适用非法证据排除规定

适用非法证据排除规定（精选8篇）

1.适用非法证据排除规定 篇一

浅谈《刑事诉讼法》与非法证据排除规则的适用

来源：中国论文下载中心作者：叶丽媚编辑：studa121

1论文摘要 新刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则，非法证据的范围指的是采用非法收集的程序和方式取得的证据。非法证据排除规则的适用主体具有广泛性。非法言词证据和实物证据适用的排除规则不同。适用程序应当进一步的细化。检察机关负有非法证据的结果责任，证明标准应当达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方负有非法证据的提出证据的责任，只需要到达合理怀疑的程度即可。

论文关键词 非法证据 排除 适用 证明

新刑事诉讼法有6个条文规定了非法证据排除规则，非别为第50、54、55、56、57、58条，这些条文构建了非法证据排除制度。原来非法证据排除规则是在司法解释中予以规定的，新刑事诉讼法将对非法证据排除规则的具体规定由司法解释的效力提升到了刑事诉讼法的层面。同时，新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定更加的全面和具体。非法证据排除规则的确立是对尊重和保障人权的重要体现，也体现了刑事诉讼法在追求实体真实的同时对程序价值的重视。下面对新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的适用分析如下：

一、非法证据的范围

顾名思义，非法证据排除规则所要求的证据必然是不合法的证据，即非法证据必然是不合法的证据。但是非法证据与不合法的证据是不是相同的概念呢，笔者认为，非法证据不等于不合法的证据，非法证据只是不合法的证据的一种。证据的合法性是证据的基本属性之一，是指证据必须具备法定的形式，由法定的主体依照法定的程序收集和运用。合法性包括四方面的内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集。而非法证据所指的仅是证据所取得程序和方式的不合法，并且非法证据所指的是严重违法的证据，轻微违法的证据，属于瑕疵证据，适用可补正的排除规则。新《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。由此可知，新刑事诉讼法所规定非法证据是指取证程序和方式严重违法而获取的证据。所指的非法证据与不合法证据是不相同的概念。非法证据适用非法证据排除规则，其它不合法的证据应当适用其它的方式予以排除或者补正。

二、非法证据排除规则的适用主体

新刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的适用主体包括侦查、检察、法院的案件承办人。刑诉法第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。即检察官和侦查人员也是非法证

据排除规则的适用主体，这里的检察官既包括审查逮捕阶段也包括审查起诉阶段的检察官。非法证据排除规则适用主体的广泛性具有提高诉讼效率，保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要作用，侦查阶段发现具有非法证据的就应当立即予以排除。

三、非法言词证据与非法实物证据适用不同的排除规则

新刑事诉讼法对于非法言词证据和非法实物证据规定了不同的排除规则。对于非法言词证据规定了直接的排除规则，对于非法实物证据则规定了法官自由裁量加补正的排除规则。详言之，对于非法言词证据，经过法定程序认定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的，就必须予以排除。而对于非法的实物证据（书证、物证），则首先判断是否严重影响司法公正，如不属于严重影响司法公正的，则不予以排除。对于严重影响司法公正的，则需要进一步对其进行补正和解释，然后由裁判者对补正和解释的情况进行判断，如果能够进行补正或者合理解释的则不予以排除，如果不能进行补正或者合理解释的，则予以排除。即对于非法实物证据需要经过裁判者的两次判断，才能进行排除。

四、非法证据排除规则的适用程序

新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。上述两条概括了非法证据排除规则的适用程序，即第一种是司法机关自行发现并且自行排除，第二种是当事人向法庭申请排除。笔者认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。非法证据排除规则的确立实际上使得一个案件可能有三种不同的审判程序，第一是定罪程序，关于事实的审理和法律适用，所解决的是有关被告人在实体法上定罪的问题，第二是量刑程序，关于被告人应该被判处怎样的刑罚的程序，第三就是非法证据排除程序。新刑事诉讼法规定了审前会议程序，笔者认为关于非法证据的解决，应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率。当事人一方可以在移送审查起诉后，向法庭提出非法证据排除的申请，当事人一方应当提供相关的证据或者线索，法庭接到非法证据排除的申请后，认为有非法证据可能的，就应当要求检察机关提供相关的证据证明该证据并非非法取得，然后法庭确定日期召开审前程序，在公诉人和被告人一方参与的情况下，就非法证据进行法庭调查，并作出有关决定。在法庭审理中，当事人提出申请的，法庭经审查认为合理，一般也应中止法庭实体审理，专门就非法证据进行审理。无论是审前程序还是法庭审理程序，对于非法证据的决定不服的，均可以向上一级人民法院提起申诉。在上一级人民法院就非法证据审理阶段，原审判中止。以上是有关非法证据在进入审判程序之后的程序。根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除。笔者认为在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出。对于侦查阶段，非法证据的排除，笔者认为，应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是

应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，笔者认为，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除。因为犯罪嫌疑人、被告人一方有权知道哪些证据系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便该证据予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也应当知晓，因为该证据系非法所得还可能关系到其它证据的合法性，以及整个侦查程序的适当性，因此应当在犯罪嫌疑人、被告人一方参与下进行。

五、非法证据的证明责任

新《刑事诉讼法》第56条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。第57条第1款规定，在对证据收集的合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这两条规定了非法证据排除的证明责任。即当事人一方有提出证据的责任，当事人提出该证据系非法方法收集的有关证据和线索，并不要求达到排除合理怀疑的程度，只需要达到产生怀疑即可，应当提供一定的证据和线索。检察机关应当证明该证据并非非法方法收集，检察机关承担证明结果责任，并需要达到排除合理怀疑的程度，应当采用同步录音录像、当时在场人员的证言、体检报告、侦查人员出庭作证等方式对该证据的合法性加以证明。在这里需要说明的是非法证据所指的仅仅是侦查机关、检察机关所调取的证据，对于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的证据不属于非法证据排除的范畴。

六、非法证据的证明标准

新《刑事诉讼法》第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。该条规定了非法证据的证明标准。即对于非法证据的证明，只要存在怀疑，不能排除存在非法收集的可能的，就应当予以排除。检察机关应当证明该证据系合法所得的证据，达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方对非法证据的证明标准只要达到合理怀疑的程度即可。

参考文献：

[1] 刘海萍.“馆员--资源人”及其培养.中国图书馆学报http://,2007(4).[2] 余胜.“图书馆之城”建设的成效与发展思考.深图通讯,2006(4).[3] 深圳市建设“图书馆之城”(2006-2010)http://五年规划.深图通讯,2007(1).[4] 余子牛.图书馆总馆/分馆制的研究与实践.深图通讯http://,2007(1).

2.适用非法证据排除规定 篇二

一、非法证据排除规则的内涵

不同国家对于非法证据的解释虽然各有差异, 但实质大多相同。联合国对于非法证据的诠释为:用酷刑、不人道或非法形式获得的信息或称述。欧盟国家则认为其是非法获得证据、通过不正当途径获得的证据。我国新刑事诉讼法中对于非法证据的定义为:采集方法或程序不合理, 侦查人员违法相关法律规定或使用非法途径获得的证据。

目前学界对于非法证据排除规则的定义存在争议, 有学者认为其实质排除非法获得证据或供述方法的统称, 也就是指执法机关必须采用合乎法律规定的证据作为定案证据;也有学者认为, 各个国家对于非法证据的定义不同导致其排除条件和范围存在差异。笔者认为, 非法证据是执法人员或执法机关采用不正当途径或违法方法获得的证据, 不能在刑事诉讼中使用, 这样才能够保障人民的合法权益, 树立公平、公正、公开的法制观念。

二、完善我国非法证据排除规则的建议

(一) 完善非法证据排除规则相关立法

为了统筹司法实践的执法力度, 解决违法取证这一问题, 必须要对非法方法进行详细说明, 从而规范司法取证。现代社会中, 暴力执法和逼供的现象越来越少, 但变相逼供等方式层出不穷, 例如不让嫌疑人睡觉、用灯光刺激其研究、不给喝水或禁食等变相逼供方法, 以及辱骂、恐吓、威胁等不人道行为, 使得嫌疑人备受折磨。这些方法虽然表面上不会给嫌疑人带来身体上的明显损伤, 但实际上心理承受了极大的折磨, 为了避免这些折磨, 嫌疑人违背自己的意愿进行供述。模糊的规定和用词, 使得人们无法明确非法证据排除规则, 并且给执法机关违法取证创造了一定的空间。笔者认为刑法中需要对非法取证行为或方法做出详细规定, 并将已了解的或现实存在的方法进行称述, 从而指导非法证据排除规则的有效应用。例如德国《形式诉讼法典》中明确指出:嫌疑人有权利决定自己的自白, 不能用虐待、疲劳、伤害、药物、折磨、欺骗、恐吓或催眠等方法逼迫嫌疑人供述。只能在法律允许范围内实施强制。笔者以多年工作经验建议, 通过采用明确规定的方法, 能够更好指导司法人员掌握取证标准和尺度。此外, 执法人员采用欺骗、诱导等方式在非法取证中也比较常见, 因此在立法过程中对引诱、欺骗获得的证据进行排除, 这主要是由于这些方法会导致证据失真, 失去其根本意义。应当立足与未来长远发展, 将“诱导、欺骗”作为不正当取证方法, 纳入非法证据排除规则中。

