反不正当竞争法及案例

反不正当竞争法及案例（精选9篇）

1.反不正当竞争法及案例 篇一

月，由北京水宜生科技发展有限公司研制、生产的专利产品“水宜生”微电解制水器产品大规模投放市场后，进行了大量的广告宣传，多次获得各类奖项和荣誉，在社会上具有较高知名度。

6月起，市场上出现一款名为“水益生超能纳米活性水杯”的同类产品，商品名称的读音与水宜生公司的产品完全相同，包装、装潢也极为相似。因此，北京水宜生公司认为“水益生”产品的生产者南京雄飞生物技术有限公司和销售者雷虹虹经营的南宁市博爱大药房扰乱了市场秩序，违反自愿、平等、诚实信用的原则，影响了北京水宜生公司的商业声誉，属于不正当竞争行为，将南京雄飞生物技术有限公司和雷虹虹告上法庭。

自治区高级法院审理认为，南京雄飞生物技术有限公司未经北京水宜生公司的许可，在相同的产品上擅自使用北京水宜生公司知名商品特有的包装、装潢，其行为已构成不正当竞争。判决南京雄飞生物技术有限公司赔偿水宜生公司经济损失45万元，并赔偿水宜生公司因制止侵权行为支出的费用5万元，同时在全国发行的报刊上发表声明消除影响;于判决生效之日起立即销毁全部与北京水宜生公司生产的微电解制水器包装、装潢相近似的超能纳米活性水杯的包装、装潢，停止生产、销售包装、装潢与北京水宜生公司微电解制水器包装、装潢相近似的超能纳米活性水杯。

2.反不正当竞争法及案例 篇二

一、电子商务环境下商业秘密的表现形式

我国《反不正当竞争法》中所提及的商业秘密, 指的是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。但并非上述所提到的两者内容都是归纳为商业秘密的范畴, 商业秘密必须充分满足保密、价值、秘密、实用这几个重要特性。在当今现有的不同产业、不同公司部门以及相关的科研开发时期都到处隐藏着商业机密。传统环境中商业秘密主要依赖于物理媒介进行记录保存, 这类物理媒介都具有一定的特点, 即具有体积大不易运输的特点, 同时不易存贮。而在电商环境下, 企业的商业秘密都依靠一些高科技的手段进行存储, 如数据等形式, 借助于电脑以及磁盘等进行记录、保存以及后续的管理和调整。这一类商业秘密存在的主要形式概括为:

( 一) 通过电脑、磁盘、优盘等方式记载和传输的管理方案、知识策略等。

( 二) 公司通过电商环境营销时所构建的网络框架和资源传递平台。比方商家诚信、商品介绍和资金流通的重要信息。

( 三) 通过安置入口密码、解码文件密钥和输入正确口令等方式来确保企业在网络环境下安全有序的进行交易。谨慎来说, 以上这些所谓保证企业能够顺利交易并且信息不会泄漏的措施并不归纳在商业秘密的范围内, 但是这些的确能够更好地维护商家的经济利益, 并对它们的商业机密起到一定的保护作用, 同时也影响着各企业的发展与未来规划。所以, 作为公司保护商业机密的外在延续, 这些措施也应该算是公司商业秘密的范畴。本质上讲, 只要是公司通过网络媒介传递的有价值信息但还没有公布于众的, 而且拥有商业机密特性的技术经营方面的内容都归属于电商环境下商业秘密的存在方式。

综上所述, 电商环境下有关商业机密的特性和内涵都不应该有相应的变化, 但是商业秘密的存在方式则具有一些高科技的特性, 储备的媒介也会以数字图像和电子云端等高精尖的方向迈进。

二、反不正当竞争法对电商环境下商业秘密保护的不足之处

( 一) 法律中定义商业秘密的侵权主体较狭窄

在《反不正当竞争法》中, “经营者”是防范商业秘密受到侵犯的法律主体, 侵犯商业秘密的主体, 应当和法律主体相同, 即经《反不正当竞争法》调整, “经营者”成为了法律上商业秘密的主体, 并且这一法律主体仅仅限定为经营者这一较窄的范围。依照《反不正当竞争法》条文, 经营者是指经工商登记注册的工商企业、联营组织、个体工商户, 也就是除了依法进行工商注册的个人、个人合伙有限公司、股份公司、外商投资企业的其他自然人和民事主体, 无法成为侵犯商业秘密的主体, 我国对行为主体的规定有相当的局限性。事实上, 在现实经济活动当中, 不仅一些参与了技术开发活动、研究发明活动但是并不参与到经营活动当中的人需要保护, 诸如网店和内部职工等类似的关系也需要加以适当秘密保护。在企业等经济主体发生的许多经济行为当中, 尽管有实现约定签署的报名协议以及后续采用的很多保密手段, 但是由于知晓企业商业秘密的职员跳槽而导致的商业秘密纠纷仍然经常发生。但是诸如此类的状况在《反不正当竞争法》中并没有明确的法条规定, 鉴别权利范围, 这就是现行的商业秘密法律保护体系的一个漏洞。

( 二) 对商业秘密侵权行为的处罚不够严厉

目前一旦发生对商业秘密的侵权行为, 经过法律渠道侵权主体需要承担的民事责任是损害赔偿, 这也是商业秘密权利人在被侵权以后, 通过司法程序, 进行民事诉讼能够得到的必然结果。在诉讼过程中所依据的损害赔偿判定标准直接体现出来法律对商业秘密保护中被侵权方的权益保护程度, 这一判定标准是否合理也影响经济行为参与者对商业秘密保护的重视程度。目前我国《反不正当竞争法》所设计使用的救济制度在很大程度上侧重于体现国家在市场秩序管理过程当中所扮演的角色, 而并不是以对私人权利的救济为主要目的, 使用单一的补偿性赔偿制度, 即并不一定能够赔偿被侵害的全部损失。而在经常发生的商业纠纷案件当中, 除了可估量的直接经济损失以为, 被侵害方的间接损失和潜在利润损失都比较大, 而这些损失都是不能直接进行估量的, 从而无法依据法律获得相应的赔偿, 而往往这些无法估量的简介损失和潜在损失远超过侵权方在侵权期间所能够获得的利润。因此, 目前法律针对侵权行为进行的补偿性赔偿力度不足以威慑经济行为当中时常发生的商业秘密侵权行为。

( 三) 电商环境下对商业秘密侵权举证难度增强

商业秘密通常作为一种未经相关部门登记的、未被法律直接认可的无形资产, 主要依靠商业秘密权利持有人通过一些个人的、安全系数并不高的保密方式给予一定的保护, 其秘密性这个必要的构成要件在已经发生的一些诉讼案件当中对诉讼程序造成了非常大的阻碍。从很多有关商业秘密的经济纠纷案件当中来看, 对商业秘密侵权行为进行诉讼举证的难道己成为共识, 而在不断发展的电商环境下, 不断革新的高新技术不仅更加具有专业性, 和在网络当中存在分许多风险都给诉讼的取证带来很大的挑战, 使得发生侵权行为后的举证更加困难。现代社会中不断飞速发展的各种高新技术给商业侵权行为带来更多便捷, 是侵权行为呈现出更多样化的特征。很多行为人不在采取以前的诸如窃取资料、偷偷记录等简单的方法窃取商业秘密, 更多的行为人通过电子计算机系统或者各类存储器进行复制窃取商业秘密, 更甚者通过安装窃听器、监控器进行偷拍偷录等新的手段盗取商业秘密。而这些侵权行为发生后, 被侵害人很难确定侵害人的具体手段方式等, 从而难以对侵权人进行举证。而侵权人在侵权行为发生后, 经常会销毁所使用的存储器、监视器等工具, 对侵权所获得的商业秘密进行隐藏, 导致权利人无法找到相应的线索举证侵权人的侵权行为。而这样的情况还会导致权利人遭受多次侵害, 并且无法进行诉讼举证。

三、对电子商务环境下商业秘密保护的建议

( 一) 拓宽商业秘密的侵权主体

更进一步的完善现行的《反不正当竞争法》, 在法律条文中对商业秘密侵权行为当中的责任主体进行明确的规定, 突破《反不正当竞争法》中有关商业秘密侵权行为人身份的狭隘限定, 打破仅仅将经营者作为权利主体的局限性规定, 从而在对商业秘密侵权行为当中的商业秘密主体进行充分的认定, 不基于其是否从事生产经营活动而确定其为商业秘密主体, 而是基于经济行为中已发生的侵犯权利人商业秘密的行为事实, 从而使得除商业秘密所有人以外的任何人都有可能作为商业秘密的侵权主体。只有这样才能为侵犯商业秘密案件审理过程提供更充分的依据, 有利于对商业秘密主体的保护, 从而完善商业秘密的法律保护体系。如在法律条文中明确规定相关政府部门工作人员、市场中介组织服务人员的保密责任, 明确企业雇员和职工利用职务之便对企业商业秘密进行侵害后赢承担的法律责任等。

