篇六

----离婚纠纷案例

[案情简介]

原告李××诉称：2002年3月28日，李××与陈××登记结婚，生育有一女儿。在共同生活中，陈××性格暴躁多疑，常无故打骂李××。2007年5月28日，在陈××的威胁下，双方到民政局登记离婚，李××被迫在陈××早已打印好的离婚协议上签字。离婚时，李××没有分到任何夫妻共同财产。在婚姻存续期间，双方取得房产A和房产B，属于夫妻共同财产。其中房产A由陈××非法赠与陈小×；房产B也是陈××以陈小×的名义办理产权证，陈小×当时还在上学，不可能有经济能力购房。陈××欺诈、胁迫李××签订离婚协议书，对其中关于房产分割的约定，应予撤销。李××起诉请求判令：

1、撤销离婚协议书；

2、依法平均分割夫妻共同财产即房产A和房产B。

3、拥有女儿的监护权。

被告陈××辩称：双方当事人系自愿离婚，对于共同财产的分割也是双方的真实意思表示，且李××分得二所幼儿园的经营权，并非一无所获。李××主张撤销离婚协议中关于房产的约定没有依据。即使李××有撤销权，由于李××将分得的幼儿园转让给他人，以自己的行为履行了离婚协议书中的财产约定，故撤销权已依法消灭。房产A和房产B系陈小×的合法财产，李××无权分割。请求法院驳回李××的全部诉讼请求。

第三人陈述称：房产A和房产B系陈小×的合法财产，李××无权分割。请求法院驳回李××的全部诉讼请求。[争议焦点]

1、原告主张撤销离婚协议书的理由是否成立？

2、原告是否有权分割房产A和房产B？ [审理结果]

法院审理认为：双方所争议的离婚协议书，由双方当事人签字并在婚姻登记机关留存，根据一般习惯，应当推定为双方当事人的真实意思表示。原告以 “被欺诈、胁迫”为由主张撤销离婚协议书，应提供证据证明其“被欺诈、胁迫”，但其证据不足，不予支持。原告主张平均分割的房产A和房产B，此二处房产登记在陈小×名下。根据我国《物权法》第16条和第17条的规定，陈小×系本案争议财产的产权人。在争议不动产被确认为甲、陈××共同财产之前，原告直接主张分割该争议不动产，程序上不符合法律的规定，不予支持。根据《民法通则》第5条及《民事诉讼法》第64条的规定，法院当庭判决驳回原告的全部诉讼请求。上诉期限内，双方当事人均未提出上诉。[律师评析]

作为被告的代理人，代理律师主要抓住以下两个要害问题进行“防守”，以下两个法律问题也是原告最大的“弱点”，在开庭辩论阶段得到充分的阐述后得到了法庭的重视并当庭宣判，驳回了原告的全部诉讼请求：

一、夫妻离婚后，一方发现离婚时对方有隐藏、转移财产等行为，或订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，可以向法院起诉请求再次分割夫妻共同财产。本案，原、被告双方是自愿到民政部门办理离婚手续，所签订的《离婚协议》经民政部门备案，原、被告在《离婚协议》中已就夫妻共同财产的分割做了明确的约定。原告主张《离婚协议》是基于欺诈、胁迫而签订的，必须举证被告陈××有不法的欺诈、胁迫行为，由于原告没有相关的证据证实，故其主张的“被欺诈、胁迫”没有得到法院的支持。根据最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释

（二）》第八条第一款的规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”因此，原、被告签订的《离婚协议》对双方具有法律约束力。本案原告先是按《离婚协议》拿到了巨额财产，后为了多分财产又想去否定这个协议的效力，这其实是一种出尔反尔反悔行为，违背了民法学的禁止反悔原则，也违背了民事行为中最主要的诚实信用原则。

二、不动产的归属以登记为准。本案争议的两处房产，其登记的所有权人均为第三人，而非原告或者被告。对于房产A，系被告把个人财产经公证合法地赠与给了第三人。在程序上，如果原告想分割该套房子，必须先进行确认该房子是夫妻共同财产的确认之诉，然后再申请公证机关或司法机关撤销赠与公证后才能提起财产分割之诉。原告直接提出分割第三人的房产在程序上是错

误的。对于房产B，原告如认为自己或被告有出资，那也是一种债的关系，应当在返还欠款的诉讼中解决，而不能直接提起不动产的分割之诉。

[启示及建议]

