违反安全保障义务责任

违反安全保障义务责任（精选8篇）

1.违反安全保障义务责任 篇一

违反附随义务导致合同目的无法实现的违约责任

发布日期：2011-5-12 阅览次数：28

5〖提要〗

合同的附随义务是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯，当事人所应承担的作为或不作为的义务。一方当事人违反附随义务而导致合同目的无法实现时，对方当事人既可行使相应的合同抗辩权，又可行使合同解除权，违约方应就自身违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任。

〖案情〗

原告：昆山市久泰煤炭有限公司

被告：上海闸江装卸储运有限公司

2007年5月，原告与被告口头约定，由被告承担“新州2”号轮上5,000吨煤炭的过驳作业，驳船由原告自行联系案外公司提供。“新州2”号轮于29日停靠闸江码头后，被告安排人手准备过驳时，案外人平章公司的人员来到闸江码头，称原告拖欠平章公司的款项，要求被告停止过驳。之后，原告的业务员来到闸江码头接货，与平章公司的人员发生争执，导致被告无法开展工作。当日，为平章公司影响被告作业一事，被告与平章公司订立协议，称由于平章公司的原因，造成被告无法作业，经双方协商，约定凡涉及到码头的损失和其他一切所发生的费用均有平章公司支付，平章公司并押空白支票一张。第二天，原告告知被告纠纷已经解决，可以过驳，但被告仅仅过驳了约50吨煤炭，平章公司就带人来到码头，切断电源，阻止码头作业。因码头无法装卸，造成河道严重阻塞，上海市地方海事局闵行海事处建议被告可先将煤炭上场过磅后封存。被告就此事联系争议双方未果，遂于当日安排将煤炭卸至码头堆场。

2007年6月，上海市闵行区人民法院依据平章公司提起的诉前保全申请，依法裁定扣押了原告的3,500吨煤炭。后原告与平章公司在昆山市人民法院的主持下达成调解协议。2007年8月，原告以押金的形式向被告支付被平章公司提走的3,500吨煤炭的进、出场费和“新州2”号轮的码头损失费，同时还向被告支付了剩余1,500吨煤炭的进、出场费和仓储费。

原告诉称，被告没有合同及法律上的义务协助平章公司留置原告所有的货物，由此而产生的费用不应由原告承担，请求法院判令被告退回押金人民币78,500元，赔偿驳船空放费人民币37,500元，以及其它费用损失人民币22,014.90元，并承担本案的诉讼费用。

被告辩称，未能过驳系由于原告与平章公司存在经济纠纷，平章公司派人阻拦被告过驳作业，被告无法作业，为减少码头损失，方才将煤炭上场封存。后按照法院的指令交付。在整个业务中，被告并无违约行为，请求依法驳回原告的诉讼请求。

〖裁判〗

上海海事法院经审理认为：原、被告对于双方口头约定由被告为原告所有的5000吨煤炭过驳的事实没有异议，双方的港口作业合同依法成立，原、被告均应按约定履行各自的权利、义务。就被告未能过驳的事实，法院认为没有过驳的责任并不在被告，而在于原告未能与平章公司了结纠纷，使得被告履约不能，故被告没有违反合同约定的行为。因原告与平章公司未能达成协议，被告无法完成过驳任务，“新州2”号轮滞留码头，严重影响了码头作业，造成航道阻塞。在此情况下，被告依上海市地方海事局闵行海事处的建议将“新州2”号轮上的煤炭卸载在自己的堆场之上封存并无不当。虽被告曾与平章公司签订协议，要求平章公司承担码头的损失及其他一切费用，平章公司也表示同意并押空白支票一张，但并不能就此认定被告违反其与原告之间的合同约定。被告的行为仅是其无法履行与原告的合同，自身利益遭受损失时的自我保护，故不应承担违约责任。据此，法院判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。经审理，上海市高级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

〖评析〗

该案主要涉及对于双方当事人的合同义务与违约责任的认定。与大多数港口作业纠纷一样，过驳作业合同纠纷虽然属于海事法院受案范围，但《海商法》并无对此类案件的特别规定，应当根据《民法通则》与《合同法》的相关规定对当事人的责任进行判定。

一、原告的合同附随义务与被告的合同抗辩权

在过驳作业合同中，作为货主的原告，其主要的合同义务在于向装卸公司支付过驳作业的报酬，此为其合同项下的主给付义务。但合同关系在其发展过程中，不仅产生主给付义务，还会发生其它义务。我国《合同法》第60条第二款即规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，该条便对当事人的合同附随义务进行了规定。本案中，之所以过驳作业无法完成，还产生了诸多额外费用，这些都是由于原告未能适当履行其合同附随义务，即在因原告与案外人纠纷影响到过驳作业正常进行时未设法排除这种障碍。

附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据,其目的在于确保合同目的的实现,并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定,而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。通常情况下，不履行合同附随义务只发生不完全履行的效力，相对方可以请求损害赔偿，但不得行使合同抗辩权，也不得行使合同解除权；但在特殊情况下，当附随义务的履行与合同目的的实现有密切联系，不履行附随义务将导致合同目的无法实现时，相对方既可以行使合同抗辩权，也可以行使合同解除权。

以承揽合同为例，《合同法》第259条即明确规定了定作人的协助义务，并且规定“定作人

不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”，该条即对承揽合同下定作人违反其协助之附随义务时，承揽人的合同先履行抗辩权与合同解除权进行了具体规定。事实上，承揽合同属于典型的提供劳务合同，它确立了所有类型提供劳务的合同其法律适用的一般规则，[1]而过驳作业等许多港口作业合同也属于提供劳务的合同，可以参照承揽合同的一般规则进行判定。

正如定作人不及时、适当提供可供加工的原材料则承揽人无法进行加工工作一般，根据诚实信用原则，本案中如原告未及时排除因其自身与案外人的纠纷造成的对过驳作业的阻碍，则被告自然无法按约履行合同。被告未履行其过驳货物的义务，一方面是客观上履行不能，另一方面也是其合理行使先履行抗辩权的表现，因此被告并不存在违约行为，亦不需承担违约责任。相反地，正是因为原告违反了上述协助义务，在被告催告下也未能解决与他人的纠纷，货物最终被法院裁定扣押，这才导致双方合同目的不能实现，因此，相应的违约责任应由真正的违约方即原告来承担。

二、第三人过错造成违约的责任承担

本案中，除原、被告双方外，平章公司的介入是导致过驳作业无法完成的直接原因，因此，本案还涉及因第三人原因造成违约的责任承担问题。《合同法》第121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。这一规定一方面体现了对合同相对性原则的直接肯定，另一方面也确立了我国合同法下“第三人”的范围并不仅限于传统意义上的履行辅助人的规则。

在以过错责任为原则的传统大陆法系合同制度下，“第三人”的范围仅仅限于由债务人选定的履行辅助人，而对与自己无关的第三人造成的违约债务人则无需承担责任。我国《合同法》采纳了严格责任原则，因此对“第三人”未作任何字面限制，可见对为第三人负责场合的“第三人”并没有局限于履行辅助人，还包括其它的第三人，亦即大陆法系传统理论上所说的“通常事变”情形亦由债务人负责。[2]通常事变是与不可抗力相对应的概念，不可抗力在判定上更加严格，由于当事人原因以外的第三人行为一般都属于通常事变的范畴。因第三人的原因造成当事人违约的，即使当事人本身并没有过失，却要承担违约责任，实际上就是要为大陆法系传统理论上的通常事变负责。

本案中，第三人的阻碍行为是导致合同无法履行的直接原因。对原告而言，该第三人虽不属于其选任的履行辅助人，但却属于通常事变的范畴。原告与第三人之间本就存在纠纷，发生阻碍行为之后也能与之进行协商处理，因此该第三人行为对原告而言并不符合“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”这一条件，不属于不可抗力的范畴。既然是通常事变，对于因平章公司的行为造成原告无法向被告适当提供事实上可供过驳的煤炭进而导致的合同违约，原告需承担相应的违约责任。

撰稿：上海海事法院 方懿

2.违反安全保障义务责任 篇二

一、安全保障义务的概念

研究一个问题, 笔者认为首先要从最基本的概念入手, 最基础的搞明白了然后再探讨其特征、性质、作用, 只有如此, 才能更深层次地掌握有难度、重要的知识。对于安全保障义务也不例外, 只有上述方法, 才能在复杂多变的社会生活中更好地识别出哪些行为、哪些主体需要用这一法律规定的内容来规制;才能更清楚、更准确地对其适用《侵权责任法》中所规定的规则原则以及如何做到双方主体利益的平衡, 以致不偏向任何一方的利益而忽略另一方的利益。

我国学者对安全保障义务的概念说法不一, 各持己见。张民安教授认为, “所谓的安全保障义务, 是指行为人如果能够合理地预见他人的人身或者财产正在或者将要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或者犯罪行为的侵害, 即要承担合理的注意义务和采取合理的措施, 预防此种侵权行为或犯罪行为的发生, 避免他人遭受人身或者财产损害”。笔者对于其概念赞同张民安教授的观点, 张民安教授在对其概念中不但对产生安全保障义务情形的本质特点进行了说明, 而且明确了此种保障义务应达到的标准, 因此, 更具有准确性和可操作性。

二、违反安全保障义务的侵权责任归责

学界关于安全保障义务侵权责任的归责原则有很大的争论, 根据通说, 确定违反安全保障义务侵权责任, 行为人必须具有过错。但是学界在过错证明责任的承担问题上存在分歧。

有学者认为, 违反安全保障义务发生被侵权人人身、财产损害的, 经营者仅在自己有过错的情况下承担侵权责任, 没有过错则不承担责任。其理由是, 出于平衡社会利益的需要, 一方面要保护受害人的利益, 给予合理的补偿, 另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况, 考虑到经营者的经济赔偿的承受程度。