( 二) 增设惩罚性赔偿制度

世界上很多国家在商业秘密侵权行为发生后的赔偿立法方面, 多采取补偿性赔偿与惩罚性赔偿制度相结合的方式。采用惩罚性赔偿制度, 经司法诉讼以后侵权人除了要对被侵权方进行直接损失赔偿外, 还要向被侵权人额外支付惩罚性赔偿。增设惩罚赔偿制度, 使补偿性赔偿与惩罚性赔偿相结合, 一方面可以弥补补偿性赔偿中实际赔偿远低于被侵权人实际损失这一不足, 加强对权利人的充分保护, 另一方面, 惩罚性赔偿制度不仅从法律角度对侵权行为做出更多警示, 加大了侵权人在发生侵权行为后的责任追究, 提高了侵权人的侵权成本, 当这一侵权成本远高于其侵权所能带来的利润后, 就会在很大程度上减少侵权行为发生。而我国现行的补偿性赔偿制度对侵害商业秘密赔偿的规定就过窄, 对侵权人的制裁力度较轻, 无法形成更强有力的警示作用, 补偿性的赔偿是很多侵权人不惧索赔, 无视法律, 仍然肆意盗取商业秘密使立法目的落空。所以, 除了应该加大赔偿力度为被侵权人提供跟多损失补偿外, 还应适当的增加一部分惩罚性补偿, 从而更好的惩罚侵权行为, 对权利人进行保护。

( 三) 采取侵权的举证责任倒置

《反不正当竞争法》对举证责任并未做出规定, 我国一直实行“谁主张谁举证”的原则, 但是这种规定使得诉讼结果对原告实质不公, 侵权人常用隐蔽的证据等手段逃避法律责任, 使得权利人在获得证据证实侵权行为的不合法性这一过程中存在很大的困难。为解决这种困难, 可改变方式采用过错推定责任原则, 应用到具体的诉讼程序中, 就是采用举证责任倒置, 即要求案件当中的侵权人负主要的举证责任。在诉讼过程中, 权利人只需提供证据证明商业秘密的确实性和既定的侵权事实, 侵权人应当提供证据证明己方无过错, 若其无法提供证据证明己方无过错行为, 则判定其为过错方并承担侵权责任。这就需要在我国《反不正当竞争法》中明确规定商业秘密侵权行为举证责任的分配, 在侵权方与被侵权方之间合理的分配举证责任。

四、结语

为了适应电子商务环境中商业秘密侵权行为的新特征, 对网络环境中产生的商业秘密进行合法的保护, 以适应电商环境中产生的商业秘密保护新问题, 我国应充分完善现行的《反不正当竞争法》, 以适应新环境中的新要求。在立法和执法的过程中, 对不断产生的新形式的商业秘密进行更充分的界定与保护, 加大对采用新手段进行侵权的行为人的打击力度, 为电商的安全迅速发展提供有力的法律保障。

参考文献

[1]卢岩.商业秘密的反不正当竞争法保护研究[D].天津财经大学, 2009.

[2]宋庆阁.试析反不正当竞争法对商业秘密的保护[J].法制与经济, 2013 (07) .

[3]岳锐洁.现代商业活动中侵犯商业秘密行为的认定[J].中国商贸, 2011 (28) .

3.工程招标中的不正当竞争及对策 篇三

招标投标过程中的不正当竞争虽然是个别地区的个别现象，但其危害及负面影响是不可忽视的，对在招标投标过程中的不正当竞争须采取相对应的对策，如规范管理健全法规制度、规范管理、严格把好资格预审关、实行招标全过程公开、全过程监督等。只有这样才能杜绝不正当竞争，使招标投标在健康、正确的轨道上发展。

【关键词】招投标；串（围）标；评标；不正当竞争；对策

1 前言

工程项目建设招标是国际上通用的科学合理的工程承发包方式。随着我国改革开放的逐步深入和市场经济体制的完善，目前在工程建设领域里已全面实行了工程招投标制度。招标投标是一种有序的市场竞争交易方式，也是规范选择交易主体、订立交易合同的法律程序，最根本的特性是其具有竞争性，但是实施过程还存在着不少不正当竞争。

2 工程招标中的不正当竞争主要表现在以下方面：

2.1 投标人假借资质参与竞争，挂靠现象严重。由于缺少相应的制约措施，在实际报名和资格审查过程中，假借资质、以他人名义报名的现象时有发生。有些投标人本身没有工程建设资质，为了承揽工程，与某些有资质的单位串通一气，采取租用、借用企业资质，给企业交一定的管理费，挂靠某企业参与招投标活动。

2.2 工程招标搞明招暗定。一些项目制定倾向性条款，为意向的投标企业开绿灯；或是故意提高招投标资格条件，排斥潜在投标人，以利其中意的投标企业；规避招投标的现象比较严重；建设单位有的以资金不足为由，将整体工程肢解成几块或若干段，有的以联合开发的名义，要求承建方带资承包，使招投标流于形式；还有的以追加工程量或附属工程为借口，存在逃避招标的嫌疑。

2.3 围标、串标(陪标)现象严重。围标是在利益驱动下，投标人甚至投标人和招标人之间结成的一种利益联盟。是招投标活动中隐蔽性、欺骗性和危害性较强的一种现象。围标是在招投标过程中，同一投标人挂靠几个或多个施工企业，以各施工企业的名义进行投标，或者是招投标人之间特别是投标人之间采用不正当手段，对招投标事项进行串通，以排挤竞争对手和损害招标者利益而投标的行为。串标是投标人之间或招标人与投标人之间，为了达到某些利益和好处，不惜损害国家、招标人和其他投标人利益，互相串通，人为操纵投标报价，进行不正当竞争的一种违法行为。

2.4 评标不公正、评标标准及评标方法不科学、不合理。评标专家数量和专业结构不符规定、业务水平不高，只能凭借自己印象和关系来评标；询标不公正，对关系户只提优点，对其他竞争对手只提缺点，评标过程不公开，暗箱操纵，不当场宣布评标结果：定标前谈判压价和违规分包，定标后在签合同时还要过分压价。

3 完善工程招标管理的途径及对策

3.1 健全法规制度，加大执法力度，健全、完善、可行的体制机制，是避免和遏制建设工程招投标活动中串标、围标行为发生的有效保障。加快完善《招标投标法》的配套法规，以保障该法的顺利施行。加大对围标合谋参与各方的惩罚力度，包括经济、行政和刑事处罚，从而降低预期收益，尽可能使参与围标各方被查处后综合损失接近或小于围标合谋收益。各个行政主管部门应当依据国家有关法律、法规，建立黑名单清出制度，严厉打击围标、低价抢标、忽视工程质量等违规行为，提高投标人的违法违规成本。行业协会也要完善行业内部的诚信行为记录、信息发布和信用评价等工作。

3.2 规范管理，坚决杜绝规避招投标的现象。水利、交通等工程项目也要纳入招标范围；不准隐瞒或肢解工程，将一个项目分成若干小项目报建，或采取“联合开发”等形式变相发包，切实防止以附属工程、配套工程等为由擅自扩大工程范围而逃避招投标的监控。

3.3 嚴格把好资格预审关。加强对投标人的资格审查，对其资质、业绩、信誉等内容进行详细考察，以判断其履约能力。主要包括以下几个方面：

3.3.1 为了防止投标人进行挂靠投标等情况的发生，影响工程施工的质量，要对投标人的营业执照、资质证书、授权书等进行仔细审查。

3.3.2 对投标人信誉进行审查。看投标单位是否在黑名单之列，是否处于被责令停业、投标资格被取消、财产被冻结、接管或破产状态，是否有骗取中标和严重违约及出现过重大的质量事故。

3.3.3 对投标人的项目经理及项目主要负责人、主要机械设备的审查。主要看项目经理及主要负责人是不是和招标人要求的相符，最好查看有关证书的原件，防止虚假材料。

3.4 评标标准、评标方法根据工程项目的特点设置，应科学合理并在招标文件中明确规定，不得随意修改。评标委会成员名单在评标过程中要严格保密，评标委员会的成员数量及专业应符合要求；评标志专家在评标时要实事求是，不得带有任何主观倾向，需用回避时应主动提出。招投标监督管理部门应加强对评标专家的日常考核与监管，对不再适合或考核不合格的评标专家应立即清退，评标专家也要与时俱进，及时补充和更新专业知识，及时了解和掌握国家新的法律、法规和政策。

3.5 实行招标全过程公开、全过程监督。发布招标公告、投标单位资格预审、开标、询标、宣布中标结果等都要公开进行，公开接受社会的舆论监督。实行招投标全过程监督，将每个环节的监督责任落实到人，强化责任管理，确保监督工作到位，严格查处弄虚作假、串标、抬标的腐败行为，对招标活动过程备案，不管何时何事出现问题，都有案可查，便于纠正错误，追查责任人，实行终身负责制。

4 结束语

以上只是笔者一点浅显的看法，招标投标实施过程的不正当竞争带来的危害及负面影响是非常大的，但笔者相信随着我国招投标市场的日渐成熟，招投标法律、法规及相关政策的不断完善，招投标过程中的各种不正当竞争将会越来越少，直至最后消失，从而保证我国的招标投标向更好的方向发展。

