施工违约责任

施工违约责任（共10篇）

1.施工违约责任 篇一

建设工程施工合同解除后能否主张违约责任

关于建设工程施工合同解除与违约条款的适用问题存在两种观点，否定说认为合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。肯定说认为当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。当事人协议解除合同的，对已发生的违约行为的处理有约定的按照约定，没有约定的按照解除前的合同约定处理。我们认为，除当事人另有约定外，解除合同后仍可主张违约责任。理由如下：（1）《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。违约金条款可以解释为“其他补救措施”而与解除权并存。结合《合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故解除合同与违约金条款可以并存。（2）最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第114条第2款的规定处理。《合同法》第174条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。建设工程施工合同和承揽合同对此没有规定，故亦可参照适用买卖合同的规定。（3）2013年《建设工程施工合同（示范文本）》在发包人违约解除合同和承包人违约解除合同的后果均规定了应支付违约金，在专用条款没有特别规定的情形下，两者可以并存。

2.施工违约责任 篇二

一、责任竞合的产生原因

违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的, 它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性, 又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任, 违约责任和侵权责任最初是不区分的, 违反契约和侵犯他人权利同为不法行为, 应受到处罚。

两种责任的同一性主要表现在:侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任, 违约责任则是违反合同义务所生责任, 两者均为损害赔偿责任, 原则上均以故意或过失为发生责任之要件;违约行为究其本质属侵害债权, 与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性, 在现实生活中一种违法行为常具有两种性质, 同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。

虽然违约责任和侵权责任具有同一性, 但这种同一性具有很大的相对性, 这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性, 那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。

二、产生违约责任与侵权责任竞合的情形

只要存在合同关系, 就有可能产生违约责任与侵权责任竞合的现象, 具体情形如下:

第一, 合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务。如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下, 一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务, 如在买卖合同中, 出卖人因故意或过失出卖存有瑕疵的标的物于买受人并致其受到损害的, 出卖人依合同法规定应负违约责任, 依侵权法应负致买受人的人身、其他财产损害的侵权赔偿责任, 从而发生责任竞合现象。又如, 在租赁合同中, 因出租人提供的租赁物瑕疵侵害承租人的身体健康或造成财产损失或者因承租人的过失行为致租赁物毁损、灭失时, 均可产生违约责任与侵权责任的竞合。

第二, 在某些情况下, 侵权行为直接构成违约的原因, 即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用, 造成财产毁灭损失, 这是一个方面;另一方面违约行为也可能造成侵权后果, 即所谓的违约性侵权行为。如客运合同或货运合同中, 经常出现违约责任与侵权责任竞合问题。我国《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任, 但伤亡是旅客自身健康原因造成或者承运人证明伤亡是旅客故意, 重大过失造成的除外。”第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任, 但承运人证明货物的毁损, 灭失是因不可抗力, 货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人, 收货人的过错造成的, 不承担损害赔偿责任”。对于上述承运人违反运输合同义务的行为, 如因其过失而发生, 也同时构成侵权行为。

第三, 不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时, 如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的, 那么加害人对受害人的损害行为, 不仅可以作为侵权行为, 还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。如对医疗事故, 依医疗合同规定, 医院或医务人员应负违约责任, 因提供医疗服务的一方有义务注意不因其过错发生医疗事故, 否则即违反合同义务;而依侵权法规定, 应负医疗事故的侵权责任, 因过错发生的医疗事故侵犯了他人的人身权。

第四, 一种违法行为虽然只符合一种责任要件, 但是法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼, 或将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。如保管合同中, 保管人因过错行为致保管物损害, 依保管合同应负违约责任, 因为保管人违反了妥善保管的义务;依侵权法规定, 保管人因过错毁损他人财产, 应负侵权损害赔偿责任。

三、违约责任与侵权责任竞合的处理方式

目前, 从世界各国的立法和判例来看, 在处理违约责任和侵权责任的竞合方面, 主要有三种处理方式:一是以法国为代表的禁止竞合制度。在这种制度下, 合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为, 只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任, 因此不存在竞合问题;二是以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。在这种制度下, 合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为, 而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权, 受害人可以提起合同之诉, 也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回还可以行使另一项请求权。但是, 受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭, 无论如何不能使两项请求权均实现;三是以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。在这种制度下, 受害人可以选择提出一个请求, 如果败诉后不得以另一个请求再诉。

(一) 当事人可以随意选择一般处理方式。我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度, 充分尊重了当事人的处分权, 并在绝大多数情况下, 因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼, 从而能够使损失得到充分的补救。根据我国《合同法》第122条的规定, 在违约责任与侵权责任竞合时, 若受损害方选择了违约责任, 就必须放弃侵权责任, 反之亦然。那么, 这就有可能导致当受损害方选择违约责任后, 人身损害得不到充分的赔偿, 比如被抚养人生活费、残疾赔偿金、死亡补偿金、精神损害赔偿等, 在违约诉讼中无法得到支持, 因为违约只赔偿经济损失;相反, 若受害方选择了侵权责任后, 违约责任可能得不到充分的支持, 比如违约金、继续履行等请求在侵权之诉中无法得到支持。这就说明, 合同法虽赋予当事人以选择权, 但有时无论如何选择, 当事人的合法权益都不能得到充分的保护。

(二) 当事人不能随意选择特殊处理方式

1、因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害的, 当事人之间即使存在着合同关系, 也应按侵权责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救。

2、如果双方当事人事先存在着合同关系, 但一方当事人与第三人恶意通谋, 侵害合同另一方当事人的利益, 则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权, 第三人与受害人间又无合同关系存在, 应按侵权责任处理, 使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。

3、在责任竞合的情况下, 如果当事人事先通过合同特别约定, 双方仅承担合同责任而不承担侵权责任, 则原则上应依照当事人的约定处理, 一方不得行使侵权之诉的请求权。但若合同关系成立后, 一方基于故意和重大过失, 使另一方遭受人身伤害或死亡, 则仍应承担侵权责任。

4、如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时, 则应依法律规定合理地确定责任。如在无偿保管合同中, 如因保管物丢失的, 则不宜让保管人承担侵权责任。

5、如果合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效, 则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。

四、违约责任与侵权责任竞合的法律完善

我国合同法规定的责任竞合制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求, 而不能就两种责任同时提出请求, 一旦发生了并用的情况, 就否定了竞合的存在。为弥补责任竞合制度的缺陷, 应将产生违约责任和侵权责任的情形进行具体化, 并针对不同情况采取不同的处理措施:

一是应当严格依据责任的性质而决定处理方式。如因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的, 尽管当事人之间存着合同关系, 也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救, 而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。

二是依据有无合同关系而决定处理方式。如果当事人之间事先并不存在合同关系, 虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害, 也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。如果双方当事人事先存在合同关系, 但一方当事人与第三人恶意通谋, 损害合同另一方当事人的利益, 则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权, 第三人与受害人之间又无合同关系存在, 因此应按侵权责任处理, 使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。

三是要本着充分保护受害人的合法权益而定处理方式。如原告提起侵权之诉, 就不能提出违约之诉, 为补救受害人的损失, 人民法院可以在受害人提起的基于某种责任 (违约责任或侵权责任) 作出赔偿时, 行使自由裁量权予以适当增加赔偿的数额, 使受害人的损失得到最大限度的补偿。

参考文献

[1]陈小君.合同法学.中国政法大学出版社, 2003.