而有的学者则认为, 对违反安全保障义务侵权责任的过错认定, 应当采用过错推定原则。推定的事实基础, 就是被侵权人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。在此基础上, 推定被告具有过错。如果否认自己的过错, 则过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人自己承担, 由他证明自己没有过错的事实。如果他能够证明自己没有过错, 则推翻过错推定, 免除其侵权责任;如果不能证明自己没有过错, 或者证明不足, 则过错推定成立, 应当承担侵权责任。

笔者认为, 违反保障义务的侵权责任适用过错推定责任原则。正如王利明教授指出的那样, “随着现代社会经济和技术的发展, 在许多领域对行为标准的确定越来越具体化, 要求用各种技术性的标准来确定人们的行为规则, 违反了这些规则不仅表明行为具有违法性, 而且也表明行为人具有过错。”由此可见, 行为人违反安全保障义务的客观行为, 完全可以作为其在为相关行为时存在过错的依据。违反安全义务侵权责任是特殊的侵权责任的类型, 不同于一般的侵权行为, 一般的侵权行为适用过错责任原则, 特殊侵权与一般侵权的差异就在于其归责原则上, 因此, 违反安全保障义务的归责原则适用过错推定原则更为合理。另一方面, 违反安全保障义务适用过错推定原则更有利保护被侵权人的合法权益。

安全保障义务是现代社会经济和技术的发展所带来的产物, 在许多的领域对违反安全保障义务的行为标准的确定也越来越具体化, 因此安全保障义务在当今的社会中的作用越来越重要, 也同时体现了我国立法的不断进步, 以及对人权的保护力度不断地加强。

摘要：随着社会的发展和技术的进步, 违反安全保障义务的行为不断增多, 其内容的多样性以及案件的复杂性也越来越不易解决。安全保障义务的提出在侵权法上是一个进步, 从而体现了保护消费者等处于弱势群体的合法利益, 本文通过对安全保障义务概念性质, 违反安全保障义务的归责原则等方面进行分析, 从而使违反安全保障义务更加清楚明了, 便于实践操作。

关键词：安全保障义务,侵权责任,过错责任原则

参考文献

[1]谭丽娜.论安全保障义务人范围的界定[J].法制博览, 2012

[2]杨立新.中华人民共和国侵权责任法条文释解与司法适用[M].北京:人民法院出版社, 2010 (1) :226

[3]张新宝, 唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究, 2003 (3) :87

[4]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社, 1998.39

[5]章天骄.防止第三人侵权的安全保障义务研究[J].郑州大学学位论文, 2011

3.违反安全保障义务责任 篇三

关键词：《侵权责任法》；安全保障义务；法理基础；缺陷

我国社会发展进程的加快与社会法制的完善积极推动着国内立法工作进程与法制实践的深入，“安全保障义务”作为我国社会侵权责任法研究的重要课题之一，其法理基础与法制实践应用情况直接决定国内社会风险管理情况[1]。我国在2003年出台了对安全保障义务的若干规定，并在2010年生效的《侵权责任法》以明确的法律形式进行了规定，虽然在立法进程上而言有所进步与完善，但是无疑还存在许多问题，严重影响了法律条款的普遍适用与各类社会风险问题的有效解决，因此结合我国《侵权责任法》从相关法律视角探讨安全保障义务制度存在的不足与缺陷有重要现实意义。下面就《侵权责任法》视角探讨下我国安全保障义务存在的问题与缺陷。

一、安全保障义务概念及其法理基础

1.概念

国内法学界有关安全保障义务的概念解析有多种观点，在解释上有侧重公共安全保障义务、安全保护义务等多个视角，虽然名称上、概念上有一定差别，视角有所不同，但是有关安全保障义务本质的描述却相差无几，即在特定公共场所或者群众性参与活动过程中，公共场所管理者或者群众性活动组织方应当承担的对进入该场所或者参与该活动的人群所负有的人身安全、财产安全等义务，违反这些义务者或者秉承消极态度者则应当承担一定的赔偿责任[2]。

2.法理基础

安全保障义务作为针对公共场所管理或者群众性活动管理过程中组织方应当且必须承担的义务，其设置有着相应的法理基础。结合目前研究情况来看，其法理基础主要来源于四个要求：

一是危险控制理论要求，即在公共场所或者群众性活动中因为存在开启或者持续危险源等情况，因此场所的管理与活动的开展带有一定危险性，管理方与活动组织方在危险发生场合在预见危险发生、控制危险发生以及就排除危险方面有优势地位和能力，且大多数情况下管理方与活动组织方就是危险源的引发者或维系者，基于“优者承担责任”，赋予其安全保障义务是合理、必须且公平的[3]。二是收益与风险一致性要求，公共场所的管理或者群众性活动中组织方在开启危险源的过程中获益，因此具备控制危险发生的义务，要从技术、人员、管理等多方面入手减少危险发生的可能性，由此可从自身获得利润中选择一部分作为专门控制风险的费用，根据收益与风险相一致原则，管理方与活动组织方必须承担安全保障义务。三是经济分析与比较结论要求，即在危险未发生时以更低的成本去预防控制要好过事后花费大量精力与成本进行解决，虽然发生意外的可能性与风险无法控制，但是事前进行防控无疑属于最经济的做法，一定程度上最大限度的提升了社会资源利用效率，保障了公共安全的同时以经济有效的方法应对危险源[4]。四是法律公平正义要求，市场经济模式下消费者天然处于弱势地位，虽然有消费法与消协进行额外保护，但是消费者人身安全与财产安全则有更大的可能性因为管理方与活动组织方的不作为或者消极作为承受不必要的损害，因此处于法律公平正义等要求，贯彻安全保障义务势在必行。

二、侵权责任法视角下安全保障义务的不足与缺陷解析

我国2010年生效的《侵权责任法》明确规定了公共场所及群众性活动中组织方有承担安全保障义务的责任。《责任法》中第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。第三十七条规定是目前最具权威性的有关安全保障义务的相关法律，从生效以来应用于多起相关社会风险事件，但在法治实践的过程中表现出了不少缺陷与问题，凸显出我国现行法律中安全保障义务制度方面的不足，亟需通过解决这些不足达到完善法律、辅助社会法治实践等目的，更好地服务社会公共安全管理。

1.立法初衷过于狭隘

我国有关安全保障义务的规定主要集中在《侵权责任法》中，该法律在生效之前我国主要依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（后简称《解释》）处理安全保障义务，并在安全保障义务制度的建立中基本沿袭了从前的结构体系。无论是从设立初衷、过程还是具体结构体系而言，我国安全保障制度的立法初衷都过于狭隘，仅仅将安全保障义务作为公共场所管理方与群众性活动组织方的必须承担的责任加以明确，旨在保护场所内、活动中人员的人身权益，指导各类安全义务纠纷的解决。与目前欧美法律体系中相对较为完善的“一般注意义务”等法律概念与相关规定，国内以明确的成文侵权法形式对安全保障义务进行立法虽然罕见，但就结果而言并未构成侵权责任的结构性要素，也因此从立法初衷与目的而言，无法对侵权法理整体理论产生结构性影响，也限制了该法律条文的解释与实践应用[5]。

2.归责原则不明确

沿袭了《解释》的安全保障义务制度与体系，虽然有《侵权责任法》保驾护航，但是从法理意义上而言缺乏明确的归责原则，也使得該法律条文在实践中无法以更加明确的方式进行归责、对受害人进行弥补。归责，顾名思义，就是根据安全保障纠纷情况明确危险源责任以及依靠何种依据进行定责。我国侵权责任法在归责中通常采取过错责任原则和无过错责任原则，在明确违反安全保障义务归责方面采取哪种原则国内学界经过了多次讨论，最终无论是理论界还是实务界都认为宜采取过错责任原则，这是由于国内现有经济环境下，权衡各方权益与责任下采取过错责任原则有助于最大限度的保护公共场所经营积极性与群众性活动组织者的能动性，相关责任人只需要在过错发生后及时承担侵权责任及赔偿责任，以此为依据来解决安全保障义务纠纷[6]。

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过错责任原则之所以能够作为被国内学界和实务界所认同的归责原则，主要是从安全保障义务本身的性质出发。在国内，违反安全保障义务根据《侵权责任法》应属于侵犯责任的行为要件范畴，与主观过错的要件无关，虽然看似过错责任原则的认定标准与违反安全保障有相似之处，但是从法理上来看二者无疑属于侵权责任的不同构建要件范畴，既不能互相替代也不能互相干扰，因此我国法理上将过错责任明确作为安全保障义务的归责范畴，以此确保归责原则明确可证，更好的服务各类安全保障义务纠纷事件的归责、赔偿与解决。

国内《侵权责任法》并未明确规定过错举证相关条例，但是具体司法实践中处理安全保障义务纠纷时通常必须进行过错举证，法官在判决此类案件时多数将责任分配给被告，以此作为被告进行无措辩护免责的重要途径，就目前来看，这种被告主动举证证实自身无责的做法虽然有一定可取性，但是如果能够明确按照前侵权责任法中其他侵权行为被告方承担过错举证责任，无疑将会更有利于保护处于弱势地位的受害者。结合国内目前公共场所与群众性活动的安全保障义务来看，要积极加强公共场所安全管理责任与意识，做好群众性组织者活动安全教育与风险管理，进一步保障消费者与经营者之间权利义务的平衡，结合明确的立法规定与过错推定归责原则加强安全保障义务的管理。在处理实际安全保障纠纷实践中，如果受害人能够证明义务人失责，则义务人无需承担免责举证，并且要明确归责，承担相应的民事责任，弥补受害人的损失。

