知识产权刑法保护

知识产权刑法保护（精选8篇）

1.知识产权刑法保护 篇一

劳动报酬的刑法保护

蒙娜

近年来，拖欠劳动者劳动报酬的问题非常严重，每年都发生很多因为讨薪而造成的悲惨案例，特别是年关时节。劳动是劳动者实现生存权的一般手段，劳动者通过劳动获取劳动报酬，是维持生存的前提。支付义务人拒不支付劳动者劳动报酬的行为，剥夺了劳动者的生活来源，使得劳动者无法维持基本生活，无法抚养、赡养家庭成员，是对劳动者基本人权的侵害，违反了宪法。同时在一定程度上，扰乱了我国的市场秩序，与同行业守法企业相比，拒不支付劳动报酬的企业处于竞争的优势，必然导致市场的恶性竞争。另外，拒不支付劳动报酬的行为势必会破坏诚实信用的良好社会风俗，不利于建立诚实信用的市场环境。因此刑法将“拒不支付劳动报酬罪”纳入，希望通过刑罚干预，打击这类严重侵害劳动者权益，危害社会安定、和谐的行为。本罪引起了理论界与司法实务界的大量关注。由于立法技术等原因，本罪在设立后就存在一些争议。

反对本罪入罪的观点主要有以下几点：其一，刑法谦抑性原则，认为刑法手段具有不可替代性，应该用刑法以外的手段来抑制拒不支付劳动者报酬的行为。近年来，刑法的扩张非常明显，当社会上出现某些现象时，似乎人们首先都是考虑刑法制裁。这是违背刑法谦抑性的。其二，从刑法规制的效益分析看，出于刑法的严厉制裁性以及刑罚的功能，用刑法来规制此类行为具有一定的有效性。但是刑法的效果并没有想象中的那么大，从大范围上讲，刑法一直打击着犯罪，但犯罪照旧发生在社会的各个角落，并没有因为存在刑法的打击而消亡。支持本罪入罪的观点主要有以下几点：其一，近些年拒不支付劳动报酬的行为引发的社会问题越来越多，引发的极端社会矛盾不时出现，在某些劳动密集型行业中，甚至出现了普遍拖欠的“潜规则”，劳动者的权益受到了严重的侵害。其二，现有的法律体系虽然对保护劳动者的报酬有一定的保护作用，但是通过法律手段保护的过程是冗繁的`，而且重要的是，对由此产生的严重后果，现有的劳动法、劳动合同法难以有效规制。本罪的司法运用实践也说明了其在保障劳动者权益方面的积极意义。

以上观点的争鸣，以及刑法条文的设计，突出显示了本罪入罪问题上需要重视的两个问题。首先，要注意刑法的谦抑性，要注意区分拖欠劳动者报酬的各种情形，不能扩大打击范围。本罪重点打击的应该是出现严重后果，严重危害社会的情形。其次，本罪的设计应该重视实际效用，缩短刑法打击时间，否则将加重劳动者维护自己权利的法律救济成本，对劳动者而言，这个代价是巨大的。在这两个基本点上，我们可以对本罪的完善提出一些针对性的意见。

协调本罪的条文设置，完善刑罚的量刑档次。本罪的量刑档次只有两档。而且是缺少量的联系的两档，第一档，数额较大的，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二档，造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。考察本罪的立法，从条文设计的层面看，可以看出立法者希望顾及各方利益而作出的努力，但其条文本身却存在着理解的歧义，需要尽快出台规定将这个问题作出澄清。笔者推测条文设计者的设计思路，一方面突出本罪打击的限定范围，另一方面，凸显本罪的打击重点。这种思路在本罪的法定从宽情节中得到了证实，即本罪的从宽情节仅仅针对没有造成严重后果的行为。造成严重后果的，更多的是酌定情节了。在这个思路的基础上，笔者建议放弃数额较大的直接规定，统一为结果犯模式：后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这里的后果严重可以通过司法解释，注明后果严重的几种情形。后果严重的，本罪公诉前，履行支付义务并承担相应的赔偿的，减轻或者免除处罚。后果特别严重的，本罪公诉前，履行支付义务并承担相应的赔偿的，从轻处罚。如此一来，既保护了劳动者的权益，又遵循了刑法的谦抑原则，更加鲜明地鼓励支付义务人积极履行支付义务。