(二) 健全相关制度建设

(1) 完善审讯录像制度:录音录像具有客观性、真实性, 因此其具有较高等证明力, 可以作为案件证据。但是也有一定规定限制了其的应用, 例如录音录像与笔录记载有出入, 导致案件审讯受到影响, 同时也没有其他证据可以证实, 一般是采用有利于嫌疑人的原则进行采集。此外, 需要细化审讯录像制度的流程和规范, 并且重视这一制度的落实, 并逐步扩大应用范围, 充分发挥这一制度的优势与作用。 (2) 完善侦查人员出庭作证制度:目前全球中有许多国家都应用了侦查人员作为证人出庭作证的模式, 例如美国、俄罗斯、法国、意大利等国家, 但是我国对于这一制度的建设尚处于初级阶段。同时, 为了提高司法的公正性、节省司法资源、提高办案效率, 需要明确侦查人员出庭作证范围。 (3) 建立健全惩罚制度:非法证据违背了法治的公平性与公正性, 对案件的审判造成了严重影响, 严重损害嫌疑人的切实利益。但是违法取证还达不到犯罪程度, 无法对违法取证的侦查人员进行刑事追究。笔者建议需要加大对违法取证的惩戒力度, 可以给予降级、撤职、停职等处理措施, 同时给予被迫害者经济赔偿。

三、结语

文章首先介绍了非法证据排除规则的内涵, 然后提出了完善我国非法证据排除规则的建议, 旨在推动我国司法取证的建设, 保障我国法治建设的合理性与科学性。

摘要：非法证据排除规则的建立除了能够保障人民的合法权益、健全法治制度外, 同时对于发现案件的真相具有重要作用。我国虽然对非法证据提出了一些规定, 但是在刑事取证中仍存在许多问题, 容易出现非法取证现象。

关键词：非法证据,排除规则,适用范围

参考文献

[1]陈桂明, 相庆梅.民事非法证据排除问题初探——兼评<关于民事诉讼证据的若干规定>第68条[J].现代法学, 2014, 26 (2) :21-27.

[2]苏喜民, 阎玮.侦查环节的权利保障机制初探——以侦查环节实施刑事非法证据排除规则为视角[J].中国刑事法杂志, 2013, 23 (1) :95-98.

3.非法证据排除规则的泛化适用问题 篇三

内容摘要：由于法律和司法解释界定的非法证据范围狭窄，对于超出非法证据范围的其他严重违法、严重侵权行为获取的证据，如何进行排除没有规定。从保护人权、发挥监督职能的层面来看，规范侦查尤为重要。基层检察机关泛化适用非法证据排除程序以排除此类证据。但这类证据，如何界定，范围多大需要规范。建议扩大非法证据范围将这类证据纳入其中，或者有针对性的制定排除规则。

关键词：证据能力 非法证据 排除规则 泛化适用 警察伪证

证据能力是证据法对证据确立的资格要求，是一个证据转化为定案根据的资格。有资格，则为合法证据，没有资格，则为无证据能力的证据。[1]非法证据是无证据能力证据中的一种，但由于法律对非法证据内涵和外延进行了界定，非法证据排除规则也依法确立，因此非法证据的排除就有法可依。那些不属于非法证据，但侵权和违法程度与非法取证相当的证据如何认识，适用什么样的证据排除规则，是检察办案中必须面对却又找不到法律依据可供遵循的问题。在这种情况下，我们看到了非法证据排除规则的扩张和泛化运行，运行结果符合保障人权和规范侦查的目的，但运行程序于法无据。

一、非法证据排除规则运行之样态考察

[案例一]简某盗窃案。简某在审查起诉期间提出，侦查人员对其进行了刑讯逼供，简某同时出示了手臂上的多处圆形烫伤，并提供了相关线索。检察机关启动非法证据排除程序进行调查，要求公安机关侦查人员出具书面说明，检察人员重新讯问犯罪嫌疑人，询问侦查人员，调取了看守所入所体检记录，进行法医学鉴定，调取其他讯问记录，前后历时2月有余，最终确认存在非法取证行为，而将简某的口供全部排除。

[案例二]秦某某盗窃案。秦某某是一名精神发育迟滞但有刑事责任能力的犯罪嫌疑人，累犯、盗窃惯犯，多次因盗窃被判刑。2013年3月刑满释放次日，即因盗窃再次被抓获。案件移送审查起诉，承办检察官发现，犯罪嫌疑人和被害人、证人笔录均显示：盗窃的是被害人身上挎包里的600元钱。此案起诉意见认定为扒窃，构成盗窃罪。但办案检察官在讯问犯罪嫌疑人时发现关键证据有重大疑问，检察机关遂决定启动非法证据排除程序开展调查活动，经对侦查取证行为和犯罪事实进行调查后查明，犯罪嫌疑人盗窃的是放在距被害人3米远的背篼里挎包内的钱，包并不是挎在被害人身上。因犯罪嫌疑人精神发育迟滞（俗称傻子），被害人没有文化，故二人均无能力核对笔录，侦查人员便篡改了情节，并伪造了目击者证人证言。一个尚不够普通盗窃立案数额的行为被人为炮制成了一起扒窃犯罪。调查后，对犯罪嫌疑人的供述以及被害人的陈述，目击证人的证言均进行了排除，认定该案为普通盗窃，达不到立案标准，不构成犯罪，同时对侦查人员依法追究法律责任。

案例一中犯罪嫌疑人的口供是一个典型的非法证据，适用非法证据排除程序进行调查认定并排除口供符合法律规定，有法可依。案例二中犯罪嫌疑人的供述、被害人的陈述和目击者证人证言（刑事诉讼理论称此类证据为“警察伪证”，以下统称“警察伪证”）应如何评价？是因不具有真实性、无证明力而直接将其不作为定案根据，还是因取证行为严重违反法律规定自始即无证据能力而排除其适用，如系前者，不需针对取证行为进行调查，直接将其不作为定案根据，如系后者，由于取证行为严重违法，从诉讼法理上讲，当然应适用制裁手段调查和否定其取证行为，并排除证据的适用，且追究行为人的法律责任。但《刑事诉讼法》第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第65条规定“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也有同样规定。也就是说从法律和司法解释对非法证据的界定来看，非法证据排除规则仅适用于使用肉刑或变相肉刑，或者采用其他使人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法，逼迫其违背意愿供述而获取的证据。而对此以外的证据不能使用非法证据排除规则调查并否定取证行为，从而排除该证据的适用，同时现行法律也没有规定非法证据排除规则以外的其他排除规则可以调查和否定这些取证行为。这就使得对诸如“警察伪证”之类证据的认识缺乏相对统一的尺度，认识差异较大。在这种情况下对诸如“警察伪证”所获材料无论是从证明力角度还是从证据能力角度认识，都有一定道理，对这些材料本身最终的处理也是一样的，都不将这些材料作为定案的根据。但法律对证据的评价不仅看其本身的真实性、与案件事实的关联性，同时，由于时代的进步，法律更加关注人权保护、程序公正，因此法律也更加关注证据的原因行为，也就是取证行为是否合法的问题，如果取证行为不合法，超过了法律的“容忍”程度或者大大超越了人们对查缉犯罪使用“不法”手段的“忍受”程度，则对证据评价的重心将从证明力转向证据能力，首先确定证据资格问题，然后再论其他。因此，诸如“警察伪证”之类的侵权程度和违法程度都非常严重的取证行为，首先应确定其所获证据的资格问题，后一步才能论及其真实性等证明力问题。这种在取证行为具有严重违法、严重侵权情形下确定的证据评价上的先后顺序，是“法律之治”宏观理念在微观司法上自然而具体的反映。也正因如此，案例二中对这些取证行为进行调查符合检察机关“管控警察侦查活动”[2]的创制目的，也符合社会对保护人权、规范侦查的普遍预期。但是，依法办案才是司法者的本份，对于公权力而言，法无授权即禁止，刑事诉讼法和相关司法解释皆规定应当对非法证据的取证行为进行调查评价，如案例一的做法，没有规定可以针对其他证据的取证行为进行调查评价。这就使得案例二中针对取证行为的合法性进行调查有了可以进一步探讨的空间。