3.安全保障义务适用范围小

我国《侵权责任法》中对安全保障义务的解释表明其主要适用于多种公共娱乐场所与群众性活动中，未明确提示还可应用于其他情形，相比欧美法系明确提出的“一般义务”而言，适用范围较窄。以德国为例，其侵权责任法案中对于安全保障义务的解释结合案例来看，适用范围较为广泛，比如职业活动、公共交通等，法律中对于危险源的制造者以及危险状态的维护者都明确规定了安全保障义务，提出必须采取适当措施保护他们安全。相比较我国，德国的安全保障义务具有一般性，因而适用范围更为广泛，法国则随着司法实践的发展，不断拓展安全保障义务适用领域，目前已经可以适用于所有契约中，并在侵权法领域成为了一项法律认可的基本义务。鉴于此，国内侵权法中的安全保障义务适用范围必须得到拓宽，结合德国与法国的做法，要延伸到公共交通、职业活动、社会密切关系等多个领域，并将其作为一般注意义务加以解释，以便提升适用性。

4.补充责任不明确

我国《侵权责任法》中对于第三方侵权导致安全保障对象受损的情形也进行了规定，通过创设补充责任对安全保障义务人进行归责，虽然法律中提出了公共场所管理方及群众性活动组织者必须承担的补充责任，但是“补充责任”的表述与立法均不明确，导致在解决实际纠纷中应用误区较多。补充责任这一说法就性质来看目前法学界与实务界还存在较多争议，按照传统侵权法视域解释的话责任通常以连带责任与按份责任方式为主，以此为立法依据来解决因第三方介入侵权导致的安全对象受损问题，后来学术界又提出了不充足责任，并被《解釋》吸收，《侵权责任法》也沿袭了这一概念，但是就何谓补充责任仍旧争议颇多，目前大部分学者的观点为补充责任性质上属于不真正连带责任，是一种特殊情况，受到了不少学者认可[7]。但是就国内现行法律实务情况来看，补充责任与不真正连带责任虽然有一定相似之处，但是我国法律并未采用不真正连带责任这一概念，缺乏立法基础，补充责任无论是立法基础与适用性都存在问题。在不真正连带责任制度下，受害人有权向任何一方责任人寻求赔偿补偿，补充责任制度下由于存在安全保障义务人与第三方侵权者两个责任主体，因此最终赔偿责任应由直接责任人承担，对于受害人而言，只有先向直接责任人寻求补偿不成功的前提下才能够顺位沿向补充责任人，因此补充责任与不真正连带责任存在本质区别，要明确区别两种责任的形态以方便解决安全保障责任纠纷。

三、结束语

综上所述，我国《侵权责任法》对安全保障义务进行了明确规定，但是现行安全保障义务制度在运行与实践中凸显出了不少问题，比如立法初衷狭隘、规则原则不明确、适用范围小等，严重制约了安全保障义务制度功能与服务价值的发挥，从侵权法视角深入探究安全保障义务缺陷，有助于进一步完善国内立法基础、指导法治实践。

参考文献：

[1]独步涛.论第三人侵权时经营者的安全保障义务——兼论《侵权责任法》中责任承担方式缺陷的克服[J].徐州工程学院学报：社会科学版，2013（3）：65-69.

[2]孙维飞.论安全保障义务人相应的补充责任——以《侵权责任法》第12条和第37条第2款的关系为中心[J].东方法学，2014（03）.

[3]姚振忠.我国侵权法上安全保障义务解读——《人身损害赔偿解释》第6条与《侵权责任法》第37条之比较评析[J].法制与经济（下旬），2013（01）.

[4]王小利.试述我国侵权责任法上的安全保障义务[J].企业导报，2013（3）：146-147.

[5]阮春新.以《侵权责任法》为视角看高校学生体育权利的保护[J].北京城市学院学报，2015（1）：84-87.

[6]朱晶晶.安全保障义务责任的断裂与缝合——第三人介入情形的责任类型分析[J].北方法学，2014（1）：150-160.

[7]孙昊，李明发.论我国《侵权责任法》中的补充责任[J].长春理工大学学报：社会科学版，2014（12）：39-41.

作者简介：

郑啸（1987～），男，汉族，浙江慈溪人，西南科技大学学士，工作单位：慈溪市人民政府法制办公室，现南开大学在职研究生，研究方向：民商法学。

4.服务场所的安全保障义务 篇四

原创： 孔祥龙

生活中可能常会遇到这样的情形，某人在商场购物时或银行取款时，因大厅内地面湿滑而摔倒，有的没啥大碍，有的却受伤不轻，多数人都觉得这是自己不小心，只能自认倒霉，但事实不是如此，根据具体情况不同，商场或银行可能要承担赔偿责任。

【案情回顾】

孙女士在某大型商场购物期间，由于商场的保洁刚打扫过卫生，致使地面湿滑，孙女士不慎跌倒，造成胳膊扭伤，尾椎骨骨折。孙女士事后找到商场索赔，商场认为其已经在湿滑地面放置安全警示牌，孙女士完全是因为自己不小心才造成摔伤的结果，所以应该由孙女士自行承担损失。孙女士不认可商场的说法，向法院起诉，要求商场承担赔偿责任。

【律师分析】

《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”.根据该条规定，商场对于前来购物的顾客应该尽到安全保障义务，保洁人员的清洁过程中造成地面湿滑，应放置安全警示牌，并保证警示牌清楚、醒目，能起到必要的警示作用，本案中，商场安放的警示牌不足以引起顾客的注意，没有达到合理限度，不足以认定商场已经充分履行了安全保障义务，所以孙女士请求由商场承担赔偿责任，符合法律规定，得到了法院的.支持。

【延伸】

5.违反安全保障义务责任 篇五

[摘要]旅游景区安全保障义务是民事法律为保护游客人身安全而确定的法定义务,该义务来自法律的规定及诚实信用的民法基本原则,具体内容包括提醒、警示、警告、疏导、制akrON的救助。景区未履行安全保障义务造成游客伤害-的,应承担损害赔偿责任。景区不是对一切损害都承担责任,景区可举证明自己已履行了安全保障义务、游客的故意或过失、第三人已承担了责任、不可抗力等情形予以全部或部分免责。旅游景区侵害行为与旅行社侵害行为直接结合发生损害后果,应承担连带责任;旅游景区侵害行为与旅行社过错行为间接结合发生损害后果,应根据各自过错大小及原因力比例承担相应赔偿责任。

[关键词]安全保障义务;补充赔偿责任;抗辨事由;连带责任

问题的提出

5月5日原告吴文景、张恺逸与受害人张渊等17人参加了由被告康健旅行社组织的牛姆林二日自驾游。进入景区游览时天色变阴,原告一行建议导游调整行程,但导游坚持带队上山。不久下起了暴雨,导游没有就近安排避雨,而是要求大家原路返回,致使张渊在返回的途中被一棵折断的马尾松砸伤,经医治无效死亡。法院认为,旅游服务机构及其导游负有保障游客安全的责任,本案导游不顾恶劣天气坚持带游客冒险进入林区的错误行为,被告牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人,事件发生后又未尽最大救助努力,这3个因素均是导致被害人张渊死亡后果发生的原因。判令被告康健旅行社承担10%的赔偿责任,赔偿原告55051.58元,被告牛姆林公司承担90%的赔偿责任,赔偿原告495464.22元。这是法院运用安全保障义务确定景区赔偿责任的典型案例,本文以该案为切入口,研究和探讨旅游景区安全保障义务。

一、旅游景区安全保障义务

安全保障义务是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或其他组织负有的合理限度范围内的照顾、保护他人免受人身损害的义务。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中首先确认了安全保障义务,是司法解释发展法律的重要成果,是调整景区经营管理者与游客权利义务关系的重要法律依据。旅游景区是指任何一个可供旅游者或来访游客参观游览或开展其他休闲活动的场所,是旅游者参观、游览的主要场所。旅游景区以其独特的自然、人文景观和愉快轻松的环境带给游客愉悦的心理感受和体验,成为主要的旅游吸引物。旅游景区作为一种重要的公共空间受到各种人为或自然因素的影响,使旅游景区的安全备受考问和挑战。安全是旅游的生命线,旅游景区发生的这些旅游安全事故不仅给游客的人身财产造成重大损失,也严重损害了景区旅游形象。

游客进入景区与景区经营者建立旅游服务合同关系,景区应按合同提供相应的旅游设施和服务,满足游客的旅游休闲需求和精神满足。为何在合同之外规定景区安全保障义务?一般认为基于以下理由:

(一)危险控制理论

经营者开发经营旅游景区,其具有的专业知识和社会经验使他们比一般游客更了解设施、设备的性能、状态,景区内部及周边地区的情况,包括社会治安状况、气候、地质地貌、相关法律规定、文化状况等等,具有预见损害的信息优势,更能采取更低成本的避免和减轻损害的措施。因此,“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内,监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制力”。

(二)信任理论

游客进入环境优美、景色宜人、文化厚重的景区,获得愉快的精神享受,有合理的理由相信景区凭借其经验、知识、职业要求能发现潜在的危险,并采取措施避免和制止危险。这种基于双方的合同关系及一系列宣传的信任关系是旅游景区承担安全保护义务的又一理由。

(三)收益与风险相一致理论

旅游景区经营者从事旅游经营活动,并从中获得收益。而景区人员集中在一定程度上加大了危险,景区应从其收益中支付安全成本,维持安全的旅游环境。服务安全成本是现代社会商务成本的构成要素之一,就其支付方式而言,可分为积极支付和消极支付。积极支付是经营者以性能可靠的安全设备和周到严密的管理,主动保障游客的人身、财产安全。消极支付就是经营者在未尽到安全保障义务的情况下,对游客的人身、财产损害予以赔偿所支付的费用。积极支付与消极支付呈反比关系,积极支付多则消极支付少,反之亦然。虽然资源保护型景区具有公共产品属性,但一般靠收取门票作为管理和维护费,也应承担维护安全的成本。