保护妇女的合法权益，在我国《宪法》中有明确的规定，也是《婚姻法》的一项基本原则。就实践中如何贯彻这一原则，有以下的启示和建议：

（一）完善立法，建立健全农村妇女维权体系。在制定村民自治章程、村规民约时，不得侵害妇女应该享有的与男子平等的权益，政府职能部门应加强对村规民约的审查监督。公安机关、法院、检察院等部门切实承担起维护广大妇女儿童合法权益的职责。随时关注农村妇女维权领域出现的新情况、新问题，在工作实践中不断总结探索，提出对策，因势利导，建立健全农村妇女维权体系。

（二）审判人性化。首先，法官在处理离婚案件中，可由法官根据案情行使自由裁量权，妥善解决离婚案件中的财产侵害问题。中国传统的“男主外，女主内”的家庭模式在小城镇及农村的家庭中仍占主导地位。女方几乎未形成经济独立的模式，没有显性的收入，家庭共有财产在离婚前由男方掌握，这种状况使一方隐匿、转移财产较为容易，离婚时分割财产就像捉迷藏，男方

藏，女方找。当处于弱势的女方要求分割财产时，法院很难认定某人的财产就是男方所转移的夫妻财产。当缺少财产保护意识的妇女意识到为了离婚需要搜集证据时，男方已把有关的证据毁灭或隐藏起来，已把财产转移了。甚至找人作伪证，写假借条，致使在分割夫妻财产时，财产没多少，“共同债务”倒是越来越多。因女当事人举不出共同财产的证据，其主张往往得不到法院的支持，导致的结果是不公正的家庭财产分割。要充分考虑妇女对家庭的隐形贡献，男方给予妇女适当的补偿。其次，加强对离婚案件的调解，在处理离婚案件时要正确把握离与不离的标准，创新调解机制，耐心细致地做双方当事人的思想工作，尽量让双方当事人相互谅解重归于好。再次，加强对涉及家庭暴力类自诉案件的审理，切实维护受害方的合法权益，对有家庭暴力倾向的人员起到震慑作用。

（三）保护绝育妇女对子女的优先选择权。笔者认为，在同等条件下，凡已行绝育手术妇女，对小孩抚养享有优先选择权。妇女为响应党的计划生育政策行绝育手术，既承受了肉体上的莫大痛苦，也意味着将来失去生育能力，鉴于此，法院在确立小孩抚养权时，应侧重照顾女方。一般来说，在同等条件下，若男女双方已生育二胎，则女方优先选择一胎抚养；若生育一胎，则由女方优先选择抚养或不抚养，并在负担的抚养费数额上予以适度照顾。对被法院判决归由女方抚养而男方强行抚养的小孩，其抚 5

养费由男方自行负担；男方就该小孩抚养费问题向法院提出追索诉请，一般应作出不利于男方的判决。

（四）完善女方探视权的判决内容。在离婚判决书中应规定女方行使探视权的内容及男方应履行的相关义务。《婚姻法》规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。这仅是对探视权进行的原则性规范，但针对个案来说要具体化，要将女方行使探视权的方式、时间以及男方应履行相关义务的内容作出明确规定，并写入判决主文之中，为将来男女双方可能产生的探视权纠纷提供法律上的执行依据。

（五）合理支付土地使用补偿费。女方离婚后绝大多数将离开原居住地，原与男方共同承包的责任田无法继续耕种，从客观上讲，需要将自身及被抚养小孩份内土地使用权转与男方，男方于是从中收益；另外，考虑到女方及所抚养小孩在落户新籍后，在短期内难于获取新的耕地。因此，男女双方离婚后，男方应当给予女方适当的土地使用补偿费。

（六）加大法律宣传力度。要组织广大农村妇女学习《婚姻法》、《妇女权益保障法》等与自己密切相关的法律法规，增强她们学法用法能力和自我保护意识。要通过组织开展形式多样的法律宣传活动，提高农村妇女的法制观念和法律水平，提高诉讼能力。并大力倡导健康的、积极向上生活，促进广大农村青年男女，树立正确的婚姻家庭观念。乡镇机关和村委会要充分利用自