二、分类界定无证据能力证据

“从证据可采性角度将证据区分为三种类型：‘合法证据、‘瑕疵证据和‘无证据能力证据。‘非法证据在概念的内涵和外延上均要小于无证据能力证据，两者之间是一种种属关系，后者包容前者。换言之，非法证据必定是无证据能力证据，但无证据能力证据不一定是非法证据”。[3]非法证据是无证据能力证据，是因取证行为不合法而导致无证据能力证据中的一种，但取证行为不合法的证据范围要远大于“非法证据”范围，超出“非法证据”范围的诸如“警察伪证”之类的不合法取证行为，由于危害性与非法证据取证行为相当，从常理上判断也应给予否定性评价，从而排除其证据适用。但由于法律对取证行为不合法的证据未作分类界定，我们看到了司法实践的无所适从和进退失据：有将“警察伪证”之类证据直接判定为不具有证据能力的证据排除适用，但不评价其取证行为的；也有对取证行为进行调查，但对取证行为不作合法违法的结论，同时却对证据排除适用的；还有调查后认定取证行为严重违法，但证据不属于非法证据，只能将非法证据排除规则做扩张解释后适用的，类似案例二的做法；甚至还有办案人员认为，针对刑讯逼供、徇私枉法等涉嫌犯罪的调查与从程序上对不合法取证行为进行调查有本质区别。当不合法取证行为可明显判定不涉嫌犯罪，同时也非刑讯逼供等非法取证行为时，对取证行为进行调查并作出判断是没有法律依据的，如对案例二中的证据及取证行为都不应进行调查并排除证据适用。很明显，这些做法和观点上的分歧导致了司法实践的混乱。

三、排除程序与证据种类的对应

如果我们将无证据能力的证据作进一步的明确分类，那么非法证据的排除就应适用非法证据排除程序，“警察伪证”之类证据适用该种证据排除程序，其他种类的证据适用各自的排除程序。但是由于除非法证据以外的其他无证据能力证据没有进行分类界定，导致这些证据无相应的排除程序供使用，但其中一些非常容易判定不属非法证据的证据又不得不进行否定评价，于是借用非法证据排除程序就难以避免。如案例二，办案检察官自开始办案讯问犯罪嫌疑人就知道口供并非采取使人肉体疼痛或精神痛苦的方法逼取，不是非法证据，但犯罪嫌疑人供述的情节与笔录出现重大差异，目击证人反映也并未去过公安机关作证，办案检察官认识到问题的严重性，报经检察长批准后，以调查非法证据的名义（虽然明知不是非法证据）启动非法证据调查程序进行调查：重新讯问犯罪嫌疑人，询问侦查人员，询问证人，调取讯问笔录、录像，进行笔迹字迹鉴定，通知侦查机关。调查完毕后制作调查报告，提出处理意见，报请检察长决定后排除了犯罪嫌疑人口供、被害人陈述和目击证人证言，依法向侦查机关提出了纠正意见。整个过程依照非法证据排除程序进行，历时两月有余，也花费相当的人力和物力。这一过程实际上突破了两个诉讼理论问题：一是能否对非法证据以外的其他证据专门针对侦查取证行为及其结果进行调查；二是能否借用非法证据排除程序对不是非法证据的取证行为进行调查。该案的运作过程对上述两个问题均作了肯定回答，这就为针对侦查取证行为的调查打开了一扇找不到法律依据的方便之门。非法证据排除规则被有效且合乎情理的借用了，这种借用其实质是非法证据排除规则的扩张或者泛化适用。从宏观上看，是检察机关强化法律监督，维护公平正义的自然结果，从微观上看，是检察机关为应对非法证据排除规则施行以后，控诉难度增加、人权保护力度加大的现状下，主动进行的诉讼程序净化规范。“检察机关从履行监督职责和确保起诉质量的双重维度出发，具有监督证据提取、纠错和采用的当然义务。”[4]无疑，办案检察机关泛化适用非法证据排除程序为履行自己之当然义务，但这样的泛化适用，也超出了现阶段立法者希冀将非法证据范围严格限定在使人肉体或精神遭受剧烈疼痛或痛苦或者违法程度、逼迫程度与此相当的逼取行为获取证据的初衷，事实上已将非法证据扩张至广义非法证据的范畴。

正如前述，法律未对非法证据以外的无证据能力证据进行分类界定，则非法证据排除规则的扩张或泛化适用的范围有多大，边界到底在哪里，这是模糊的。在法律未作进一步规定前，将非法证据排除规则适用于非法证据以外的证据就具有任意性。泛化适用的其中一种已在实践中显现的后果，便是逐步模糊了非法证据与其他严重违法、严重侵权的证据的界限，支撑非法证据排除规则运行的资源包括人力资源也被投入到对严重违法的取证行为的调查中，正如案例二所描述的那样，资源被更多的分散了。在人力和其他司法资源不足的情况下，办案人员将逐渐把非法证据与其他严重违法的证据一体对待，均只否定证据能力，而不对取证行为进行调查和否定评价。这明显违背立法者设立非法证据排除制度之本意，非法证据排除规则规范侦查的功能也大大削弱了。

四、办案实践改进

为确保检察办案在面对诸如“警察伪证”之类的问题上有法可依，有效避免因排除制度缺失而导致借用非法证据排除规则的非正常状况，我们根据司法实践的实际情况，建议扩大非法证据范围。非法证据范围狭窄导致超出范围的严重违法取证行为所获证据难以得到合理且合法的处理。因此，将违法程度和侵权程度与刑讯逼供相当的获取行为所获证据纳入非法证据，扩大非法证据范围，使非法证据的范围与排除规则协调一致，避免非法证据排除规则适用于不是非法证据的证据应当是符合设立非法证据排除制度本意的，同时也能使非法证据排除规则运行于既定的框架内，事与愿合。

当然，如果基于刑事证据的稀缺性和获取难度大的特点，以及维护侦查形象等需要，不能将这些证据纳入非法证据范围，那么至少应当以规则指明，对诸如“警察伪证”之类证据应当是从证明力角度，也即真实性和关联性角度进行判断，还是从证据能力角度，也即合法性角度进行判断。二者的关键差异在于是否对侦查取证行为进行评价的问题。如果从证明力角度判断证据，那么仅对证据本身进行评价并作出取舍即可，不及于侦查取证行为；如果从证据能力角度判断证据，那么建议根据违法程度和侵权程度对无证据能力证据作具体的界定和区分，设计不同的排除规则，以明确针对诸如“警察伪证”之类严重侵权和违法的证据应适用何种调查和处理程序，调查到“不能排除伪证可能”的程度即可进行排除，还是必须调查到“确有伪证存在”的程度才能对证据进行排除，以及排除后对这些证据本身如何处理。也即针对不同的情况采取不同的程序和规则，以避免非法证据排除规则的泛化适用。

注释：

[1]参见万毅：《论瑕疵证据》，载《法商研究》2011年第5期。

[2]李红辉：《检察机关排除非法证据的法理分析》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期。

[3]万毅：《论瑕疵证据》，载《法商研究》2011年第5期。

4.论非法证据排除规则 篇四

浙江工业大学 杨燮蛟虞凯沂

[摘要] 非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。[关键词] 非法证据；非法证据排除规则；制度构建 2

一、非法证据排除规则的概念

（一）非法证据的概念

非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。还有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据

1内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定：“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收2集的证据”。由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非法取3得证据”。

（二）非法证据的分类

对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类：

1.收集或提供主体不合法的非法证据。我国刑事诉讼法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证据。

2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。

3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件事实情况的一切事实。”

4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。

（三）非法证据排除规则的含义

非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据

4一定规则予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机 12 李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期。

何玉波：《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，1999年第6期。3 李学登：《证据法之基本问题》，台湾教育部出版，1982年版，第243页。4 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第194页。关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。非法证据排除规则主要涉及非法证据的证据能力，亦或说“可采性”问题，也就是说，司法机关能否将非法取得的证据材料予以采纳，作为定案的根据。非法取得的证据材料，能否在法庭上提出，能否作为对被告人定罪的根据，5是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。

非法证据排除规则最早起源于美国，自从20世纪问世以来，它在世界各国得以建立，并受到本国高度重视。在美国，非法证据排除规则有狭义和广义之分。狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据。广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则，通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则。从世界各国的规定来看，非法证据排除规则主要有三种类型：一是非法实物证据排除规则；二是非法自白证据排除规则；三是“毒树之果”排除规则。

