品格证据规则研究

品格证据规则研究（共3篇）

1.品格证据规则研究 篇一

杨宇冠：非法证据排除规则及其在中国确立问题研究

------------------发布时间：2010-11-25 14:00:28 【我要纠错】 【字号 大 默认 小】【打印】【关闭】

非法证据排除规则（the exclusionary rule）通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。⑴这个规则于20世纪初产生于美国，后来逐渐为其他国家和联合国公约所采纳。由于不同的国家和国际机构规定的非法证据排除规则的范围和条件不一致，各国对这个规则的表述也可能不一致。

改革开放以来，对非法证据排除规则的研究在逐渐深入。立法、司法部门及理论界一致认为非法证据排除规则很重要、中国需要确立非法证据排除规则。⑵但是，在中国的立法上并没有明确这个规则，在中国的司法实践中也难以操作。最主要的分歧在于：非法证据排除规则的适用范围和非法证据排除的操作程序。

一、非法证据排除规则在美国的确立和发展

非法证据排除规则原产于美国，其确立可以追溯到19世纪末和20世纪初，距今约百年时间。美国确立非法证据排除规则主要的根据是美国宪法前十条修正案，即《权利法案》（Bill of Rights）。但《权利法案》在1791年通过之后的一百年间，人们并没有把法案中规定的人权以及违反这些权利收集证据的现象与证据的可采性联系起来，更没有确立非法证据排除规则。直到《权利法案》通过百年之后，美国联邦最高法院才根据《权利法案》的有关条款以判例形式确立了非法证据排除规则。

《权利法案》共10条，其中有5条与刑事司法有关。非法证据排除规则最初是根据《权利法院》第4条确立的。该条通常称为“美国宪法第4修正案（the Fourth Amendment）”。全文如下：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”

这一条的制定有其深刻的历史背景。美国是一个移民国家，其先民们从欧洲大陆和世界各地到美国的原因是多种多样的，其中有不少人到新大陆创业，还有人是在本国受到政治、法律、宗教、经济等方面的迫害而到新大陆去寻求自由的。他们对于个人财产特别重视，对于政府非法侵犯个人财产的行为极为痛恨。在北美13州还是英国殖民地的时代，英国在北美的官员经常以查走私货物为由，不经过法律程序对个人的房屋或人身进行搜查，引起了当地人民的极大憎恨。在美国历史上，美国宪法第4修正案中规定的权利原来是赋予人民反抗海关工作人员等无理搜查的权利。那时美国警察的权力较少，所以对个人权利的干涉很少，第4修正案的意义还没有在刑事诉讼中显现。

19世纪中期，美国现代意义上警察队伍形成并参与到刑事司法的侦查工作中。1886年，美国联邦最高法院审理了博伊德诉美国案。⑶在该案中，最高法院裁定：强迫被告人出示对其不利的文件违反了美国宪法第4修正案，所以该文件不能在案件中被采纳。但由于博伊德案件是民事案件，虽然在非法证据排除规则的历史上是最早的案例，但并没有以此确立非法证据排除规则，因为它不能成为刑事案件的先例使用。

1914年，美国联邦最高法院通过审理威克思诉美国案，⑷在刑事司法中确立了非法证据排除规则。从威克思案件开始，美国联邦最高法院要求联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据，主要指联邦侦查人员在侦查过程中违反美国宪法第4修正案的规定而取得的证据。

在之后的50年中，美国各州法院是否在审判中采用非法证据由各州自行决定。直到1949年，美国联邦最高法院审理的奥尔夫案⑸引发了对这个问题的讨论。在该案意见中，美国联邦最高法院认为：政府必须遵循宪法第4修正案，但并没有明确说明各州是否适用非法证据排除规则。所以美国各个州可以选择适用非法证据排除规则或者不适用。当时美国有31个州同意，4个州不同意适用非法证据排除规则。

1961年美国最高法院在马普案⑹中作了具有历史意义的裁定，它决定非法证据排除规则也适用于各州法院的刑事诉讼。

二、美国非法证据排除规则的基本原理

美国非法证据排除规则是以法院判决的方式确立的对政府机关及其工作人员违反美国宪法侵犯个人权利的一种救济措施。美国宪法第4修正案要求搜查行为必须是合理的，警察必须具有搜查的合理根据，同时应取得注明具体搜查地点和目标的搜查证，在执行搜查时必须向被搜查者表明其正在搜查。非法证据排除规则的范围和适用后来扩大到其他违宪行为所收集的证据，包括了违反第5、第6和第14修正案非法收集证据。

美国宪法第5修正案规定：“任何人不得于任何刑事案件中被强迫自证其罪。”在美国的刑事诉讼中，被告人的供述被认为“自证其罪”。当供述是以强迫被告人的方式获取时，第5修正案禁止这种供述在审判中被使用。众所周知的“米兰达规则”⑺要求警察在讯问前告知受指控的人有获得律师帮助以及不自证自罪的权利，该规则就是根据宪法第5修正案作出的。在米兰达案件之后，美国的警察或其他人员在对被指控人进行讯问时如果没有进行上述警告，或者没有给予被告人上述权利，在法庭审判该供述将被排除。米兰达警告被认为是一项预防违反第5修正案行为发生的措施，如果讯问人员没有作出这种警告，或者没有尊重米兰达规则所赋予被告人的权利，则可以推定被告人的供述是被强迫作出的并且不具可采性。

美国宪法第6修正案赋予了被告人与证人对质的权利以及在刑事诉讼所有关键环节中获得律师帮助的权利。律师在场提供帮助对于被告人辩护的有效性至关重要，因此，律师的不在场（除了在自愿和知情的情况下放弃律师帮助权）很可能导致某些证据在审判中被排除。律师不仅可以在讯问时在场，在被告人参加任何辨认程序时，律师也应该接到事前通知并且在场，这样可以防止违法现象的发生，并且可以为在审判过程中询问有关证人做好准备。

宪法第14修正案规定：不经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。这被称为“正当程序条款”，运用比较广泛，任何不符合正当程序的行为所取得的证据都可以根据该条排除。据此，美国警察某些做法导致获取的证据相当不可靠时该证据可能会被排除，比如：一个辨认程序所得出的结论明显具有倾向性时，这种证据会在审判中引起不合理的偏见，因而应该被排除。正当程序条款同时也要求排除警察以“严重违反文明制度、必须加以取缔的方式”取得的证据，例如：刑讯逼供。排除这种证据的理由与违反宪法第4修正案而排除非法证据的理由相似，即阻却警察的恶劣行为。

三、美国非法证据排除规则的程序

美国各州法院以及联邦法院适用的非法证据排除规则的程序并不完全相同。美国联邦最高法院通过案例的方式作出了一些原则性指导，美国各州根据本州的具体情况实施，从而成为了适用不同程序的试验田，但联邦及各州的规则还是大同小异的。笔者通过对美国非法证据排除规则的多次考察，特别是在2009年11月在美国各地考察活动中，旁听了多起非法证据排除的听证，并与美国学者、法官、检察官、律师、警察进行了多次会谈，了解了美国的非法证据排除规则的主要程序，大致如下：

（一）提出排除非法证据动议的时间

当被告人认为政府向法院提交的证据系非法获取时，他可以提出（通常需要由其律师帮助提出）排除证据动议。在联邦法院中，这种动议必须在审前提出，如果被告人在无特殊理由的情况下没有在审前提出动议，那么法院将认为其放弃了该项权利。这保证了审判程序的焦点集中在定罪问题上，还因为证据展示制度的存在，可以让诉讼双方充分了解何种证据可以在审判中使用可以鼓励其达成认罪协议。⑻

如果被告人不认罪，并提出排除非法证据的动议，则法庭应当在对事实的审判之前先行举行非法证据排除的听审。如果在审判过程中被告人提出了排除证据的动议，联邦法院的法官有自由裁量权决定是否接受该项动议。如果法官拒绝接受该项动议，被告人可以在上诉程序中质疑法官的决定，但是必须证明法官滥用了自由裁量权并且对被告人造成了实质损害。