身的优势向农民群众宣传各类法律，特别是婚姻家庭方面的法律和法规知识。

（七）加大司法救助力度。要进一步加强有关农村妇女土地承包权及相关权益司法救济的调查研究，总结经验，并运用到审判实践当中。对于诉讼能力差，又因经济困难无力聘请律师的农村妇女，法院在考虑减免其诉讼费的同时。可主动与当地法律援助中心联系，为其申请法律援助。同时，加强诉讼指导，从立案、审判到执行各个阶段，充分给予法律帮助，告知和协助妇女当事人参与诉讼。

7.离婚案件中存在的问题 篇七

一、离婚后抚养制度的实现价值

家庭作为我国社会的基本构成因素, 家庭分工、和睦不仅影响着我国和谐社会的构建, 同时还关系着我国社会的进步、民族的发展。在家庭日常生活中, 夫妻间的分工是维持整个家庭正常运作的根本因素。一般状况下, 夫妻在结婚后, 本着“男主外, 女主内”的观念, 女方都会选择在家庭里“相夫教子”, 并由此放弃了自己的事业。然而一旦自己的婚姻结束, 自己将会很难在社会中重新立足, 同时也会很难发挥自己的社会价值。面对这样的局面, 离婚抚养制度的制定, 不仅能有效的平衡弱势地位一方的利益, 同时还能维持社会稳定与和谐。因而在我国社会发展的过程中有着极其重要的作用。

众所周知, 在我国《婚姻法》中, 提倡的是婚姻自由, 在包括结婚自由的同时, 也包括了离婚自由。而随着社会经济的迅速发展, 结婚的随意性越高, 离婚的随意性也会越来越大。因而婚姻中的弱势一方在生活中遇到的困难和不公平待遇可想而知。一些离婚当事人碍于自己的生活能力以及婚后生活顾虑, 宁愿维持着名存实亡的婚姻也不愿离婚, 在影响自己正常生活的同时, 也违背了离婚自由的婚姻制度。由此可见, 构建完善的离婚抚养制度, 不仅是保障婚姻弱势群体的需要, 同时也是构建和谐社会的需要。

二、我国离婚抚养制度中的不足

我国《婚姻法》虽然对离婚后的抚养制度做出了规定, 但是在实际实施中, 效率往往不尽人意。其主要原因主要包括以下几个方面:

(一) 行使请求权的限制过于严格。在我国《婚姻法》中明确规定, 在离婚后条件好的一方要对条件弱的一方进行“生活困难”帮助。而“生活困难”并非指婚姻关系结束时的困难, 而是在今后生活中遇到的困难。例如:在离婚后, 当事人为了照顾子女牺牲了自己的工作时间;有的是身体不好, 失去劳动力;还有的是离婚后没有经济来源等等。由此可见, 若只是帮助其离婚时面临的困难, 其今后生活中的困难得不到有效的解决, 则还是“治标不治本”的“帮助”。然而在我国现行法律中, 往往只重视当事人离婚时的困难, 对于其离婚后生活中面临的困难却没有予以保护。由此导致了当事人无法凭借该规定主张自己的权利, 使自己在离婚后处于被动。

(二) 帮助的形式和标准不明确。在我国现行的《婚姻法》中, 虽然规定了一方要给予另一方“适当的帮助”, 但却没有对“帮助”的范围与标准作出明确规定, 以至于一些人利用制度上的缺陷钻法律漏洞。例如:夫妻在结束婚姻关系后, 一方对另一方的帮助表现在哪些形式, 帮助到什么程度等等。

(三) 法律规定缺乏周延性和可操作性。在司法实践中, 由于帮助本身的客观标准不明确, 法官在审理此类案件时, 因为无据可依, 对是否应给予帮助及给予何种帮助, 往往凭借法官的个人感受及内心确认, 在原则指导下自由裁量, 主观随意性较大, 不可避免地造成法律适用的不统一不仅损害了法律权威, 也有可能造成司法权滥用, 引发因判决缺乏说服力使当事人不服, 而拒不履行, 难以保障当事人的合法权益。

三、完善我国离婚抚养制度的途径

我国《婚姻法》虽然对离婚后的抚养制度做出了规定, 然后受制度不完善等因素的影响, 导致真正的抚养制度难以实施, 以致多数离婚后弱者的利益得不到维护。由此可见, 完善我国离婚抚养制度, 在构建和谐社会中有着极其重要的作用。而在其完善的过程中, 主要包括以下几种途径:

(一) 明确请求权行使时间、条件。在我国多数离婚案件中, 离婚后子女多由女方抚养。女方在结婚后长期的“相夫教子”, 已经牺牲了事业, 离婚后不仅要承担起生活的重担, 还要承担起子女的抚养、教育等多个重担。而这些都是在双方离婚后表现出来的困难。针对这一状况, 就需要在婚姻结束时, 将一方对另一方的帮助界定在某一合理期限内。若在这一期限内, 弱势一方的困难得到了有效的解决, 则按照原来设定的“帮助方案”执行;若在这一时间内, 弱势一方的困难非但没有得到解决, 反而增加了新的困难, 那么就需要重新制定“帮助方案”。而这一方式的实施, 需要在一定的条件下实施, 例如:婚后一方没有经济来源;身体残疾丧失劳动力等等。

(二) 明确离婚后扶养的范围和标准。明确离婚后抚养的范围和标准, 不仅顺应了离婚自由的规定, 同时还是我国离婚后抚养制度顺利实施的重要保障。明确离婚后抚养范围, 主要是指将婚姻法中的“适当帮助”以明文条例表述出来, 将其中的各个环节细化。例如:住房, 物质, 财产等。以方便离婚后抚养制度的顺利实施。而在抚养标准中, 主要包括以下几个方面:一是可以参考当事人的年龄、身体状况、经济收入以及精神状况。二是当事人抚养的子女是否年满18周岁。三是当事人享受福利金、补贴、经济帮助或养老金的情况。四是婚姻持续时间及其对受扶养方谋生能力的影响等等。在确定“帮助范围”的过程中, 司法人员可以通过这些标准, 制定每个月的抚养范围。

(三) 增加补偿性的扶养。补偿性扶养主要是为了解决夫妻一方对另一方的教育、培训或收入能力作出贡献之问题。在实际生活中, 夫妻中的一方在接受教育时, 则另一方除了要照顾家庭外, 还要承担对方的受教育费用。一旦面临离婚, 则没有接受教育的一方不仅牺牲了大量的夫妻共同财产, 同时还有可能因为照顾家庭而失去了更多的就职机会。而补偿性的抚养制度, 正是针对这一状况制定的。由此就需要在完善《婚姻法》的过程中, 能够将补偿性的抚养制度添加进去, 使弱势群体的利益得到有效的维护。

四、结语

综上所述, 我国离婚抚养制度的制定, 不仅是维护社会和谐的重要依据, 同时还能保护离婚后弱势群体的基本利益。基于制度中的缺陷, 相信在有关部门的努力下, 一定能得到完善。

摘要：随着我国社会的进步及人民生活水平的提高, 近年来, 我国的离婚率持续上升, 且夫妻离婚后的抚养问题也呈现出来。我国《婚姻法》的设置, 是在彰显我国法制社会的同时, 也能维护婚姻中弱势群体的权利, 使其今后的生活有所保障。然而在实际生活中, 夫妻离婚后弱势一方的利益仍难以得到保障。在此, 本文针对我国离婚抚养制度中的相关问题进行论述。

关键词：离婚,抚养制度,存在问题,完善途径

参考文献

[1].张翠娟.完善我国夫妻离婚后的扶养制度[J].安徽大学学报, 2006

[2].汪迪波.关于离婚后原配偶间扶养费给付问题研究[J].甘肃社会科学, 2004

[3].刘昕涛.论构建我国的离婚扶养制度——从比较民法的角度出发[J].法制与社会, 2010

[4].苏丽娜.试论我国离婚扶养制度的不足与完善[J].内蒙古社会科学 (汉文版) , 2010

8.论离婚案件中知识产权的分割 篇八

关键词：知识产权；离婚；分割

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）07-0071-02

一、知识产权的特殊性

知识产权作为一种新型的权利有一定的特殊性，其对象一般是智力成果。我们通常所说的知识产权一般有三种：著作权、专利权和商标权。知识产权具有财产性和人身性的双重性质，这点在著作权里有明显体现。著作权人与著作权本身联系紧密，不能分割，只能专属于著作权本人；但著作权产生的收益却可以被视为夫妻共同财产在离婚时进行分割。