参考文献

[1]《中华人民共和国招标投标法》，2000年。

[2]《中华人民共和国政府采购法》，2003年

[3]曹富国，《中国招标投标法原理与适用》，机械工业出版社 2002年

[4]吴芳、胡季英，《工程建设项目采购管理》，中国建筑工业出版社 2008年

[5]《招标采购法律法规与政策》，全国招标师职业水平考试教材2009年4月。

[6]《招标采购专业实务》，全国招标师职业水平考试教材2009年4月。

4.《反不正当竞争法》 篇四

司法考试中，该法一般3—5分选择题

重点：各种不正当竞争行为的认定及其法律责任

一、假冒或仿冒行为

1997（3）

26、甲酒厂生产的“太岁康”高粱酒，在本省市场上颇有名气。以后，乙酒厂推出“状元乐”高粱酒，其酒瓶形态和瓶贴标签的图样、色彩与“太岁康”几近一致，但使用的注册商标、商品名称以及厂名厂址均不同。对此，下列表述中哪一个是正确的？C A、因注册商标、商品名称以及厂名厂址均不相同，乙厂对甲厂不构成侵权 B、“太岁康”商标仅属省内知名，其标签又未获得专利，甲厂不能起诉乙厂侵权

C、两种商品装潢外观近似，足以造成购买者发生误认，故乙厂的行为构成不正当竞争

D、两种商品装潢虽外观近似，但常喝“太岁康”的人仔细辨认可以加以区别，故乙厂的行为

不受法律禁止

2003（1）

15、甲欲买“全聚德”牌的快餐包装烤鸭，临上火车前误购了商标不同而外包装十分近似的显著标明名称为“仝聚德”的烤鸭，遂向“全聚德”公司投诉。“全聚德”公司发现，“仝聚德”烤鸭的价格仅为“全聚德”的１／３。如果“全聚德”起诉“仝聚德”，其纠纷的性质应当是下列哪一种？C A、诋毁商誉的侵权纠纷 B、低价倾销的不正当竞争纠纷 C、欺骗性交易的不正当竞争纠纷 D、企业名称侵权纠纷

2007（1）22．下列哪一行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？（混淆行为是指假冒）B A．甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明

B．乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称 C．丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上“未中奖”字样 D．丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印在所有的产品包装上

二、虚假宣传行为

1997（3）

27、某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有“获1990年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。对这一行为应当如何认定？A A、根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假宣传行为 B、根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假表示行为 C、根据《民法通则》，该行为构成欺诈的民事行为 D、该行为违反商业道德，但不违反法律

2005（1）21．甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。为提高销售额，甲公司采取了多种促销措施。下列措施哪一项违反了法律规定？A

A．在摊位广告牌上标明“厂家直销”

B．在商场显著位置摆放该产品所获的各种奖牌

C．开展“微利销售”，实行买一送一或者买100元返券50元 D．对顾客一周之内来退货“不问理由一概退换”

2000（3）70、1999年冬季，前卫商场大量销售皮衣，谎称自己销售价是“跳桃价”。下列表述哪些是正确的？BCD A、前卫商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止低价倾销的规定 B、前卫商场违反了《消费者权益保护法》关于禁止欺诈经营的规定

C、前卫商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止作引入误解虚假宣传的规定 D、前卫商场违反了《民法通则》和《合同法》规定的诚实信用原则

2008（1）73．欣欣公司为了宣传其新开发的保健品，虚构保健品功效，并委托某广告公司设计了“谁吃谁明白”的广告，聘请大腕明星作代言人，邀请某社会团体向消费者推荐，在报刊和电视上高频率地发布引人误解的不实广告。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？AD A．欣欣公司不论其主观状态如何，都必须对虚假广告承担法律责任 B．广告公司只有在明知保健品功效虚假的情况下才承担法律责任

C．明星代言人即使对厂商造假不知情，只要蒙骗了消费者，就应承担民事责任 D．社会团体在虚假广告中向消费者推荐商品，应承担民事连带责任

三、侵犯商业秘密行为

2004（1）

甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。

97．法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？（ABD）A．甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的 B．乙社的欧洲客户资料是否有合法来源

C．甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级”

D．乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息

98．如法院判定乙社和李某侵权成立，确定其赔偿责任可以采用下列何种办法？（AB）A．按照甲社在侵权期间的利润损失进行赔偿，乙社和李某承担连带赔偿责任

B．甲社在侵权期间的利润损失无法计算时，按照乙社所获利润进行赔偿，李某承担连带赔 偿责任

C．对李某按照其在甲社时的工资标准乘以侵权持续时间确定赔偿额，对乙社按其实际所得

利润确定赔偿额

D．按甲社请求的数额确定赔偿额

四、商业贿赂行为

1995（3）

13、某百货公司销售空调机，在门口广告牌上写明：“凡在本处购买空调者，惠 给总价款百分之三的回扣，介绍推销者给付总价款百分之一的佣金。”被人发现后举报到有关部门，经调查发现该公司给付的回扣、佣金、账面上均有明确记载。该公司给付回扣的行为是（C）

A、不正当竞争行为

B、变相行贿行为

C、正当的促销交易行为

D、降价排挤行为

五、不正当低价销售行为

1997（3）

10、经营者（ABCD）时，以低于成本价格销售，不属于不正当竞争行为。

A、销售鲜活商品

B、销售积压商品

C、销售有效期限将到期的商品

D、因清偿债务降价销售商品

六、不正当有奖销售行为

1997（3）

28、某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖：第一次一等奖8名，各奖彩电一台(价值4500元)；第二次一等奖3名，各奖录音机一台(价值2300元)；第一次获奖者还可参加第二次抽奖。对此事的以下判断中，何者为正确？B A、开奖不允许分两次进行，该商厦构成不正当有奖销售

B、可以两次开奖，但最高奖的总值不得超过5000元，该商厦构成不正当有奖销售 C、可以两次开奖，因每次的最高奖励额未超过5000元，属正当的有奖销售

D、是不是正当有奖销售，应取决于最后抽奖结果是否出现一人连续两次中一等奖

2010（1）67.根据《反不正当竞争法》规定，下列哪些行为属于不正当竞争行为？

A.甲企业将所产袋装牛奶标注的生产日期延后了两天

B.乙企业举办抽奖式有奖销售，最高奖为5000元购物券，并规定用购物券购物满1000元的可再获一次抽奖机会

C.丙企业规定，销售一台电脑给中间人5%佣金，可不入账

D.丁企业为清偿债务，按低于成本的价格销售商品

七、商业诽谤行为

1997（3）74、以下行为，哪些构成不正当竞争行为？CD A、甲厂产品发生质量事故，舆论误指为乙厂产品，乙厂公开说明事实真相 B、甲汽车厂不满乙钢铁厂起诉其拖欠货款，散布乙厂产品质量低劣的虚假事实 C、甲冰箱厂散布乙冰箱厂售后服务差的虚假事实，虽未指名，但一般人可以推知 D、甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料的事实，但只告诉了乙厂的几家客户

1998（3）

32、某电器销售公司甲与某电视机厂乙因货款纠纷而产生隔阂，甲不再经销乙的产品。当客户询问甲的营业人员是否有乙厂的电视机时，营业人员故意说道：“乙厂的电视机质量不好，价格又贵，所以我们不再卖他们的产品了”。下列正确的是？B A、甲侵犯了乙的名誉权

B、甲的行为属于低毁乙的商业信誉的不正当竞争行为

C、甲的行为因未通过宣传媒介低毁乙的商业信誉，故不构成低毁商业信誉 D、甲侵犯了乙的荣誉权

2003（1）

13、根据我国《反不正当竞争法》和相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？B A、新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为 B、经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为

C、诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的

D、经营者对其他竞争者进行诋毁，其主观心态既可以是故意，也可以是过失

2008（1）74．甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，并称乙公司的软件“简直是垃圾”。下列哪些选项是正确的？BD A．只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为

B．甲公司的行为只有出于故意才能构成诋毁商誉行为

5.《反不正当竞争法》常识 篇五

一、反不正当竞争法

就是制止不正当竞争的法律。它是国家制定和实施的、调整商品经济中竞争关系的法律规范。

它出现于十九世纪末，当时西欧资本主义正处在由自由竞争的资本主义向垄断资本主义过度时间，由于个人自由权的滥用导致弄虚作假、投机取巧、损人利己现象泛滥，国家为了保护市场其他成员、保护消费者利益，保证自由、公平竞争的市场秩序，不得不采用立法形式对竞争行为进行约束。如德国1896年的《反不正当竞争法》、1900年的《德国民法典》。自1890年起美国制定的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等都是典型的反不正当竞争法。

随着我国市场经济的发展，竞争和不正当竞争在商品交换中是不可避免的，为保护公平、自由的竞争，反对不正当竞争，我国于1993年9月2日颁布了《反不正当竞争法》，该法共5章33条。

二、不正当竞争

它是随着竞争的逐步展开而出现的一种违法行为。《反不正当竞争法》第二条规定：不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。它具有三个特征：①违反法律、法规和国家政策；②违反善良风俗，丧失合理公平、诚实信用原则和破坏商业惯例；③侵犯他人权利，尤其是侵犯竞争对手和消费者的利益，扰乱社会经济秩序。