我国安全保障义务确立的直接原因是,社会公众在住宿、餐饮、娱乐等经营活动场所遭受第三人侵害,因侵害人无法确定或无力赔偿使受害人无法得到救济,同时经营者未采取措施制止侵害行为具有不作为的过错,而对不作为侵权行为的法律依据缺乏使某些相同类型的案件因法官认识的差异而呈现出不同的裁判结果。为统一相关案件的裁判尺度,我国以德国侵权法中的一般安全注意义务理论和我国目前的社会发展程度为基础,以利益平衡为方法论在司法解释中确立安全保障义务。最高法院的《解释》列举的经营者未包括旅游经营者,但一般认为这里的经营者采取消费者权益保护法的认定方式,即指从事社会活动并从中获利的人,因此,应包括旅游经营者。

旅游景区安全事故类型有不同的划分方法,李洪波、郑向敏将旅游安全事故根据景区类型分为自然资源类旅游目的地安全事故和人文资源类旅游目的地安全事故。张进福、郑向敏将旅游安全形态总结为犯罪、交通事故、火灾与爆炸、疾病或中毒及其他意外事故。根据发生原因,侵害游客人身权益的安全事故,分为人的行为造成的伤害、景区旅游服务设施设备造成的伤害、自然灾害(包括动物)造成的伤害、游客自身疾病。景区的安全保障义务就是防止上述侵害后果或防止侵害后果的扩大。由于景区的义务是与特定的时空特征、环境条件相结合,因此景区义务范围受到诸种因素的影响,如可预见性(损害事件的现实可能性)、可能结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待等。

1 可预见性。是指“被告能合理预见到他的行为(作为或不作为)会对原告造成损失或损害,那么被告就被认为存在注意义务”。景区经营者应对其能预见到的损害承担保障义务,如景区能预见到景区栏杆破损未修理,游客可能会掉下悬崖,就负有维修栏杆的义务。对于不可预见的危险如罪犯在景区对游客突然实施抢劫杀人行为,事前没有任何征兆,具有突发性、不可预见性,不可能让景区承担责任。如若课以景区防止犯罪发生的义务,景区不堪重负,将危及行业的发展。虽然景区没有防止犯罪发生的义务,但在事故发生后有积极救助、报警的义务。

2 可能结果的严重性。有些危险虽然可能性很小,但一旦发生损害却极大,应责令经营者对此承担保障义务。如设置标志牌,虽然不设立发生损害的可能性小,但一旦游客误入禁止区域或迷路,损害就大了。

3 导致损害发生行为的社会价值。有些旅游活动具有一定的危险性,但因具有娱乐和教育功能而容许其存在。如儿童冒险游乐、攀岩、蹦极、海底探险等活动均具有发生损害的危险性,旅游景点对这些危险性活动应负有较高程度的注意义务。

4 避免危险的费用。在考察预防措施的合理性时也应考虑经营者的经济负担,不能为保护游客使景区承担过重的负担。如果景区要防止犯罪的发生,必须建立严密的监控系统,每个路段派人站岗,对进入景区的人进行严密的身份审查;对随带物品予以严格检查。如果这样,景区将不是景区而是军营,这是景区不能承担的。不能将景区视为保险箱,而应在危险的可能性和预防危险的费用之间加以权衡,在景区能承担也应承担的范围内确定义务。

5 社会的合理期待。游客进入景区,对景区的设施设备和服务的安全予以信任和合理期待,景区应在社会公众通常的期待范围承担义务。如游客相信景区不存在隐蔽危险,景区经营者应对这些危险予以消除、提醒、标示等等。

旅游景区承担的安全保障义务首先来源于法律法规规定,我国《中华人民共和国安全生产法》、《风景名胜区条例》、《旅游安全管理暂行办法》及地方旅游管理条例,都对景区的安全管理作了详细的规定。旅游经营者应按法律法规的规定健全安全管理制度,配备必要的安全设备和设施,建立安全的游览环境。安全管理规定是景区保障游客安全最低限度的强制性要求,违反该规定会招致行政处罚、民事赔偿。其次,安全保障义务来自诚实信用原则。诚实信用原则是道德观念的法律化,要求民事主体应善意地履行义务、行使权利,不得损害他人和社会利益。景区经营者应以游客为中心,为游客所想,急游客所急,消除任何潜在的危险,为游客提供安全和舒适的游览环境。前例张渊案中,导游按行程带游客上山游览,没有听从游客的建议改变行程,应认为是一位尽职的旅游服务人员。但恶劣的气候条件下,导游应预见到可能发生的危险,不考虑特定情形冒险带游客上山,将游客置于危险境地并最终致张渊死亡,对损害的发生具有一定过错。导游违反的不是法律规定,而是一个专业人员应尽到的善意的谨慎的义务。

旅游景区保障游客安全的义务总体上分为积极的防止损害发生的义务和给予提示、告知、警告等消极的防止损害的义务,具体包括:

(一)预防措施有效

1 建立安全防范系统。景区必须配备与景区范围大小、等级相适应的安全工作人员,并配置相应设施设备。在景区内建立报警点、巡逻点,组建巡逻队,在景区值勤巡逻,及时发现潜在危险,维持良好的秩序。

2 设施设备和交通工具安全、有效。景区内的游乐设施、防护栏、电力设施、消防设施、缆车、索道、交通工具等安全可靠,不存在危及人身安全的隐患,并能保证通畅运行。

3 设置标志牌和警示牌。景区应在适当位置设置规范的景区平面图、示意图、线路图,使游客知晓景区地形地貌、景点布局、距离远近及自己所在位置。在游客集散地、主要通道、危险地带、禁止区域设置安全标志。安全标志应设置在明显位置,不可有障碍物影响视线,也不可放在移动物体上。

4 及时消除安全隐患。对景区的游览线路、设施设备进行巡查,一旦发现安全隐患应及时消除。如清除有碍通行的各类路障,铲除游道旁松动的山体危石,对森林中的危树加固或拔除。景区服务人员对于游客不安全的行为应及时制止,如人员拥挤应积极疏导,不正确的操作应即刻纠正。

5 旅游服务人员善意谨慎地为游客提供旅游服务。旅游服务人员本身就是旅游产品的一部分,除按职业要求完成职责外,应处处为游客想,为游客提供周到、细心和安全的服务。

(二)救助措施及时

事故发生后旅游景区应立即启动紧急救援体系,景区工作人员应立即赶赴现场,积极进行疏散,将游客带离危险区域。同时,医疗人员对受害游客进行及时的医治,尽量将事故损害降低到最小。

二、旅游景区违反安全保障义务的法律责任

(一)法律责任性质

游客进入景区与景区建立旅游服务合同关系,在景区受到伤害的游客可提起违约之诉。最高人民法院的《解释》确立了景区经营者的安全保障义务,景区未履行该义务,致游客伤亡,应承担侵权责任,为此,游客也可提起侵权之诉。

景区的侵权行为有两种类型,一是景区因有瑕疵的设施设备或不当服务行为致游客遭受人身损害,景区的行为与游客伤害之间具有直接因果关系;一是景区未能制止第三人对游客的伤害,景区的不作为行为与游客伤害之间具有间接因果关系。不管哪种情形,景区均对其未尽合理限度范围内的过错行为承担责任,没有过错不承担责任。判断景区是否有过错的标准是看景区是否按法律法规的规定进行安全管理,是否善意谨慎提供旅游服务。前例张渊案中,原告方提供的证据证明折断的马尾松顶端是秃的,从中心开始向外朽烂,说明景区经营者疏于对被折断的马尾松的管理,显然具有过错。虽然当时景区遭受历史罕见的强对流天气(飑线)的袭击,.导致马尾松被大风刮断,但景区经营者不能以不可抗力为由请求免责。

(二)责任类型

景区经营者违反安全保障义务造成游客伤害,应承担的责任类型有:

1 全部赔偿责任。景区经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务,致被害人遭受人身损害,应承担全部赔偿责任。这是景区经营者对自己过错行为造成的损害承担责任。

2 补充赔偿责任。根据最高人民法院的《解释》,游客的伤害是第三人侵权造成的,由实施侵权的第三人承担赔偿责任。景区在提供旅游服务过程中有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。这种责任与全部责任不同:首先,游客的人身损害是第三人的侵权行为造成的,不是景区经营者造成的,按照责任自负原则由第三人承担责任。其次,第三人的侵害行为与受害者的损害后果存在直接因果关系,景区经营者只是能够防止损害却没有防止,从而为第三人的侵害提供条件,加大损害发生的盖然性,其不作为行为与损害后果之间存在间接的因果关系。第三,实施侵害的第三人作为第一责任人,由其赔偿受害者的全部损失。只有在第三人无法确定或不能全部承担赔偿责任的情况下,由景区经营者在第三人不能赔偿的范围承担赔偿责任。第四,景区经营者的责任是过错责任。景区如果能够证明自己当时已经尽到合理限度范围内的安全保障义务,可以不承担责任。第五,景区经营者在承担补充赔偿责任后,可以向实施侵害行为的第三人追偿。可见,景区经营者对由于第三人的行为造成损害的赔偿责任,是对他人损 害后果承担责任,似乎有背自己责任原则。但实际上经营者是对自己能够制止而没有制止的过错行为承担责任,当然,安全保障义务也体现了侵权行为法旨在社会营造积极救助的人文关怀氛围的公共政策。

(三)抗辩事由

抗辩事由是针对原告的诉讼请求,被告得以免除或者减轻责任的合法事由。事故发生后,景区经营者针对原告的诉讼请求,是否和在何种情形下拒绝承担部分或全部责任的`问题目前法律没有规定,而这点涉及准确认定被告赔偿责任的问题。笔者认为,在以下情况下可以减轻或免除景区经营者的赔偿责任。