二、婚前取得的知识产权

我国《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益，归夫妻共同所有。也就是说只要某项知识产权的收益发生在婚姻关系存续期间，即使权利人取得该项知识产权时并未缔结婚约，该项收益也会被视为夫妻共同财产。笔者认为，该项规定有一定的弊端。由于知识产权的特殊性，其产生收益需要一定的时间和条件，比如著作权。而知识产权一旦获得，权利人不仅享有该知识产权的既得利益，也应享有其期待利益。期待利益也应该被视为一种财产权，只是时机尚未成熟。所以只要结婚之前取得知识产权的要件已经全部具备，那么该知识产权的收益不论是发生在结婚前还是婚姻关系存续期间，均应视为权利人的婚前个人财产，离婚时不予分割。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定：“夫妻不论结婚经过多少年，一方婚前财产仍归一方所有。”什么叫做取得知识产权的要件已经全部具备？对于著作权来说，应该看该作品是否已经完成；而专利权和商标权具有一定的特殊性，其取得还需要经历一个国家有关机构认可的过程。可见，只要该专利（商标）已经向有关部门提交了申请，就被视为取得知识产权的要件。因为国家有关机构的认可需要经历的时间是不一定的，如果我们一定要等到国家机关的认可才算取得该知识产权，这对权利人的保护显然是不利的。比如甲和丙二人于2012年1月份各完成了一项专利，并同时向国家递交了专利申请。由于甲申请的专利项目涉及面较窄且争议不大，2012年6月甲的申请就顺利通过了。但是丙的专利由某种原因一直到2013年一月才获得通过。若甲丙二人都在2012年8月结婚，甲的专利就视为甲的个人财产，离婚时不予分割；而丙的专利由于在婚后才通过申请，应被视为夫妻共同财产，在离婚时进行分割，这显然是有失公平的。所以，对于商标权和专利权来说，只要商标和专利完成以后向国家提出了申请，就应视该知识产权为权利人个人财产。值得一提的是，如果权利人的知识产权是在婚前取得，但是没有产生收益，婚后该知识产权在婚姻关系中非权利人的协助努力下取得了收益，那么该项收益应该适当考虑非权利方的付出，适当予以分割。

三、婚姻关系存续期间取得的知识产权

在婚姻关系存续期间取得了知识产权，并且该知识产权产生了收益，应被视为夫妻共同财产。但是在婚姻关系存续期间一方取得了知识产权离婚之后才取得收益的，该收益是否属于夫妻共同财产，在离婚时是否予以分割却在学界却引起了很大的争议。一种观点认为该项收益不属于夫妻共同财产，主要依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十二条：《婚姻法》第十七条第三项规定的“知识产权的收益”是指“婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”，该规定把属于夫妻共同财产的范围限制在了“实际取得或者明确可以取得的”财产性收益。据此很多学者认为，知识产权虽然产生于婚姻关系存续期间，但是并没有产生或产生预期收益，如果在离婚之后该知识产权产生了收益，该收益应属于权利方个人财产。另一种观点认为该项收益应被视为夫妻共同财产，其主要依据是，知识产权权利方在取得知识产权的过程中非权利方给予了莫大的支持与鼓励，可能是以牺牲了自己的职业发展或者是多做家务换来的。从上述论述已知，知识产权具有其特殊性，其转变为现实的财产性收益或明确的财产性收益需要一定的时间和相应的条件。如果把这种知识产权的取得发生在婚姻关系存续期间，知识产权收益却产生于离婚之后视为知识产权方个人的财产，显然对非权力方不公，既不符合我国婚姻法的立法精神，也不利于保护在婚姻关系中出于弱势一方的利益。笔者认为后一种观点比较可取，婚姻是以爱情为基础而组成的一种夫妻双方长期共同生活的状态，在长期的共同生活里，双方的付出不可能呈相等状态，特别是如果一方参加学习或者专心于某种科学研究，另一方必定会付出更多的家庭劳动甚至牺牲自己的事业去支持另一方的创作研究。从婚姻爱情观来看，一方对另一方的支持是基于夫妻两人的感情，是夫妻一方对另一方无保留的支持；而从经济学的角度来讲，一方对另一方更多的付出是基于对另一方所从事的创作研究可取得经济利益的一种期待。如果说我们不承认该种收益属于夫妻共同财产，那么就等于否定了非权利方为了知识产权取得人取得该知识产权所付出的努力，这显然是不公平的。在当今的家庭生活中，知识产权的权利方一般为男性，家务劳动等依然由妇女承担。女性家务劳动负担较重，72.7%的已婚者认为，与丈夫相比，妻子承担的家务劳动更多；女性承担家庭中大部分和全部的做饭、洗碗、洗衣服、做卫生、照料孩子生活等家务的比例均高于72.0%，而男性均低于16%；女性承担辅导孩子功课和照料老人主要责任的占45.2%和39.7%分别比男性高28.2和22.9个百分点。①如果把男性在婚姻存续关系中依靠女性更多的家务付出或职业牺牲获得的知识产权在离婚之后取得的收益视为权利方的个人财产，是与我国婚姻法提倡的精神背道而驰的。笔者认为，只要知识产权产生于婚姻关系存续期间，就应视为夫妻共同财产，在离婚时予以分割。