[2]王利明.违约责任论.中国政法大学出版社, 2001.

[3]张新宝.侵权责任构成要件研究.法律出版社, 2006.

[4]嵇景岩.论违约责任与侵权责任的竞合处理.东北农业大学学报, 2004.1.

3.违约责任与侵权责任竞合之解析 篇三

关键词：违约责任 侵权责任 竞合 法律救济

责任的竞合是指一种违法行为的出现，同时触犯两种或两种以上法律责任，各种法律责任同时并存的现象。责任竞合作为一种客观存在的现象。这种并存现象，既可以发生在同一法律部门内部，也可以发生在不同法律部门。本文主要从违约责任与侵权责任竞合的角度来进行阐述。

一、违约责任与侵权责任竞合的共同要件

所谓违约责任与侵权责任竞合，是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约的责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠，形成请求权的竞合。通过上述的分析，可以看出，实现二者的竞合，须有以下要素：

首先，竞合责任必须是同一违法行为引起的。两个或两个以上法律责任的触犯，必须由一个违法行为所引起，这是责任竞合的前提条件。

其次，在符合上一情况的前提下，这一违法行为还必须同时符合违约责任和侵权责任两者的构成要件。

再次，引起责任竞合的主体必须是同一主体，且有该主体承担所引起的两个责任。

最后，权利受侵害者只能选择违约责任与侵权责任其中一种进行救济，而不能同时提出两种救济请求。

二、违约责任与侵权责任竞合的原因

二者责任竞合的根本原因在于，一个违法行为不仅侵害了行为相对人的预期利益，而且侵害了相对人的固有利益。即侵害预期利益产生违约责任，侵害固有利益，既产生可侵权责任也产生了违约责任。在侵害固有利益方面，二者形成了竞合。究其直接原因主要体现在行为人之间属否存在合同关系，合同关系的存在是两种责任竞合的基础。下面从以下几个方面进行分析：

（一）违法行为人的行为违反合同的同时也侵犯了对方当事人的法律赋予的强制性义务。

（二）违约行为与侵权行为相互融合

所谓二者的相融合，即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违法行为的构成要件。合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。

（三）一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人利益出发，允许合同当事人根据有关侵权行为规定提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。例如我国民法通则之规定的允许产品质量不合格造成的受害人向其沒有合同关系的产品制造人提起侵权之诉。

三、违约责任与侵权责任竞合的法律救济

从各国法律中有关责任的竞合的规定来看，对于违约责任与侵权责任竞合问题的处理主要有以下几个方面的规定：

（一）以法国为代表的否认二者竞合说

法国民法认为，在双方当事人订立合同的情况下，不存在侵权的法律关系，双方当事人只能以其订立的合同为基础，寻求法律的救济，。法国最高法院一再宣称，侵权行为法的规定不适用于合同履行中的过错行为。但是，法国法虽然原则上认为违约责任成立场合排除侵权行为责任，对此并非没有例外，在法国判例上亦认为在犯罪行为场合，故意或重大过失不履行合同场合，运输合同或者寄存合同中原告对加害人的过失能够举证等场合，也存在例外情况。

（二）以德国为代表的承认二者竞合说

德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任要以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”德国民法是允许违约责任与侵权责任竞合的。

（三）以英国为代表的可选择的竞合说

根据英国有关法律规定，如果被害人的两个权益同时受到一个违法行为侵害，受害人可以根据法律的相关规定选择通过追究违约责任或侵权责任进行救济

（四）我国有关责任竞合的法律规定

我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任，或者依其他法律要求其承担侵权责任”。这一规定确立了我国民事立法上的违约责任与侵权责任竞合的法律适用规则。受害人有权选择违约或侵权作为诉讼请求，这更有利于维护人民的基本权利。

（五）违约责任与侵权责任竞合法律救济的完善

对于违约责任和侵权责任的竞合，无论采取何种观点，其中都存在着不足之处，造成这种不足的原因主要是，各国法律总是尝试以一种请求权或一种诉讼，来解决两种责任竞合而产生的两种侵权模式。根据我国目前法律体系的状况，并结合国外的一些做法，对违约责任与侵权责任竞合的法律处置加以完善，主要应注意以下几点：

1、结合允许竞合模式国家的做法：允许当原告某一种请求权因某种特殊原因不能实现时，允许其主张另一种请求权。

2、承认原告两种请求权可以有条件地并存，即原告自由选择了一种请求权以后，不论其请求最终是否实现，另一请求权并不因此当然消灭，应视具体情况而定。即如果受害人通过一种请求权可以得到救济和补偿，则另一请求权当然的消灭；如果受害人行使的请求权不足以弥补全部损害后果，可以允许在未补偿的范围内再部分行使另一种请求权。这样，对侵害人而言，因其双重违法行为引发多种损害后果，让其对多种损害后果承担责任并无不公，同时又防止了其依不同的责任方式承担双份责任的可能；对受害人而言，则能够使多种损害全面兼顾地得到补救，且又不会双重获利。

参考文献：

[1]黄佳丽.《论违约责任与侵权责任的竞合》，中国法院网

[2]杨立新.《侵权法论（第二版）》，人民法院出版社2004年版

[3]贺剑强.《从个案中透析违约责任与侵权责任的竞合》，www.xslx.cn网，2004年4月16日发布

作者简介：

傅麟（1986.3—）女，辽宁人，东北财经大学津桥商学院辅导员，研究生学历，专业科学社会主义与国际共产主义运动，研究方向，社会主义法治建设。

4.施工违约责任 篇四

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违约方履行违约责任是否就可以解除合同

按照正常程序，双方签署合同后，下一步就是履行合同了。有时候因为特殊原因，会发生一方无法履行合同的情况，如果违约方履行违约责任是否就可以解除合同？解除合同有哪些方式？下面赢了网小编就这些问题一一展开论述。一、一方承担违约责任，是否就可以解除合同？

行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行、当事人一方违约和约定解除等场合。在不可抗力致使合同不能履行的场合，解除权由双方当事人享有，任何一方都可行使。在当事人一方违约的情况下，解除权归守约方享有，不然会被违约方利用解除制度来谋取不正当利益。在约定解除的情况下，解除权归合同指定的当事人享有，既可以是一方当事人享有，也可以是双方当事人享有。

二、合同解除有哪些方式？

1、单方解除

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单方解除，即享有合同解除权的一方当事人通过行使解除权而解除合同。解除权属形成权，不需对方当事人同意．只需解除权人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果。但解除权的行使并非毫无限制，合同法对其行使期限和行使方式均有明确规定。

关于解除权的行使期限，合同法第95条规定：

（1）法律规定或当事人约定解除权行使期限的期限届满当事人不行使，该权利消灭；

（2）法律没有规定或当事人未约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

关于解除权的行使，合同法第96条规定：

（1）一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力、（2）法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。