在我国的证据法理论中，非法证据排除规则的含义比美国的含义要广，与英国的也不同，它是一种特定的证据规则，不能泛指各种排除规则。我国大多数学者在论述非法证据排除规则时，都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除。非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述，还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据。但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形。

非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一。有人认为过分强调人权就会放纵犯罪;有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚，但这是一个社会尊重人权所必须付出的代价。非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异。随着时代发展，在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下，两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势，各国该规则不断趋向成熟完善，显示出运行的良好态势。笔者认为，作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则，己被当今世界大多数国家所吸收。而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁，其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要，折射出其背后蕴含的价值理念的变化。

二、非法证据排除规则的历史沿革

（一）“威克斯规则”的形成 1791年美国通过了《权利法案》，它只有十个修正案组成。作为一个保障个人基本人权的宪法性文件，《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣言，人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的，宪法第四修正案也不例外。第四修正案旨在保护人们的隐私权，它规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵;除非有合理的理由认为有罪，以宣誓或者郑重声明的形式保证，并详细开列应予搜查的地点，应予扣押的人或物，否则不得签发搜查证”。但是1914年的 weeksv.U.s一案改变了这一状况。

在1914年之前，美国一直受普通法的影响，认为除自白外，证据取得方法的不适当性

6与其可采性无关，“法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外”。另外，对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救济，如追究刑事责任，承担民事赔偿责任。

刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第195页。

大法官本杰明·卡佐多的解释。转引自[美〕乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》(第二版)，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第246页。1914年 WeekSv.U.S案首次承认非法证据排除规则。该案中，申诉人weeks是一个速递公司的雇员。他被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第217条。警察在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，到Weeks的住所进行搜查。Weeks没有同意开门，但警方根据邻居的指点发现WeekS家钥匙，并以此打开了被告人的家门。联邦警察进入WeekS家的房间，发现一些信件和装有彩票的信封，将其扣押。在联邦法院对被告人的审判中，控诉方提交这些被扣押的信件作为证据使用。在该案中，联邦最

7高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”。大法官 Mr.JustiCeDay代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不应当在审判中被采纳。最高法院的意见还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所提供的保护，即声明免受此类非

8法搜查和扣押的权力，终将变得毫无意义”。可见，设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权”(Legitimate Expectation of Privaey)的实施保障。

正是由于WeekS一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据。非法证据排除规则正式确立。由于Weeks案的重大影响，非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。不仅如此，美国联邦最高法院还在其后的判例法中该规则的适用范围进一步扩大。

（二）非法自白排除规则的形成

虽然在1966年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到1966年的 Mirandav.Arizona一案，之后刁‘最终确立了非法自白排除规则。1963年3月3日凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后将女孩强奸。事后，女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆50年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述经常不清，自相矛盾。警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似。米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。在警察局，警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。侦探库利和杨将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认。两个小时后米兰达在书面供述上签字。州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉。法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师。穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪，判处20一30的监禁。亚利桑那州最高法院也维持了原判。案件最终上诉到联邦最高法院。联邦最高法院裁决，撤销亚利桑那州的裁决，认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利，警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔·沃伦首席大法官为代表的多数派认为，“米兰达未被告知其享有的律师帮助权，反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保护。没有上述权利告知，其供述不可9采纳。

米兰达一案不仅推翻了亚利桑那州最高法院的裁决，否认违反宪法第六修正案所保护的“获得律师帮助权”所收集的证据违法，还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于 7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第166页。8 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第167页。Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第184页。“任意”，避免损害他的反对强迫自证其罪的特权的措施。这些措施包括四个方面：1.如果对一个被拘押的人审讯，在审一讯开始一前，首先应当明确告知其有权保持沉默；2.在告知沉默权的同时，应当向被讯问的人说其所讲的任何话可以并且的可能会在法庭上用作对其不利的证据；3.讯问时的律师在场权对保障宪法第五修正案规定的特免权是必不可少的；4.如果被讯问人在审讯开始前表示希望获得律师的帮助，政府不得以被讯问人没有聘请律师或者请不起律师而忽视或者拒绝其请求。

根据该案中的这些措施，警察在审讯时必须作出如下宣告：“l.你有权保持沉默;2.如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；3.你有权在审一讯时有律师在杨；4.如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师。”未宣告取得的证据不被采纳。由于宣告的内容源自米兰达案，一该排除规则又称米兰达规则。

米兰达规则从宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”和第六修正案“获得律师帮助权”出发，规定了获得被告人供述的程序，违反这些程序的自白就属非法，不具有证据能力。和之前由法庭裁量自白是否属于“非任意”相比，1966年的米兰达案最终确立了“取得程序违法”这样一个非法自白排除标准。因此在非法证据排除的历史上，米兰达规则具有非常重要的意义，因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的正式确立。

（三）毒树之果理论的形成

毒树之果”理论最终确立则是1963年 wongsunv.u.s一案。1959年6月4日凌晨2点左右，旧金山联邦毒品管理局的侦探对霍姆·威监视六个星期后，将其逮捕并发现其持有毒品。霍姆·威承认前天晚上在一个叫托伊的手中买到一盎司的海洛因。托伊是一家洗衣店老板。早上6点左右，六七名联邦毒品管理局的侦探来到位于利文沃斯大街1733号托伊的洗衣店。阿尔顿·王上前敲门，托打开店门，王说自己要洗衣服，托告诉其8点才营业，要其到时再来。王亮出证件，说明自己联邦毒品管理局侦探的身份，托伊立即关门并往卧室跑。王和其他侦探将店门撞开，追至卧室将托伊逮捕，但在托伊住所没有搜查到任何毒品。托伊告诉侦探他知道住在第十一大街的约翰贩卖毒品。联邦毒品管理局的侦探们赶往约翰的住所，与侦探交谈后，约翰交出不到一盎司的海洛因。侦探将约翰和托伊带到联邦毒品管理局办公室。在办公室中约翰交待他四天前曾从托伊和华人手中购得海洛因，侦探询问托伊，托伊交代说是王森。侦探在托伊的带领下找到王森住所将其逮捕，同时侦探也没有发现王森家中藏有毒品。联邦司法官先后提审三人，在收到保证今后将其释放。在此后的几天里，联邦毒品管理局侦探又分别审讯了这三人，审讯时分别告知他们有权隐瞒那些对其不利的信息，有权向律师咨询，但是没有律师在场。加利福尼亚州北部管区联邦地区法院在没有陪审团的情况下审理了此案。公诉方的主要证人是约翰，但他否认了自己前面的供述，并援引反对自证其罪的特免权免除了作证的义务。公诉方提出1.托伊被捕时在卧室所做的口头陈述;2.约翰交出的海洛因;3.审前托伊未签名的供述一记录;4.王森的类似供述一记录。被告方反对使用这些非法逮捕和搜查的“果实”最终法庭认定托伊和王森有罪。被告人一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官裁定撤销对托伊的有罪判决，认定托伊在卧室作的口头陈述不可采纳;王森在被释放后，自愿在联邦毒品管理局作的陈述与非法逮捕毫无关系，因而是可以采纳的。

联邦最高法院在卡斯蒂加案中认为，只有禁止使用或“派生使用”强迫所取得的证一言，刁一能使得反对自我归罪特权所提供的豁免权得以实现。这就确立了第五条修正案排除规则的“毒树之果”原则。事实上，卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生证据的范围比第四条修正案所确立的原则更为严格。因为其“禁止衍生使用”是指禁止使用以强迫方式获得的证言作为一种调查导向，并且禁止只注重证人方式而获得的证言使用。

三、非法证据排除规则的价值分析

（一）有利于维护宪法的尊严

现代各国的宪法，均赋予了公民广泛的人身权利和民主权利，而非法取证行为，无论是刑讯逼供还是非法搜查、扣押，都极易侵犯公民的权利，使其遭受精神、肉体的痛苦。非法取证从具体看，是违反诉讼程序的行为，但从本质看，它更是一个违宪的行为。对该类行为如不予以制止，对行为产生的后果如不从法律上予以否认，则宪法的尊严将荡然无存，宪法规定的民主权利，将只能是一种空头的承诺。这显然与我国现行“依法治国”的理念是不相容的。从某种意义上，我们可以说，宪法是从正面规定了人民可以享受的各种权利，而非法证据排除规则，则是从反面规定了非法取证行为的法律后果，它起到了补充和执行宪法的作用。如果没有该规则，宪法规定的许多权利将无法真正落实。在美国，联邦最高法院在1914年WeeSk案的判决中就以宪法为本，明确指出：“如信件及私人文件可因此(违法)扣押，及用以充作被告不利之证据，宪法第四条修正案宣告人民免于此类搜索之规定，将毫无价值可10言。”上述判例将非法证据排除规则的构建与维护宪法的基本权利直接联系了起来。虽然排除非法证据极可能导致个别罪犯逃脱惩罚，但这只是个案的不公，与该规则保证宪法实施。