四、对知识产权在离婚时分割存在的两种观点

虽然知识产权收益可以分割，但是由于知识产权有上述的一些特殊性，在离婚时分割具有很大的难度，在操作性方面有着很多的不便。目前我国在处理该问题时存在两种相反观点。一种观点认为，对该知识产权在离婚时先不予分割，待将来产生收益时再行分割，这样可以最大限度地保证公平，平衡离婚双方在该知识产权下可取得的利益。另一种观点认为，离婚时对知识产权未取得的利益暂不分割是一个弊大于利的办法，对保护非权利人一方利益达不到其追求的“最大限度公平”的效果。我国《婚姻法》中规定法院判决夫妻双方离婚的一个实质性条件就是夫妻双方感情确已破裂。既然夫妻双方感情确已破裂，那么现实中很容易出现的一个情况就是，知识产权权利人在离婚后对尚未取得经济利益的知识产权进行管理，在该知识产权取得一定的收益后采取隐蔽、欺瞒的方式侵占非权利方本应得的利益，而非权利方可能对该知识产权并不了解，也并不清楚它是否取得了收益。在这种情况下，不但无法保证“最大限度的公平”，反而会让非权力方权利尽失。所以，该观点认为知识产权尚未取得的利益也应该在离婚时就予以分割。笔者认为，第二种方法更具合理性。在处理尚未取得经济利益的知识产权时，建议引进专业的知识产权评估机构进行估价，既要注意兼顾双方公平，又要尽可能地考虑到双方离婚后生活的便利，在此基础上找到一个能够更好地发挥该知识产权的社会效益的处理方式。

五、知识产权在离婚时的分割步骤

首先，夫妻二人先自由协商，协商不成的情况下，法院应引进专门的知识产权评估机构对待分割的知识产权进行评估。知识产权评估，就是对依法取得的专利权、商标权、版权等进行商业性使用的支配或控制权的价值进行评估。这种支配或控制权的价值有大有小，受着多种因素的影响，在不同的评估时日，在不同的使用地域，以及不同的买卖者，均对专利权、商标权、版权等知识产权评估产生一定的影响。②专业的评估机构能够在较大程度上提高分割的科学性。在评估机构估价之后，如果夫妻双方都主张取得该知识产权，由夫妻双方竞价取得；若夫妻双方都不主张取得该知识产权，则将该知识产权变价处理由夫妻双方按一定的比例分得。但著作权的分割与其他的知识产权不同，无法适用上述步骤，因为著作权里含有大量的人身权内容，而人身权具有专属性，无法与非权利方进行分割。所以在处理离婚时的著作权问题时，该著作权应由权利方取得，评估机构评估后由权利方对非权力方进行折价补偿。而对于那些在离婚时暂时无法分割的知识产权，比如说最新型的一种专利，由于其具有较强的超前性，评估机构无法对其进行估价，也暂时无人愿意购买，建议成立专门的托管组织，对该种知识产权进行托管，以便在未来该知识产权符合一定的分割条件时再行分割。

六、知识产权在分割后的救济方式

专业的知识产权评估机构对知识产权进行评估会受到多种因素的影响，也就是说，评估机构对知识产权的评估有可能出现较大偏离其实际价值的情况。如果评估机构对知识产权估价过高，对取得该知识产权一方来说利益就受到损失；如果估价过低，对未取得知识产权的一方来说利益就受到了损失。若该知识产权在离婚后产生的价值与评估机构的估价之间出现巨大的差异，就违背了引进专业的知识产权评估机构的初衷。笔者认为，应在立法上予以规定，在离婚时进行估价分割的知识产权，如果在分割后的5或10年内价值发生了巨大的变化，可以给予利益受损方一定的请求权，请求对该知识产权重新进行估价分割。

注 释：

①第三期中国妇女社会地位调查课题组.第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告[J].妇女研究论丛，2011，（6）.

②周林.试论知识产权评估的基本概念和理论依据[J].法商研究，1996，（6）.