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2、协议解除

协议解除的程序，是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也应允许并加以提倡。

由于协议解除程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必须有要约和承诺。这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存的合同关系，甚至包括已经履行的部分是否返还，责任如何分担等问题。它必须是向既存合同的对方当事人发出，并且要在既存合同消灭之前提出。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思的表示。协议解除是否必须经过法院或仲裁机构的裁判？我国法律未作这样的要求，允许当事人选择：或者经过法院或仲裁机构的裁判，或者直接由双方当事人达成解除原合同的协议。

采取协议解除程序，何时发生解除的效力？在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准解除的日期即为合同解除的日期。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。

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综上所述，如果的确因为特殊原因导致一方无法继续履行合同的，其履行违约责任是否就可以解除合同？回答的肯定的。关于行使解除合同权，只要违约方承担责任，其也可以行使。一般涉及到合同解除，最好通过双方协商方式解决。更多相关知识您可以咨询赢了网。

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5.定金合同违约责任 篇五

法律快车陈丽莎律师解答到：定金根据性质不同有种类区别，一般包括订约定金、违约定金、解约定金。你跟卖方在订立定金合同时，是否有明确约定，

如约定为订约定金，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释>》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的`一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。如果未约定为订约定金，那么一般就是指违约定金，你们已经约定订立书面购房合同，在签订正式的购房合同之前，合同定金违约更无从谈起。

那么合同定金是什么呢?

定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付合同定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还合同定金。

6.联营合同的违约责任 篇六

合同违约责任，是指履行合同违反合同的约定因而要承担的责任，合同法指的侵权责任是指因当事人违反合同的行为同时又构成了侵权行为所应承担的责任，当事人碰到此种情形只能选择一种，要么要求对方承担违约责任，要么要求对方承担侵权责任。联营合同的履行和违约责任：

１．联营合同的履行

联营合同的履行，是指联营各方当事人对联营的章程、合同或者协议所规定的权利和义务的履行。各方当事人之间存在着共同的经济目的，这是产生联营合同的基础。正因如此，合同当事人之间的权利义务也必然具有共同性质，在法人型联营和合伙型联营中，具体表现在各方当事人进行的共同投资、共同经营、共享利益、共担风险这四个方面的联营行为。（１）联营各方应承担共同出资的义务。共同出资是联营各方的主要义务，也是履行联营合同的首要条件。共同出资义务主要包括如下内容：

①联营各方的投资金额应当按照合同约定的比例、时间按时到位，包括以经过作价的房屋、土地使用权、设备、技术和专利等的投资，均应在合同规定的期限内提供给联合组织。②出资必须合法。这是指哪些资金、物资可以作为资本向联营投资，哪些不允许作为资本向联营投资。按照国家有关规定，以货币形式进行投资的，资金来源应当属于企业结余的企业资金、企业利润留成资金、企业税后留用资金、土地使用费及征用土地补偿费、地方财政掌握的机动财力以及其他国家允许作为投资的资金，这些都属于合法投资。凡是属于应当上缴国库的财政收入，如应当上交的利税、企业折旧、能源交通建设基金以及国家专项拨款和国家规定不得用于联营投资的资金，不提投资否则即属于不合法投资；凡属联营各方以原有的厂房、场地、机械设备以及多余的物资、原材料等固定资产作价后进行投资，经投资方报经有关主管部门（如涉及土地使用权的，报经土地管理部门）批准后，即属合法投资。此外，联营各方以商标权、专利权以及技术秘密等无形财产作价投资的，亦属合法投资。（２）联营各方应承担共同经营的义务。共同经营是指联营各方协调一致的经营活动，而不是以行政管理为目的的联合。因此，共同经营是联营合同的主要内容，它既是联营各方当事人的权利，也是各方当事人的一项主要的义务。共同经营的含义主要包括以下几个方面：①联营各方应对联营体的经营事务共同协商确定。②联营各方都必须对联营体开展的各项业务负责。

（３）联营各方应共享权益。共享权益是指联营各方对联营体经营过程中所获利润，均有权按照合同约定或投资比例分取，任何一方不得侵占或私吞他方应得利益。

（４）联营各方应共担风险。共担风险是指联营各方在联营体经营亏损或资不抵债而破产时，其亏损和对外债务应由联营各方按合同约定比例或按各方投资比例承担亏损，偿还联营体对外债务。任何一方当事人都不得只分享联营利润，而不承担联营的风险责任。实践中，在联营合同中订有保底条款的，应当确认无效。

２．联营合同的违约责任

当事人在联营合同中的违约责任主要表现为以下几个方面：

（１）联营合同在履行期内，一方当事人未按合同约定的数量、方式和时间进行投资，应当承担违约责任。处理原则是：如果合同中规定了违约金数额或比例的，按照合同约定处理；如果约定的违约金不足偿付守约方所遭受的实际损失，可以由赔偿金补偿不足；如果违约金约定的数额或比例过高的，可根据守约方的实际损失酌减，以不超出合同未履行部分金额为限；联营合同中已订明赔偿金计算方法的，可按约定方法计算或按实际情况计算过错方应支付赔偿金的数额；如果联营合同中既无违约金的规定，又无赔偿金的规定，应由过错方赔偿守约方的实际经济损失。

（２）当事人未按联营合同约定进行生产经营活动，应当承担违约责任。除应对违约方酌减利润分成外，还应支付违约金。

（３）在联营合同履行期内，当事人违反了合同约定或不符合法律规定，中途擅自退出联营的，应承担违约责任。处理原则是：如果联营体并未因其退出而解散，违约方除应赔偿给联营体造成的实际损失外，还应分担退出前联营体的债务，合伙型联营体的退出方，应对退出前联营体的债务承担连带责任。如果联营的一方或者多方中途擅自退出联营，而使联营合同无法继续存在，应当解除合同，有过错的退出方应当赔偿地方由此而造成的损失。３．联营体对外债务的承担

联营各方当事人对于联营体对外债务承担责任，承担的方式，应以联营的不同形式区别对待：

（１）法人型联营，应以联营体的全部财产承担民事责任。联营各方对联营体承担有限责任，即以各自认缴的出资额承担联合体对外债务，但对于为了逃避债务而抽逃认缴资金的，除责令缴回外，对有关责任人还应处以罚款。

（２）合伙型联营，首先是以联营体的财产对外承担民事责任，如果联营体的财产不足以抵偿债务，联营各方应按合同约定比例，以自己所有或经营管理的财产偿还对外债务；合同未约定债务承担比例的，可按出资比例或盈余分成的比例承担责任；按照法律规定或合同约定承担连带责任的，合伙型联营各方当事人负有连带清偿债务的责任。