调整政府有关部门责令支付而不支付的规定。本罪立法的这一规定被认为是立法者刑法谦抑性精神的展示，表示了立法者明确劳动报酬与劳动义务的保障主要是靠其他劳动法律法规的规制进行，刑法不应该是主要手段。笔者认为遵循这种精神是对的，但具体规定还有值得完善的地方。

目前很多批评者认为，在拒不支付劳动报酬罪中增加本条件属于多余，或者会造成一种消极的影响。笔者认为，这些担忧不无道理，()司法实践中确实会出现一些事与愿违的隐忧，这需要我们对制度进行进一步的限定。但这不足以说明本条件不能成为本罪的构成要件。笔者认为本条件应该保留。首先，多大的社会危害性进入刑法视野是需要多方认证的，论者不能凭借自己的感知认定没有本条件下的本罪其他的行为足以达到入罪程度的社会危害性。在笔者看来，司法实践中很可能出现一种情况，本罪的行为人处于过失而成就了转移财产或者逃避造成了没法支付劳动报酬的事实，该事实下，显然不宜追究支付义务人的本罪的责任。此时需要别的条件来增加社会危害性的程度。当有关机关明确责令支付时，其不再具有过失心理，使得追究成为一种可能。其次，政府有关部门的监管不力是造成劳动者报酬无法获得的一个重要因素，地方政府可能会出于重商主义保护当地企业，不出具责令支付的文书或者相关文件。但是这不能说明以此就阻断了追究支付义务人刑事责任的可能，只需要我们对政府有关部门做扩大解释，例如，将法院的判决、裁定也纳入其中，那么仍然可以保证追究支付义务人的途径。其三，本条件的正向积极意义更是不容忽视，无论是缓解刑法直接干涉民事领域，还是敦促行政机关监管，都具有正面的作用，符合刑法最后手段性的精神。

笔者认为，“经政府有关部门责令支付”这一条件应当保留，在刑法条文上，将其调至数额较大之前。为了避免出现本条件下的隐忧，应该对本条件进行限定。例如政府行政机关合适作出责令的时间，可以强制性规定政府有关部门必须在一个月的时间内对拖欠劳动者报酬的事情作出责令。一般的行政行为都是两个月内作出，超过两个月的算不作为。由于劳动报酬事关劳动者的生存生活，应该缩短期限。然后还需要劳动法等相关法条对支付劳动报酬的时限作出更详细的规定，例如规定从应该支付劳动报酬之日起7天内没有支付的，就认为是进入了拖欠期。国外的立法大多对此有着明确规定，这对我们是一个很好的借鉴。

2.知识产权刑法保护 篇二

一、知识产权的资产属性

所有知识产权的基本内容都是独占、使用(实施)或许可他人独占、使用(实施)知识产品的专有权利,看上去,这些权利与物权没有太大区别。但是,由于知识产权客体与物权客体在使用价值实现方式上的根本区别,知识产品的纯粹占有没有实际意义,知识产权的全部意义在于,在经济活动中使用知识产品产生可供消费的物质产品并实现经济利益。知识产权的的所有权能都是对客体的经济过程的控制权。这正是知识产权资产属性的最直接体现。

正是知识产权内容具有直接的资产属性,知识产权才能在国家经济调控中发挥作用,成为国家经济政策的工具,甚至本质上就是国家经济政策工具。②而其作为经济政策工具的基本作用机理就是:通过赋予知识产品生产者以一段时期独占使用知识产品的权利,鼓励知识产品的生产,同时通过对其权利时间和范围的限制保护社会公共利益,促进公共财富的增加。

其中,前者是对权利人利益的保护,保护方式就是给权利人一定时间内实现垄断利益的权利。后者是对社会公共利益的保护,保护方式是限制权利人的权利时间和空间范围。显然,这两者之间需要平衡,正因为需要平衡,知识产权才能成为经济政策工具。

二、知识产权刑法保护的基本原则

(一)经济过程原则

“刑法只能用来维护社会最根本的利益,防止社会最不能容忍的侵害”③资产属性是知识产权的根本属性,资产属性是动态属性,体现在经济过程中,所以,刑法保护所覆盖的应该是知识产权的经济过程,刑法保护的一切措施及其制度安排都应该遵循知识产权在其经济过程中的规律,这就是知识产权刑法保护的经济过程原则。