虽然许多州法院与联邦法院适用的程序一致，但是有些州规定了提出排除证据动议不同的时间。有些州的规则比联邦规则宽松，要求被告人在政府向法院出示证据之前或之时提出排除证据的动议，有些州规定了被告人必须在审判之前的多少天内提出动议，有些州甚至立法规定了提出排除证据动议时间的例外，即在某些特殊情况下法官必须接受仅在审判阶段提出的动议，或者详细列举了法官在决定是否听审迟发的动议时应当考虑的因素。

一个准备充分的动议会引起排除证据听审程序的启动。该程序一般都在审前进行，这是为了使被告人提早知道哪些有罪证据将在审判中出示后安排辩护策略，决定其是否要出庭作证以及是否接受辩诉交易。排除证据听审程序是由法官主持的，没有陪审团参加。在英美法系国家的正式的刑事诉讼中，陪审团负责裁决被告人是否有罪。非法证据在庭审之前的听证中被排除后将不能在庭审中使用，因此，陪审团不能了解到该证据，所以在定罪之时不考虑该证据的存在，从而达到了“排除”的效果。

（二）提出排除非法证据的条件

美国法院要求被告人在提出排除证据的动议时，必须详细说明要求排除哪些证据以及排除这些证据的法律基础。这意味着被告人必须说明排除证据的法律原理，比如：警察在没有令状的情况下实施了扣押。同时，绝大多数管辖法院都要求被告人提供事实依据，这些事实不仅应该是真实的，而且还应该可以支持排除证据的要求。上述证明材料可以宣誓陈述书的形式提交。在提出排除证据动议时提交的所有证明材料必须是确实的而非经推测产生的，这样法官才能决定是否听取该项动议。

（三）美国排除非法证据的证明责任

一般而言，由于被告人要求排除证据并且希望法官接受排除证据的动议，因而其有责任证明警察实施了违法行为。政府方承担证明没有非法取证行为的责任。政府和被告人都有可能就其他问题承担证明责任。比如：被告人的自白具有任意性、被告人放弃了米兰达权利以及被告人放弃了律师帮助权这些问题必须由检察官证明。但是，被告人通常需要证明辨认程序存在不当的偏见。

警察是否是在获取了令状的前提下实施搜查与扣押直接影响了证明责任的分配。如果警察在没有令状的情况下实施搜查，那么检察官有责任使用优势证据证明警察的行为符合有证搜查的例外情形，是合法的。如果政府辩称其行为是得到被告人同意的，那么政府有责任证明该同意。持有令状进行搜查被推定为是合法的。治安法官签发令状的行为证明了警察具有搜查的合理依据。因此，当警察持有令状时，被告人就需要证明该令状是无效的或者搜查的范围超越了令状的规定，并且证明搜查行为违宪。如果被告人成功地证明了这些事项，证明听审程序又回到了警察是在没有令状的情况下实施了搜查时的情形。此时证明责任再次转移到检察官身上，他需要证明搜查是合法的。如果控方认为其通过违宪行为获取的证据符合非法证据排除规则的例外情况，应当证明政府的行为符合上述例外。

（四）美国非法证据排除的证明标准

非法证据排除的证明标准比较复杂。总体而言，对于非法证据的指控，控方只需要达到“优势证据”的证明标准就可以反驳被告提出的排除有关证据的请求。例如在证明自白的自愿性、“米拉达警告”权利的放弃、被告自愿接受搜查、以及提出“必然发现的例外”情形时。虽然这种证明标准符合宪法的要求，但是各州仍然可以规定更高的证明标准。

在被告人承担举证责任的案件中，例如对警方有搜查证的搜查行为进行质疑和提出排除存在偏见的辨认结果时，通常只要达到“优势证据”的证明标准就可以证明确实存在被指控的情况。如果被告方认为警察在申请搜查证的过程中作出了故意虚假的陈述或者根本不顾及其陈述的真实性，也需要满足这个标准。

（五）美国非法证据排除的上诉程序

根据联邦法律和部分州法律的规定，在法院对被告人提出的排除证据动议作出决定之后，只有控方有权对此立即提出上诉，原因在于控方如果在定罪过程中败北通常就没有机会上诉，而被告即使输掉非法证据的动议，仍然可以在对定罪的上诉中继续提出对非法证据的质疑。然而，其他一些州法律允许诉讼任何一方对此提出上诉，还有一些州法律规定如果没有提交新的证据，任何一方都不得提出上诉。在审判程序结束之后，被定罪的被告人如果仍然对证据怀有质疑，可以提出上诉。

对被否决的排除证据动议进行复审总体上对政府一方有利。除非被告人可以证明这种否决是完全错误的，或者证明没有充足的有记录的证据可以支撑这种否决，否则上诉法院不会推翻原审决定。原审法院所作出的决定包含了事实问题和法律问题，上诉法院通常会认同一审法院对事实问题的裁决，如果相关记录不完整，就会将案件发回重审。

即使上诉法院认为原审法院对排除证据动议的否决是错误的，如果该错误仅仅是一个无害错误，没有影响被告人的实体性权利，那么上诉法院也不会推翻被告人的定罪。只有当有合理的可能性显示被告所质疑的证据导致了其有罪判决时，原审法院的决定才能被推翻。政府有责任证明原审错误是一种排除合理怀疑的无害错误。在判断该错误是否无害时，法院会考查被质疑的证据对陪审团和判决产生了多大的影响，并且衡量证明同一事项的其他证据。如果其他证据充分证明了被告人是有罪的，那么对被质疑证据的采信将被视为一个无害的错误。被告人一旦接受了辩诉交易即意味着放弃了质疑证据合宪性的权利。由于定罪的基础是被告人认罪而非证据，因此没有理由允许被告人以警察非法侦查为由质疑证据的合宪性。

四、美国非法证据排除规则的不同观点和问题

笔者在与美国法官、检察官、律师、警察、学者等不同职业群体的交流中，还了解到他们对非法证据排除规则存在不同的观点，归纳如下：

（一）关于非法证据排除规则的法律地位

自1904年威克思案件以来对非法证据排除规则的争论就没有停息。美国宪法及其修正案中并没有直接规定非法证据排除，它是由法院创造的规则，也会随着法院的不同历史时期的判决，甚至因为最高法院中法官们不同的倾向而有所不同。

（二）非法证据排除规则对警察的违法行为是否有震慑作用

美国非法证据排除规则确立原因之一是有人认为它对警察的行为有震慑作用，可称之为“震慑理论”。笔者在考察中了解到，美国的法官、学者、律师对非法证据是否对警察的违法行为有所震慑存在不同看法。他们通常认为非法证据排除规则对警察的违法行为可能有震慑作用，但部分学者持有异义。例如，美国纽约大学的安迪·谢弗（Andy Schaeffer）教授认为，震慑理论是建立在三个假定的基础上的：（1）警察知道有关规则，如违反则所得之证据可能被排除；（2）当一个法官说警察违反了非法证据排除规则，警察们都应当会知道有关原理；（3）这种反馈机制可以帮助警察提高执法的合理性。第一假设的问题在于，美国有州法律与联邦法律之分。每个州有自己的法律，包括刑法和刑诉法，有的法律本身让人难以准确理解，有时候并不是所有违法取得的证据均被排除。法律可能会宽恕错误。因此，警察们不一定都知道非法证据排除规则。第二个假设的问题在于，这种假定只是一种理想的反馈系统，并不存在于现实中，因为警察不一定会去学习，因此也不一定会知道相关原理。如在纽约，种种原因造成警察并不总是学习：原因一是从来没有组织警察去学习法官的判决；⑼原因二是95％的刑事案件不是法院判决，而是辩诉交易得来的；原因三是有些案件拖延很长时间卷宗才会到法院，警察不能及时了解到非法证据排除的情况。第三个假设的问题在于，这种反馈机制并不总是有效的。在很多情况下，非法证据排除规则与警察的取证方法没有很大联系。有些警察有违法行为，但被告知违法后仍无明显改进。