（二）有利于维护人的尊严

二00四年三月十四日，十届人大二次会议通过了宪法修正案，以根本法的形式宣告了“国家尊重和保障人权”，这是我国宪政史上的一件大事，必将深刻地影响着社会生活的各个方面。所谓人权，简单地说，就是人基于其作为人的属性而应享有的权利或者待遇。现代法律的文明，己集中地体现为对人的基本权利的认可与保护，尊重人权也已经成为一项重要的国际法原则。因此人权保障功能的有无及强弱是评价现代法律文明程度的一个基本指标。而考察《国际人权宪章》以及各国法律，在诉讼人权保障方面，主要体现的是犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利保障。这不仅因为作为个人，他们面对着国家的侦查、检察、审判机关，双方力量悬殊，容易发生侵犯他们合法诉讼权利的现象，更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，实际并不仅仅是对每个具体个人的权利的保护，而是对不特定的社会大众的保护，它能使社会中的每个人都能免遭刑事司法的态意追究，保障诉讼的进程不偏离法律和正义的轨道。非法证据排除规则将通过侵犯公民基本人权而获取的证据排除出刑事诉讼的范围，向社会昭示了“惩罚犯罪不能通过侵犯人权的方式进行，人权只能因为保护人权本身受11到限制”的理念，体现了对侵犯人权行为的限制，对保障个人权利的张扬。

（三）有利于维护司法尊严

司法机关，特别是审判机关，应该是社会公平、正义的表率，司法是社会正义的最后一道防线。司法机关应该通过正确履行自己的职责，通过正当的程序来惩治犯罪，实现社会正义，维护宪法和法律的正确实施。人们渴望公平，社会呼唤正义，但公平、正义的取得必须通过法定的程序，以公众能理解、能接受的方式实现。国家追诉犯罪，目的是通过刑罚权的实现，使被犯罪行为破坏的社会秩序得以矫正。如果负责实施法律的侦查人员在执法时违反法律，通过侵犯公民合法权利的方式进行取证，而法院在审判时又通过采信非法证据的途径对上述行为的后果予以认可，那么这不但显示了法院对非法取证行为的怂恿，是司法无能的体现，更易使公众丧失对司法制度的信心，并使判决的正当性失去基础。司法机关如在追求正义的过程中不断破坏正义的理念，其做法将直接导致自身尊严的损毁，完全背离本身追求的初衷。正是认识到此点，美国联邦最高法院在Weeks案的审理时即明确地指出:“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势，不应自法院之判决中获得承认，法院必须始终支持宪法，任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利。法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力，不得借重牺牲第四条修正案原则之方式。苟如是行之，即等于司法机关纵非公开违抗，10法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司198年版，第257页。11锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第186页.亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为。”加拿大的“矫正委员会”也公开提出，为了维护法律的尊严，增进民众对司法运作的信心，避免司法程序受到污染，违法取得的证据不应被法院采用，法院应维持“公正廉洁”、“双手纯洁”的形象。非法证据排除所体现的对司法尊严的维护价值，成为多年来该规则存立的基础性原因之一。

四、我国非法证据排除规则的构建

（一）对非法言词证据，应当兼采自动排除和裁量排除方式

就非法言词证据而言，我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见，我国刑诉法不仅在实质上否定犯罪嫌疑人的沉默权，同时要求犯罪嫌疑人的律师协助权也必须受到一定的限制。这就表明，我国对非法言词证据的排除不能照搬美国的自动排除方式。笔者认为，从目前我国所处的法治环境来看，在具体实践过程中，可以将非法言词证据分两种情况。第一种情形是，如果非法言词证据在后来的办案过程中被证明是真实的证据，那么，此证据就具有可采性，由法官来自由裁量是否采用。但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而没有其它证据佐证，则不能作为定案证据。第二种情形是，如果

有证据证明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭审中提出其先前的供述或陈述是不真实的，是非出于其自愿意志的，而这种不真实的证据是由于警察的非法取证而产生的，即是警察用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的；或在庭审中的言词证据不能证明其真伪性，且控方不能证明其合法性，则此两类证据不具可采性，应坚决被排除。关于举证责任，考虑到控辩双方的举证能力，对于控诉方提出的指控犯罪的证据，或者是在庭审中辩护方或其他人对证据的合法性提出异议，应由控诉方承担证明证据为合法来源的责任。

（二）对非法实物证据，应当实行裁量排除

就我国刑事诉讼法中非法实物证据的排除规则而言，实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集，能否作为定案根据要具体案件、具体证据、具体情况，具体分析。通过对国外非法证据排除规则的考察，我们了解到美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质和程度的，只要有违法搜查、扣押行为，由此而得的证据就予以排除，除非有法定的例外情形。但根据我国的法制状况，笔者认为还是采取由法官自由裁量的“裁量排除”原则较好，规定由法庭根据取证行为的违法程序和案件的具体情况决定。有学者认为，非法实物证据与言词证据相比，具有较强的客观性，应以采信为妥。其实不然，虽然通过非法手段获取的实物证据与通过合法手段获取的实物证据在外形和实质上不会有较大的差别，但它毕竟涉及到法律尊严、诉讼价值取向等问题。若一律采纳，则会鼓励侦查机关使用非法手段取得实物证据，从而使法律的相关规定得不到切实的贯彻执行；若一概予以排除，则过于保护被告人而忽视被害人的权利，也势必影响刑事诉讼安全目的的实现，亦不利于惩罚犯罪。因此，笔者认为，将非法实物证据的排除交由法官进行自由裁量，是较为合理的。这也是实现保障人权与打击犯罪相平衡的客观需要。法官在进行自由裁量时需要严格把握好排除的标准，如“重大违法”：违法收集实物证据的行为达到犯罪的行为;手段恶劣、后果严重的违法行为, 等等。

（三）对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定

毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以 1

212法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第263一264页。排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。1.对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力;2.如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力;3.非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据;4.对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。

参考文献：

5.非法证据排除申请书3篇 篇五

联系电话：

请求事项：

排除下列非法证据：

(一)被告人翟××20xx年4月16日14时37分至17时23分的供述;

(二)含有翟××唾液的烟蒂。

事实与理由：

翟××涉嫌抢劫一案，××市人民检察院已向你院提起公诉，作为被告人翟××的辩护人，申请人认为翟××20xx年4月16日14时37分至17时23分的供述、含有翟××唾液的烟蒂不能作为本案判决的依据，应当依法予以排除。

一、被告人供述的排除理由及相关线索、材料

被告人翟××因涉嫌抢劫于20xx年4月11日被刑事拘留，至4月16日之前，侦查人员对翟××进行数次讯问，翟××并未承认自己抢劫了被害人瞿××。20xx年4月15日，侦查员武××、沈××以指认现场为名，将翟××从××县看守所提出，带至××县公安局刑警队审讯室，在没有录音录像的情况下对翟××进行审讯。翟××不承认自己实施了抢劫，武××、沈××和另外两名侦查人员轮番上阵，用警棍电击、老虎钳夹手指、不让吃饭、不让睡觉、不让上厕所等方法对翟××进行刑讯逼供，同时还恐吓翟××：一时不供述“抢劫”经过，一时不送回看守所。由此可见，翟××20xx年4月16日14时37分至17时23分的供述是侦查人员刑讯逼供的结果，侦查人员的行为违反了《刑事诉讼法》第五十条、第一百一十六条、第一百二十一条“严禁刑讯逼供”、“侦查人员讯问已送交看守所羁押犯罪嫌疑人应当在看守所内进行”、“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件应当对讯问过程进行录音或者录像”的规定，翟××的此份供述属于侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述。

申请排除此份证据的相关线索、材料有;

(一)20xx年4月15日、16日，翟××被提出、送回看守所的相关手续和出所、入所时间记录;

(二)20xx年4月16日，翟××被送回看守所时的体检记录;

(三)翟××手上因刑讯逼供留下的伤痕;

(四)讯问过程没有录音、录像。

二、烟蒂的排除理由及相关线索、材料

根据《刑事诉讼法》第一百二十六条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十条的规定，对案发现场的勘验、检查，应当由侦查人员进行，必要时，指派或者聘请具有专门知识的人也应在侦查人员的主持下进行勘验、检查。公安机关对案件现场进行勘查不得少于二人。勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。本案中，公安机关勘查现场虽然不少于二人，但最先进入现场的胡××先于他人四十多秒，而且此人还是××县公安局聘用的协警;整个勘查过程没有邀请与案件无关的公民作为见证人;说烟蒂是在现场提取，但提取烟蒂既没有制作提取笔录，也没有将其列入现场提取物品清单，现场录像也看不出这一过程，烟蒂来源不明。公安机关如此勘查现场、提取物证的行为不符合法定程序，严重影响司法公正，且无法进行补正。