通俗地讲：不正当竞争就是回避法律或直接违法，以获取高额利润为目的，采取与正当商业作法格格不入的违法行为。它是法律绝对禁止的行为。

三、不正当竞争行为的监督检查机关

即查处不正当竞争行为的主管机关，一是县级以上工商行政管理部门；二是其他法律、法规规定监督检查部门，如技术监督局、卫生行政部门；三是涉及到犯罪的不正当竞争行为，由各级检察院、人民法院、公安机关管辖。

四、不正当竞争行为的种类 1.欺骗行为

第五条规定：

（一）假冒他人注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的或者近似的名称、包装、装潢，造成混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名的；

（四）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，对商品质量作引导误解的虚假表示。

2.以权经商的行为

第六条规定：公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，限制他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

3.地区封锁行为

第七条规定：政府及其部门滥用行政权利，限定他人购买指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；或者限制外地商品进入本地市场和本地商品流向外地市场。

4.贿赂行为

第八条规定：经营者以财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。但以明示方式给予的折扣、佣金除外。

5.虚假宣传的行为

第九条规定：经营者利用广告或其他宣传方法，对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等引人误解的虚假宣传。

6.侵犯商业秘密的行为

商业秘密。是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益、具体实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第十条规定：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前面手段获取的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）第三人明知或应知上述违法行为，获取、使用或者披露他人的秘密，视为侵犯商业秘密。

7.以排挤竞争对手为目的，低于成本价格销售商品的行为。

第十一条规定：但下列情形除外：

（一）销售鲜活商品；

（二）处理有效期即将到期的商品或者其他积压商品；

（三）季节性降价；

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

8.搭售行为

第十二条规定：经营者销售商品，违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

9.巨奖销售或虚假设奖销售的行为 第十三条规定：

（一）谎称有奖或者故意让内定人员中奖的方式进行有奖销售；

（二）利用有奖销售推销质次价高的商品；

（三）抽奖式的，最高奖的金额超过五千元。

10.诋毁他人商誉的行为

第十四条规定：经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

11.串通投标

第十五条规定：投标者串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的。

五、法律责任

1.假冒或擅自使用企业名称或姓名。伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地的，按《商标法》、《产品质量法》处罚。责令停止侵权，赔偿损失，可处以非法经营额50%的罚款。

2.擅自使用知名商品或者与其相似的名称、装潢、包装的，责令停止违法行为，没收违法所得，可以处以违法所得一倍以上以下的罚款。

3.以贿赂手段进行销售的，构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪，根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款。

4.以权经商的。责令停止违法行为，处以五万元以上二十万元以下的罚款。

5.利用广告和其他手段进行虚假宣传的，责令停止违法行为，消除影响，可以处以一万元以上二十万元以上的罚款。

6.侵犯商业秘密的，同上。7.非法有奖销售的，同上。

8.因不正当竞争行为遭受损失的经营者，可以要求赔偿损失，赔偿以实际损失为准，实际损失无法计算的，按侵权人在侵权期间的因侵权所得的利润计算，再加上因调查不正当竞争行为所支付的合理费用。

6.反不正当竞争法缺陷完善 篇六

（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权 目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。

（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。

1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

2、要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

3、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。

4、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。

（四）进一步排除地方保护主义的干扰

政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。

综上所述，与其他部门法相比，《反不正当竞争法》具有更为灵活、开放的体系结构，在其他部门法对我国迅猛发展的市场经济还不能及时应对、规范和整顿时，通过不断的完善该法，可以更全面的保护广大经营者和消费者的合法权益；在深入研究社会主义市场经济条件下的不正当竞争行为时，通过该法对进一步鼓励和保护公平交易，特别是制止不正当竞争行为，保障我国入世后市场经济能持续、快速、健康发展，全面实现小康社会的宏伟目标具有十分积极的现实意义。

（五）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反法》的适用困难

《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。

（六）行政干预大，有法难依

一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处

7.反不正当竞争法及案例 篇七

一般条款是法律原则的一种表现形式, 所谓一般条款指的是法律中某些不具有确定内涵、外延, 又具有开放性的指导性规定, 其文义是空泛的、抽象的, 表达立法者的价值倾向。在法律词典中, 一般条款可称为概括条款, 它大致可在以下两种意义上使用。首先, 把法律上的要件指定为抽象的、一般的规定。其次, 在公法上出现例如“认为公益上有需要时”, 指以不确定的概念为行政行为要件规定, 也还有把情况统一整理为对象的规定。

我国《反不正当竞争法》上的一般条款主要是从第一种意义上使用的, 即规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者说概括的规范。

二、我国目前对一般条款的争议及不足

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定:“本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。”这亦是现行法对不正当竞争所下的定义, 但对于这个条款所界定的不正当竞争的范围, 目前学界颇有争论。

第一种观点是法定主义说, 该观点认为, 《反不正当竞争法》所承认的不正当竞争行为, 仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。也就是说, 需要依法制裁的不正当竞争行为限于该法第二章所列明的各项行为, 除非另有法律规定, 否则不允许执法机关随意认定。这种观点主要强调不正当竞争行为的法定性, 遵循“无禁止即许可”的原则。

第二种观点是有限的一般条款说。从形式上说, 我国《反不正当竞争法》第2条第1款对基本原则的规定以及第2款对不正当竞争定义的规定, 具有一般条款的性质。从目前的司法实践来看, 由于不正当竞争行为大多是一种侵权行为, 而在民法中对侵权行为不实行法定主义, 法院往往可以根据侵权行为的认定来认定不正当竞争行为。因此, 第2条的规定对司法机关来说是一般条款, 而对行政机关来说则不是一般条款。

第三种观点是一般条款说, 这是许多学者所认同的观点。该学说认为, 我国《反不正当竞争法》中是存在一般条款的, 但对具体内容却仍存争议。有的学者认为, 《反不正当竞争法》第2条第2款就是一般条款。有学者则认为一般条款包含于第2条第1款的相关规定之中, 认为“诚实信用”是一般条款的核心, 或认为“公认的商业道德”是一般条款的内涵。对于此种学说的优点在于:《反不正当竞争法》列举的行为只是在现实市场交易中出现的比较频繁、典型的不正当竞争行为。现实生活中还存在着各式各样的不正当竞争行为, 将来也还会出现一些目前还难以预料到的不正当竞争行为。借助于揭示所有不正当竞争行为共性的一般条款, 就可以及时制止和预防法律没有明文规定的不正当竞争行为。缺点在于:首先, 较低级别的行政机关很难准确地依据一般条款来认定不正当竞争行为, 行政执法人员的业务能力和素质还有待提高。其次, 正如我前面所说的, 极有可能出现行政权力寻租现象, 导致行政权力和法律的滥用。

根据上述所做的分析, 可以看出一般条款对于《反不正当竞争法》来说是十分必要的且重要的, 而由于我国的《反不正当竞争法》缺少一条明确的一般条款从而引出了学界对此不小的争论, 因此这也成了我国《反不正当竞争法》迫切需要完善的地方。

三、完善我国反不正当竞争法一般条款的基本思路

我个人认为, 由于采用严格的法定主义的观点, 将会造成该法缺乏灵活性的致命弱点, 从而不能有效规范新出现的不正当竞争行为。相反, 如果规定可以不加限制地适用的一般条款又有可能导致权力滥用的后果。因此, 思路应当是首先确立一个内涵综合全面的一般条款, 同时为了避免执法者的权利滥用, 可以制定相应的制度进行制衡。具体来说可以采取以下一些方法:

第一, 在总则部分规定一个有定义性规范和授权性规范相结合的一般条款。可以借鉴德国《反不正当竞争法》中一般条款的经典表述模式, 对我国现行的《反不正当竞争法》加以改造。比如明确不正当竞争行为的定义及其责任, 同时明确授权国务院监督检查部门认定并公布其他的不正当竞争行为的职能权限。

第二, 借鉴台湾地区的立法经验, 在列举完各种不正当竞争行为之后, 规定一条概括性规定, 用以充当一般条款。

第三, 针对目前我国市场上不正当竞争行为泛滥、对行政执法依赖严重但行政执法效率普遍不高的情况, 在修改完善的过程中, 我们可以在规定了一条明确的一般条款之后, 再进一步充实《反不正当竞争法》第二章做出的对不正当竞争行为的列举, 尽量将近十几年来出现的所有定型化的不正当竞争行为规范在内, 尽量压缩一般条款的适用范围, 并对那些社会危害性大, 情节严重的违法行为规定由行政机关给予行政处罚, 以期减少一般条款对法律的预见性、安全性、确定性和权威性所造成的损害, 并让执法机构专心于具体条款的执行, 聚积有限的行政资源来提高执法效率和水平。

四、结语

《反不正当竞争法》作为竞争法律体系中最基本的法律之一, 其重要作用对于我国的社会主义市场经济是不言而喻的, 只有对其进行不断的完善和修改, 让它适应市场经济不但发展的新形势, 才能为中国经济继续保持健康快速发展保驾护航!