1 景区尽到了合理的保障义务

景区按照法律法规的要求,建立了有效的预防措施和应对事故的救助措施。游客伤害事故的发生不是由于旅游景区的设施和旅游服务,而是由于景区不能够预见和控制的其他事件造成的。景区对这些事件的发生没有过错,且在事件发生后积极救助。景区是一个公共活动空间,事件如犯罪发生的突发性和不可预见性及及时的救助,阻却了行为的过错性,景区不承担责任。

2 游客的故意或过失行为

游客不遵守景区规定,不听从景区工作人员的指挥,实施危险行为导致损害发生,应由游客对其过错承担责任。游客作为理性之人也负有保护自己安全的责任,如果游客不遵守规定,使自己陷于危险处境,按风险自负原则应由游客自担其责,景区当然不承担责任。但景区要承担举证责任,证明游客明知危险却执意所为。

在实际旅游活动中,旅游环境状态与旅游者行为之间存在双向影响,且两者互为因果关系…。如果游客故意或过失行为与景区不履行安全保障义务的行为结合造成损害,构成混合过错。根据《中华人民共和国民法通则》第131条“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”的规定”,可以根据游客过错的大小减轻其赔偿责任。为保护游客利益,使景区尽最大努力履行安全保障义务,最高人民法院《解释》第2条规定“侵害人因故意或重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任”,为此,景区只能就游客故意和重大过失为由请求减轻赔偿责任,对游客一般过失行为不能要求减轻责任。如游客因景区工作人员未说明清楚危险活动的操作规程,游客操作失当致受到损害,就属于一般过失,不能减轻景区责任。

3 第三人已经承担了责任

如果游客所受损害是由于第三人的侵害行为造成的,应由第三人承担责任。第三人已经按照法律规定承担了全部赔偿责任,作为承担第二位责任的景区就不需承担赔偿责任。

4 免责条款的效力

免责条款是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。旅游景区可否通过门票上的免责条款来免除责任?免责条款是由双方协商的,景区未与游客协商自行拟定的要么同意要么走人的条款,为格式条款。约定免责事项的格式条款必须符合法律规定才能生效,否则无效。根据合同法的规定,旅游景区下列免责条款无效:(1)免除造成游客人身伤害的条款;(2)免除因故意或者重大过失造成游客财产损失的条款;(3)格式条款免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。由此可见,景区不能通过免责条款免除自己未尽安全保障义务,造成游客人身伤害的责任。

5 不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,如洪水、雷电等自然灾害伤害游客,景区自身没有过错,就不承担责任。但对于自然灾害,景区能预见而未预见或能采取措施而未采取措施,景区就有过错,就不能以不可抗力为由请求免责。张渊案中牛姆林景区遭受了强对流天气(飑线)袭击,出现雷雨、大风,树木被折断。如果树木长势良好被折断,是不可抗力所致,可以免责;但砸伤张渊的马尾松树根部从中心向外部朽烂,景区显有维护、管理不周之错,当然不构成不可抗力,不能免责。

三、影响景区责任的其他因素

(一)动物侵袭与责任

游客在海滨浴场游玩,被海蛰毒死的情况下,景区是否有过错?判断的标准是按通常情形下景区是否能预见及是否采取警告、制止的措施。如果该地区从来没有出现过海蛰,不知什么原因海蛰来到这里,景区不可能预见到,则景区没有过错,不应承担责任。如果该地区出现过海蛰蛰人,而景区疏忽大意,既不告之游客,又不采取防止措施致游客受伤或死亡,景区就有过错,应承担责任。

(二)旅游景区与旅行社之间责任的划分

旅行社将游客带入景区后,会出现旅行社对游客的安全保障义务与景区对游客的安全保障义务的重合,发生游客伤亡后,如何划分各自责任?首先,明确景区安全保障义务与旅行社的安全保障义务的各自内容。旅行社提供游客从出发、游览到结束的服务,全程对游客安全负责。旅游景区仅在游览景区范围对游客负安全义务。其次,游客在景区受到伤害后,可以起诉旅行社和旅游景区,要求他们承担赔偿责任。第三,正确划分旅行社与景区的责任。

6.违反安全保障义务责任 篇六

一、上市公司关联交易的法律界定

关联交易亦有人称之为“关连交易”、“关联人士交易”、“关联方交易”。 (1) 关联交易, 即公司与其关联人之间的任何财产、权利或义务的转移。 (2) 我国沪深两市的《股票上市规则 (2006年修订本) 》将上市公司关联交易规定为:上市公司的关联交易, 是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。我国现行的《公司法》第二百一十七条第四款规定:“关联关系, 是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系, 以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是, 国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具关联关系。”从以上对关联交易的规定, 我们可以看出:一项交易是否属于关联交易, 关键是判断交易双方是否属于上市公司的关联人。从国内外的现有规定看, 对关联方关系判断的基本标准是:存在“控制”或“共同控制”关系。我国《公司法》第一百一十七条规定关联方包括公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人五种类型。沪深两市《股票上市规则 (2006年修订本) 》将关联人分为关联法人、关联自然人及潜在关联人三种。总之, 准确的界定关联人和判断某项交易是否属于关联交易, 是完善关联交易的基础。

二、我国关于控制股东关联交易中违反诚信义务存在的立法与现实问题

(一) 上市公司控制股东在关联交易中频繁违反诚信义务的现状

最近几年, 我国沪深两市上市公司频频发生关联交易, 其中, 上市公司与其控股母公司发生的关联交易最为普遍。在这些关联交易中, 控制股东违反诚信义务, 滥用控制权, 从而发生不公平关联交易的现象尤为突出。这种不公平的关联交易严重干扰了资本市场的运行, 侵害了中小股东的利益。

(二) 存在的问题

2005年新修订的《公司法》对上市公司控制股东关联交易诚信义务已经加以关注, 证监会、国家经贸委也相继发布了监管规则。但是现有的立法、执法并不能有效地遏制控制股东在不公平关联交易中滥用控制权的行为, 其存在的问题具体表现如下:

1. 我国《公司法》尚未承认或者确认控制股东关联交易诚信义务制度, 而只是在第二十一条原则性的规定:

公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。2002年1月7号证监会和国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第十九条明确了控制股东的诚信义务。但可惜的是仅原则性的规定了义务, 并没有规定相应的责任和后果。而且《上市公司治理准则》作为部门规章, 法律层次较低。由此可以看出:我国对控制股东关联交易诚信义务从国家基本法层面并没有加以规定, 立法对此问题仅停留在较低层次的探究。

2. 由于现行立法对控制股东诚信义务的规定太过原则性,

且只是在部门规章中予以规定, 缺少国家基本法律层面的依据, 因此, 在控制股东关联交易违反诚信义务的案件中, 监管机构、司法部门显得无能为力, 难以介入案件追究控制股东的法律责任。

三、完善上市公司控制股东关联交易诚信义务法律规制的措施

笔者认为, 鉴于当前的形势, 应当在国家基本法层面上对控制股东关联交易诚信义务作出规定, 同时要建立相应的法律制度, 以限制控制股东在关联交易中违反诚信义务, 滥用控制权的行为, 从而更好地保护中小股东和上市公司的利益不受侵害。

第一, 完善公司立法

现行《公司法》应明确规定控制股东关联交易诚信义务制度。同时, 也应具体规定违反诚信义务时应承担的法律责任, 从而保障控制股东诚信义务制度得以落实。

第二, 完善控制股东关联交易的“股东会或董事会批准制度”, 严格规范控制股东关联交易的批准程序

对重大的关联交易应经股东大会的批准, 对非重大的关联交易应经董事会的批准, 且应当排除具有利害关系的股东和董事的表决权。股东或董事的批准, 可以是交易前的批准, 也可以交易后进行的追认。

第三, 确立非公允关联交易的司法审查的标准

对于控制股东关联交易, 如果公司或者公司的少数股东提起诉讼, 即使该交易已经履行了适当的批准程序, 法院仍有责任审查其交易条件的公平性。非公允关联交易司法审查的标准应参照美国公司法中的实质公平规则, 在司法解释中明确予以规定, 所谓实质公平规则即公平交易和公平价格两个方面。公平交易是指关联交易的整个过程要公平。公平价格是指交易最后达成的价格对双方而言是公平的。 (3)

第四, 确立关联交易中举证责任分配制度

参照美国公司法做法, 控制股东承担举证责任的条件是:该项关联交易未经合法有效的批准程序或者是未获表决通过;提起诉讼的原告承担举证责任的条件是:该项关联交易经过了合法有效的批准程序且经表决通过。此外, 借鉴美国特拉华州关于控制股东违反诚信义务举证责任的例外, 对于经过合法有效批准程序的关联交易, 在一定条件下, 控制股东仍应承担举证责任。如该控制股东属于绝对控制股东, 该交易性质属于所有权益型交易或利益排他性交易, 这时, 控制股东就应承担举证责任。

第五, 完善控制股东违反诚信义务的处罚

首先, 由于控制股东诚信义务是法定的义务, 故对在关联交易中控制股东违反诚信义务的行为应认定为侵权行为, 根据侵权责任的承担方式, 应当要求控制股东停止侵害、恢复原状, 对上市公司、中小股东造成的损害予以赔偿, 赔偿范围包括现实被转移的利益以及可期待利益的损害。

另外, 《公司法》应当明确规定上市公司董事的连带赔偿责任。虽然现行《公司法》规定, 参与交易的董事和批准交易的董事应承担赔偿责任, 但是并没有明确是独立赔偿责任, 还是连带赔偿责任。笔者认为应规定以上两类董事承担连带赔偿责任, 同时还应规定, 不可随意免除该两类董事对公司的赔偿责任, 除非经股东大会特别决议表决通过。