申请排除此份证据的相关线索、材料有;

(一)侦查人员进入现场时的录像;

(二)证明胡××系协警身份的照片;

(三)没有烟蒂提取笔录。

基于上述事实和理由，根据《刑事诉讼法》第五十四条、第五十六条第二款的规定，申请人申请你院排除上述非法证据，请予准许。

此致

××市中级人民法院

申请人：

申请日期：

非法证据排除申请书二：非法证据排除申请书（2235字）上海市杨x区人民法院：

我们是贵院受理的，上海市杨x区人民检察院起诉韩xx涉嫌贪污案件中，被告人韩xx的辩护人。

辩护人已经在20xx年1月，向贵院递交了一份《非法证据排除申请书》。在20xx年2月15日本案第一次开庭时，也口头向贵院提出了非法证据排除的申请。今天，我们再次向贵院提出申请，请求将《起诉书》所列证据，第二组证据第12项中被告人韩xx

20xx年7月14日、7月15日的有罪供述及7月13日的亲笔有罪供词，这三份证据，作为非法证据，在本案中予以排除。

理由如下：

一、被告人韩xx

20xx年7月14日有罪供述及7月13日的亲笔有罪供词。

该2份证据，是侦查机关，在违反《刑事诉讼法》以及相关部委的规定的情况下，对被告人韩xx采取长达二十六个小时的限制人身自由，被告人韩xx长达四十多个小时没有得到任何睡眠和休息的情况下制作的。

根据公诉人在20xx年2月15日本案第一次开庭时的公开表述（见该次庭审笔录），以及被告人韩xx本人的陈述，被告人于20xx年7月12日上午8点30分上班后，即被公司领导通知，前往位于xx路的上级公司纪委谈话。至当日晚间，上海市杨x区人民检察院反贪污贿赂局的工作人员介入。

20xx年7月12日晚23时许，被告人被带至上海市杨x区人民检察院接受讯问。被告人在检察院留置了将近24小时后，直至7月13日晚22时40分，侦查人员才开始制作笔录，至7月14日凌晨笔录制作完毕。

期间，侦查机关的下列行为，违反《刑事诉讼法》和相关部委的规定

1、被告人于20xx年7月12日晚23时许被带至检察院后，即被带至该院讯问室接受讯问。被完全限制人身自由，随身携带的手机被没收，与外界通讯被停止。但根据《杨x区人民检察院传唤通知书（沪杨检反贪传[20xx]第x号》显示，检察院直至7月13日晚22时42分，才向被告人出示《传唤通知书》。这之前，杨x区人民检察院对被告人长达23个多小时的限制人身自由，有非法拘禁之嫌。

法律依据：

《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔20xx〕1号）第34条之规定前款：拘传持续的时间从犯罪嫌疑人到案时开始计算。犯罪嫌疑人到案后，应当责令其在《拘传证》上填写到案时间，并在拘传证上签名或者盖章，然后立即讯问。

2、被告人于20xx年7月12日晚23时许被完全限制人身自由，接受检察院的连续讯问。直至7月14日凌晨，时间长达26个小时。违反法律规定。

法律依据：

《刑事诉讼法》第92条后款：传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔20xx〕1号）第34条后款：一次拘传持续的时间最长不得超过十二小时，不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。

《检察实务手册》（20xx版）（上海市人民检察院）第360条：一次传唤的时间最长不得超过十二小时，不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。两次传唤的间隔时间，不得少于十二小时。

3、被告人被带至杨x区检察院起，笔录制作完毕。其间长达26个小时（自被告人被带至上级公司纪委接受谈话，至该份笔录制作完毕，其间更长达40多个小时）。在此期间内，杨x区人民检察院，始终让被告人留置在该院的讯问室内。对其采取“车轮大战”，安排多组审讯人员轮流审讯。其间，仅给他吃过2个冷馒头，喝过几次白开水。在明知被告人已经40多个小时没有得到过任何睡眠休息的情况下，仍然制作笔录。该份《笔录》，是在被告人长达40多个小时没有得到任何睡眠和休息的情况下制作的。属于非法证据。

法律依据：

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔20xx〕1号）第265条：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

基于上述情况，辩护人认为，沪杨检刑诉[20xx]73号《起诉书》中，作为定罪证据的被告人韩xx

20xx年7月14日的《有罪供述》，是在被告人遭受23个多小时的拘禁后，并在40多个小时没有得到睡眠休息的情况下形成的，根据法律规定，系非法证据。同样《起诉书》作为定罪证据的7月13日的《亲笔有罪供词》，也是在被告人被长时间限制人身自由，无法获得任何休息的情况下形成，同样也是非法证据。

上述二份证据，应作为非法证据予以排除。

二、被告人韩xx 20xx年7月14日有罪供述

根据法律规定，讯问笔录是侦查人员在侦查活动中，对犯罪嫌疑人进行讯问时如实记载讯问情况的文字记录。笔录的制作，必须采用问答式，如实记录被询问人所提供的证言。

虽然从这份笔录的文字记载上看，这份笔录采用了问答式的记录，有侦查人员的讯问，也有被告人的回答。表面上看，貌似符合法律规定。但是，当我们观看了侦查机关提供的讯问韩xx的全程同步录音录像之后，问题立即暴露了出来。在制作这份笔录时，制作该份笔录的侦查人员，根本没有依照制作笔录的规范，一问一答忠实记录，而是从头到尾自己一个人低头自行书写，既不向被告人发问，也不听被告人的回答。二个多小时，侦查员坐在讯问台上，闷头记录，被告人坐在对面的椅子上发呆。

辩护人认为，该份笔录，不是对当时讯问被告人情况的忠实记录。同样应作为非法证据予以排除。

申请人：上海华诚律师事务所

沈 宁 律师

非法证据排除申请书三：非法证据排除申请书（425字）申请人：河南神鹰律师事务所李荣堂律师

通讯地址或联系方法：略

申请事项：要求对以非法方法收集的陈某某20xx年7月16日、18日，8月4日、23日，9月22日的讯问笔录 证据予以排除。

申请理由：

犯罪嫌疑人(被告人)陈某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织等一案中，本人作为被告人陈某某委托的辩护人认为上述证据是以冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，是除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，的非法方法收集。提供相关的线索、材料如下：

见卷3第71---132页中的讯问时间、地点及讯问人员，以及没有全程录像、录音

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款、第五十六条第二款以及最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》之规定，特申请对该证据依法予以排除。

此致

汝州市人民法院

申请人(签名)：

6.论刑事诉讼中的非法证据排除 篇六

在我国司法实践中，有关于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的言词证据的行为屡禁不止，虽然我国有对于非法证据排除的规定，但我国没有统一的证据法，从总体上讲也没有成体系的证据的可采性规则，因此我国如何建立非法证据排除规则具有重要意义。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了刑事诉讼法修正案，该刑诉法吸收了“两高三部”关于“非法证据排除规则”规定的有关司法解释，在本次的刑诉法修正案中重点完善了非法证据排除制度规则。下面将结合本次刑诉修正案，对非法证据排除规则的范畴，程序，原因，意义等方面予以论述。

一、非法证据的概念及非法证据排除规则的含义

非法证据，从广义上而言，是指证据内容，证据形式，收集或提供证据的主体或程序，方法不符合法律的规定，具体包括：证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集或提供证据的人员不合法，以及收集或提供证据的程序、方法或手段不合法。只要具备上述四种情形之一，即构成非法证据。而狭议上的非法证据，是指司法人员违反法律规定的程序或方式而取得的证据。〈本文在探讨非法证据排除规则的问题时，采用的是狭议上的非法证据。〉

非法证据排除规则是对非法取得的供述和非法搜查与扣押取得的证据的排除的统称。二非法证据排除的具体标准

包括言词证据和实物证据，修改后的《刑事诉讼法》明确规定了非法证据排除的具体标准，法条第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。这说明，我国的非法证据包括证人证言、被害人陈述物证、书证。可见对于非法获得的物证和书证是有限制排除的。原则上，对于违反搜查、扣押等程序取得的物证、书证，在予以补正或者作出合理解释后可以不排除。但如果执法人员主观上出于故意，客观上严重侵犯了公民的合法权益，由此获得的实物证据，应予排除。因为我国司法人员的法治观念和法律素质还比较低，执法不是特别规范，如果将不符合法定程序收集的物证、书证通通予以排除，极有可能使罪犯逃脱法网，使正义无法得到伸张。三非法证据排除的程序