经济过程原则不是不保护作为知识产权客体的知识产品,而恰恰是对知识产品的最佳保护。知识产品本身是一种思想信息,是无体物,无法直接度量被侵权程度,无法实施直接法律保护。另外,知识产品如果不被利用——物化——后进入市场,其相应的知识产权可得垄断利益不会受到任何损失,所以,知识产品如果没有进入经济过程,就没有实施刑法保护的必要。

经济过程原则既是保护范围原则,也是保护方法原则。在范围上,刑法保护以覆盖并以知识产权的经济过程为限;在方法上,刑法保护起点的设定和计量,以及保护措施的设定和力度,都应该遵循经济过程的规律。

经济过程原则实际上被中外知识产权实践所确认。我国《专利法》第六十三条规定了假冒专利构成犯罪的,依法追究刑事责任;《著作权法》第四十七条规定了未经许可复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品或制作、出售假冒他人署名的作品的等构成犯罪的,依法追究刑事责任;《商标法》第五十九条规定了未经商标注册人许可假冒注册商标、伪造制造或销售注册商标标识以及销售假冒注册商标商品而构成犯罪的,依法追究刑事责任等。这些都是商业领域即经济过程中的侵权行为。《与贸易有关的知识产权协定》TRIPs第5节:刑事程序第61条规定“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金,并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下,可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚,特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。”该规定强调的也是“具有商业规模”的侵权行为,也是经济过程中的侵权行为。所以,总的来说,中外司法实践对知识产权的保护还是体现了经济过程的原则的。

(二)利益平衡原则

如前所述,知识产权的资产属性已经使知识产权成为重要的政策工具。这个政策工具的基本作用机理就是平衡权利人的个人利益和社会公共利益。这就是知识产权政策工具中的平衡原则,是该政策中的基本原则,也是知识产权法律保护包括刑法保护的基本原则。

利益平衡原则就是刑法保护的范围、措施、力度都必须使知识产权权利人的可得垄断利益与社会公共利益达到平衡,从而既能体现知识产品获得过程中权利人的智力、物力投入,又能体现知识产品中人类共同知识资源的价值;既能鼓励、促进创新,又能促进社会进步和社会共同财富的增加。

知识产权作为私权,根据私权神圣的一般原则,本不应该在权利设定时就与公共利益“平衡”。最多只能在权利实施过程中妨碍公共利益的实现或损害公共利益时予以限制。但是,这种私权的客体——知识产品——在生产过程中利用了人类公共知识资源,知识产品的价值中有人类公共知识价值,知识产品应当和已经不是生产者一个人的财产了,生产者对知识产品所有权就应当和已经是部分的,对知识产权的平衡是对其客体价值构成的理所当然的确认。“这个分析就意味着,著作权人可能事前发现,限制著作权保护的范围和期限是符合他们的自身利益的。后来的作者可以免费从以前的作者那里借用材料,就此范围而言,后来作者的表达成本就得到了减少;从事前视角看,每个作者既是后来作者可能想从中借用材料的有关以前的作者,而且他本身也是后来作者……也就是说,在任何人知道自己可能成为一个净的‘债务人’或‘债权人’之前,作者就应该能够就著作权保护水平达成协议。”④著作权中的这种“表达”的前后相继的“债权”“债务”关系无疑是所有知识产权的共同现象,它反映了人类知识的递进关系和新知识对原有人类公共知识资源的利用。所以,利益平衡原则的基本依据是知识产权客体的价值构成,而不是什么政策需要。

利益平衡原则实际上被中外知识产权实践和理论所确认。通行的知识产权制度中的对象条件、权利时间和范围的限制制度就是最基本的平衡安排。所谓自由主义与保护主义的平衡则是其理论表达。“作为现代法的精神的利益平衡原则,同样也是我们在建构知识产权刑事法律保护体系时所必须遵循的首要原则。因而知识产权刑事法律保护范围的确定,既要采取保护主义的立场,又要考虑自由主义的要求;既要承认‘知识产权为私权’,又要承认产权制度的公共利益目的,包括发展目的与技术目的。”⑤