美国纽约警察局的警官认为，非法证据排除对警察有威慑作用的观点并不正确。因为警察在面临犯罪时考虑的事情集中在是否合理逮捕罪犯，而不是给罪犯定罪，所以这些因素不是在警察考虑范围之内。

另外一点，警察的安全也很重要。美国宪法区分了合法与非法搜查，但现实中也存在宪法规定的例外，如安全性搜查等。而对于搜查的规定也很复杂，不太容易理解。

（三）美国非法证据排除规则的困难

在美国，非法证据排除规则在适用过程中也遇到不少困难。如警察可能在非法证据排除的听证时撒谎，据统计76％的警察在作证时或多或少会改变证言以满足对证据的要求。例如警察到公寓门口敲门，怀疑屋内可能有毒品或枪支，有时候未经同意即入内搜查，但警察作证时会有添加一些不存在的事实，如说经过主人的同意。而且在现实中，许多案件的当事人不会记录当时的情况，获得证据十分困难，因而公民指控警察会因没证据或证据不足难以得到法院支持。

（四）美国处理警察违法行为的其他办法

非法证据排除规则的作在于处理和防止警察的违法行为。除了非法证据排除规则之外还有其他办法可以处理和防止警察的违法行为。

《美国法典》第42章第1983条允许对个人违宪的处罚，是起诉警察最有利的一条。同时，警察内部有纪律检查制度，如纽约警察局有很强的内控系统去检查警察的行为，而且有很严厉的惩罚措施，如果违反可能要扣除1／12的年薪。因此，如果再加上其他的严厉办法，警察为保全自己反而会松弛执法力度，这就是过度震慑执法产生的问题。

另外一个办法是建立“平民投诉审查委员会”，其作用接受个人对警察不法行为的投诉，任何个人可以到此机构投诉警察使用暴力、滥权、不礼貌、使用粗鲁语言等。据介绍，纽约的“平民投诉审查委员会”每年大概接到7500个这样的投诉。该机构确认警察存在这样的行为后，会移送到相关部门进行审查。如果一个警察每年被投诉6以上，会被自动审查是否有继续做警察的资格。

（五）非法证据排除规则中律师的作用

美国非法证据排除规则的听审程序是比较正式且复杂的。听审需要正式开庭，除了陪审团之外，法官、书记员、记录员、诉讼双方和证人都要到场。询问证人（进行取证的侦查人员出庭时也称为证人）也采用交叉询问的方式，这种方式要求被告人有律师代理，否则很难进行交叉询问。

我在美国旁听的一个案例中，法院为被告人指定了律师，律师出庭并对案件作了认真准备。但在法庭上被告人提出不要辩护律师，自行询问。法官对被告人作了劝告，说明没有律师代理，被告人知识面和法庭技巧都不足以完成法庭询问后，被告人同意了由律师代为进行，但不久又当庭反悔，拒绝律师帮助。但在听证过程中，被告人遇到困难之后，律师还是主动提供了帮助。后来被告又提出不要律师。如此反复，最后法官告诫被告人，不可以多次反复，否则会造成角色混乱。

通过以上案例可知，非法证据排除的听审应当有辩护律师代理被告人进行，否则整个程序将难以顺利完成。

（六）关于检察官和警察出庭作证问题

非法证据排除听审的焦点是警察和检察官取证活动是否合法，因此在听审中有关警察和检察官必须出庭接受诉讼双方的询问。我旁听的排除规则听审程序中，检察官和警察都按时出庭接受了询问。整个程序由法官主持并根据询问的情况作出警察和检察官是否违法取证的判断。在询问过程中，辩护律师的问题通常很尖锐，而被询问的警察和检察官处于被动地位。

五、中国确立非法证据排除规则的法律根据

近年来，非法证据排除规则成为中国立法界、司法界和法学理论界的一个热点。一些人认为中国已经有了非法证据排除规则，一些人认为没有。

笔者认为中国并没有确立非法证据排除规则。因为中国法律中没有明确的排除非法证据的规定，也没有非法证据的排除程序。但是，我国法律体系中有与非法证据排除规则相关的条文，可以作为确立非法证据排除规则的法律根据。例如，《中华人民共和国宪法》第37条第3款、第39条、第40条等，根据这些规定，以违反宪法的方式所取得的证据应当是非法证据，不应当作为定案的根据使用。

《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定了严禁非法取证。该法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因此，从严格执法的角度上来说，违反《刑事诉讼法》这些规定所取得的证据也不应当在司法实践中使用。但是，我国《宪法》和《刑事诉讼法》中有关保障人权和严禁非法取证的规定并没有完全得到落实。究其原因，一是由于没有确立非法证据排除规则，非法取得的证据在司法实践中可以使用，导致非法取证现象得不到有效遏制；二是因为我国没有建立起非法证据的确认和排除程序，法院在司法实践中无法具体操作。

我国非法证据排除规则不仅有国内法的根据作为基础，而且有国际法的根据。在过去的50年中，非法证据排除规则为许多国家所采纳，而且也为联合国人权和刑事司法方面的公约所采纳，成为国际准则。

1966年，联合国制定了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称“公约”），其中第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的，不人道的或侮辱性的待遇或刑罚特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”联合国人权事务委员会在有关这一条的评论中指出：“委员会还关注在立法中未规定违反公约第7条而取得的被告人的陈述无效。成员国应当通过适当的立法使国家承担证明刑事诉讼中被告人的陈述是根据其自由意志所作出的，并规定违反公约第7条所取得的被告人陈述被排除。”⑽公约第14条第3款规定了在对任何人提出物任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证，其中第（庚）项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪。”公约第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉和攻击。”此外，公约第2条要求每一成员国确保任何人当他的权利或自由受到侵犯时能得到由合格的司法、行政或立法当局决定的补救，而且当补救批准后应得以执行。所以当成员国批准公约时，它就要承担起保证国内的司法活动符合公约的要求的责任。

1975年，在反对违法取证方面，联合国的工作又有了新的进展。1975年12月，联合国大会通过了《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》。该宣言第12条明确规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”为了使宣言的内容能得以执行，联合国于1984年12月又制定了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》。该公约第15条进一步完善了宣言的规定，并赋予它法律执行的效力，其文为：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

联合国是世界各国间的政府组织。联合国所制定的法律法规一方面是根据大多数国家的司法实践所确定的，另一方面反映了世界上大多数国家的实际需求。联合国上述关于禁止违法取证和排除违法所得的证据的规定是对非法证据排除规则的肯定，也为有关公约的缔约国提供了处理这一问题应当遵守的原则。以联合国文书的形式确立非法证据排除规则，体现了国际社会关于人的尊严和基本权利不受非法侵犯的观念，体现了现代司法的文明程度。它对各国所进行的司法立法和司法的现代化有重要意义。联合国的有关规定还为国际间的刑事司法合作提供了有利条件，表明了国际社会对于违法取证的共同谴责，有助于在世界范围内为最终消除酷刑和其他违反人权的现象，使世界上人人都能享受到公正的司法保护，享受到作为一个人的权利。

中国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，还签署并批准了《禁止酷刑公约》，从这个意义上说，联合国所确立的非法证据排除有关规定对中国也是有效的。但是因为联合国制定国际人权和刑事司法方面的公约在中国效力问题还没有解决，尤其是公约与国内法相冲突的情况下，何者优先问题没有规定。在目前情况下，我国的法院还不能直接援引国际公约中有关刑事司法方面的条文处理案件，致使我国加入的国际公约中有关非法证据排除的义务也没有得到落实。笔者认为，我国立法和司法部门应当采纳联合国公约中有关非法证据排除的规则，转化为我国的法律、法规，从而得以在中国实施。