参考文献

[1]钟明钊, 盛学军, 江帆副主编.《竞争法》.法律出版社, 2005

[2]孔祥俊, 刘泽宇, 武建英编著.《反不正当竞争法原理.规则.案例》, 清华大学出版社, 2006

8.论反不正当竞争法的刑事责任 篇八

关键词：反不正当竞争法；刑事责任；立法建议

通常意义上所说的反不正当竞争法所需要承担的刑事责任，一般就是指违法反不正当竞争法的主题所需要承担的刑事责任。对自然人或者是人出现对社会影响恶劣，对于社会利益和公共关系产生严重不良影响的行为依据反不正当竞争法依法制裁和遏制。同时，这种制裁和遏制也是反不正当竞争法的最终底线。也是其主要的特点：第一，以行政责任为主；第二，民事责任规定的十分笼统；第三，刑事责任规定的十分稀少。

我国的《反不正当竞争法》在出台时，刑事责任相关规定都比较原则性，并且条文偏少，加强刑事制裁的力度，必须从根源着手且刻不容缓。

一、运用比较法的方法审视反不正当竞争法的刑事责任

1.中德《反不正当竞争法》刑事责任相关内容之比较

我国《反不正当竞争法》的大部分内容基本上都是从欧盟的竞争法中移植过来的，德国既是反不正当竞争法基本上最完善的国家，也是最早出台反不正当竞争法的国家。

（1）德国的反不正当竞争法结构方面。首先不分章，一共30条。主要规定了总则、14种具体的不正当竞争行为，对这14种具体不正当竞争行为的法律责任及相应制裁措施。其中对刑事责任有比较完备的规定。我国的《反不正当竞争法》一共是4章32条，其中的内容包括立法目的、基本原则、两大类11种不正当竞争的具体行为、相应的执法机构、其权利义务及不正当竞争行为的法律责任，其中的刑事责任部分只有对构成犯罪的行为依据《刑法》的相关规定进行刑罚，并没有在《反不正当竞争法》中进行明确。

（2）保护对象方面。德国《反不正当竞争法》刑事责任所保护的对象包括竞争者、消费者以及其他市场参与者，当这些保护对象的合法权益遭到侵害时，法律将会赋予受害者诉讼权来保护自己。而在我国《反不正当竞争法》刑事责任的相关规定中，消费者并未真正成为法律的保护对象。对此我认为可以将消费者提起诉讼的情节比较严重的案件设置成自诉案件，从而扩大《反不正当竞争法》的保护对象，使得《反不正当竞争法》的立法目的得以实现。

2.各国关于反不正当竞争法的刑事责任所采取的法律措施

从“定罪”的角度进行分析，德国和中国在法律构成因素上存在着共同点，都包括：虚假广告、商业诽谤、假冒注册商标、侵犯商业秘密、商业贿赂。而不同点就在于，在德国把多层次传销写进了《反不正当竞争法》中，并且与虚假广告一起被称为公诉罪，其他的由当事人可以做决定是否追究反不正当竞争行为人刑事责任的被称为告诉罪。我国的《反不正当竞争法》中却没有对这些做明确的分层规定，尤其是刑事责任的规定。而在我国的司法实践中，非法的多层次传销可依据《中华人民共和国刑法》构成非法经营罪。在法律程序上，我国的《反不正当竞争法》中，所有的不正当竞争的犯罪行为都是公诉罪，法律并未规定受害人或其他相关主体提起自诉的可能性。由此可见，严厉的刑事责任是德国的特色。而美国的情况则完全相反，一般不正当竞争行为不运用刑事责任，但依据《谢尔曼法》：“教育限制和垄断行为都必须承担刑事责任”。

二、我国反不正当竞争法刑事责任存在的问题

在经济高速发展的当今社会，作为《反不正当竞争法》最后的保护措施的刑事责任存在着一些问题，会对《反不正当竞争法》刑事责任重要性造成阻碍。这些体现在我国《反不正当竞争法》只是将刑事责任作为补充出现，且相关规定原则化、条文少、力度差。也正是因为此，才出现了各式各样的问题。

1.相关法律规定之间的脱节问题

我国的《反不正当竞争法》中在个别违法行为的归档还存在疏漏。为了保证相关执法部门与司法部门工作协调性，1997年全国人大进一步研究《刑法》，并对《反不正当竞争法》中的部分内容进行补充及修订。例如，《反不正当竞争法》第10条规定“经营者不得采用侵犯商业秘密手段，以及第14条所指的损害竞争对手正常生产经营活动的行为”。分别被《中华人民共和国刑法》第219条第1、2、3款和第221条吸收。但《反不正当竞争法》没有及时将被《中华人民共和国刑法》吸收的相关规定修订，亦没有增加相应的刑事责任内容，这也是造成法律规定与现实刑事执法的脱节的原因。

2.法律制裁力度淡化的实际问题

我国的现行《反不正当竞争法》中规定，对于实施不正当竞争行为的经营者处以“一万元以上二十万元以下”或“违法所得一倍以上3倍以下”的罚款幅度。其立案标准为给他人造成的直接经济损失数额在50万以上的，或者严重妨碍他人正常生产经营或者导致停产、破产的。由此可见，我国的法律制裁力度小，量刑标准高，并不能保护大多数经营者的利益。

三、完善我国反不正当竞争法刑事责任立法建议

1.建立独立的反不正当竞争法的刑事责任体系

在《反不正当竞争法》的责任体系中，刑事责任一直处于边缘化的尴尬位置。法律在认可其举足轻重的价值地位的同时却长期忽视对刑事责任体系的构建。于此，我认为应该借鉴德国《反不正当竞争法》，建立起“一般规定”与“具体规定”相结合的刑事责任体系立法模式。以此在保证“罪刑法定”基本理论的前提下与时俱进，保证刑事责任与实际需求衔接。

2.协调《反不正当竞争法》与《刑法》的相关规定

因此对于《反不正当竞争法》和《刑法》的衔接应从以下三处着手。首先，对已有的不正当竞争犯罪进行补充和完善，使其顺应社会生活的需要以及时代发展的需求。其次，增加新的不正当竞争的罪名。只有这样才能使《刑法》与《反不正当竞争法》衔接处真正的有法可依，弥补曾经混淆的罪与非罪、此罪与彼罪，从而更好的进行法律适用、定罪量刑以增加法律的威慑力和公信度。再次，建立和完善与《反不正当竞争法》刑事责任相配套的诉讼程序、举证质证制度，以此在提高经济类犯罪案件的处理效率的同时保障公平正义。

参考文献：

[1]邢少文.《反不正当竞争法》面临大修[J].南风窗，2011（6）：82-84.

9.第13章 反不正当竞争法 篇九

第一节 反不正当竞争法概述

一、不正当竞争的概念与构成要件

（一）、不正当竞争行为的基本含义

不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。由于不正当竞争行为对市场经济秩序的危害非常严重，世界各国大多通过反不正当竞争法律对其进行规制。

19世纪末期，西欧各国由于市场经济的迅猛发展，激烈的竞争也随之而来。特别是在商标领域中仿冒行为以及产品名称、包装和装潢等方面的混淆行为尤为严重，自由、公平竞争的市场环境遭到破坏。为了制止市场竞争中的不正当行为，1900年底，《保护工业产权巴黎公约》各成员国在布鲁塞尔对《巴黎公约》进行了修订。在该公约中明确地规定了不正当竞争行为的定义：“凡在工商业事务中违反诚实惯例的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”1896年德国首先在其国内颁布了《反不正当竞争法》，该法在1909年修正案中把不正当竞争行为定义为“行为人在营业中为竞争的目的而违背善良风俗的行为”。

我国于1993年12月1日实施《反不正当竞争法》，对不正当竞争行为的界定采用了世界各国的通常做法。

1、在总则部分规定了市场交易的基本准则，实际上是把违背这些基本准则的行为界定为不正当竞争行为作了原则上的规定；

2、对不正当竞争行为作了概括性的界定，即“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

这是在吸收现代竞争法律和理论发展成果的基础上，进一步明确了不正当竞争行为不仅是侵害其他经营者合法权益的行为，而且更是一种危害社会利益、扰乱社会经济秩序的行为，揭示了其社会危害性的性质。

3、在分则部分又规定了6种不正当竞争行为；

它们分别是仿冒混淆行为、虚假广告宣传行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为以及不正当有奖销售行为。通过这些特别的列举，较为明确地规定了对市场秩序影响特别大的行为的定义、构成要件以及处罚的措施，并根据这些行为对社会影响的程度、社会公众对这些行为的容忍程度，适当调整法律制约机制。

（二）、不正当竞争行为的构成要件

纵观各类不正当竞争行为，一般都具有以下三项基本特征：

1、主体的特定性；

不正当竞争行为的主体都是在商业活动中采用不正当手段竞争的经营者，政府行政机关或其他不以盈利为目的的社会团体则应当与此无涉。我国《反不正当竞争法》中直接明确规定该法规制的对象 是“经营者”，即以盈利为目的、从事商品的生产、销售或提供服务的法人、其他经济组织和个人。但是由于我国在经济体制转型的特殊时期，政府行政机关的某些行为也带有明显的市场竞争性质，我国在《反不正当竞争法》中对由政府及其所属部门发生的“行政性竞争行为”也进行了一定的规制，这就使我国的政府及其所属部门也成为不正当竞争的特殊主体。在反垄断法出台后，应纳入反垄断法进行规范。