启动 审查 举证责任 处理

四对于非法证据应予排除的原因

（一）严重损害了司法机关的法律形象

以违反法律的方法，如刑讯逼供等手段去进行侦查、收集证据、追诉犯罪，这就相当于以暴制暴，不符合刑事诉讼法中以事实为根据、以法律为准绳原则的要求，将会导致刑事诉讼程序丧失应有的客观公正性，这必将严重的损害国家司法机关的声誉，也不利于保障人权。

（二）使司法办案人员在收集证据时的主观心理产生扭曲

在刑事诉讼中，如果法律不规定采用暴力手段取得的证据是非法的应予排除，那么侦查人员在收集证据时，为了尽快破案，或为追求办案效率，可能会频繁的采用暴力逼取口供的方法。这样如果长久下去，刑讯逼供就很有可能会成为侦查机关在收集证据时所普遍采用的一种潜规则。这时，如果没有法律的有效规制，则必定会不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利。

（三）运用非法证据来定罪，极有可能会导致冤假错案的发生

近年来冤假错案频发，杜培武案、佘祥林案，赵作海案这些冤假错案背后，几乎都存在刑讯逼供、违法取证的情况。通过媒体的报道可以发现，赵作海案中，不仅是他本人被刑讯逼供，连证人、甚至他的前妻等并非嫌疑人的当事人也都遭受刑讯逼供。解决刑讯逼供与违法取证问题，彻底防止冤假错案的发生是很重要的。死刑案件的特殊情况。杜培武案、佘祥林案、赵作海案都是命案，它们都曾经在一审中被判死刑，只是由于种种原因，证据认定上没有达到法定的标准，后来才获改判。死刑案件涉及公民的生命，一旦发生冤假错案，对司法的公信力和政府的威信造成极大的负面影响。

二、对于确立非法证据排除规则的意义

（一）确立非法证据排除规则可以消除司法工作人员非法收集证据的心理动机，有利于司法机关严肃执法

刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的一个重要原因就是将那些采用非法手段获得的证据（主要指口供）仍作为定案的根据，致使大部分侦查人员都将刑讯逼供作为快速破案的捷径，从近几年发生的一些案件就可以看出，刑讯方法逼取口供，已经成为一种普遍存在的现象，甚至成为侦查机关讯问的重要手段之一。想要在以后诉讼程序中制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性，从而督促司法机关守法并依法办案。

（二）确立非法证据排除规则，有利于彻底纠正违法行为

非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。修改后的刑诉还规定了人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，以及法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。(修正案第十五条、第十八条)为从制度上防止刑讯逼供行为的发生，修正案增加规定了拘留、逮捕后及时送看守所羁押，在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像制度。(修正案第二十八条、第三十一条、第四十条、第四十三条)

（三）确立非法证据排除规则，有利于切实保障诉讼参与人的权利

非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。

（四）确立非法证据排除规则，是维护法制统一，实行依法治国，建设社会主义法制国家的要求

我国《宪法》明确规定：公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。我国刑事诉讼法又规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这是法律对非法取证行为的明令禁止。如果在实践中仍然允许非法取得的证据作为定案的依据，那么就会使宪法和法律的规定成了一纸空文，这必将严重的损害国家法治的统一和尊严。我国之前一直未规定相应的非法证据排除规则，这也成为西方国家抨击我国人权保障不力的借口。而现在我国刑事法律确立了非法证据排除规则，则是对西方国家批评我国人权保障的最强有力的回击。同时，加强对公民人权的保障，还是建设社会主义法治国家的任务之一。因此，确立非法证据排除规则，对实行依法治国具有重要的实践意义。

7.适用非法证据排除规定 篇七

为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法取证行为, 保障诉讼参与人的合法权利, 彰显程序正义, 2012年3月全国人大修订了《中华人民共和国刑事诉讼法》, 首次以法律的形式确立了非法证据排除规则, 明确规定了非法证据排除的具体内容, 并具体设置了具有可操作性的排除程序。本文主要依据新修订刑事诉讼法及2010年6月最高人民法院、最高人民检察院等联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称《非法证据排除规定》) 和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》 (以下简称为《办理死刑案件证据规定》) , 以实证法的角度对我国非法证据排除规则的适用进行了梳理。

一、非法证据排除的概念

非法证据是指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据。其内涵包括四个方面:第一, 非法证据产生于收集证据的过程中。第二, 非法证据的“非法”指就收集证据的方法或程序而言, 并不直接解决证据的真实性问题。“非法证据排除规则排除的都是真实、可靠的证据。或者说, 真实性、可靠性本身并非非法证据排除规则考虑的重点。合法性、合宪性, 才是非法证据排除规则考虑的重点。” (1) 第三, 非法证据的收集主体指特定人员, 即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员;收集证据的非法方法也是针对特定对象, 即犯罪嫌疑人。 (2) 第四, 取证的过程或方式所违反的是法律及司法解释, 而不是部门规章或取证机关的内部管理规定。

二、非法证据排除的适用范围

早在1998年, 最高人民法院就在司法解释中规定了排除非法证据的原则。根据这一司法解释, 对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据, 法院不得作为定案的根据。但是, 十余年来的司法实践表明, 这一规定并没有得到有效的贯彻。2010年6月, 最高人民法院、最高人民检察院等联合发布了《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》。其中, 《非法证据排除规定》对排除非法证据的问题做出了系统规定, 《办理死刑案件证据规定》主要涉及在死刑案件中审判判断证据的规则, 其中也包含部分排除非法证据内容。2012年3月, 全国人大对刑事诉讼法进行了修订, 首次以法律的形式对我国的非法证据排除规则进行了全面系统的规定。根据新刑事诉讼法及相关司法解释, 我国的非法证据排除规则适用证据的范围可分为强制性排除、自由裁量排除及可补正的排除三种。对于“毒树之果”, 我国现行法律及司法解释并未明确是否应予以排除。

(一) 强制性排除

非法取证行为违法情节较为严重, 如侵犯犯罪嫌疑人或被告人人身权利, 或者违反了法律明文确立的禁止性规定的, 或者造成严重后果的, 对于通过此类途径取得的证据, 应予强制性、无条件宣告无效。

刑事诉讼法第五十四条规定:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 不能补正或者作出合理解释的, 对该证据也应当予以强制性排除。

对于通过“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除, 现行司法解释规定不够明确。笔者赞成“对于采用非法的引诱、欺骗方法 (如违反法律规定许诺) 而获取的证据, 或者要求犯罪嫌疑人、被害人或证人按照办案人员设想的内容进行陈述而获取的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述或证人证言, 也应当予以排除。” (3)

(二) 自由裁量排除

强制性的排除意味着无论是公诉人还是侦查人员都没有对该证据加以补救的机会, 但若所有的违反法律规定的程序或方法而获得的证据都给予强制性的排除, 则未免过于严厉, 将导致一些有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而被否定了证据能力, 使案件事实真相无法查明, 甚至带来放纵犯罪的消极后果。现行法律规定对获取证据行为违法情节严重的证据应当排除的同时, 赋予了法官一定的自由裁量权, 对于那些取得行为虽然不符合法律的规定, 但情节较为轻微的, 自行裁量是否应予以排除或要求侦查机关作出合理的说明、补正。

刑事诉讼法规定对于侦查机关收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或作出合理解释的, 对该证据应当予以排除。何谓“合理解释”及“严重影响司法公正”, 法律赋予法庭一定自由裁量的余地, 对于法庭认为解释合理或不会严重影响司法公正的方式收集的物证或书证可以决定不予排除。

(三) 可补正排除

此类证据指的是:非法取证情节轻微、公诉人员无法合理解释的, 法庭既不做出排除非法证据的决定, 也不做出不排除非法证据的决定, 而由公诉人员申请补正或者法庭责令公诉方采取程序补救的行动, 然后视这种补救的效果, 再做出是否排除非法证据的决定。

与“强制性排除”不同的是, “可补正排除”所针对的都是非法取证情节较轻的“程序瑕疵”。所谓“程序瑕疵”, 主要指那些在程序方法、步骤、时间、地点、签名等技术环节存在违法情节的调查取证行为。这种技术手续上的非法取证行为, 由于没有违反重大的法律准则、没有侵犯重大的利益、没有违反法律明文规定的禁令、没有严重影响到司法公正, 因此没有必要采取“强制性排除”, 而应给予公诉方予以补救的机会。 (4)

(四) “毒树之果”