六、中国关于非法证据排除规则的分歧

中国法学理论界和司法实务部门对于非法证据排除规则都很重视，在许多方面都达成了共识，例如必须严禁刑讯逼供、应当确立非法证据排除规则。但在许多问题上也有分歧，主要集中在非法证据的定义、范围和排除的程序方面。有人认为我国的非法证据指所有不合法的证据，有人认为非法证据主要指非法取得的言词证据，也有人认为其应当包括非法的实物证据；有人认为言词证据只限于被告人口供，另一些人认为还应当包括非法取得的证人证言。⑾

笔者认为在中国确立非法证据排除规则要考虑到中国的国情，一开始范围不要太大，可以逐步完善，所以，在现阶段以排除非法取得的被告人口供为重点，非法取得的证人证言可以通过另外的办法解决。为了有助于确立中国的非法证据排除规则，笔者认为有必要厘清下列概念与非法证据排除的关系：

（一）非法证据与证据合法性的关系

我国的证据规则要求证据必须具有合法性。非法证据是不合法证据的一种，但并不是所有不合法的证据都是非法证据。非法证据排除规则的本意以及后来被联合国和许多国家所采用的概念都是指执法人员及经其授权的人通过侵犯被取证人权利的非法手段所取得的证据不能在刑事诉讼中采纳。而不合法的证据形式是多样的，除了非法证据之外，人们所常见的是形式方面或程序不合法，例如一份书面证言或文件上缺少一个签字、或者取得言词证据时只有一个工作人员在场，或者鉴定没有严格按照操作规程，等等。这些证据与非法证据的区别有两点：第一，这些证据在取证时没有侵犯被取证人的权利，而非法证据的特点是取证方式侵犯了被告人的权利；第二，这些证据可以通过重新依法取证得到补救，相比之下，非法证据通常不可以通过重新取证进行补救。

将非法证据的范围扩大到所有不合法的证据，不仅增加了非法证据排除规则在中国确立的难度，混淆了两种不同的补救方式，还冲淡了非法证据排除规则保障人权的意义。

（二）非法言词证据和实物证据

非法证据主要包括非法言词证据和非法实物证据两大类。在非法证据排除规则确立的前五十年中非法证据只指非法实物证据，后来才扩大到言词证据。在具有沉默权和任意自白规则的国家，被告人有不被强迫作证的权利，刑讯逼供现象越来越少，所以，非法证据重点还是实物证据。

在我国情况不一样，我国目前迫切需要解决的预防和治理刑讯逼供，所以在我国，非法言词证据的排除应当成为重点。而我国由于历史原因，保护个人财产和隐私权的法律、法规还不完备，相应的关于非法搜查、扣押的法律、法规也不完备，因此对于非法实物证据的排除问题还不突出。随着这方面的法律、法规和完备，有法可依才可以判定非法现象，将来非法实物证据逐渐会成为非法证据排除的主要对象。

（三）供述和证言

非法言词证据又包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的证人证言两大类。在言词证据方面，非法证据排除规则的原始含义只针对非法取得的口供，不包括犯罪嫌疑人和被告人之外所作的言词证据。但是，我国有不少人认为非法取得的证人证言等言词证据也应当包括在非法证据排除规则的范围内。其原因是因为在我国司法实践中也可能存在非法取得证言的现象，还因为我国的证人多不出庭。

我认为犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言词证据不宜纳入非法证据排除规则的范围。因为对其他人的非法取证行为即使违法，但没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，所以被告人无权要求排除，还因为其他言词证据的取得方式可以通过其他渠道完善，特别是证人出庭作证制度的完善解决，而不是混淆在非法证据排除规则当中解决。

七、确立中国特色非法证据排除的考量因素

中国是实行成文法的国家，这方面与实行判例法的国家有区别。所以，中国不能通过案例的方法确立和实施非法证据排除规则，而需要通过制定法律、法规的方式确立这个规则，为此需要立法、司法等部门的通力合作才能制定和实施适宜中国情况的非法证据排除规则。据笔者所知，确立和实行非法证据排除规则是我国司法改革的一个重要内容，我国的立法部门、司法部门对这个问题都非常重视。只有制定了排除非法证据的程序，司法实务部门才好操作。由于这个规则非常重要，因此在制定该规则操作程序时应十分谨慎，最好在一些地方的司法实务部门先进行试点，取得经验后再向其他地方推广。

中国的非法证据排除规则是中国社会主义特色的法律体系中的一个部分，在确立该规则过程中一定要考虑到中国的国情，可以不同于国外的有关制度。例如我们必须考虑国家利益、公检法等机关的关系、考虑国家打击犯罪维护社会稳定的需要，还要考虑到诉讼各方的利益，包括刑事案件中被害人的利益。所以，我国所确立的非法证据排除规则一定是使各有关方面利益最大化的规则，这样才符合我国人民的根本利益。

由于在中国确立非法证据排除规则涉及到刑事司法的各个部门，还涉及到被告人、辩护人，甚至被害人、证人，因此需要处理好各有关部门以及各诉讼参与人之间的关系。在确立非法证据排除规则的过程中应当采取“符合中国大众的立法模式”，这就需要听取侦查部门、检察机关、法院，以及其他各个部门的意见，同时也要听取被害人、被告人、辩护律师的意见。需要做大量的调研工作和多次研讨才能拿出操作规则草案，再经过司法实践的检验，然后正式由有关部门颁布施行。

非法证据排除规则从表面上看是限制了侦查部门及其人员的取证行为，排除非法证据之后可能对打击犯罪产生影响。但实质上，非法证据排除规则是保护侦查机关及其工作人员的，避免其触犯法律或者犯错误，有利于侦查工作依法进行，还有利于促进我国侦查方式的改革，提高了打击犯罪的能力。

至于非法证据排除规则是否对打击犯罪有影响，这方面没有证据和数据证明。非法证据排除规则在美国确立了已经将近百年，也没有证据表明因为非法证据排除规则影响了美国侦查部门打击犯罪的能力。

还需要说明的是非法证据的排除并不意味着放纵犯罪人或者对其从轻或减轻处罚。在排除了非法证据之后，法庭应当根据其他证据对被告人进行审判。最典型的案例是美国的米兰达案件。美国联邦最高法院认为米兰达的供述应当排除，并将该案发回重审。地方法院对米兰达的案子进行了重新开庭，重新选择了陪审员，重新递交了证据，而米兰达之前的“自白”将不作为证据使用。法庭根据其他证据仍然判决米兰达有罪。

非法证据排除规则中的举证责任问题是该规则的关键问题。域外各国有不同的规定。我们可以根据现有的证据规则制定适合我国的举证责任。笔者认为：提出排除非法证据的一方有责任提供线索，包括何时、何地、何人以何种方式非法取证，这种线索或者提供的情况应当达到使审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度；使用该证据的一方（控诉方、侦查人员）承担证明所涉及的证据系合法取得的责任，其证明标准要达到排除合理怀疑的程度。

八、中国检察机关在非法证据排除中的作用 在国外，非法证据排除主要是由法院在听审中实现的，起诉机关在非法证据排除的听审中只是充当了被动应诉的作用。中国的检察机关与国外的公诉机关不一样，其中比较重要的区别是中国的检察机关不仅承担起诉职能，还承担批捕等法律监督的职能。这些方面决定了中国的检察机关可以在非法证据排除规则中担当更重要的职能。

在起诉和出庭支持公诉方面，我国的检察机关应当审查证据的合法性，争取把非法证据排除在法庭审理之外。对于在庭审中提出的非法证据排除问题，检察机关也承担了特别重要的责任，包括证明证据的合法性，或者在法院确认了非法证据之后，能够及时调整起诉策略，正确处理有关案件。所以，在中国确立和实施非法证据排除规则，检察机关起到了不可或缺的重要作用，没有检察机关的配合，这个规则难以确立，即使出台了任何书面规定，也难以得到实现。