2、行为的违法性；

不正当竞争行为具有违法性，如果竞争行为违反一国竞争法规定原则和具体规范，就应当确定为不正当竞争行为。但是，这种违法性的确定与其他行为违法性的确定有所不同，它是以违反商业道德为一般判断依据的。商业道德是在长期经济生活中逐渐形成的符合交易各方利益的、得到社会公认的经济行为规范，是社会秩序得以维持的最基本的市场环境条件。但是，道德规范不可能及时地成为法律规定的内容，而不正当竞争行为的表现又是形式各异，且变化多样，大部分的不正当竞争行为是采取了似是而非的手段，混淆真伪的方法。因此，以违反商业道德来概括不正当竞争行为是最为贴切和全面的，并以此作为一般性条款来覆盖已经发生的和潜在的不正当竞争行为，对维护市场竞争秩序，及时规制竞争行为具有重要意义。大多数国家的法律规定，市场竞争主体的行为如有悖于公认的商业道德，即可被作为不正当竞争行为进行规制。这一特征揭示了现代经济社会中法律和道德的互补性已经成为趋势，以维护商业道德作为经济立法的宗旨有利于加快市场秩序制度建设的进程。

3、不正当竞争行为的社会危害性；

现代市场经济是充满竞争的社会，竞争的程度日益加剧，对社会的影响也日益增强。因此，对竞争行为的规制已远远超出了传统法律对个体经济行为规制的意义。仿冒他人营业标志、盗窃他人商业秘密、贬低他人的商业信誉等行为，使消费者产生误导、劣质产品鸠占鹊巢、交易内幕贿赂成风，造成市场交易秩序发生混乱。不正当竞争行为的危害性已经从经营者的私权和私益领域扩大到对公众利益的损害和对社会经济运行秩序的破坏。法律之所以把竞争行为从私法规制转而纳入具有公法性质的竞争法规制，正是说明了其社会危害性的本质特征。这也正是不正当竞争行为与一般的民事侵权行为和违约行为的区别所在。

二、反不正当竞争法

（一）、概念

为制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的法律。

（二）、特征：

1、体现政府对经营者竞争的适度干预。

2、调整范围具有不确定性

3、具有与其他法律的竞合性

4、保护的权益具有社会性

（三）反不正当竞争法的作用

1、建立统一的社会主义市场经济秩序

社会主义市场经济也具有一般市场经济的共性，需要充分发挥市场竞争机制的作用，使经营者在商品质量、价格和服务等方面展开广泛而充分的竞争，通过竞争争取交易机会和竞争的优势地位，最大限度地满足广大人民群众的物质文化生活要求。

2、规范经营者的竞争行为，提高经济效益

竞争机制的正常发挥，需要有公平合理的交易秩序。在市场中，由于交易主体、交易手段、交易对象多种多样，市场行为纷繁复杂，这就需要有交易者共同遵守的交易准则。《反不正当竞争法》划分了公平竞争与不正当竞争行为的界限，为市场主体的竞争设定了共同遵循的行为标准。对于在市场竞争中不遵守竞争规则的经营者及时给予制止，严重的给予制裁，这样才能建立和维护公平竞争的市场经济秩序，促进经济发展。

3、保护经营者的合法权益

《反不正当竞争法》通过建立、健全公平竞争制度等方式来发挥这一作用。该法保障经营者在市场上公平竞争，鼓励诚实的经营者努力改进技术、提高产品质量，降低成本；制止和制裁各种不正当竞争行为也可以有效地促使经营者采取公平竞争的摔手段，从而使市场经营活动中保持竞争的公平性和有效性，带动整个社会生产力的不断提高。

4、保护消费者的合法权益，体现社会主义制度的优越性

不正当竞争行为对消费者合法权益的损害是显而易见.例如：近年削价竞争中欺诈甚多。有的“拆迁大甩卖”牌子挂了快一年也不摘下来；一件皮衣设立一个子虚乌有的“原价”，打到1折出售还能赚钱，等等。许多经营者在价格上让利，又想从成本上补回，变本加厉搞偷工减料、假冒伪劣。

第二节 典型的不正当竞争行为

一、商业混淆行为

（一）、商业混淆行为的概念

商业混淆行为，用词上有“商业混同行为”、“市场混淆行为”、“假名冒牌”、“欺骗性交易行为”、“仿冒行为”（英国和我国执法实践中）等称谓，指的是经营者对他人（特有）的商业标志进行不正当的相同或类似使用，致使与他人的商品（包括服务）或营业活动产生混淆，而由此获得市场交易机会和经济利益的行为。美国人称这种行为为“不播种而收获”的搭便车行为，它使本应属于正当经营者的利益为不正当竞争者所获，对市场竞争具有极大的危害。

（二）、商业混淆行为的主要类型

1、假冒他人注册商标

指经营者对他人注册商标进行不正当使用，直接或间接地造成商品混淆和商标注册人利益受损的各种行为。具体可包括以下情形：

（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。

（2）经销明知或应知是侵犯他人注册商标专用权的商品。

（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识。（4）给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

2、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢

指经营者擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用，造成自己的商品与 他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。国家工商局1995年7月专门发布《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对如何认定和处理仿冒知名商品行为作了具体规定。

构成仿冒知名商品行为，一般要求具备三条件：（1）仿冒对象须为知名商品特有的名称、包装、装潢。

依规定，“知名商品”是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用, 足以造成购买者误认的。

（2）经营者对他人知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作相同或近似使用。

相同使用比较容易认定，近似使用则往往难以认定。依规定，对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定；一般购买者已经发生误认或混淆，可以认定为近似。（3）发生混淆事实，使购买者误认或足以误认。

例：甲酒厂生产的“ 太岁康”高粱酒，在本省市场上颇有名气。以后，乙酒厂推出“状元乐”高粱酒，其酒瓶形状和瓶贴标签的图样、色彩与“太岁康”几近一致，但使用的注册商标、商品名称以及厂名厂址均不同。对此，下列表述中哪一个是正确的？()

A.因注册商标、商品名称以及厂名厂址均不相同，乙厂对甲厂不构成侵权

B.“太岁康”商标仅属省内知名，其标识又未获得专利，甲厂不能起诉乙厂侵权

C.两种商品装潢外观近似，足以造成购买者发生误认，故乙厂的行为构成不正当竞争

D.两种商品装潢虽外观近似，但常喝“太岁康”的人仔细辨认可以加以区别，故乙厂的行为不受法律禁止

［答案］C。

3、擅自使用他人企业名称或姓名；

指经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为。“企业名称”可泛指所有参加市场交易活动的单位经营者的名称，包括各种类型的工商企业名称，也包括从事经营活动的事业单位、科技性社会团体名称。“姓名”主要是指无名称字号的个体工商户、个人合伙在市场交易中所使用的投资者姓名，包括正式姓名、曾用名、化名等。实践中被假冒的企业名称或姓名往往具有一定的知名度或较好的信誉。

4、伪造、冒用他人产品的质量标志和产地，引人误解的行为

这种行为包括仿冒他人的质量认证标志、质量名优标志或伪造产地的行为。质量认证标志是指经国际上或国内质量认证机构认证合格后在商品上或商品包装上使用的标志。它是一个公正的证明，表明产品可信赖的程度。取得认证标志有助于经营者提高商品的知名度和竞争力。名优标志是指在国际上或国内由有关部门或社会团体评定颁发在产品或其包装上使用的质量荣誉标志。我国的《产品质量法》和《反不正当竞争法》分别从加强产品质量管理和维护公平竞争两个不同的角度规定经营者不得伪造或冒用认证标志和名优标志。所谓商品产地是指商品的制造地、加工地、出产地或商品生产者的所在地。伪造商品产地是经营者在商品上虚假地标上名优产品或特有产品的原产地。其目的在于引诱消费者误认为是信誉好、技术先进、质量好的地区的产品而购买该商品。上述行为有的可以纳入商标法、产品质量法、专利法、著作权法的调整范围，但有的却只能由反不正当竞争法进行规制。无论 哪一种情况下，以反不正当竞争法对这些行为进行调整，都能够及时、有效地制止违法行为，更加充分地保护合法正当的权利。

（三）、商业混淆行为的法律责任

根据我国《反不正当竞争法》的规定，从事商业混淆行为的经营者必须承担行政、民事或刑事责任。

1、行政责任

经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或姓名，伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照我国《商标法》和《产品质量法》的有关规定进行处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照。

2、民事责任

经营者实施商业混淆行为，导致市场混淆，给被仿冒的经营者造成损害的，都应当承担损害赔偿责任。根据我国《反不正当竞争法》的规定，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因欺骗性交易行为所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

3、刑事责任

假冒仿冒他人注册商标，情节严重，构成犯罪的，承担刑事责任；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、商业贿赂行为 商业贿赂行为及其法律规制