“毒树之果” (fruits of the poisonous tree) 指的是以违法方式收集的证据为线索而获取的其他证据材料。我国现行法律及司法解释没有涉及“毒树之果”的排除问题, 学术界及司法界对该问题一直存在争议。笔者对“毒树之果”持肯定态度, 因为“毒树之果”虽是根据非法证据所提供的线索而获得的证据, 但它本身取得的手段是合法的, 考虑到查明事实真相的需要, 对它不予排除具有现实合理性。

四、非法证据排除程序

(一) 诉前非法证据排除程序

人民检察院在提起公诉前, 负责对证据的取得方式是否非法进行调查核实并决定是否予以排除。刑事诉讼法第五十五条规定:人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的, 应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的, 应当提出纠正意见;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。第一百七十一条第一款规定:人民检察院审查案件, 可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料;认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的, 可以要求其对证据收集的合法性作出说明。《非法证据排除规定》第三条规定:人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中, 对于非法言词证据应当依法予以排除, 不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

(二) 一审诉讼中非法证据排除程序

1. 排除程序的启动

(1) 启动的时间

被告人及其辩护人可以在起诉书副本送达后, 法庭辩论结束前提出侦查机关是否通过非法程序或者方式取得言词证据。

《非法证据排除规定》第四条规定:起诉书副本送达后开庭审判前, 被告人提出其审判前供述是非法取得的, 应当向人民法院提交书面意见。第五条规定:被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中, 提出被告人审判前供述是非法取得的, 法庭在公诉人宣读起诉书之后, 应当先行当庭调查。法庭辩论结束前, 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的, 法庭也应当进行调查。

(2) 启动排除程序的主体

有权启动非法证据排除程序的主体包括被告人及其辩护人、法庭以及提起公诉的人民检察院。

《非法证据排除规定》第八条规定:法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的, 可以宣布休庭, 对证据进行调查核实。必要时, 可以通知检察人员、辩护人到场。“对证据有疑问”既包括了对证据的真实性存在疑问, 也包括对证据的取得程序是否合法存在疑问, 对此两种情况, 法庭都有权启动审查核实程序。

(3) 启动非法证据排除程序的要件

启动非法证据审查排除程序的条件包括:被告人及其辩护人提供相关的线索或者证据;法庭对侦查机关提供的证据存在疑问。

《非法证据排除规定》第六条规定:被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的, 法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。第八条规定:法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的, 可以宣布休庭, 对证据进行调查核实。

2. 法庭调查

(1) 公诉方的证明责任

在庭审过程中, 控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论, 对于被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的, 作为举证方检察人员应当对其取证的合法性予以证明。

《非法证据排除规定》第七条规定:经审查, 法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的, 公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据, 提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证, 仍不能排除刑讯逼供嫌疑的, 提请法庭通知讯问人员出庭作证, 对该供述取得的合法性予以证明。

(2) 公诉方作出合理的解释或说明

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的, 公诉人员可以当庭作出解释或者说明, 也可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。公诉人员、有关侦查人员或其他人员的解释、说明法院认为不合理的, 犯罪嫌疑人、被告人供述及证人证言、被害人陈述中影响到司法公正的物证、书证不得作为定案的依据。

3. 补正程序

(1) 对言词证据的补正

对于有疑问的言词证据, 公诉人当庭不能举证证明其以合法方式取得的, 可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定, 建议法庭延期审理。庭审中, 公诉人为提供新的证据需要补充侦查, 建议延期审理的, 法庭应当同意。延期开庭后, 人民检察院应该在一个月以内补充侦查完毕, 重新提供新的证据或者能证明其在庭审中受到质疑的证据是合法方式取得的证据。

证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵, 通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的, 可以采用: (一) 没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的; (二) 询问证人的地点不符合规定的; (三) 询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的; (四) 询问笔录反映出在同一时间段内, 同一询问人员询问不同证人的。具有下列情形的证人, 人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的, 不能作为定案的根据: (一) 人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议, 该证人证言对定罪量刑有重大影响的; (二) 人民法院认为其他应当出庭作证的。

(2) 物证、书证的补正

物证、书证的取得明显违反法律规定, 可能影响公正审判的, 公诉人无法作出合理解释的, 可以要求予以补正。通过人民检察院的补正, 仍不能证明其取得行为合法的, 如果以其作为定案证据将严重影响司法公正的, 应将其排除;如果不会严重影响到司法公正, 且经过法庭质证, 法院认为其真实的, 可以作为定案的依据。何谓“严重影响到司法公正”, 可根据办理的案件是否属于死刑案件而作区分。对于死刑案件, 无法作出合理解释或者补正的证据, 如果对其采用将使被告人判处死刑, 则为“严重影响到司法公正”, 非死刑案件, 则视取证方式是否严重侵犯公民的基本权利而定。

根据《办理死刑案件证据规定》:物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵, 通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的, 可以采用: (一) 收集调取的物证、书证, 在勘验、检查笔录, 搜查笔录, 提取笔录, 扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的; (二) 收集调取物证照片、录像或者复制品, 书证的副本、复制件未注明与原件核对无异, 无复制时间、无被收集、调取人 (单位) 签名 (盖章) 的; (三) 物证照片、录像或者复制品, 书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的; (四) 物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。对物证、书证的来源及收集过程有疑问, 不能作出合理解释的, 该物证、书证不能作为定案的根据。

(三) 二审中的非法证据排除程序

根据《非法证据排除规定》第十二条规定:对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见, 第一审人民法院没有审查, 并以被告人审判前供述作为定案根据的, 第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明, 或者已提供的证据不够确实、充分的, 被告人该供述不能作为定案的根据。

对于其他言词证据及物证或者书证, 如果被告人及其辩护人提出其属于非法取得, 第一审人民法院没有审查, 并以其作为定案根据的, 第二审人民法院应当对该证据取得的合法性进行审查。

五、结语

2013年1月1日即将实施的刑事诉讼法及《非法证据排除规定》、《办理死刑案件证据规定》, 初步建构了颇具中国特色的非法证据排除规则。相较于1998年司法解释所作的原则性规定而言, 这种排除规则不仅具有较为具体的实体构成部分, 而且建立了程序实施性规则。但徒法不足以自行, 要使非法证据排除规则得到切实的执行, 公民的基本权利得到有效的保障, 还有待法律人尤其是司法人员对规则实实在在的遵行, 及不断通过实践发现存在的新问题, 找到更妥善的解决方法, 以立法方式予以进一步完善。

参考文献

①参见易延友:《公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则———以美国联邦宪法第四修正案为中心展开》, 《清华法学》2011年第4期。

②被告人及其辩护人通过非法方式取得的证据, 不在本文论述的范围之内。

③参见:宋英辉、王贞会:《我国非法证据排除规则及其适用》, 载于《法学杂志》2010年第7期。

8.适用非法证据排除规定 篇八

法院很少依职权启动非法证据排除程序。被告方提出启动程序申请的比例也极低，在严格意义上，这可能是一种相对正常的状态。首先，在中国刑事司法实践中，审判阶段被告人不认罪案件所占的比例本来就不高。其次，随着侦查机关法治意识的增强和取证规范化程度的提高，实践中非法证据存在的可能性逐步降低，或者被告方受某种外力影响而未能提出排除非法证据申请，或虽然被告方提出了申请，但法院未予理睬。调研发现，法院就被告方提出的非法证据排除申请而对证据的合法性进行调查的案件比例并不低。但是从结果看，合法性调查后证据被排除的比例较低，并且非法证据排除后对案件处理基本没有影响。零星的排除决定在某种程度上也只是在定罪量刑不受影响前提之下的“选择性排除”结果。

非法证据排除规则话语与实践“热”“冷”的悖反，实质上反映了中国刑事司法中国家权力与个人权利的角力。中国刑事诉讼中的非法证据排除规则在某种程度上是一个披着个人权利保障外衣却包裹着国家权力本位的规则。其一，从非法证据排除程序的启动机制上看，被告人被施加了基本上无力承担的举证义务。其二，非法证据排除程序中的官方自证机制及证明体系的偏向性。其三，中国刑事司法的体制性与机制性因素会促使非法证据排除规则的执行进一步偏向于侦控机关。

要想解决这一问题，应通过各种举措的改革促使法院逐步从“不愿排”、“不敢排”转向“主动排”、“敢于排”，落实非法证据排除制度。从技术层面完善非法证据排除规则及其适用程序，构建以保障人权为本位而非方便国家权力运行的，从有利于侦控机关转向制约侦控机关的崭新机制。长远来看，需要社会性结构因素的调整。

（摘自《法商研究》，2015年第3期，第151-160页。）