以提供技术使用权作为合伙型联营投资的一方当事人，如果自己所有或经营管理的财产不足清偿债务时，可以用一定期限的技术使用权折价抵偿债务。

（３）分散型联营，联营各方应当按照合同的约定，各自承担民事责任。

7.预约违约责任之赔偿损失问题 篇七

违约责任与缔约过失责任在理论上有较大差异, 不能等同。最根本的差异在于, 其一, 违约责任针对的是业已成立的合同, 缔约过失责任的前提是合同仍在订立过程中;其二, 缔约过失责任重在保护合同当事人的信赖利益, 违反的是先合同责任, 而违约责任是违反合同义务而生的责任。预约是一个已成立生效且独立存在的合同, 合同当事人违反了其所负担的将来订立一定合同的义务, 依法应承担违约责任。据此, 多数学者认为, 缔约过失责任应当成为预约责任的直接法律依据的理论是完全错误的。笔者认为, “应当”一词使之成为一个错误命题, 但学者们完全否认缔约过失责任能成为预约责任之直接法律依据的观点则有待商榷。理论上缔约过失责任确与违约责任不能共存, 但现实中二者却偶有竞合。笔者认为违反预约即产生了违约责任与缔约过失责任的竞合。此时, 应对责任所指向的对象作出界定, 违约责任是针对预约合同而言的, 而能与之竞合的缔约过失责任则是相对于本约而言。因为预约本身是一个由当事人合意而生的独立合同, 承担着自身的使命即缔结本约, 但在逻辑上其同处于缔结本约的过程之中。在缔结本约的过程中, 合同当事人一方违背其依据诚实信用原则所应负的义务, 致使另一方的信赖利益遭受损失。由此, 违反预约时亦产生本约的缔约过失责任。

二、预约违约的赔偿损失责任

(一) 赔偿损失责任的范围

1.赔偿损失应限定为信赖利益损失

如前所述, 违反预约产生预约违约责任和本约的缔约过失责任的竞合。

由此, 预约的违约责任的范围可比照本约的缔约过失责任进行界定。由缔约过失责任的通常定义可知, 具有过错的一方缔约人应承担的是守约方信赖利益的损害赔偿责任。既然是信赖利益的损害赔偿而并非履行利益的赔偿, 自应以信赖利益为责任的衡量标准。此外, 缔约过失责任场合下的许多合同未能成立, 即便是本文所讨论的预约违约责任与本约缔约过失责任的对象预约合同是已成立并生效的, 但其因未履行, 且大多缺乏本约的主要条款。因此我们无法获悉有效成立的合同正常履行时债权人所能获得的利益。此时, 将履行利益作为缔约过失责任的赔偿标准有失公允。是故, 预约违约责任的范围应限定为信赖利益的损失。“本约的缔约过失责任的理论根据为诚实信用原则, 其突出特点在于承认当事人的信赖利益。”[1] 诚实信用原则, 乃现代债权法的最高指导原则。日常生活中其为普通的道德规则, 但在双方自愿缔结合同之时起, 诚实信用同时成为一项法律原则。它要求合同的双方当事人在合同履行中诚实守信, 不欺不瞒, 在合同的缔结过程中亦不外如是。合同当事人在选择订立预约后, 从心理上希望最终订立本约, 从行为上为达成这一目的开始磋商、准备各项事宜。在此期间, 双方当事人的关系由普通的关系进入一种特殊的信赖关系。预约合同当事人受到预约的约束, 其对将来本约的缔结之信赖尤其得以强化。若一方当事人违反了预约, 导致本约不能成立, 将使守约方信赖利益遭受损失从而蒙受不利益。按照信赖利益一般理论, 当事人须举证此处损失应为守约方实际蒙受的损失, 且是基于合理的信赖而生。但笔者认为, 预约合同违约的场合无需对此加以证明, 因为预约的存在即证明有一个合法成立且生效的合同约束双方当事人的行为, 预约当事人当履行预约的约定, 此即合理的信赖。在确定了预约违约责任的范围为信赖利益的损失的前提下, 我们讨论以下两个问题。

2.信赖利益损失的主要内容

笔者认为, 信赖利益损失的具体数额应以守约一方所蒙受的实际损失确定。根据合同法基础理论得知, 信赖利益通常包括所受损害与所失利益。[2] 所受损害通常指的是守约方所蒙受的直接损失。所失利益主要是缔约机会的丧失导致的损失。就预约而言, 赔偿损失责任主要是当事人实际发生的直接损失。一般包括: (1) 缔约人订立预约所支付的费用, 例如为订立预约所赴实地考察的费用和通讯费等; (2) 当事人基于对本约终将缔结的信赖, 而准备履行本约所支付的费用。例如因信赖合同会成立, 购进大批的本约标的物, 由此产生的供货方运送货物的合理费用等; (3) 因支出缔约费用或准备履行本约所失去的利息, 例如银行贷款利息等; (4) 因本约最终未能成立所造成的其他实际损失, 例如提供担保所造成的损失。

3.赔偿总额的限度

有观点认为, 赔偿额度应视实际损失而定。实际损失小则少赔, 实际损失大则多赔, 以保证当事人的利益得以充分恢复和保护。就此问题虽有争议, 但学界已基本达成共识, 即是采德国法的做法, 对信赖利益的赔偿以履行利益为限。[3] 笔者赞同这一观点, 缔约人缔结预约的目的在于最终获取本约的履行利益, 若信赖利益的损失超过履行利益于理不通, 亦不能有效地平衡双方当事人的利益。据此可推知, 预约所保护的利益之上限应为履行利益。但基于预约标的性质属于非交易合同, 大多数情况下无法准确地估算出其履行利益的实际数额。笔者认为, 应在无法确定履行利益的场合, 例如预约中本约必要条款不完备而使得履行利益无从计算时, 适用可预见性规则的限制, 从而将信赖利益的损失严格控制在合理的范围内。

(二) 机会利益的丧失是否赔偿

从理论上考察, 机会利益的损失被纳入了信赖利益赔偿的范畴, [4] 然则从我国《合同法》第一百一十三条规定的文义来看, 我国并没有明确认可机会利益的可赔偿性。学界对预约机会利益的丧失能否予以赔偿亦未达成一致意见, 有观点主张, 具有本约必备条款的预约一方当事人违约时, 守约方基于信赖而放弃与他人订立同类本约合同的机会, 可以通过信赖利益以主张机会利益的实际损失;反对意见则认为, 若按以上逻辑无疑是赋予了守约方基于一个有效成立的本约所能主张的履行利益, 因而应当排除机会利益损失的赔偿。

笔者认为, 预约违约中机会利益的损失从理论上而言是可赔偿的, 但在实践中须对其赔偿范围加以合理限制。

1.预约合同守约方基于已成立并生效的预约, 其有充分的理由相信本约缔结的可能性, 基于此信赖而放弃了与第三人缔约的机会, 守约方这种诚实信用的行为理应获得法律的肯定和保护

尤其是当下的经济生活中, 许多当事人抱着“货比三家”的心态与多人签订预约合同, 为保障自己利益的最大化而使得一些合同相对方合同目的落空, 极大地挫伤了民事主体诚信缔约并履约的积极性。为避免对预约当事人权利滥用的情况发生, 醇化市场风气, 应认可预约违约之机会利益损失的可赔偿性;

2.承认通过信赖利益主张缔约机会损失并不等于守约方可当然地主张本约的履行利益

以认购人与开发商签订的商品房认购合同为例, 购房者基于信赖, 放弃了与其他开发商签订合同的机会。若开发商因房屋未能建成等原因, 使得购房者无法在其合同关系中获得原本所期待的利益。而由于市场房价的上涨使其亦无法再按原相同条件购买其他开发商的房子, 从而认购人的机会利益受到损害。这一机会利益只能通过法院根据预约签订时的房屋市场价格对不存在的房屋加以合理估算 (亦即本约的履行利益) , 由此得出认购人机会利益的实际损失。此时, 履行利益仅是为量化机会利益损失的手段和途径, 而并非赋予守约人履行利益的请求权。