第六, 引进上市公司控制股东关联交易强制性的定期信息公开义务

在我国, 大多数的上市公司控制股东具有隐秘性, 公众股东对其持有股份的上市公司的控制股东知之甚少。基于受信人地位和诚信义务, 以及为了消除关联交易的隐蔽性所带来的恶果, 有必要在上市公司中强制性要求控制股东披露信息。应当要求公开发行股票公司的控制股东, 在每个会计年度结束时, 提出公司与关系企业间的关系报告书, 报告书内应说明上一年度与控制企业或其他成员企业间所为的一切法律行为, 及因控制企业的促使或为其利益而采取的一切措施或不作为。 (4)

第七, 完善控制股东违反诚信义务时诉讼请求权的行使

首先, 鉴于我国现行《公司法》第二十二条关于撤销之诉和无效之诉的规定, 上市公司中小股东停止侵害请求权的行使得到了保障。

其次, 现行《公司法》应增加直接诉讼制度, 即中小股东在受到控制股东侵害时, 享有直接要求控制股东予以赔偿的权利。新《公司法》第一百五十三条规定了直接诉讼的对象仅限于董事和高级管理人员, 并没有包括控制股东。笔者认为, 为了更好地保护中小股东的利益, 应在《公司法》中增加规定对控制股东的直接诉讼。有了此规定后, 在控制股东关联交易违反诚信义务直接侵害到中小股东时, 上市公司的中小股东就可以直接起诉控制股东。

最后, 新《公司法》有必要将代表诉讼的被告扩大到控制股东。与直接诉讼相同, 我国代表诉讼的被告也仅限于董事、高级管理人员, 并不包括控制股东。在当前上市公司控制股东关联交易中违反诚信义务的行为频繁发生, 不断侵害公司利益的大背景下, 笔者认为, 应当将控制股东列为股东代表诉讼的被告。在日本, 亦有学者指出, 应扩大股东代表诉讼的适用范围。股东代表诉讼的被告不应该仅限于公司董事, 具有控制权的股东也应该被列为股东代表诉讼的被告。 (5)

第八, 完善上市公司的内部监管机制

在我国的上市公司中, 大多数的独立董事被借其成为一种“名人效应”, 作为了粉饰公司信用的摆设, 并没有发挥其对控制股东在关联交易中的监督与制约作用。故有必要完善公司独立董事制度, 建立独立董事的约束激励机制, 以此来强化对关联交易的监管力度。对于依赖关联交易才能生存的上市公司, 应在其董事会中设立关联交易独立审核委员会, 该委员会享有独立的审核权。

摘要：不当关联交易在我国现今的上市公司中频繁发生, 而且有愈演愈烈之势, 所以规范这种不当关联交易, 在我国立法中确立控制股东诚信义务制度, 刻不容缓。

关键词：控制股东,诚信义务,关联交易

参考文献

[1]顾功耕.公司法.北京:北京大学出版社, 1999.

[2]汤欣等.控制股东法律规制比较研究.法律出版社, 2006, (1) .

[3]施天涛.公司法论.法律出版社, 2003, (1) .

[4]李建伟.公司制度——公司治理与公司管理.人民法院出版社2004, (1) .

[5]习龙生.控制股东的义务和责任研究.

①崔献:《论上市公司控制股东关联交易中的诚信义务》.北京交通大学硕士学位论文, 2007年12月.第4页。

②顾功耕.公司法[M].北京:北京大学出版社, 1999.

③崔献:《论上市公司控制股东关联交易中的诚信义务》.北京交通大学硕士学位论文, 2007年12月.第25页。

④汤欣等:《控制股东法律规制比较研究》, 法律出版社2006年第一版, 第250页。

7.违反安全保障义务责任 篇七

关键词：信息披露义务；法律责任主体；法律责任性质；追究与承担

中图分类号：Ｄ922．28 文献标志码：Ａ 文章编号：1673－291Ｘ（2007）12－0118－03

一个成熟的信息披露监管体系，不仅要求规范披露义务人的具体法律行为，更在于其未能履行披露义务时而向受到损害的投资者提供充分及时的救济与赔偿，然而，令人遗憾的是，传统的观点在理论上缺乏对信息披露监管制度的科学认识，在实践中也因没有科学理论的指导，而使因虚假信息披露致使投资受损的投资者要求獲得赔偿步履艰难。法律责任是违反法律的人应受到的法律制裁及法律后果，是人的社会性的强制实现，是国家强制规范人的行为的一种形式，其意义在于，在规范人们某些积极行为的同时，更致力于以强制对后果负责任来规范人的消极行为，从而保证人类的积极活动得以充分实现，以促进社会的发展。

证券法律制度中法律责任的确立与其他法律制度中的责任一样，是对人的自由与社会要求失衡的补救。安全、公平、公正、赔偿及制裁等理念都是证券法律责任所追求的基本价值目标。对违反信息披露法定义务的上市公司科以相应的法律责任是公平正义与效率正义的必然要求。

一、违反信息披露义务法律责任的主体

违反证券市场信息披露义务的法律责任主体是指有相关责任能力的行为人，而“有相关责任能力”意为在证券市场信息披露这一特定权责范围之内为或不为某种法律行为的资格，在该权责范围内尽自己之义务，真实、准确、完整地向社会投资者公开进行投资判断的书面文件。本文将探讨的责任主体限定在上市公司的范围之内，主要是基于上市公司与信息披露义务有直接联系，是信息披露的首要义务人。

作为法学基本范畴之“义务”与“责任”是两个不同的概念。信息披露义务人是基于法律对信息披露的强制性规定，而必须对其有关信息予以披露以满足权利人使用信息需求的人。上市公司拥有信息使用人关注的有关其财务状况、经营成果及现金流量的信息，负有对其进行披露的义务，是信息披露的法定义务人。如我国《公司法》第156条规定，“上市公司必须按照法律、行政法规的规定，定期公开其财务状况和经营情况，在每一科技年度内半年公布一次财务会计报告。”而责任人作为“由法律规定，由一定的国家机关依法追究，必要时以国家强制力保证实施”的法律责任的承担者，其范围与权利能力及行为能力相联系。作为披露义务人的上市公司不同于自然人，作为法律所拟制的权利义务主体，其法律行为是通过其机关来实现的。

公司的机关是指依照法律和章程有权代表公司进行法律行为的个人或集体。公司的机关与公司组织机构不同。公司的组织机构主要指公司内部的性质管理系统，它们是从不同的角度对公司的经营管理行使职权，而公司的机关则是公司对外以法人名义进行活动的法定代表机构。公司机关的职权，主要体现在对内行使管辖权，对外行使代表权，这些权力是由法律或公司章程授予的。如美国《标准公司法》规定：“除本法令或公司章程另有规定外，公司的一切义务活动和事务都应由董事会行使或由董事会授权行使，公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指示下进行。”一般认为，股东大会是公司的权力机关，董事会为业务执行机关，实际上，现代股份有限公司股东人数众多，加之现代经营管理所要求的专业知识程度愈来愈高，因此，股东大会只能就公司重大经营决策和人事任免行使决定权。可以说，股东大会是公司名义上的最高决策机关，董事会则是常设决策机关和最高执行机关。就上市公司所承担的信息披露义务而言，由于公司日常的经营管理主要由董事会负责，而有关公司的财务状况、经营情况及现金流量等信息也由董事会所掌握，因此，信息披露义务的实际履行人为公司的董事会，而因违法违规信息披露行为应承担责任的责任人亦应为公司之董事会。

二、违反信息披露义务法律责任的性质

证券法作为经济法体系中的一个重要组成部分，有着与经济法相同的基本价值目标与功能，从宏观上维护经济秩序与经济安全而有着其他法律部门不可替代的作用。对上市公司违反信息披露义务所承担的法律责任应从本质上进行规定：从追究责任的目的来看，追究责任人的法律责任，主要不是为了补偿损失，而在于对责任人实施某种惩罚促使其行为合理化、合法化，恢复和维持正常的社会经济秩序；从承担责任的主体来看，其责任主体是对违法违规信息披露行为负有直接责任的个人或团体；从追究责任的后果来看，最主要的是剥夺责任人一定的经济权利或经济利益。因此，上市公司违反证券市场信息披露义务所承担的法律责任的实质，是在证券市场特定的法律关系中，违反证券法或其他法律法规所规定的义务或者基于某种特定的法律事实而在经济法上承担的法律后果。即上市公司违反信息披露义务的法律责任本质上是一种经济法律责任。

经济法律责任的内容具有整体经济利益性。对于上市公司信息披露法律责任内容的社会性的理解需从经济法的基本宗旨入手。经济法的基本宗旨是维护社会经济秩序与经济安全，着眼于社会公共利益。法律所调整的证券市场特殊法律关系当中，法律关系以经济法权利与义务为内容，不仅涉及经济法主体之间的经济利益关系，而且涉及国家和社会整体经济利益关系。我国《证券法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《公司法》以及最高人民法院的司法解释等法律法规，对上市公司违反信息披露法定义务所承担的责任做出了相应的规定，对于违反经济法律法规、侵害国家经济利益、扰乱社会经济秩序的行为予以追究，科以一定的责任形式。但仅仅认为其所承担的只是民事赔偿责任，显然没有正确理解上市公司在证券市场中违法违规行为的性质。因为，违法违规信息披露行为固然是损害了某一具体公民或组织的合法权益，受害人也固然可请求予以补偿其所受到的损失，追究违法者的责任，但不能解决其行为给国家或社会带来的损害。而且一旦证券市场上发生违法违规行为，其所造成的损害及带来的损失并非局限于少数的投资者，1929年至1933年美国经济大萧条的导火线就是1929年10月24日爆发的纽约证券市场大灾难，它不仅使投资者损失惨重而且还引发了世界性的经济危机。由此可见，认为对违反信息披露义务所科以法律责任仅是对于个人的补偿与处罚的理解过于狭隘，并未深刻认识到这种责任的基本价值取向与根本意义所在。正如漆多俊先生所说，不同部门法规定的法律义务性质不同，因此法律责任的性质也不相同。民法规定的义务是人们不得侵害法律所规定和保护的各平等主体之间的财产关系和人身关系，不得侵害其他公民和法人的财产权利和人身权利；其法律责任是义务违反人应当对被侵害的公民和法人进行财产或人身方面的补偿。经济法规定的义务，是各种经济法主体（包括国家经济管理主体和被管理主体），在经济调节中必须依法正确实施调节和管理，以及服从和执行调节和管理；违反这些义务，给国家经济调节和给国家、社会或其他被侵害者的经济利益造成的损害，清除已经造成的将会造成的不利影响。