我国检察机关承担的法律监督职能包括监督侦查行为、羁押过程中是否有违法现象，从这个角度而言，我国的检察机关对于取证行为的合法性不仅有权监督，而且有责任防止非法取证行为。检察机关可以通过审查侦查部门取得的证据是否合法，并且还可以通过法律监督职能对非法取证的人员甚至进行监督的人员进行处理。这样可以从源头上防止非法取证。非法证据排除规则之确立和实施成功与否的标志并不在于排除了多少非法证据，而在于非法取证现象的减少乃至杜绝。从这个意义上而言，检察机关的法律监督对于减少非法证据排除规则实施的困难也能发挥重大作用。我国检察机关承担的批捕职能是一项重要的司法职能。我们都知道批捕时应当审查证据，包括有证据证明犯罪发生、有证据证明犯罪嫌疑人所为。批捕过程中不仅应当审查是否有这些证据，而且应当审查这些证据的取得是否合法。这样就可以在批捕环节中就排除非法证据。

中国的检察机关还有可能在排除非法证据方面发挥更重要的作用，即可能真正做到将非法证据“排除”在法庭审判之外。英美法系国家非法证据的听审在庭前听证，负责裁定案件事实问题的陪审团不参加，从而达到排除效果。我国不采用西方的陪审团制度，法院在排除非法证据听审的过程中，其实有关审判人员已经了解了非法证据的内容，并且极有可能在他们决定案件事实时发生影响。不阻断审判人员与非法证据的接触，可能影响排除的效果。如果我国检察机关在刑事诉讼庭审之前的各个阶段、包括监督侦查、批捕和审查起诉阶段预先排除了非法证据，那么非法证据将不会出现在庭审之中，从而实际上达到了“排除非法证据”的效果。这就要求我国的检察机关首先应当做到不使用非法证据。检察机关如果发现有可能存在非法证据，可以先行举行听证程序，由检察人员主持，侦查人员和被告人及其律师参加。这样可以保证非法证据的早期排除，另一方面，检察机关提前发现非法证据也有利于侦查部门调整侦查布局，更有效地打击犯罪、保障人权。

九、非法证据排除规则与相关制度的关系

非法证据排除规则是司法公正、特别是程序公正的保障，是依法取证的重要规则。它牵涉到诉讼法和证据法的各个方面，确立非法证据排除规则可以全面提升我国刑事司法的水平，而刑事诉讼的其他制度的完善也有利于非法证据排除规则和实施，刑事司法中许多规则、制度都是互相关联的。其中关系比较紧密的有以下几项：

（一）证据展示制度 证据展示指诉讼双方在庭审之前互相告知所掌握的证据。在美国的刑事诉讼中，起诉方应当告知被告方对其有利的证据和不利的证据，被告方也应当告知起诉方用于辩护的主要证据，特别是不在现场的证据和精神疾病方面的证据，未经展示的证据不能在庭审中使用。这个制度的原理在于使双方对案件的庭审有充分准备，防止在庭审中突然出现未经双方了解的证据而影响庭审的正常进行。在与非法证据排除的关系方面表现在：只有在具有证据展示机制的情况下，被告方才能发现指控证据中是否存在非法证据，如果没有证据展示，非法证据排除的提起就无从着手；如果起诉方没有使用非法证据，被告方也不需要提出排除的申请，这是非法证据排除程序得以运行的条件。中国刑事司法中的证据展示制度还不完善，因此，在确立中国的非法证据排除规则过程中应当完善证据展示制度。

（二）同步录音录像制度

这个制度指在讯问犯罪嫌疑人和被告人时有同步的录音、录像。它不仅可以防止讯问时的不合法行为，同时也可以为证明取证的合法性提供了依据，可以作为控方反驳被告方的有力的依据。在英美等国家，警察和检察官讯问犯罪嫌疑人和被告人时有录音、录像。这种录像一份封存，另一份随案件移送。在诉讼双方对讯问过程有疑问的情况下，法庭可以当庭播放录音或录像。近年来，我国一些部门和地方已经实施了讯问过程中的全程录音、录像制度。但对录音、录像的移送和法庭是否播放还没有明确规定。随着非法证据排除规则的确立，讯问过程中的录音、录像制度也应作相应完善。

（三）法庭对质制度

非法证据排除的听证主要通过诉讼双方与取证人员的对质得以实现，所以，进行取证的侦查人员出庭接受双方的询问是关键。在我国的刑事诉讼中，证人出庭很少，侦查人员出庭接受询问的就更少了。笔者在考察中了解到，有人认为侦查人员不是证人，而是办案人员，不能出庭接受询问。

这种说法混淆了非法证据的听证与案件事实审理的关系。在非法证据的听证中，审理的事项不是案件事实，而是取证是否非法，涉嫌非法取证的国家工作人员实际上应为听证中的当事人（在英美法系国家也称为证人），而当事人应当出庭接受法庭的询问。中国的非法证据排除规则之所以迟迟不能确立，重要原因之一是司法实践中侦查取证人员不愿意出庭，从而使得非法证据无法排除。在中国确立非法证据排除规则，有关部门应当明确要求证人（包括侦查人员）出庭接受询问的制度。这就需要进一步明确强制出庭制度和不出庭的后果，包括可以规定：如果取证的侦查人员不出庭接受询问，法庭可以作出有利被告人的推论。这个问题如果得到解决，将对我国确立传闻证据规则，解决我国刑事审判中证人出庭作证难的问题具有重要的推动作用。

（四）听证制度

听证是诉讼的重要组成部分，通常指司法机关对诉讼中的程序问题开庭审理的方式，在国外使用得比较普遍。证据是否采纳或排除的问题是程序问题，在英美法系国家是通过听证解决的。我国刑事诉讼法中没有听证制度的规定，刑事诉讼中的案件事实问题、程序问题混在一起称为“法庭审判”。在非法证据排除规则操作中，将非法证据的听证与案件事实的审判分开，才能起到“排除”的作用。我国没有陪审团审判，审判案件事实的法官或合议庭在法庭审理过程中对非法证据排除问题进行审理，是否能起到“排除非法证据的作用”还有待观察。解决这个问题的办法可以是由不同的法庭对非法证据问题进行听证，与审理案件事实问题的法庭分开。但是，分开听证也可能加重法院的负担，特别是人员较少的法院难以实现。所以各地法院可在其现有条件下，决定是否分开听证。

另外，我国法院中的审判人员、各审判庭并不独立，法院内部有许多报批制度，即使非法证据分开听证，如果不能独立作出裁决，而是需要向主管的庭长甚至院长报告相关情况，则对案件事实进行审理或者审批的法院领导们同样能够了解到非法证据的内容，从而影响排除的效果。所以，我国在法院确立和实施非法证据排除的同时，还可以考虑由检察院提前进行非法证据的听证和排除，以阻隔非法证据进入审判人员的视野。但是，这些问题的解决牵涉司法体制、司法独立、各有关部门的职能等更重大和宏观的制度，需要在司法改革过程中逐步解决。

结论

非法证据排除规则产生以来，对世界各国影响很大，并为联合国公约所采纳。我国立法部门、司法部门和法学理论界都认识到在中国确立这个规则的重要性，为了解决司法实践中的许多问题，特别是刑讯逼供问题，急需利用这个规则。

然而在中国确立这个规则还有许多困难，许多配套的规则也不健全。但是，确立这个规则不应当等待条件完全成熟，或者刑事司法中其他规则都很完备的情况下再开始，而是可以根据中国的国情创建中国特色的非法证据排除规则。

中国在创建和实施这个规则的过程中可以逐步改善这个规则，并且对刑事司法其他规则的完善起到促进作用。

中国是一个各地发展不平衡的大国，各地司法条件也不一致，在遵守国家法律、法规的基础上，各地可以根据自身的情况灵活掌握非法证据的操作程序。这样一方面可以减少该规则实施的困难，另一方面也为我国的司法改革积累更丰富的经验。

2.品格证据规则研究 篇二

非法证据排除规则在我国刑事诉讼法中的运用受到了越来越多的关注。只有不断的完善这一制度, 确立更加健全的程序规则, 才能保障程序正当和司法公正。我国刑事诉讼法对于证据取得方式以法律的形式作出了详尽的规定, 符合法定程序的证据才具备了证据的证明力。但是对于不符合法律规定的证据是否予以排除以及如何排除, 却没有明确规定, 因而导致在具体的实践操作中认识不一。非法取得的证据能否被采信并作为定案的依据, 一直是刑事诉讼中争议较大的问题。建立什么样的非法证据排除规则, 集中反映了刑事诉讼立法打击犯罪与人权保障的价值取向。