（一）、商业贿赂行为的概念

商业贿赂是市场竞争中常见的现象，它是指经营者通过收买竞争对手的代表或交易相对方，获取交易机会和竞争优势。

根据我国《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局在1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，商业贿赂是指“经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”，实际上商业贿赂就是经营者在商业交易中向对方单位或者其个人“附赠”现金或者实物的行为。商业贿赂行为导致商业道德腐败，竞争秩序混乱。因此，国家把向经营者的这种“附赠”行为纳入竞争法和刑法的规制范围。

经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人拥金的，必须如实入帐。接受折扣、拥金的经营者必须如实入帐。

（二）、商业贿赂行为的法律特征

商业贿赂行为具有以下四个方面的基本特征，实际上这也是构成商业贿赂行为的要件：

1、主体包括行贿者和受贿者双方在内的经营者及其相关人员；

将行贿人确定为经营者是符合实际的，但是受贿人却不能局限于经营者，它应该包括作为竞争 者或交易相对人的经营者及其有关人员，如负责人、经办人、雇员代理人等，还包括有关人员，如对此项交易具有影响力的一切人员，不能局限于对方单位中的个人，还包括单位以外的个人。在我国大量的药品购销中发生的“回扣”现象，有不少是交易双方行为以外的相关人员来进行的，应该重视此种现象。

2、主观上是以排斥商业竞争为目的；

商业贿赂行为大多发生于竞争较为激烈的行业中。商业贿赂的行贿者的目的是为了商业竞争，经营者借用贿赂手段促成交易或在交易中排挤同业竞争者，取得竞争优势。实践中只要以不正当手段推销或购买商品就可以认为是主观上具有了排斥竞争的目的。这与为了获得一些非商业性实际利益和其他机会而采用贿赂手段，如竞选贿赂、考试舞弊贿赂是有区别的。

3、商业贿赂是以不正当方式进行的行为；

不正当的方式表现为向单位或单位的有关人员提供财物或其他利益。其他利益的范围很广，包括高消费招待、娱乐、提供出国机会和风景旅游观光，也包括为对方安装电话、装修住房以及为对方提供明显可营利的业务项目、合同等。目前，商业贿赂的贿赂形式具有非货币化的倾向。随着对商业贿赂的非法性不断为社会所接受，法律对商业贿赂的打击也越来越严厉。商业贿赂的形式开始向非货币化转变，豪华旅游、住房补贴、境外利益以及提供色情服务等都成为商业贿赂的方式。

4、商业贿赂行为具有违法性；

商业贿赂一般是暗中进行的，钱款等财物的支付与个人收受过程都是通过隐秘的方式进行，通常采用不入账或伪造会计账册的形式进行掩盖。它违反了《反不正当竞争法》等法律的规定，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了其他经营者的合法利益，扰乱了市场秩序。

（三）、商业贿赂行为认定中应注意的问题

1、正当的价格折扣、佣金不认定为商业贿赂

与回扣相比较，折扣一般是付给对方单位或个人的，回扣则是支付给个人的；折扣一般在合同中直接订明，并且入账，公开给付，属于“明扣”；回扣则是在账外暗中秘密进行的，属于“暗扣”。折扣虽然是一种合法的让利销售行为，不属于商业贿赂的范畴，但国家也需要对折扣现象进行规范，对折扣的比例加以一定限制，防止某些企业推行削价销售，限制竞争的价格政策。

根据我国《反不正当竞争法》的规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示的方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。合法佣金和价格折扣一样都不是商业贿赂的形式，而是受法律允许的属于商业惯例的一种交易手段，不能简单地把它们与回扣混淆起来。

2、回扣

经营者在销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式推给单位或个人的一定比例的商品价款。

甲酒店向该市出租车司机承诺，为酒店每介绍一位客人，酒店向其支付该客人房费的20％作为奖励，与其相邻的乙酒店向有关部门举报了这一行为。有关部门调查发现甲酒店给付的奖励在公司的账面上皆有明确详细的记录。甲酒店的行为属于（）。

A．正当的竞争行为 B．商业贿赂行为 C．限制竞争行为

D．低价倾销行为 【答案】A

【解析】《反不正当竞争法》第八条规定，经营者可以以明示方式给予中间人佣金，但必须如实入账。甲酒店对给付的奖励有明确详细的记录，属于正当的竞争行为。

（四）、商业贿赂行为的法律责任

国外对商业贿赂行为的规定有的表现为专门立法，有的在反不正当竞争法中加以规定。但是大多规定了严厉的法律责任。

我国规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以l万元以上20万元以下罚款，有违法所得的，予以没收，这就从竞争立法角度开始了我国对商业贿赂的法律规制。

三、虚假广告宣传行为

（一）、虚假广告宣传行为的概念

虚假广告宣传行为是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或者其他方法，对产品或者提供的服务、商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假广告或其他形式的引人误解的宣传行为。

一般认为，一切具有或可能具有欺骗、误导消费者的购买倾向或决策能力的商业宣传，若导致相当数量的消费者实质性地陷入错误的判断时，就构成了虚假广告宣传行为。

（二）、虚假广告宣传行为的表现形式

虚假宣传形式多样，我国在《反不正当竞争法》规定利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传都是法律规范的范围。

1、商品质量的虚假表示

商品的质量往往是通过商品外部的产品生产者、产品成分、制造方法、产地以及有效期等标识或说明来表示的，它们是消费者判断产品质量的重要标志。经营者对商品质量作引人误解的虚假表示，直接影响消费者对物品的理解、购买和使用。

2、商品价格的虚假表示

价格作为市场竞争的核心因素，也是广告宣传的主要内容。经营者利用虚假的价格，引诱消费者与之进行交易，达到不正当竞争和损害消费者利益的目的。以虚构的“最低价”、折扣价等进行宣传，不仅欺骗消费者，而且更严重的是它扰乱市场竞争的秩序。它导致市场的供求信息混乱，经常成为引发恶性竞争的源头。

3、引诱性广告宣传行为

引诱性广告宣传行为是宣传者故意混淆含义，省略词句或模糊语义，使消费者在接受宣传信息时产生误解，从而影响他们的购买决策的行为。引诱性广告与上述虚假的广告有所不同的是，前者以完全虚假的信息欺骗消费者，而后者则是以可能不完全虚假的信息，但通过模糊表达让消费者上当。这类行为的误导性特别严重，无论对消费者还是对同业竞争者都是不公平的。

4、诋毁性广告宣传行为

诋毁性广告宣传是通过在广告宣传中采用比较的手法，打击其他竞争对手的行为。比较的目的是 在于突出自己，贬低他人，吸引消费者，从而占领更多的市场。从理论上讲，比较性广告宣传能够为消费者提供更多更完整的信息，但是如果进行比较的不是真实的内容，或通过比较来贬低竞争对手，则是有悖公平竞争的，极易对其他经营者和消费者造成危害。

5、变相广告（不实推荐及不实担保广告）行为

变相广告是指那些虽然不采取商业广告的形式，但同样达到商业广告效果的行为。一些经营者为了使自己的广告引起公众的特别注意，不是正面合法地进行广告宣传，而是通过一些欺骗性的启事、声明、担保以及有关权威组织的推荐等来达到广告宣传之目的。另外，见证、验证的虚假表示也是一种变相广告。为了争取消费者对自己产品的青睐，一些经营者采用了一系列名人见证使用功效或让人实地操作的验证性广告，以此来刺激顾客的购买欲望。如治疗疑难病的药物、减肥用品、杀虫特效剂等。特别是有些经营者，通过具有权威性的机构进行见证广告宣传，更会使消费者相信。借用领导讲话、新闻报道、社会团体、协会推荐等“软性广告”来为推销进行宣传也是变相广告的表现形式。在这些变相广告中渗入虚假的内容，其危害较之广告主自己所作的广告更为严重。因为，消费者有理由充分相信这些权威人物和机构的推荐。因此，当虚假广告的行为构成并造成他人损害的，作不实推荐和担保的人也应承担连带责任。

（三）、虚假广告宣传行为的法律责任

经营者利用虚假广告宣传进行促销的行为，通常都为各国的反不正当竞争法律所限制，并受到相应的处罚。我国由于《广告法》后于《反不正当竞争法》，故而在法律责任的规定上，应以《广告法》为主要依据。

1、行政责任

行政责任是虚假广告宣传行为者的最主要的责任形式，具体包括：（1）停止发布虚假广告宣传行为（2）更正广告（3）罚款

2、民事赔偿责任

3、刑事责任

《刑法》第222条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。

四、侵犯商业秘密行为

（一）、商业秘密的概念

国际上对商业秘密尚未达成统一的定义，但作为一种社会财富或个人财产，各国法律都把商业秘密界定为是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。1994年4月15日“关贸总协定”乌拉圭回合谈判中通过的最后文件《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中，商业秘密被称为“未公开信息”而纳入保护的范围，同时界定了这些未公开信息“应当具有保密性和商业价值”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》正式对商业秘密作出了定义：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

可见，我国对商业秘密像大多数国家一样采用了广义的说法，并直接把它界定为一种“信息”加以保护。

（二）、侵害商业秘密行为的形式

商业秘密作为一种信息，具有无形资产的特征，其权利人不像物的所有权人那样对物容易控制和占有，其权利人极易为人所侵害。因此，对商业秘密的侵害行为与物权的侵权行为就有所不同。我国在立法中吸收了世界各国的经验，把侵犯商业秘密的行为以列举的方式作下具体的规定。