三、法律责任的承担方式与追究原则

证券市场信息披露违法违规者应当为其行为给国家经济秩序与经济安全所造成的危害付出代价，所以，这种代价应当同其给国家经济秩序与经济安全造成的损害的性质、后果、程度相当。它或者是对因不当信息披露而受到损失者的财产和经济利益进行补偿，或者是消除不当信息披露行为可能继续进行的危害和影响，或者是限制或剥夺行为人此后可能继续进行危害的资格与手段。因此，违反信息披露义务的上市公司主要承担的责任形式包括财产和其他经济利益方面的责任、经济行为方面的责任、经济信誉方面的责任等。

（一）法律责任的承担方式

一般来说，各种法律责任的承担方式总是有所侧重的，如民事责任主要是一种财产责任，它以财产责任为主要形式。刑事责任和行政责任主要属于人身责任，虽然这两种责任也采取财产刑或行政罚款的方式，但主要是采取限制或剥夺犯罪分子的人身自由权利的刑罚方式和对行政违法行为人给予拘禁、警告、记过等行政处分方式，是法律从人身方面对违法行为进行的制裁。就刑事责任而言，它一般是以限制或剥夺犯罪分子的人身自由和人身权利的方法来达到预防犯罪、减少犯罪的目的，即使作为附加刑的罚金和没收财产，尽管在表面上看来是一种经济利益的剝夺，但仍不能改变刑事责任的本质特点。行政责任也是一样，尽管在追究行政责任时，也会使违法行为人在财产利益方面处于某种不利，但这同样不是它的根本目的所在。

上市公司违反信息披露义务的法律责任的性质具有补偿性与惩罚性的双重特点，其具有补偿性特点的原因在于，违反信息披露义务的行为具有社会危害性，它所侵害的客体是国家经济秩序与经济安全，但它同时也具有民事侵害性，因此，这种责任需对受到损害的当事人予以一定的赔偿，使其权益得以恢复或弥补；其具有惩罚性特点是因为在对受害人的合法权益予以恢复或弥补后，更应当对这种给国家经济秩序与经济安全造成损害的行为进行惩罚；补偿性与惩罚性是紧密联系在一起的，往往是在对受害人进行补偿的同时亦对施害人加以惩罚。

我国证券法第63条、第161条、第202条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》第23条等均对责任的承担做出了规定。如《证券法》第63条规定：“……发行人、承销的证券公司应承担赔偿责任。”最高人民法院在1998年6月19日给山东省高级人民法院《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应承担责任问题的批复》中规定，会计师事务所在1９94年1月1日以前为企业出具虚假验资证明给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。2002年初最高人民法院出台的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》亦做出了类似规定。由此可见，最高院所作的司法解释中对违反信息披露义务的法律责任的界定，直接将法律明文规定的“承担赔偿责任”等同于“承担民事赔偿责任”，显然是不恰当的。民事责任的性质是它的补偿性于恢复原状性，即一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，法律便迫使加害人赔偿受害人的损害，使其权益得到恢复或弥补，这一特点是由民事法律关系中当事人法律地位平等、权利对等所决定的；而违反信息披露义务亦给国家的经济秩序与经济安全造成损害，如果只追究责任人的民事责任，对违法者不足以产生足够的威慑力，他们会很快卷土重来。因此，上市公司违反信息披露的法定义务而需承担的相应责任，不仅在于对受害人进行补偿，更在于其对国家经济秩序与经济安全的破坏而受到的惩罚。

如果认为虚假信息披露仅对投资者本人造成损害而要求予以民事赔偿，无疑对我国证券市场的规范化发展形成严重桎梏。运用民法中的违约或侵权理论，均不足以成为要求上市公司承担责任的充分理由，而即使受害人起诉到法院，法院也往往以不予受理而驳回起诉。堪称“中国第一起小股民状告上市公司案”的红光实业案，于1998年12月由小股民姜女士将红光实业告上法庭而拉开序幕，在长达几年的诉讼之后，于2002年11月25日由成都市中级人民法院受理完毕。原被告双方当事人在法院主持调解下达成协议，被告国泰君安证券公司与红光实业公司分别以1∶8的比例赔偿原告诉讼标的总金额248 995．02元人民币的90％。诉讼费用则由三方按比例承担。红光实业案以当事人双方达成和解协议而结案，在半年的审结时限接近尾声之时案件得以审结，红光董事长刘国真以诚恳的态度换来双方的和解，原告在一定程度上得到补偿，案件似乎画上了一个圆满的句号，但不可否认的是在从案件的受理到结案的近四年中无时无处不透露出法律的无奈。被告方红光实业和国泰君安在法庭上所表现出的通情达理的态度取得了原告的谅解，但态度不是解决所有问题的办法，有关法律的完善以及司法解释的出台才是根本所在。

（二）法律责任的追究原则

有关证券市场信息披露法定义务的规定，是上市公司承担法律责任的逻辑前提；证券市场虚假信息披露事件的愈演愈烈，严重侵害了投资者的利益，危害了国家的经济秩序与经济安全，而对责任人法律责任的追究却又显得力不从心，便是探讨法律责任追究方式的现实根据。如果说法律责任规定时作为目的而存在的话，那么法律责任的追究则是保障其得以实现的手段。上市公司应当按照法律法规的规定将应予以公开的信息真实、完整、及时地公开，否则应对其造成的后果承担相应的法律责任。在对法律责任进行了具体规定之后，如何追究法律责任的问题便显得尤为重要。笔者认为，上市公司违反信息披露义务法律责任的追究应遵循以下4个基本原则：

1．司法最终裁决原则。司法最终裁决原则与民主政治和法治社会的客观要求相适应。我国虽然形式上建立了相应的证券自律性管理体制，但与西方发达国家证券自律性组织所起到的有效规范证券市场有效运行的积极作用相比无异于名存实无。因此，在目前中国这种特殊的国情下，明确法院对信息披露违法违规行为审判权威性对于规范证券市场信息披露行为有着极为重要的意义。2002年1月24日，3名投资者诉大庆联谊案被哈尔滨市中级人民法院正式立案受理，成为我国首例被法院正式受理的虚假陈述赔偿案。确认司法最终裁决原则意味着法院对该类案件的审理有着最终的权威性，在赋予法院审判权力的同时，也加大了对法院提高证券专业知识水平以公正、合理地审理案件的要求。

2．适用集团诉讼原则。承担信息披露义务的主体一般是上市公司，其对社会公众公开发行股票、债券等有价证券，相对于证券市场的筹资者来说证券市场的投资者的数目更为巨大，一旦所披露的信息为虚假信息，受到损害的不仅仅是投资者个人而是公众投资者整体与整个的证券市场，由此看来，可能适用于其他案件的单独诉讼并不适用于此。对该类案件采用单独诉讼的形式，如果某个投资者不提起诉讼，那他的权利就不能得到法律的保护，这无疑增加了股民的诉讼成本，同时，极大地增加了诉讼的过程而不可避免造成累诉。以大庆联谊案为例，这一案件被法院要求采取单独诉讼，而其原告律师共代理了679名投资者，“车轮战”无可避免。

3．适用惩罚性赔偿原则。为保障经济法机制的有效运作，在追究责任人法律责任时不应只局限于补偿，而应更注重于惩罚。适用惩罚性赔偿原则具体包括科以财产责任、经济行为责任以及经济信誉责任，财产责任是对责任人以其财产或其他经济利益受到一定损失的方式来承担的责任；经济行为责任是责任人以其经济行为受到某种限制为代价承担责任，通常采用的制裁方式为强制整顿、强制停业、暂停上市等；经济信誉责任是使责任人的经济信誉受到损害，通常采用的制裁方式是予以通报批评。

4．适用经济公益诉讼原则。公益诉讼是在社会公共利益受到侵害之时为保护公共利益而提起诉讼，经济公益诉讼理论在公益诉讼理论发展的基础之上而提出，是为保护国家经济秩序与经济安全免受损害而由非直接利害关系人向法院提起诉讼。由证券市场的特点所决定，违反信息披露义务不仅给投资者造成损害，严重的还可能给证券市场乃至整个国民经济秩序与经济安全带来毁灭性灾难，因此对该类行为加以制止与制裁绝非少数投资者个人所关注的话题。

参考文献：

[1] 沈家本．历代刑法考[Ｍ]．北京：中华书局，1985：34．

[2] 杜飞进．论经济责任[Ｍ]．北京：人民日报出版社，1990：7．

[3] 沈宗灵．法理学[Ｍ]．北京：高等教育出版社，1994：404．

[4] 郑立，王益英．企业法通论[Ｍ]．北京：中国人民大学出版社，1993：94．

[5] 漆多俊．经济法基础理论[Ｍ]．武汉：武汉大学出版社，1997：187－188．

[6] 韩志红，阮大强．新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践[Ｍ]．北京：法律出版社，1999：189．