二、非法证据排除规则

我国对于证据的适用在法律中做出了具体的规定, 但是对于非法证据排除的规定并没有相应的内容。因此, 法非证据排除规则的适用, 最重要的就是如何去确定哪些证据包含在法非证据的内涵中。

( 一) 非法证据的概念

我国刑事诉讼中的证据是以法定的形式规定了具体的分类和适用。对证据作出具体规定是为了更好的证明案件的事实, 查明案件的真相。证据的基本特是存在客观性、关联性及其合法性。非法证据, 从两个方面来理解, 第一种是指违反了法律对证据的规范而取得的证据。第二种是指司法人员违反法律规定的程序或者方式而取得的证据。

( 二) 非法证据的特点

非法证据的特点表现在, 第一点, 非法证据的产生是在收集或提供证据的过程中。为了证明案件事实, 司法人员对案件的证据进行收集, 提取与案件相关的各种证据材料。律师会依据法律的规定取证, 依法提供证明案事实的相关证据。在这样一个收集和提供证据的过程中, 司法人员和律师违反了法律规定, 那么其所获得的证据也就成为了非法证据。第二点, 证据的收集或提供的主体是特定人员, 公安机关、人民检察院和人民法院的司法人员依据职权对证据进行收集, 以及依法取证的律师、提供证据的当事人及其诉讼参与人都是证据收集的特定主体。

三、非法证据排除制度存在的不足

我国从法律上以及相关的司法解释上对与刑讯逼供、诱供以及采用其他非法手段进行取证的行为作出禁止性规定。从立法层面上看, 我国对采用非法手段取证的行为采取了否定的态度, 但是对非法证据排除制度程序上规定还存在许多不足。

( 一) 非法证据排除规则的不足

我国现行的法律规定对非法证据排除的规定比较模糊。实体性裁判同程序性裁判在适用的原则、程序、主体和规则方面是有很大的区别的, 现行的法律并没有体现出二者的差别。

我国法律对有关取得书证、物证、言词证据的程序所作的规定限制较为笼统, 物证和书证的排除法律设定的三个条件, 如哪些情况属于影响公正审判的情形在法律中并没有作出具体的规定。同时, 在我国刑事诉讼法的相关立法并未对“非法证据”作明确解释, 我国刑事诉讼法实施和宪法权利保障之间缺少必要衔接的情况下, 非法证据的明确内涵应予以确定。首先, 侦查机关侦查活动的范围、空间、方式几乎都不受到限制, 其所享有的权力具有国家强制力, 使得法律难以对其进行有效的限制, 往往会发生权力夸张和权利滥用的情况。

其次, 取证的合法性得不到有效监督。最新刑事诉讼法要求检查机关在进行审查起诉时必须要讯问犯罪嫌疑人并且告知其可以申请非法证据排除。这一规定的出发点明显是为了保护犯罪嫌疑人, 但是在具体的司法实践中, 这一规定没有发挥其应有的作用。

四、非法证据排除的程序完善

( 一) 设立侦查规范和建立相应惩罚机制

我国刑法规定虽然在立法上对刑讯逼供非法取证进行了规定, 但是刑讯逼供和非法取证的现象仍然存在, 其中一个很重要的原因就是刑事诉讼法对于违法取证行为的监督缺乏可操作性的规定。整体来看, 我国刑事侦查还有许多不足之处, 而犯罪往往具有多样性、特殊性和复杂性, 这样侦查权的行使存在一系列难以控制的问题。而且我国的法律只赋予公安机关侦查权, 并没有对其侦查权作出必要的限制, 于是加快解决侦查过程中对于侦查权的控制很有必要, 而要做到有效的控制侦查行为不当, “完善对于非法取证人员和行为的惩戒制度, 对刑讯逼供和暴力取证的行为进行严肃的处理, 以一种看得见的实质理性和形式理性来实现刑罚主义很有必要”。

( 二) 明确检察机关的责任

在我国, 检察机关是法律的监督机关, 主要是保障法律的正确运作, 如果存在滥用或者不当适用的情形, 有权对其提出纠正意见要求相关机关和部门进行改正, 检察机关在人们的心中也是一种正义的象征, 人民期待检察机关所享有的监督权可以最大限度的规范司法秩序, 维护良好的司法形象。但是在具体实践中, 检察机关由于所享有的权力较多, 可延伸的范围较广, 所以很难有效的保障其法律实施的监督权利, 而且检察机关一般是积极地向法院提起诉讼, 为了得到有罪判决, 检察机关总是尽量的罗列证据提供给法院。这样使其非法证据排除的责任不能得到现实。所以明确检察机关的责任十分重要。

( 三) 完善庭前会议制度

我国庭前会议程序, 是为了适应我国庭前审查程序, 在借鉴国外经验的基础上建立的。我国新刑诉法首次以法律形式确立了庭前会议制度。但是从非法证据排除规则适用的角度来看, 由于庭前会议制度是首次被纳入现行法律, 其规定不具有系统性、全面性, 导致该制度在司法实践中面临一些困难。这需要我们在庭前会议中贯彻司法调控功能, 充分借鉴国外庭前程序的独立性, 进一步明确庭前会议制度运行程序、适用案件范围、解决事项内容和其法律效力问题。

( 四) 限制法官自由裁量权

我国刑法中主要采用的是相对确定的法定刑, 对于同一犯罪的法定刑往往有多种刑种并存, 而且同一刑种的量刑幅度一般也很大, 在刑事诉讼法的规定中, 有关非法证据排除也给予了法院一定的自由裁量权, 这样就造成了我国刑事诉讼过程当中法官享有较大的自由裁量权, 却没有法律和程序来对其进行限制。

在司法实践的证据调查核实过程中有时也会存在着法官的自由裁量权滥用的现象, 这不但违背了法官作为中立和消极裁判者的规定, 也降低了司法信誉。在司法审判、认定非法证据及其是否排除问题上, 法官不可避免的在其所在的立场上存在感情上的偏向, 而且多偏向于控方, 这样对处于不利地位的被告人来说更加不公平。

五、结语

通过对非法证据排除规则的基本问题进行分析后不难发现, 我国对于这一规则的适用仍在起步阶段, 仍然存在许多问题需要深入的探讨。一方面, 我们要积极的吸收和借鉴国外的优秀经验, 从比较法的角度去看到制度本身的优劣, 从而找到切合我国实际情况的适用方法。另一方面, 我们要从多学科角度分析化解目前司法实践中遇到的困难, 评价一个制度的好坏依赖于社会的大环境, 所以非法证据排除制度需要在具体实践中不断的完善和发展。

参考文献

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3.品格证据规则研究 篇三

关键词：品格；品格证据；保释；决前调查；陪审团

中图分类号：DF713文献标识码：A文章编号：1672-2663(2009)04-0074-04

一、品格证据释义、法理分析与溯源

对于品格一词的含义，众说纷纭，一时难成定论。目前在证据法中，品格一词至少有以下三种含义被使用：第一，指一个人在其所生存的社区环境中所享有的声誉；第二，指一个人以特定方式行为的倾向性；第三，指某人从前所发生的特定事件，如曾因犯罪行为而被判刑等。根据美国权威的《布莱克法律词典》对于品格证据的解释是关于一个人的个性特征或习性的证据，是一个人值得称道的或应受责备的秉性，是关于一个人在某一社区中道德地位身份的证据。