利益平衡原则要求:对每一种知识产权的保护都要通过对该知识产权客体的价值构成中权利人个人投入的价值成分与人类共同知识资源的价值成分的分析,和对该种知识产权创新生产的激励与保护促进社会公共利益的权衡,合理确定知识产权的保护边界、保护措施和保护力度。

三、刑法保护制度安排

刑法保护制度安排主要涉及定罪环节犯罪主客观方面的设置和处罚环节刑种刑度的设置。基于知识产权的资产属性及其刑法保护的经济过程原则和利益平衡原则,应当对知识产权的刑法保护制度进行规划,并对现有知识产权的刑法保护制度进行梳理、调整。

(一)知识产权犯罪主客观方面的设置

1. 刑法保护的落脚点放在知识产权实现过程中的经济环节,此前的思想信息状态和此后的消费环节不应进入刑法保护范围。

刑法保护是法律体系中乃至和平年代的社会管理活动中对有关权利和利益最强有力的保护,保护措施就是给侵权人最严厉的惩罚,正因如此,刑法资源的配置应当遵循经济、谦抑原则。所以,刑法制度应当针对基本的权利、重要的利益和严重侵害程度行为制定。

知识产权不是人的基本权利,但知识产权利益已经是相关个人和社会重要的利益,对严重侵害知识产权利益的行为设置刑法制裁措施是应当的和必要的。也正因为知识产权不是基本权利,所以,刑法没有必要对其实施全方位保护;但是,又因为知识产权利益是重要利益,所以,刑法保护应当针对其利益实现环节,即经济环节。那种只是为了迎合某种“趋势”或“压力”而主张没有内在依据的“强保护”是不足取的。

具体到相关权利,总体而言,与经济使用有关的权利都应设置刑法保护措施。在商标权下,商标专用权、商标转让权和商标实施许可权应当有刑法保护制度,商标续展权无需设置;在专利权下,使用权、处分权和进口权应当设置刑法保护措施,独占权无需设置;在著作权(包括计算机软件著作权)下,发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权和信息网络传播权应当设置刑法保护措施,发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权无需设置;商业秘密权下,使用权和处分权应当设置,独占权无需设置;集成电路布图设计专有权下的使用权应当设置,复制权无需设置;地理标志权下的专用权应当设置,其他无需设置。

具体到权利侵害行为,总体而言,对未经许可的商业利用和假冒性商业利用都应设置刑法打击措施。其中有:《商标法》第五十二条规定的五种侵犯注册商标专用权的行为;《专利法》第六十条规定的未经许可实施专利和第六十三条规定的假冒专利行为;《著作权法》第四十八条规定的八种侵权行为;《反不正当竞争法》第十条第1款规定的第2、3项侵犯商业秘密的行为;《集成电路布图设计保护条例》第三十、三十一条规定的未经许可复制、使用行为和进口、销售相关产品行为;《地理标志产品保护规定》第二十一条规定的擅自使用地理标志或假冒地理标志产品的行为。

据此,主张扩大犯罪圈,对知识产权实施全方位的“强保护”直至知识产权的所有权利、权能都在刑法保护之下的观点,无论是实质的还是形式的都是不对的,因为这种观点没有深层的理论论证,只是容易失之偏颇的应对“策略”。同样,主张我国知识产权刑法保护过头,应当取消或没必要设置新的犯罪的观点,也是不合理的“策略”。总之,“强保护”也好,“弱保护”也好,都要有理有据有章法,而不能仅仅是出于应对的“策略”。

所以,就知识产权刑法保护现状而言,“犯罪圈”是应当扩大,扩大的边界就是经济过程边界,涉及的权利和行为如前所述。

2. 在犯罪构成的主观方面限定在直接故意犯罪。

经济过程原则要求侵权行为必须发生在经济过程中,经济过程是人在经济利益驱动下的活动过程,所以,在经济过程中,人的行为一定是有直接的经济目的的。侵权行为也一样,无经济目的的行为不应成为刑法打击的对象,所以,在知识产权犯罪构成的主观方面应当限定在直接故意犯罪。