[7] 岳毅华．红光赔11股民近20万元[Ｎ]．南方都市报，2002－11－27．

8.论经营者安全保障义务 篇八

(一) 经营者安全保障义务的范围

1.经营者安全保障义务的相对人范围

在各个公共场所中, 并不是任何遭受侵犯的对象都是经营者交易的对象, 在其中主要分为三类:第一类是直接消费者, 已经与经营者签订了合同, 经营者出于订立合同中潜在义务, 应当对其顾客承担侵害赔偿责任, 这是毋庸置疑的;第二类是潜在消费者, 双方还未订立合同, 但是可能产生潜在消费动机, 针对这一人群, 当今有两种观点。一种观点直接认为双方未订立合同, 经营者不对相对人承担安保义务, 也不适用消费者权益保护法的内容;相反观点持有者认为, 虽然双方没有直接订立合同, 但是因为先契约义务的存在, 经营者当然的由于缔约过失责任而负担义务。笔者认为, 经营者应当承担责任, 经营者不但需要承担地约过失责任, 而且经营者从利益与风险并存原则, 其就应当承担责任, 并且经营者有义务在其经营场所范围内保证潜在客户群的人身财产安全, 所以我认为其对这类主体负有责任。第三类是随机消费的顾客, 可能只是在公共经营场所休闲娱乐或者甚至是犯罪分子, 从经营者营业的附随义务上适用于这一种责任对象, 但针对犯罪分子, 我仍有异议, 若是从侵犯他人合法权益角度来讲, 根据国家平等保障公民义务来说, 国家将保障义务延伸到犯罪分子来说, 对消费者的经营活动是不利的。①

2.公共场所的范围

在公共场所中, 较多出现的是银行、医院、商场、车站、娱乐场所等, 其也有一定的限制, 其主要特点有:一是公共性。它必须是对外开放的, 允许社会上一般的公众人员自由出入;二是管理型:公共场所具有特定的负责人, 对安保义务责任进行承担, 对各项安保事前防范事后救助拥有责任承担的直接义务。三是服务性:公共场所主要目的就是为人民服务, 其中包括完全公益性服务和盈利性质的服务。

在针对私人场所的排除这一问题引起了很大争议, 有的人认为私人场所不具备公共性, 也不是以营利为目的, 更不是服务型的场所不具备安保义务;但另一部分人指出若在私人场所举办公共性质的活动如何解决, 有的人提出在法规中针对这一现象设定私人场所公共多人活动的人数限制, 以此作为界定。

(二) 经营者安全保障义务的内容

经营者需要承担的义务, 从硬件上, 有物的方面的安全保障和人的方面的安全保障。物的方面, 经营者需要保障其经营范围设备、场所的安全, 提供给相对人安全稳定的消费氛围。经营者还要聘用符合要求的保安人员或特殊行业保护人员。从软件上来看, 首先经营者要保障自身场所内部环境的安全, 其次要保证外部不安全因素的防范, 制止来自第三方的侵害, 最后要有不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务。

在此需要强调构成经营者安全保障义务的要件:第一, 经营者必须存在过错, 这里的过错包括积极作为未履行义务和消极不作为侵害相对人利益。积极的作为, 就是法律赋予经营者需要保障其服务或产品符合国家相关规定, 以保障经营者对象人身财产面受损失;消极的不作为更多的存在于经营者经营的过程中, 由于经营者具备告知或潜在保护义务而未完成合理告知救助义务的时候, 经营者就构成消极的不作为。第二, 需要有违法行为。违法行为依旧分为作为和不作为, 不作为就是怠于行使安全保障义务, 违反了法律规定的义务或者双方缔约合同所产生的附随义务。第三, 需要有损害事实的发生。在一定程度, 一定要有证据证明经营者的作为或不作为造成了相对人人身财产的损害。第四, 需证明损害事实是损害结果的原因。只有二者之间存在因果关系, 才能证明经营者对消费者的损害需要担责。

(三) 经营者安保义务的豁免情形

(1) 针对经营者安全保障义务相对人中, 间接不确定的消费者和对经营场所可能造成危害的相对人承担的责任相对狭窄, 当经营者的店堂告示或者硬件设施符合法律要求, 经营者就具备豁免条件; (2) 如果消费者没有使用或者拒绝使用安全设施会引起损害后果, 那么经营者应当指导消费者安全设施使用方法, 这是一种义务; (3) 在第三人的侵权导致的损害, 经营者需做到一方面有必要的安保人员和纠纷解决基本机制, 若事态发展超过一半公共场所所能控制的范围, 经营者具有豁免条件。

二、经营者安全保障义务的必要性

(一) 保障社会公众合法权益的需要

在经营者经营活动的过程中, 经营者处于比较强势的地位, 而消费者总是对各方面内容掌握的较为浅显, 在经营活动中, 总有一些未知的风险存在于经营过程之中, 这个风险需要经营者来承担, 因为经营者具有很大的保障优势, 它天然的对其经营的行业存在超出他人的敏锐感和解决能力, 在活动过程中, 经营者更熟悉各个环节、各个设施的性能和相关法律要求, 他可以迅速快捷的检测到设备设施检查、老化机器的维修, 若将这一义务放置在消费者身上, 经营者会丧失维修积极性, 为了最大程度追求利润, 将危险放置在消费者身上, 不利于维护国家保障社会安定的初衷。

(二) 维护社会安定的需求

在社会学理论上, 公司法的社会责任规定, 经营者由于其强势地位, 天然的需要尽到对社会大众的保障义务, 公司的社会责任与人权中的社会权利紧密联系, 尤其是消费者的权益, 具有不可分割的关联, 这项规定就有利于实现经营者的社会职能, 现今经济法相关规定显示, 要加强经营者的社会性, 赋予经营者社会责任, 经营者的安全保障义务就是为了尽到社会责任, 将单纯的追求利润化为努力承担社会责任, 强调对国家、对社会、对消费者等社会大众的贡献。

(三) 提高经营者效益的要求

企业的经营目标就是盈利, 而盈利从经济学上包括短期的盈利和长期的利润, 企业更大程度的追求长期利润, 而长期利润就需要消费者的信任和支持, 这种信任就需要安定的消费环境作保障。在经营活动中, 消费者人身权和财产权不受侵犯是最基础的稳定因素, 经营者承担这种风险, 就是一种提高长期利润的方式。经济学上指出, 风险与利润相一致原则, 就是对这一义务的理论支持, 经营者想要吸取利润, 就一定要承担利润上赋予的风险, 这一风险就需要通过经营者承担安保义务来挽回消费者的损失。

三、经营者安全保障义务的责任体制

(一) 经营者安全保障义务的责任形态

我国经营者安全保障义务以直接责任为主, 补充责任为辅。直接责任即违法行为人直接的侵害了相对人的人身权和财产权益, 其包括直接侵权责任和合同中的违约责任。而补充责任就是两个以上的行为人共同违反了法定义务, 造成了他人的损害, 第一责任人不能及时赔偿受侵害人的损害, 由第二责任人承担补充责任。这种情况常发生于第三人侵权。补充责任分为几种情况, 第一种是经营者与第三人间具有一定的连接关系, 经营者就理所应当对第三人负有监督义务;另一种是经营者与第三人没有直接的关系, 这就要考虑经营者是否尽到了应尽的救助义务, 以及第三人的赔偿能力。

(二) 违反安全保障义务的归责原则

在我国针对经营者安全保障义务的归责原则, 主要采取过错推定原则。在损害事实的基础上, 判断经营者的作为或不作为是否与损害结果具有因果关系, 若具有因果关系, 经营者就需要承担责任。若经营者否认自己具有过错责任, 就要通过举证证明自己没有侵权, 若证明成立, 就推翻了责任承担, 反之就要自行承担后果。

四、第三人侵权的责任承担方式及未来发展方向

(一) 第三人侵权的责任承担方式

针对第三人侵权是经营者安全保障义务中, 纠纷最多, 最不易解决, 最不利于社会公平实现的一大硬伤, 怎样确定侵权赔偿, 由谁赔偿是责任承担中最常见的问题。在现今的法律规定中, 经营者承担的是补充责任, 即经营者未尽到安全合理的谨慎保障义务时, 或者没有明确的侵害者, 或者实施侵害的第三方没有能力履行赔偿义务时, 经营者需要承担义务, 承担义务后可以向第三人追偿。

(二) 建立政府主导的第三人侵权赔偿制度

在第三人侵权, 经营者承担补充责任这一制度规定上, 一方面可以督促经营者承担责任, 做好事前防护工作, 但是针对不能预见的侵害行为, 若将责任强加在经营者身上, 必将不利于经营活动的实施, 不利于我国整个国民经济的发展。我认为可以参考各省市建立道路交通事故救助基金制度, 建立政府损害赔偿基金, 赔偿资金由社会各方筹措解决, 一方面有利于快速针对消费者赔偿, 另一方面有利于保障我国社会经济发展。

(三) 建立经营者责任保险制度

建立经营者责任保险制度是针对第三人侵权, 经营者承担赔偿责任的另一大制度构想。我们要求, 在第三人侵权这种会造成赔偿不予解决的情况, 建立保险机制, 由经营者前期进行投保, 在损害发生的情况下, 由保险公司进行支付, 这样既有利于赔偿受侵害方损失, 又有利于发展我国保险产业, 还有利于保障经营者的权益, 刺激其安全稳健运行。

参考文献

[1][德]克里斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法 (上册) [M].张新宝, 焦美华译.北京:法律出版社, 2001:242.

[2]郭晨.论经营者的安全保障义务[J].消费导刊, 2008 (2) .

[3]张新宝, 唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究, 2003 (5) .