1、以不正当手段获取他人商业秘密

这是指出于竞争目的，以各种非正当手段获取他人商业秘密的行为。禁止以不正当手段获取他人商业秘密，实际上是规定了“获取”行为本身的违法性，而不必等到公开使用时才算违法。

那么，什么是“不正当手段”呢?是指一切违反诚实信用、公平竞争原则，直接从权利人处获取商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》对“不正当手段”具体规定为“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”。

2、恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密

“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”是侵犯商业秘密的行为。

3、违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为

这是侵害他人商业秘密的最常见的行为，也是早期对商业秘密的保护规定。尽管侵权人是以正当的手段获得该项商业秘密，但由于对权利人有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，否则，被认为是侵权行为。

4、第三人侵犯商业秘密的行为

这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。显然，这里的第三人有侵权的主观恶意。

甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。那么本案中，法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，项审查什么事实？()(2004年司法考试卷一第97题)

A.甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的 B.乙社的欧洲客户资料是否有合法来源

C.甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级’

D.乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息

［答案］A、B、D。A项用于秘密的认定；B项用于认定获取商业秘密的手段是否合法；D项用于第三方侵权中的明知或应知的主观状态认定；C项没有法律意义。

（三）、侵害他人商业秘密行为的法律责任

我国自改革开放以来，随着社会主义市场经济的发展，也通过《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》等法律，对侵犯商业秘密的行为作出了明确的规定。

五、不当有奖销售行为

（一）、有奖销售行为的概念

有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。它实际上是一种赠与行为，但是这种赠与和市场竞争密切相关，因此要受到竞 争法的规制。有奖销售作为一种促销手段，在引发消费欲望，促进销售增长，刺激经济发展方面有一定的作用。然而随着有奖销售的愈演愈烈，其严重违反了公平竞争原则的消极作用也越来越明显。

（二）、不正当有奖销售的表现形式

我国《反不正当竞争法》的规定，以下几种欺骗性的抽奖式有奖销售行为应受到禁止：

1、欺骗性有奖销售

我国《反不正当竞争法》第13条规定，“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”的行为性质都属于欺骗性有奖销售行为。如经营者对外诈称其商品为有奖销售，实则并未采取任何有奖销售或者只设小奖而不设大奖。或者故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场，或故意将带有不同奖金金额或者奖品、奖券按不同时间投放市场，致使许多购买者受骗上当。或故意让内定人员中奖。即将有奖号码作特殊处理的行为，此奖只能由其内定的人员得到，而广大购买者虽然从理论上有中奖的可能性，但实际上却无法得奖。

2、利用有奖销售推销质次价高的商品；

所谓“质次价高”的商品需要由工商行政管理部门根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定。

3、巨额奖品的有奖销售；

所谓巨奖是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。允许设奖的金额限度各国规定不一。我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。

（三）、不正当有奖销售行为的法律责任

我国《反不正当竞争法》的规定，在对有奖销售的规制范围上只对抽奖式有奖销售作了法律责任的规定。有奖销售的不正当竞争行为者应当承担以下法律责任：凡实施上述抽奖式有奖销售的经营者，监督检查部门应当责令停止违法行为，并可以根据情节处以l万元以上10万元以下的罚款。我国原则上没有对有奖销售进行否定，对于违反有奖销售的行为规制也较为简单，除了民事责任以外，没有规定相应的行政和刑事责任。

六、商业诋毁行为

（一）概念

商业诋毁行为，又称商业诽谤行为、损害信誉行为、诋毁竞争对手行为，是指经营者捏造和散布虚伪或引人误解的事实，损害他人商业信誉和商品声誉的行为。

我国《反法》第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

（二）构成

1、诋毁行为是针对竞争对手

2、侵害的客体和诋毁的内容

侵害的客体是他人的商业信誉和商品声誉，有人称“商誉”、“商誉权”。诋毁陈述的内容误导陈述的内容基本相同，涉及商品（服务）数量、质量、价格、性能、用途、售后服务等若干方面。诋毁诉讼举证，受害方可以就这些陈述内容不是真实的即可。诋毁陈述的内容具有开放性，不只是限于某个企业提供的商品（服务）信息方面，也还涉及某个企业本身情况（信用、资产、资格、企业精神等）、企业负责人及职员（雇员）个人情况（地位、种族、宗教信仰、政治立场、身体状况等）。

3、诋毁要求主观恶意

诋毁构成在我国实践和理论中，要求具备恶意（故意）。

4、诋毁在客观上表现为经营者通过捏造、散布虚伪或引人误解的事实，攻击、贬低他人，造成一定的损害后果。

七、我国《反不正当竞争法》规定的垄断或限制竞争行为

（一）、强制交易行为

指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

如：某省A市B区电信公司为农村用户装电话，同时说明所有申请装电话的用户，必须购买本市数家电话厂中任何一家生产的电话机。

（二）、滥用行政权力限制竞争行为

指政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

以下属于政府及其所属部门的限制竞争行为的是：()

A.某市劳动局鉴于锅炉安全事故频繁出现的现状，发出通知要求全市所有单位购买锅炉时必须购买A厂生产的锅炉

B.某市鉴于本市猪肉市场饱和，遂以检验检疫为名，限制外地猪肉进入本市

C.某市质量监督管理机关指出几个厂家生产的锅炉质量有问题，要求各单位不要购买

D.甲市环境保护局根据环境监测中心的建议，发出通告，推荐使用达到环保要求的某品牌家具 A、B

（三）、搭售商品或附加其他不合理条件的销售行为

1、含义

搭售或附加其他不合理的条件是指经营者利用其经济优势，违背购买者的意愿，在销售一种商品或提供一种服务时，要求购买者以买另一种商品或接受另一种服务为条件，或就商品(或服务)的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。

2、搭售常见的表现形式

（1）商品或服务直接搭配出售，即经营者在销售商品或提供服务时，要求购买者必须接受另一种商品或接受另一种服务；

（2）限定转售价格，即制造商向销售商提供商品时，要求销售商必须按制造商限定的价格销售商品，不得自行变动。

（3）限定销售地区，即供应商提供商品时，要求经销商只能在一定地区进行销售，不得销售到其他地区；

（4）限定销售对象，即供应商在提供商品时，要求经销商只能向某一类顾客销售该商品；（5）独家经销限制，即供应商向经销商提供商品时，要求经销商只能销售其提供的商品，而不得销售其他竞争对手提供的同类商品。（6）其他搭售商品或者附加其他不合理条件的行为。比较常见：微软搭售IE，购买理财产品被搭售保险等等

（四）、低价倾销行为

1、含义

低价倾销行为是指经营者在依法降价处理商品之外，为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。我国《反不正当竞争法》中规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。这概括了不正当低价销售的法律特征：

2、例外

我国《反不正当竞争法》在对低价销售行为认定时，列举了四种情形不属于不正当低价销售，它们是：（1）销售鲜活商品。鲜活商品受时间、气温以及环境等外界条件影响较大，不易保存。如果不及时调整销售价格的话，会对经营者带来损失，因此应当允许在需要时以低价出售。（2）处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品。有效期是经营者对商品质量的保证，超过有效期的商品会对消费者带来不利。因此，经营者将即将到期的商品作削价处理是符合消费者利益的行为。处理积压的商品也可以认为是正常的销售行为。（3）季节性降价。某些商品的季节性很强，超过季节就会无人问津。这种情况下，经营者必然要及早将商品出售出去，哪怕降至成本以下。因此法律允许这样的商品以超低价销售的行为。但是对季节性降价的行为应该有一定规范，否则是很难控制的。（4）因清偿债务、转产、歇业时的降价销售商品。这种情况下的低价销售行为一般都得到各国法律的特许。

2000年5月A公司拖欠B公司货款120万元，并限定此款于2002年5月底全部还清。由于A公司资金周转困难，无法如期归还。2003年2月，B公司便以拖欠货款为由起诉A公司，要求A公司支付货款120万元及逾期利息8000余元。为了避免诉讼，A公司采取低于成本的价格销售商品，以清偿所欠公司的巨额债务。偿还债务后，B公司依法撤回了起诉。然而，与A公司销售同样商品的某企业却以此为由，向工商机关控告A公司的销售行为是不正当竞争行为，要求工商行政管理机关对A公司进行处罚。请对此予以评析。

低价销售行为构成不正当竞争行为的关键在于其目的是排挤竞争对手，以便独占市场。本案中，公司低价销售商品的目的既不是为了排挤竞争对手，也不是为了独占市场，而是为了清偿公司债务，不能认定为不正当竞争行为。

（五）、通谋投标的行为

某市政府办公大楼对外招标，甲建筑公司与其它准备参加投标的建筑公司约定，将标价均抬高30%，无论那家建筑公司中标，均将抬高的30%的利润与其它建筑公司平分，该行为属于()。A.投标者恶意串通以排挤竞争对手的不正当竞争行为 B.虚假表示的不正当竞争行为 C.投标者恶意串通的不正当竞争行为