品格证据使用的基本规则是关于一个人品格的证据，不能提出用以支持此人在特定情况会与其性格有一致的表现的推论，除非法律有明确的规定。该规则在刑事诉讼中具体表现为禁止控诉方由被告的一般品格推论出被告在特定情况下的行为如何，但准许刑事被告使用同样的推论来否证(disprove)自己的职责，如果是被告首先使用此种推论，法律也准许检察官使用此一种推论。一般来讲，在刑事审判中禁止使用被告人不良品性证据对于英美法系国家而言是很独特的。在诸多其他国家中，基于常识，被告人的不良品性证据不仅具有可采性，而且在庭审中率先被提出。这些国家认为一个人以前的历史与行为对于当前他所面临的刑事指控问题具有关联性。而英美法系国家则主张个人的品性与其当前所面临的指控并没有关联性，此主张并非基于人类的生活常识，而是基于一系列的政策考虑：首先，倾向推断本身存在缺陷，其运用有损司法的公正。被告人的品性证据对于说明与其品性一致的行为而言，即使具有证明价值也不是很大。而是微乎其微。“一个一贯诚实的人，至少偶尔也有不那么诚实的时候；一个让我们可以完全描述为具有暴虐品性的人，在许多场合下针对不利局面却做出了平和的反应。而且，如果我们所关注的与品性一致的行为是诉讼的主题，那么，也许是因为存在着对个人的特殊压力，或某种其他不平常的环境，从而增加了‘不符合品性的’行为的可能性。”其次，允许审判者聚焦于个案中有待证明的特定问题而非居于次要地位的被告之前的所作所为，可以有效地避免一种风险，特别是英美法系国家通常采取陪审团，陪审团既没有接受过法律培训也欠缺实践经验，因此极其容易受到被告人之前不良行为的负面影响。美国法学家波斯纳指出：“对这一类证据最主要的忧虑，并不在于它欠缺证明价值。危险在于，一个陪审团将赋予此类证据过重的证明力，或者更有可能的是，陪审团将基于不充分的证据而作出有罪判决；因为陪审团会认为：既然被告是犯罪阶层中的一员，况且还可能已经实施了尚未受到强制的其他犯罪，那么，该被告对于正被审判的特定犯罪与否就没有什么关系了。”最后，存在着与对不公正偏见的忧虑密切相关的道德忧虑，即根据一个人的品性而非被告的所作所为定罪是完全错误的。在1930年的People v.Zackowitz一案中，大法官卡窦佐指出：如果杀人倾向可作为被告犯罪的明证之一来证明反对被告，那么。刑事证据规则长期以来被信奉具有保护无辜者之根本价值就必须宣布取消。品性从来不是一个议题，除非被告选择把它作为议题，迄今为止这一直是刑事检控的基本规则。当一位被告站在陪审团的面前时，在某种非常真实的意义上。他的生活就重新开始了，这是一个受审的犯人……法律坚定地反对用证明其具有犯罪倾向之品性或经历而给他定罪……证据排除背后的原则，不是出于逻辑，而是出于政策。一个喜欢争吵的被告比温和型的被告更可能发动一场争吵，一个危险生活模式中的人可能比一个腼腆的寂寞者更可能发动一场争吵，这种观点可能具有说服力。法律对此并非视而不见。但法律同样没有视而不见的是，如果将品性视为对犯罪具有证明力的东西，会给无辜者所带来的风险。

总而言之，就像一位法官曾指出的那样：“尽管有时品性证据也有一定的证明价值，但通常会基于政策与人性考虑而予以排除；因为，尽管通过采纳品性证据在百分之一的个案中实现正义，但有可能在其余百分之九十九的案件中输掉正义导致更多的非正义。”基于上述方面的考虑，英美法系国家通常规定：根据一般规则，一个人的品性的好坏对于他有没有做争执中的行为的问题不具有关联性。在刑事诉讼中，对于刑事被告人的不良品性，通常不准许强调，除非被告人已提出自己善良的品性之后，对方方可提出其不良品性予以反驳。

研究发现，至少从1684年至1714年这30年中，品性证据规则在英美法系国家的旧法庭发挥作用的几率是微乎其微的，具有偶然性。尽管理论界与实务界已达成共识，即在法庭审判过程中使用被告的不良品性作为对其不利的证据并非明智之举并导致该规则于1714年在法庭中已固定下来，并在以后的30多年中在一定程度上发挥着重要的作用，但负责庭审的法官对于是否适用该证据规则仍享有一定的自由裁量权，并不时地背离该规则，不提供此举的正当性事由，带有很大的随意性。主要原因在于当时的法律也没有针对法官之错给予被告任何有效的救济途径，当时的庭审缺乏律师的参与，被告人享有律师帮助权那是18世纪80年代之后的事情。因此在当时针对品性证据使用的错误无人发现、无人制止，也无人去提出异议。因而，尽管早期的刑事证据规则在缺乏律师参与的情况下得以形成并发展，但其适用通常具有随意性与恣意性，往往因法官而异，假如有刑事辩护律师的到场参与将有助于实现柔性规则向刚性法律规则的转变。

品格证据规则的适用有一个很重要的例外，该例外在18世纪中期便已经形成，一直延续至今，该适用例外被称为“开门法则”(rule of opening the door)，作为一般原则，检方不能首先使用品性证据来证明被告人的犯罪倾向，可是，一旦被告人“打开了门”，也就是一旦被告人出示证据证明自己有良好的品性，那么检方便可以依据一定原则使用品格证据来反驳被告人。品性证据规则的适用例外作为被告方的一种辩护性选择而非强制，而对于控诉方则是强制性的而非选择性的，它将决定是否将被告人的品性证据纳入法庭考量的视野的最终决定权由控诉方转移到了被告方，因为通常只有被告人才有提出自己良好品性证据的压力与动力。该适用例外也实质性地压缩了品性证据规则的生存空间。

二、美国关于被告人品格证据使用问题的规定

目前，被告人品格证据在美国刑事诉讼中虽广泛运用，但也受到极为严格的限制，以便在保障人权、控制犯罪与提高诉讼效率之间保持一种均衡，其适用主要表现如下：

(一)被告人品格证据在保释中的运用

在美国许多地方，法官在决定是否给予被告以保释时，主要考虑以下几个因素：首先，被告所被指控罪行的严重性，因为这是一个明确的并且容易适用的因素；其次，检察官或警察对被告追究的力度也是一个重要的因素；再次，就是被告以前的犯罪记录。值得一提的是，被告的背景与性格因素在美国没有被列入是否予以保释考量的参考因素，其原因在于：法官们认为他们的工作负荷太重，没有时间就这些问题进行调查，而且他们怀疑被告不能对此类调查进行可信的回答。与之形成鲜明对比的是被告人品格证据在英国的保释程序也被广泛运用，成为评估被告是否存在潜逃风险的指标之一。

(二)品格证据在庭审中的运用

在美国刑事诉讼中，根据《美国联邦证据规则》(1986年)第404条(b)之规定：关于其他犯罪、错误或者行为的证据不能用来证明某人的行为与其品性具有一致性而采纳来证明该人的品性。控诉方在庭审中率先提出被告的不良性格或性格倾向作为攻击对方的证据是不允许的，因为它违反了无罪推定原则(presumpption of innocence)。被告在有罪判决确定之前，应推定为无罪，犯罪事实应由控方进行举证予以证明，所谓举证包括控诉方提出证据责任与说服责任，因此不允许控诉方仅仅提出被告的不良证据或性格倾向证据作为证明被告有罪的犯罪事实。假如允许控诉方提出被告不良性格证据作为攻击之用，由于证据性质的关系，极有可能导致陪审团的误判，造成冤假错案，在1965年的Jordanv.State一案中，法庭指出如果允许控诉方提出被告不良性格来证明其犯罪的话，无异于推定被告有罪。然而该条同时规定，如果出于其他目的，比如证明动机、机会、意图、准备、计划、明知、身份或者证明无过失或意外事件均可以采纳。