3.但在现实中, 机会利益损失属于不易量化的损失, 尤其体现在本约必备条款欠缺的预约中

若单一地将机会利益的损失纳入预约违约损害赔偿的范围, 因赔偿损失最终是以一定数额的现金为表现形式, 无法量化的损失使得赔偿数额难以计算, 结果可能使对方当事人负担不合理的注意义务。因此, 笔者建议, 应对预约违约中机会利益的赔偿加以合理限制。首先, 机会利益的损失难以估算的情形下, 对于不明显的损失可忽略不计;其次, 不易量化的损失的赔偿, 应符合违约损害赔偿之“可预见性”基本规则, 亦即从理性第三人的立场来看, 这一赔偿是合理公正的;再次, 赔偿请求权人应负担损害赔偿的举证责任, 应证明其机会利益实际的损失及其与违约方违约行为之间存在因果关系。

(三) 可得利益的丧失是否赔偿

由我国《合同法》第一百一十三条第一款的文义推知, 违约责任之赔偿损失不仅包括现存利益的损失, 还包括合同履行后可得利益之损失。且“就法理而言, 无论损害赔偿请求权的基础是信赖利益还是履行利益, 其赔偿范围均包括可得利益的损失。”[5] 即便预约违约所生损害赔偿请求权的基础是信赖利益, 但并不能直接得出预约守约方的可得利益丧失得以赔偿的结论。笔者认为囿于预约标的、性质等特殊性, 预约合同的可得利益不应予以赔偿。具体理由如下:

1.可得利益损失赔偿的可能性受到预约合同特殊性之阻碍

民法理论中的可得利益损失是指, 当事人一方违反合同或者故意、过失地损害他人财产或财产权利, 使权利人在正常情况下本来可以实现和取得的财产利益未能实现和取得, 或者由于损害行为而减少。[6] 于此逻辑下, 合同法上的可得利益损失, 即是合同当事人因违反合同约定, 使得守约方本应获得的合同履行之财产利益未能得以实现所致损失。

诚然, 当事人订立合同都为着将来实现一定的利益, 预约合同当事人也为了将要缔结的本约之利益而甘愿订立预约并受其约束。但由其定义推知, 可得利益的损失之利益仅限于财产性利益。然而, 预约的标的为缔结本约之行为, 属于非财产性标的, 并非一般意义上的买卖合同存在较为明确的利益衡量标准;且预约合同当事人依预约的履行所能达成的最大利益效果, 是经对本约条款的完善过程而最终缔结本约。可见预约合同当事人双方适当履行预约的基础上可获得的利益不是一种财产增值部分, 甚至并非财产性利益, 不属于可得利益的范畴。

2.预约合同可得利益难于确定, 决定了可得利益赔偿无可行性

可得利益损失本身并非既存利益的丧失, 而是一种未来的可获得的利益。这一特性使得可得利益成为一项难以估量的抽象性损失。《合同法》第一百一十三条的规定为避免损失难以估量造成的不公平, 对其加以“可预见性”的限制。但笔者认为, 合理的确定性仍应作为可得利益赔偿的要求, 否则规则适用的延展性过大。审判实践中, 大多时候法院倾向于根据损失的确定性以作出判决, 而非适用可预见性规则。但仍存在一些其他不同的审判思路, 法官可基于合同的详细条款对整体合同利益进行把握, 对违约发生前与违约发生后的利益状态加以衡量和比较;或是根据市场上标的价格等参数, 以及相关合理的规则计算其差额以确定可得利益损失, 从而增强其可操作性。由此, 可得利益之抽象性缺点得以一定程度的克服。

但在预约合同的场合下, 可得利益之抽象性和不确定性更甚, 尚无有效方法能得出较为合理的数额。首先, 合同条款大都极具模糊性, 不像一般的买卖合同约定了合同的价款;其次, 预约合同标的非财产性使得违约发生前的利益状态无法衡量, 因为双方不存在一个明确而具体的买卖关系, 亦无可确定的合同标的物的市场价格。同时, 预约合同标的为特定的行为这一特性, 使得预约违约后的利益状态陷入一个虽能确定但无法用金额衡量的窘境。即预约违约之后果能确定的是预约之目的即本约的缔结未能实现, 但这一利益状态很难用具体金额的损失体现出来。换言之, 预约违约前后当事人的利益状态均并不确定, 也很难明确。此时, 审判实践中法官无法藉此进行估量可得利益的具体数额, 从而得出一个合理的审判结果。因此, 笔者认为, 预约合同的可得利益将因难以计算而无赔偿之现实可能性。

参考文献

[1]吴根发.缔约中的信赖利益及其损害赔偿[J].法学, 1999 (3) :26.

[2]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社, 2001:136.

[3]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 2010:321.

[4][美]L.L.富勒, 小威廉·R·帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远译.北京:中国法制出版社, 2004.6.

[5]王跃龙.解约可得利益赔偿之辩[J].政治与法律, 2006 (5) :154.

8.浅析违约责任的承担方式 篇八

关键词：违约责任；承担方式

一、违约责任定义

违约责任也称为违背合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务存在瑕疵所应承担的民事责任。违约责任在合同中的地位是不可忽视的，它起着保障合同债权，维护交易秩序的重要作用。

二、违约责任的承担方式

违约责任形式，即违约责任的承担方式。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，我国违约责任形式主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则这五项。

（1）继续履行，也可称为实际履行，是指在一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，合同相对人可请求法院强制违约人继续履行合同义务。它是有效实现当事人合同目的的补救方式，一般认为是我国合同法中首要的补救方式。继续履行的实现条件：

首先存在违约行为，如果没有违约行为发生，那么此时仅为债务履行问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次义务阶段，谈不上作为第二次义务的强制履行问题。其次须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为。再次，违约方能够继续履行。如果合同已经不能履行，则无论是事实上还是法律上的不能，都不应再有强制履行责任的发生。

（2）采取补救措施，是指合同当事人一方履行合同义务不符合合同约定时，对方当事人可以依照合同约定或法律规定，请求违约方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬、补充数量等措施，以防止损失发生或扩大。

采取补救措施应当具备的条件：第一，一般只有在对合同不适当履行条件下，才适用补救责任；第二，采取补救措施必须有可能性，即有补救的余地和补救的条件。

（3）赔偿损失，是指合同一方当事人因未履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定，导致对方损失时，依法向受害方承担的赔偿其所受损失的一种责任形式。赔偿损失责任属于补偿性质的责任，一般不具惩罚性。赔偿损失具有如下特点：

第一，赔偿损失违约责任形式地位突出。赔偿损失具有根本救济功能，任何其他责任形式都可以转化为损害赔偿，终极目的是弥补受害人损失。

第二，赔偿损失通常以支付一定数额金钱的方式弥补损失。因此，赔偿损失主要指金钱赔偿。但在特殊情况下，合同相对人也可以以其他物代替金钱作为赔偿。

第三，赔偿损失是由违约一方赔偿守约一方因其违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约行为所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，对其违约行为不是惩罚性的。