另外,从刑法主观要件的分布来看,直接针对物权的保护所设置的都是直接故意,只有在涉及公共安全时才可能有间接故意或过失。知识产权制度保护的是权利人的可得垄断经济利益,又是私权,从对人类需求满足的程度来看,经济利益远于物质利益,经济利益是获得生产生活物质的利益,而物质利益则是满足生产生活需要的利益,所以,物权与知识产权虽然都是私权,对知识产权的保护应当弱于对物权的保护。“法定犯由于其伦理道德上的可责性较弱,对法定犯的范围要加以严格限定,行为人只有出于故意的情况下,才宜作为犯罪对待”。⑥在刑法保护的主观要件设置上,对知识产权应当限定于直接故意。

3. 在犯罪构成的客观方面限定在结果犯上。

客观方面,除了在行为上针对前述未经许可的商业利用和假冒性商业利用行为外,还应当只设置结果犯。理由如下:

首先,根据经济过程原则,知识产权保护的是权利人可得垄断利益。当侵权人实施了侵权行为,但没有损害权利人的可得垄断利益,那么,权利人的实质利益没有受到实质损害,动用刑法就没有必要。

其次,知识产权作为私权,又是不同于人身权的私权,侵权行为没有发生结果并达到一定程度,也没有动用刑法的必要。

据此,在知识产权犯罪中应当没有预备犯、未遂犯,更不能设置行为犯。

(二)知识产权犯罪刑种刑度的设置

1. 财产刑为主,资格刑、自由刑为辅。

根据经济过程原则,知识产权犯罪都是为了经济利益。从刑罚报应角度看,与经济处罚对应的财产刑应当是打击知识产权犯罪的主要刑种,必要时,取消侵权人实施赖以实施侵权行为的资格甚至人身自由当然可以,但应当作为辅助处罚措施。

据此,我国刑法目前设置的七个知识产权犯罪和将要增设的犯罪中,均应当考虑增设资格刑。

2. 财产刑从重,资格刑、自由刑从轻。

根据利益平衡原则,也是从刑罚效果角度看,财产刑应当从重,资格刑、自由刑应当从轻。对一个贪图物质利益而犯罪的人,利益比较是他们的本性和最直接、最主要的行为选择方式,科之以严厉的财产刑无疑是对其选择犯罪手段获利的最有效的打击,也是对潜在犯罪分子最有效的遏制。

财产刑并不能取代资格刑和自由刑,在当代社会,随着人的自由价值的张扬和自由意识的觉醒,对犯罪分子处以资格刑尤其是自由刑是十分严厉的处罚,保留对绝大部分犯罪的自由刑威慑是必要的。对知识产权犯罪也不例外,但是,在力度上应当较其他犯罪为轻。这种安排与宽严相济的刑事政策也是完全一致的。

(三)不同知识产权的区别保护

知识产权是一个权利集合,在这个集合内部还可以分成几个子集,每个子集里又有若干权利。其中,每个权利子集除了有集合的共同特点外还有自己的特点,而且,每个子集及其每个权利客体对于人类的价值各不相同,根据利益平衡原则,刑法保护应当区别对待。

1. 技术类知识产权保护应当强于著作类和标识类。

专利技术和技术秘密是技术类知识产权客体,技术性决定了他们直接且最为重要的生产力地位。著作类作品的审美性或知识性决定了他们的精神消费品地位。标识类产权客体的标识性决定了他们的商品区别作用。

可见,在上述三类知识产权中,技术类知识产权对人类的价值要大于著作权类和标识类。所以,总体而言,对技术类知识产权的保护应当强于对著作类和标识类知识产权的保护。

2. 技术类知识产权中,专利保护应当强于技术秘密,发明专利保护应当强于实用新型和外观设计。

在技术类知识产权中,专利技术在被授予专利权的那天起,就开始计算其保护期限,就意味着专利权人公开其专利技术并将在一定期限后丧失获得垄断利益的机会,专利技术将成为人类社会的共同财富。而技术秘密则不同,它没有保护期限,意味着所有人不愿公开其技术秘密使其在一定时期后成为人类共同财富,并意图能够永远获得相应垄断利益。技术秘密生产的物质产品虽然丰富了人类生活,但是其所有者的所得一般永远大于具有同等科技价值的专利所有者。所以,无论从权利人对社会财富态度方面的主观比较,还是从权利人获利方面的客观比较,对专利权的保护应当强于对技术秘密的保护。