对于被告人的良好品格的使用问题，美国《联邦证据规则》以及修订后的《统一证据规则》都允许被告有率先提出其相关的品格证据的权利。其原因有三：其一，在于即使认识被告的良好品格可能使陪审团形成有利于被告人的偏见，但是该偏见的大小或者其社会成本被认为是微乎其微的。其二，放宽容许辩方提出被告良好性格证据，还足以彻底保障被告之诉讼权利，在1910年的U.S.V.Wilson一案中，法庭指出容许被告提出过去良好性格证据以证明关于被指控犯罪的倾向，足以强化无罪推定。其三，刑事被告有时很难驳斥目击证人错误的证词或提出其他豁免罪责的证明方法。有了对被告难处的认识，普通法的传统准许被告有机会让陪审团了解他们也有很好声誉。被告的品格证据必须以有关被告名誉或意见证词的形式提出品格证据而不准许提出过去某一特定行为来支持其对品格的推论，即使过去行为可能会使得对某人如何行事有比较清晰的概念，此种证据仍禁止予以使用。此外，即使被告在其社区并非享有盛誉之人，也许是无名之辈，证人也得发表其对于被告的个人意见。为了让被告更容易取得品格证据，美国联邦证据法还规定：证人可以描述被告在特定社区如工作场所中的名誉，而不限于一市一镇等地方社区中的名誉。在美国证据法中，也存在所谓的“开门法则”(rule of opening the door)，在攻守防御对立的情形下，一旦辩护方提出被告良好性格证据，无异于自己敞开性格证据之门，立即容许控方提出被告之不良性格证据，资以对抗，以维攻防平等。比如在Carwright v.State一案中，被告进入被害人的住所，当被害人返回家中发现屋内灯火通明，被害人由厨房进人取枪进行防卫，发现被告取用室内食物完毕。辩护方对被告进行诘问，被告主张其与前屋主熟悉，路过造访未遇，于是就用前屋主所交付的钥匙开门入内，见桌上有食物便随手取用。被害人在控诉方对其进行反诘问时，则主张其购买此公寓之初便更换门锁，而本案案发前两周，因遭遇盗窃而再度更换钥匙。最终法官对于被害人之证言予以采纳，被告被判有罪。在事后的上诉中被告人指出，被害人前一次被窃的事实与本案无关，容许其作为证据有违法律。而法庭认为被告既已阐述钥匙来源的事实，根据证据法中的“开门法则”，被害人关于更换门锁之原因事实应具有容许性，因而维持原审判决。法庭进一步指出，容许使用“开门法则”是基于对公平的考量而作出的决策。在Bates v.Statest。关于性侵犯一案中，法庭判决指出，除非被告率先提出其良好性格证据从而使其在审判中处于争执之中(character in issue)，否则控诉方不得评判与攻击被告的性格。事实是法庭不顾辩护方的异议，于被告并没有提出其良好性格证据的情况下便容许控诉方证人即警员所述被告有犯罪前科的证言有违法律的规定与精神。在对被告的品格证人进行反诘问时，控诉方得调查被告过去任何相关的特定行为，这与规范被告处理品格证人的规定形成鲜明的对比，其原因在于控诉方所问的问题不是为了提出过去行为事实，作为陪审团评量被告的依据；而是为了提出陪审团评量被告品格证据的依据，因为这些问题的作用是要显示出证人对被告名誉了解的程度，或当证人描述某人有良好品格时，其标准到底何在。为了回应被告所提出的品格证据，控诉方也被准许提出其他品格证人的证词。但控诉方的证词形式必须与被告证人的证词形式一致，即证人只能陈述被告在某一社区或地方的一般名誉和表述对被告品格的意见，而不得讨论被告过去行为的特定事例。

无论控诉方何时反驳被告的品性证据，控诉方的证据所涉及的都必须是与被告所提出的证据相关的品格特性证据。

(三)被告人品格证据在量刑中的运用

美国法庭审判结构是“二元化”的。在陪审团或法官裁决被告人有罪之后的10日至3周内，法官通常对罪犯进行判刑，法官判刑的主要依据是“判刑前的报告”，也称为决前调查(Presentence Investigation)，是由法院内设的缓刑监督部门针对已证明有罪的被告进行的，法官据以作出判决的证据调查，该证据调查及其报告为作出判决的法官提供重要的情况。在许多区判前调查是由法律或法院规则要求或确定的，即使不要求此类调查，作出判决的法官也可以基于自由裁量权进行判前调查。调查的内容通常为被告人的背景、有无前科、相关的心理证据、一般的社会经历，上述事项通常源于警方的报告以及对适当人士的询问。缓刑监督部门根据调查报告并结合法律的规定提出判刑的具体建议，对于该决前调查未必一定采纳，但是一般他们还是采纳的。由此可见，在对被告人的量刑程序中是很重视该被告的品格的，品格的优良与否在一定程度上影响量刑的轻重，比如美国《伊利诺伊州刑法典》第1005章第5节第3.1条规定的诸多减轻事由中就规定被告人过去没有违法犯罪记录或者在这次犯罪前已过着很长时间的守法生活以及被告人的品德和态度表明他不会再犯其他罪。

三、品格证据规则在我国的建构设想

被告人品格证据使用规则主要涉及的就是被告品格与案件待证事实是否具有关联性的问题。我国刑事诉讼法以

及司法解释没有明确规定关联性规则，但相关法律规定在一定程度上体现了相关的精神，比如最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第136条第1款规定：“审判长对于控辩双方讯问、发问方式不当的，应当制止。”该解释的第139条规定：“控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示物证、书证、视听资料等证据，应当向审判长说明拟证明的事实，审判长同意的，即传唤证人或者准许出示证据；审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许。”由此可见，我国的法律并没有就如何使用被告人的品格证据进行明确规定，被告人品格证据的使用与否主要由法官来决定取舍，带有很大的随意性。上述不足的原因主要有二：其一，与我国的立法一贯坚持宜粗不宜细的立法传统与观念有关；其二，与人们认识上的不足有关。在目前的司法实践中，被告人品格证据，尤其是不良品格证据的使用不合理，主要表现在以下三个方面：其一，在取保候审阶段，决策机关主要考量被告的罪行严重程度以及可能被施加刑罚的种类与幅度，而对其品格证据重视不够；其二，在庭审的交叉询问阶段，对于被告品格证据的使用原则与例外情形是一片空白，导致适用起来带有很大的随意性与无序性；其三，由于我国采取“一元式”的庭审结构模式，主审法官既审理事实问题又负责法律的适用问题，移送法院的起诉书中经常列明被告人的前科与曾经受过处罚的历史，这些资料信息对于表明被告的社会危险性，帮助法官正确量刑具有十分重要的意义，但并不能被用来证明被告实施了被指控的犯罪行为。在起诉书中列明这些内容通常会使事实审理者对被告产生不适当的偏见，而这也是英美法系国家，特别是美国对于被告品格证据在定罪程序中予以严格限制使用的主要原因。

我国目前的庭审正走向对抗式，对抗式是一套体系与系统，缺乏任何一环都可能导致系统的失灵，正如美国学者达马斯卡曾指出的那样：“在折服于一项外国规范的魅力之前，改革者们首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动关系的可能性。……改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性。因此，策划一场程序改革就像策划一场音乐会。法律规则就好像是一个个音符，尽管它们当中的每一个都可能具有内在的艺术价值，但这并不能保证一场音乐会的成功。完备的乐器、娴熟的演奏者以及音乐类型对听众的吸引力也是同等重要的必备条件。”如何对被告人品格证据进行有效使用并予以有效规范，关系到对抗式诉讼整体结构能否良性运作，借鉴美国的经验并结合国情，被告人的品格证据至少应在以下阶段发挥作用：

(一)在取保候审程序中的运用

我国对被告人决定是否给予取保候审的问题上也应重视其品格的作用，具体可分为两种情形：其一，对于有犯罪前科之人，应重点考察其先前履行相关义务的记录情况，通过对被追诉者以往履约情况的考察可以在一定程度上了解该人的诚信品格，进而考量其是否存在逃跑的可能性；对于初次涉诉者，应考察其平时的品格，将被告人的品格纳入评估被告是否存在潜逃的风险指标之一。为了减轻法官的负担，该风险评估可委托社会上中立、价值无涉的机构来完成。

(二)在我国庭审中的运用