第四，赔偿损失具有一定的任意性。合同双方对违约赔偿的数额，可以协商。对违约金的数额，或损害赔偿的计算方法都可以在约定的框架下进行，法律不作强制性规定。

（4）支付违约金，它是指一方当事人因违反合同义务，依据合同约定或法律规定向守约方支付一定数额的金钱的责任。

根据我国《合同法》的规定，违约金具有以下法律特征：第一，是在合同中预先约定的；第二，是违约方向守约方支付一定数额的金钱；第三，是对赔偿责任的一种提前约定。

关于违约金的性质，通说认为，现行合同法所坚持的违约金制度是不具有惩罚性的，而只具有赔偿性特征。即使约定的违约金数额已经高于实际损失，貌似一方受益，但也不能改变这种基本属性。

（5）定金，是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金钱，以保证合同的订立、成立、担保合同的履行等。定金既可以作为担保方式，也可以作为一种民事责任形式。我国《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金”，据此，在当事人约定了定金担保的情况下，如一方违约，定金罚则即成为一种违约责任形式。

定金罚则的适用条件：

首先，前提是有违约行为发生。违约行为的存在是适用定金罚则的前提。

其次，必须有合同目的不能实现的事实。这里的合同目的仅指主合同的直接目的和主要目的。

最后，违约行为与合同目的不能实现有因果关系。违约行为或合同目的不能实现，并不必然导致定金罚则的适用，只有两个条件同时具备且存在因果关系时才可适用，即只有存在违约行为导致了合同目的不能实现时，才适用定金罚则。

三、违约责任承担方式的价值发展趋势

从最广义的角度考察，继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金、定金罚则这些承担方式则都可以看作违约的救济方式。就其整体性而言存在一个共同的基础，民法是不以惩罚为目的的，其宗旨在于补偿受害人的损失，这是大陆法系、英美法系所一贯坚持的基本原则。合同救济的基本原则是，受害人的状况在得到赔偿后不应当优于假设当初合同被履行后的状况。基于这个基本原则，合同法对非违约方的救济的发展，在将来也是在补偿的框架下进行。

9.租赁合同的违约责任 篇九

违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。

一、租房合同未约定违约金的怎么办

租房双方签订房屋租赁合同，有了租房约定，需要严格实行约定。对于租金的支付也是需要执行合同的约定的，没有约定的可以协商补充约定，另外对方退租的是属于违约的，可以要求对方承担违约金以及实际损失赔偿，与对方协商不成的情况下可以到法院起诉。

二、租房违约如何赔付

法律规定，租房超过3个月以上的，应当签订合同。合同签订后，如当事人一方违约，该如何追求对方违约责任呢?律师365为您解答。

1、发生一方违约后、守约方要求违约方承担违约责任时，如果约定的违约金“低于”实际发生的损失，守约方可以起诉到法院请求增加违约金;如果约定的违约金“过分”高于实际损失，违约方可以起诉到法院请求减少违约金。房屋租赁违约金也是如此。

2、租房合同违约金的计算根据合同的相关约定违约金来计算，定金和违约金以及损害赔偿金不能重复计算。租房合同解除后，各种违约金的计算又因情况的不同二不同。

三、房屋租赁合同违约金的确定

(1)违约金由双方协商确定，没有数额的限制，一般是根据双方预测的因一方违约可能带来的损失大小来确定的。

(2)发生一方违约后、守约方要求违约方承担违约责任时，如果约定的违约金“低于”实际发生的损失，守约方可以起诉到法院请求增加违约金;如果约定的违约金“过分”高于实际损失，违约方可以起诉到法院请求减少违约金。

四、违约金

1、依不同标准，违约金可分为：

(1)法定违约金和约定违约金;

(2)惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。合同法施行之前，中国的违约金制度兼容以上各种形态，合同法则做了全新的规定。

2、根据现行合同法的规定，违约金具有以下法律特征：

(1)是在合同中预先约定的(合同条款之一);

(2)是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱(定额损害赔偿金);

(3)是对承担赔偿责任的一种约定(不同于一般合同义务)。

总之，因房租租赁违约后，违约责任的承担首先依合同约定执行(合同约定不违反法律强制性规定)，如合同未约定违约责任的，则以合同法规定为准。小编特别提示，当事人签订房屋租赁合同时，一定要仔细约定合同违约责任部分，如因房屋租赁纠纷而涉诉，建议及时向专业的律师咨询，以维护自身利益。

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10.从加害给付看违约责任与侵权责任 篇十

一、引言

引用案件 ：原告与被告签订了建筑合同，规定由被告为原告承建住宅三间。工程由原告设计，被告按图施工，并包工包料。工程在六个月内交付验收。价款若干。被告签订合同后即动工。被告为节省开支花低价买进廉价原材料代替合同中规定的优质原材料。为了赶在雨季来临前完成工程，该建筑队抢进度，对工程中出现的许多质量问题置之不理。工程后完成交付使用，原告入住后的一个月内该住宅即倒塌，原告被砸成重伤，并丧失劳动能力。事故发生后，经验证，事故的发生主要由于被告偷工减料和用劣质原材料代替优质原材料，同时违法乱纪作业，造成工程质量低劣，从而引起事故的发生。原告为此向被告方赔偿工程损失、原告的生活费、医疗费以及原告抚养的亲属的生活抚养费。

本案案情简单，是关于因加害而产生的给付问题，即法学上的加害给付。但对具体如何适用法律，究竟是适用合同责任还是侵权责任？是适用《合同法》第122条还是第302条？如适用侵权责任，则对于原告要求的工程损失赔偿是否予以支持？如适用合同责任，是否支持其人身损害赔偿部分的诉讼请求，如果支持，计算赔偿额以什么为依据？如何才能让受害人得到全面合理的救济？这是一则典型的加害给付的案件，也是典型的违约责任与侵权责任竞合问题。由于加害给付具有的双重性质，在这种情况下如何才能实现对当事人的公平保护和合理补偿，是法律适用中应该研究的问题。

二、加害给付的概念和构成要件

关于加害给付，理论界有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行，也说是说，债务人虽然履行了债务．但履行行为不符合债的规定。如给付腐蚀的水果或者有传染病的家畜、修脸时刮掉眼眉、承办酒席致食客中毒等均属此列。第二种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其它损害。这两种看法都有一定的道理，但笔者认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。因为在瑕疵履行的情况下，同样存在履行行为，但此种履行行为不符合债的规定。而加害给付作为一种特殊的违约行为。突出表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，而且此种履行侵害了债权人履行利益以外的其它权益这一本质特征。所以应采纳第二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行行为造成债权人履行利益以外的其它利益损失。

加害给付是一种特殊的违约行为，它属于一种特殊的瑕疵履行行为，也是一种特殊的侵权行为，这种行为同时造成了债权人履行利益的损害和履行利益之外其他利益的损害。构成加害给付应该以债务人存在着不适当履行行为为前提。由此可以看出加害给付的构成要件主要是两个：即不适当履行的行为及由此造成的对债权人的履行利益以外的其它损害。下面分别阐述之：

（一）债务人履行行为不符合法律和合同规定。

从违约性的角度看，债务人需违反了合同上的义务。债务人之履行义务可以分为给付义务与附随义务，债务人履行行为不符合债的规定包括对给付义务的违反或附随义务的违反。加害给付构成中之不适当履行可以是不适当履行给付义务（包括主给付义务与从给付义务），亦可以是对附随义务之违反，不以给付义务之违反为限。

从违法性的角度看，债务人需违反了侵权法上的义务，包括侵害了他人之财产权和人身权等法律所保护的权利；也包括对他人为法律所保护的各种利益即法益的侵害，如精神利益，纯粹经济损失。

因此，加害给付是产生违约责任与侵权责任竞合的重要原因。

在本案中，被告的偷工减料、用劣质材料代替优质原材料、违章作业等行为，致使被告建设的住宅存在严重的危险。被告的此种行为明显不符合合同的规定，没有向原告交付合格的房子，而且原告也无法在房子里安全的居住。如果债务人履行符合合同的规定，显然不会违约，更谈不上加害给付问题。由此也可以看出，加害给付，也是违约的一种形态，侵犯了债权人的履行利益。

（二）债权人遭受了履行利益之外的其它利益损害

有学者将合同中的利益分为信赖利益（是指合同无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却

因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又称为消极利益或消极合同利益。消极利益赔偿的结果，即如同合同未曾发生一样），履行利益（是指合同有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或积极的合同利益）与维持利益（亦称固有利益或完全性利益，指因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权。

笔者认为，维持利益应是民事主体所固有的与合同无关的利益，其可以是财产性权利和人身性权利，也可以是为法律所保护的尚未上升为权利的其它利益即法益，如精神利益、纯粹经济损失等。加害给付中履行利益以外之其它利益（即指债权人之维持利益），是指债权人享有的不受债务人和任何其他人侵害的现有财产利益和人身利益。如果债务人只是消极不履行债务，或者不适当履行债务的行为仅造成债权人履行利益损失，则不构成加害给付。由此可见，在加害给付的情形，一个行为（履行不适当行为）侵害了两个利益（履行利益和固有利益）。该固有利益包括债权人之人身利益，包括债权人履行利益以外的其它财产，也包括侵害债权人之知识产权和技术秘密等。

在本案例中，由于被告建设的房子不合格，致使原告入住后被砸坏身体。被告侵害的原告的履行利益以外的其他权益也就是原告的健康权。假设原告是到被告处去办事，而被告的房子恰好在原告在该房子之中时倒塌而将原告砸成重伤，这时被告侵害的是原告的健康权。

（三）债权人所遭受之其它利益损害与债务人之不适当履行行为有因果关系

即债权人之维持利益的损害需是因债务人之给付不当行为引起，二者之间有因果关系。如果不是因为给付行为，而是因为单独的侵权行为而引起的维持利益的损害，则不构成加害给付。恰恰在本案例中，由于被告建设的房子不合格，不适当履行行为，致使原告入住后被砸坏身体，造成债权人所遭受之其它利益损害。

（四）债务人具有过错

债务人之履行行为不适当并造成了债务人履行利益以外的其它利益（即固有利益）的损害，这本身表明债务人具有过错，但合同法上的过错与侵权法上的过错之认定标准有所不同。在违约责任的场合，采取推定的形式，如果债务人不能证明存在不可抗力等法定的免责事由和其它约定的免责事由，即推定债务人存在过错。因加害给付行为是一种违约与侵权的双重违法行为，所以此处的过错适用侵权法上的过错认定标准。债务人没有过错不构成加害给付。

三、加害给付的民事责任

我国有学者认为，“无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任与侵权责任同时产生”。的确，确定加害给付时的民事责任，往往就是确定侵权责任与违约责任竞合时的民事责任。

加害给付导致的侵权责任与违约责任存在诸多区别。归纳起来，有学者将其归纳为九个方面：1.违反义务的内容不同；2.责任构成要件不同；3.归责原则不同；4.举证责任不同；5.责任形式不同；6.责任范围不同；7.对第三人的责任不同；8.适用的时效不同；9.管辖不同。

正因为这两种责任形式存在许多区别，因此，权利人选择哪一种责任形式提出请求，对权利人之权利的实现以及责任人责任的承担有着重要的影响。各国立法、司法对这两种责任竞合的处理也采取了不尽相同的态度。1.禁止竞合制度。2.允许竞合制。3.有限制的选择诉讼制度。我国针对部分加害给付情况（《产品质量法》、《医疗事故处理条例》等法律特别规定的情形）的民事责任采取了禁止竞合对策，体现了法国法法条竞合说的思想和禁止竞合的理论。《合同法》第122条则接受了德国法的请求权竞合理论，允许受害人在不同的请求权之间作出有利于自己的选择。需要指出的是，在一个国家的法律体系中同时接受两种相互对立的理论并建立与此相应的制度，势必给司法实践带来困惑。

值得注意的是，由于加害给付将产生责任竟合，而合同责任和侵权责任尽管都以过错责任为其基本原则，但过错原则在侵权和违约责任中的内涵和使用范围是有区别的。这具体表现在：

1.如果受害人选择了违约责任，则加害人只有在证明损害后果是因不可抗力所致。

2.根据我国《民法通则》第 131 条规定，在侵权责任中，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻加害人的民事责任，但从我国司法实践来看，受害人的轻微过失一般并不影响加害人的责任；而在违约责任中，受害人具有轻微过失，违约方的赔偿责任就可以减轻。

3.当事人的主观过错与赔偿损失的范围。在侵权责任中，加害人的主观过错程度对其赔偿的范围有一定影响，但加害人在实施侵权行为时，是否预见到损害的实际后果一般不影响其赔偿后果。而合同责任中广泛采用了“应当预见”的标准．根据这一标准．违约当家人仅对其主观上可以预见到的损失负赔偿之责。我国《涉外经济合同法》第19条规定：“当事人一方违反合同赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，违反合同当事人的主观过错程度对损失赔偿的范围有直接的影响。

4.第三人的过错对责任的影响。侵权行为法贯彻了“为自己行为之责任"原则，行为人仅仅只对自己的行为过错负责，或对自己的过错而使第三人实施侵权行为的后果负责，而不对第三人的过错所致的损害负责。在合同法中第三人的过错有时并不影响违约当事人责任的成立。“合同法许可为他人的过错负责，把这当作一种一般原则。”例如，因第三人的过错致使债务人不能履行合同，债务人常常应当向债权人负违约责任，然后向第三人追偿。

四、加害给付与合同责任

有一种观点认为，由于我国现行《民法通则》第 122 条关于 “因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任” 的规定是放在侵权责任中作出规定的，而《产品质量法》对产品缺陷造成人身和缺陷产品以外的其它财产损害，主要规定的是侵权责任(参见该法第 29 至 34 条)。因此．加害给付主要是侵权责任，而不是合同责任问题。我们认为这种观点是不妥当的。加害给付是因为不履行合同义务而发生的，在当事人之间仍然要产生合同责任问题。

尤其应看到若一律适用侵权责任，在某些情况下并不能充分保护债权人利益，有时还可能给债权人主张权利带来不便。换言之，合同责任在许多情况下更有利于保护受害人，表现在：

1.从责任竞合的观点来看，由于合同责任和侵权责任在举证、归责原则、责任构成条件、免责条件等方面存在着重大区别，选择不同的责任也将会对诉讼的管辖产生重大影响，所以允许当事人选择合同责任对受害人利益的保护是有利的。

2.从赔偿的范围来看，合同的损害赔偿旨在赔偿受害人期待利益和信赖利益的损失，从而使受害人获得从交易中应该得到的利益，如果因加害给付使受害人遭受了重大的可得利益的损失，受害人并可以就此举证，那么允许受害人选择合同责任并使其获得可得利益的赔偿，显然对受害人是有利的。

五、加害给付与侵权责任

加害给付是因不履行合同义务而造成人身伤害、财产损害的后果，这就表明，行为人违反了有关不得侵害他人财产和人身的法定义务，侵害了侵权法所保障的权益，因此构成了侵权行为；当然我们说加害给付构成侵权行为．并不能否认或排斥这种行为本身的违约性质，不能否认合同责任的存在，但是，既然加害给付将产生侵权责任的后果，就应该考虑侵仅责任的存在，而不应该也不可能将它完全视为合同责任。

在加害给付场合，如何区分合同责任与侵权责任?我们认为，在加害给付的情况下，区分合同责任和侵权责任，主要目的不在于应该对何种财产予以赔偿，因为加害给付造成损害以后，受害人对其遭受的损害都有权获得补救，而在于限定竞合的范围，或者说对受害人的请求权的选择作出限制。

因为并不是在任何情况下由受害人作出选择都对受害人是有利的，这就需要法律明确规定在何种情况下当事人按侵权责任或合同责任提起诉讼。在哪些情况下，受害人可以按侵权行为责任提起诉讼呢 ? 主要有如下几种情况：

1.由于债务人的不适当履行行为造成了对第三人的损害。由于第三人与债务人之间并无合同关系，对第三人的损害也是当事人订约时所不可预见的，如果使用合同责任，债务人既可以合同相劝性规则否定其存在，也可因其订约时不可预见违约后果要求减轻或免除其责任。这对第三人来说是不利的。所以我们认为应当将加害给付造成第三人损害作为一种单独的侵权行为对待，由加害人直接对第三人负侵权责任。

2.因为加害给付造成了受害人的人身伤害，按照我国判例和学说的一般观点，在债务不履行的情况下，债务人主要应当对其违约行为所造成的财产损失承担违约责任。而对违约造成的人身伤亡，则因为是在当事人订立合同时不可预见的，因此不应由债务人赔偿。对于人身伤害的损害赔偿，主要应通过侵权责任来加以解决。从合同法和侵权法所保障的利益来看，合同法所保护的履行利益和信赖利益都是财产利益；而侵权法所保护的利益则是指现有财产利益和人身利益。因此加害给付造成人身伤亡的后果已侵害了侵权法所保护的利益，必须按侵权责任来处理。

3.因为加害给付时造成受害人精神损害。例如债务人交付的食物腐烂，受害人食用后造成精神痛苦，是否可依据合同责任获得赔偿？我国立法和司法实践并不允许受害人根据合同责任而获得精神赔偿。我们认为，由于精神损害是合同当事人在订立合同时以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以衡量，因此原则上受害人不能通过合同之诉获得精神损害赔偿。如果将精神损害纳入合同法的范围，则会使因合同不履行行为而使债权人产生焦急、不安、愤怒、忧虑等都要求精神赔偿，从而会人为地增加各种不必要的赔偿纠纷；所以在因加害给付而造成精神损害的情况下，受害人只能按侵权责任获得赔偿。

六、我国司法实践及改进－－加害给付时的法律适用

（一）加害给付情形下法律适用之我见

1.笔者认为，要根本解决这些问题，就必须跳出这些既定的框架。既然加害给付的损害后果分为两部分，履行利益的损失与固有利益的损失，那么，可以以其损害后果为出发点，将其民事责任分为两部分。对于履行利益之损失，只承担违约责任，适用合同法的规定；对于固有利益之损失，则依据侵权法的规定，在构成侵权责任的场合，只承担侵权责任。但此时，为了避免两种损害赔偿的范围产生交叉，需将违约损害赔偿限定在履行利益的范围之内。

如此，在加害给付的场合，违约责任与侵权责任并没有交叉的空间，而是并行不悖的，受害人可以同时行使两种请求权。此时，受害人可以得到完全救济，加害人也不会承担与其违法行为不相适应的重复责任。

实际上，我国《产品质量法》的规定已经可以体现这一精神。《产品质量法》第40条第1款规定的是产品销售者的合同责任，救济的是履行利益之损失。第41条第1款则规定的是产品生产者的侵权责任，第42条第1款规定的是产品销售者的侵权责任，救济的均是履行利益之外固有利益的损失（人身、缺陷产品以外的其它财产损害）。这即意味着构成产品责任的加害给付行为，对于履行利益损失，当事人只能根据合同法选择要求对方承担违约责任，对于固有利益之损失，当事人只能根据侵权法要求对方承担侵权责任。《产品质量法》的这种立法思路在将来的立法中值得推广。

在加害给付中让加害人同时承担违约责任和侵类权责任是比较好的选择。当然，这在法院的审判中会有一些困难。同时，我们也应该在限制责任聚合在加害给付中的适用，那就是如果违约责任或者侵权责任中的一种给受害人造成的损害过于小的话（法律可以授权各省高级人民法院根据各地的经济情况制定本地区的相应标准），就应该使受害人放弃该项请求权，如果该当事人不放弃该项请求权，法院将近不予支持。

（二）加害给付情形下法律适用之目标

无论是对何种制度进行改革和完善，其背后都一定有其所追求之价值目标。法制的统一与司法的公正是一个普遍的法制理念，这一理念落实到加害给付情形的法律适用，则体现为两个目标：

1.受害人所得之救济是全面的、合理的，这就要求既不使受害人的救济落空，也不使其获得过分的救济，即利益的天平需在加害人与受害人之间持平。

2.同样的损害后果得到同样或大致相同的救济，同样的事实构成案件得到同样的审判结果，不因为当事人法律知识、法律专业帮助、承办法官等方面的不同而有较大差别，即同案需同判。这是司法实践确定加害给付民事责任所追求的目标，也是评判该种制度是否合理的标准。

上文所述之立法完善建议，对现行立法而言，是较大程度的修改，实践中司法部门目前还不可能按照该种模式操作。但在现有立法进一步完善前，法院可以通过：

1.正确理解《合同法》第122条的含义和适用范围

2.同一案件中多个案由的并行。

3.在时效期限上，对于此类案件，应该采取“就长不就短”的原则，统一适用两种法律关系中较长的时效期间。

4.最后，建议最高人民法院颁布司法解释就上述问题作出规定。充分发挥其司法能动性对法律予以正确的理解和适用，以实现法制统一和司法公正的目标。