在专利技术中,三种专利的创新程度不同,价值量也不同,对人类社会进步的作用也是不同的,发明专利在这三方面都要大于实用新型和外观设计专利,那么,刑法保护力度就应当有所不同,总的来说,对这三种专利权的保护力度可以按照发明、实用新型和外观设计的顺序依次由强到弱。

3. 著作类知识产权的保护措施应当与技术类和标识类有所区别。

著作类知识产权客体主要是人类精神消费产品,是直接的消费品。技术类和标识类知识产权客体不能直接消费,必须进入产业领域经过物质转化才能为人类提供物质消费品,这正是技术类和标识类知识产权又称工业产权的原因。所以,著作权的资产属性与工业产权的资产属性是有区别的,著作权的资产属性的过程表现是客体的物质载体化和经过流通领域进入消费领域,结果表现是直接提供精神消费品;工业产权的资产属性的过程表现是客体的物化,结果表现是间接提供物质消费品。

经济过程和结果不同,保护措施就应当不同。首先,对虽无营利目的但未经许可的恶意的大面积公开、传播作品的行为应当作为犯罪处理,因为这等于把精神消费品直接无偿提供给消费者,因而直接减损了作品的发行量和营利额,是一种损人不利己的严重侵权行为。其次,对非营利为目的的著作权犯罪惩罚措施应以自由刑为主、财产刑为辅。因为犯罪人主要是为了某种精神满足而实施犯罪,同时又不顾及和损害了他人的经济利益。

注释

1吴汉东著:《知识产权的多元属性及研究范式》,中国社会科学,2011第5期42页。

2齐爱民著:《知识产权法总论》,北京大学出版社,2010年1月版第172页。

3莫洪宪,王树茂著:《刑法谦抑主义论纲》,中国刑法学精粹,2005年卷第391页。

4[美]威廉·M·兰德斯,理查德·A·波斯纳,《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005年5月第一版,第88页。

5田宏杰著:《论我国知识产权的刑事法律保护》中国法学2003年第3期144页。

3.浅析网络虚拟财产权的刑法保护 篇三

关键词：网络；刑法；保护；财产

一、网络虚拟财产概述

1.网络虚拟财产的定义和特征

网络虚拟财产也被称为虚拟财产，是一种能为人所支配的具有价值的权利，是财产在网络虚拟空间的表现形式。在法律方面同样是受到相关法规保护的一种财产。其特征为：

（1）具备客观性质。网络虚拟财产并不具有现实形体，而是用一堆电子数据所体现，因此网络虚拟财产具备客观性质，不等同于虚构财产。

（2）具备排他性。玩家是拥有网络虚拟财产的民事主体，该财产应由玩家全权管理，并排除其他玩家及服务商入侵、盗窃等，因此为了维护玩家权益虚拟财产必须具有排他性。

（3）具备稀缺性。在特定网络环境中，虚拟财产的供应必须是限时、限量的，这也是导致虚拟财产频繁被盗的主要原因。

（4）具备可让渡性。网络虚拟财产可通过玩家间的交易拥有现实价值，其已经突破网络的限制在现实世界形成了交易市场，因此网络虚拟产品已经成为可以进行让渡的商品，并具备现实价值。

（5）具备价值性。网络财产要想获得法律的保护，就必须拥有一定的现实价值，该价值体现在虚拟财产能满足购买者的需求，并能够使用金钱进行衡量。虚拟财产只有拥有财产的性质，才能取得法律对其的保护，财产的性质主要有，财产是凝结人类劳动成果的产物，其具有价值及使用价值，并具备相当的稀缺性。

2.虚拟财产的财产属性

网络虚拟财产不仅在特定的网络环境中拥有价值，其在现实生活中也拥有能用金钱衡量的价值。网络虚拟财产是游戏玩家在特定网络环境中获取的具有排他性、限量性的物品，其财产权完全属于玩家所有，并由玩家所实际行使。网络虚拟财产不等同于虚构的财产，其具有客观存在性，并符合财产的相关特质要求，是财产保护制度的发展热门方向，因此网络虚拟财产应被认作是财产的一种全新表现形式，应得到相关法律的维护和保障。

二、侵犯网络虚拟财产的常见行为

1.网络诈骗

这种犯罪行为的目的是实现非法占有，犯罪分子使用互联网等工具向受害者虚拟及隐瞒一些事情真相，进而骗取受害者现实价值较高的财产及物品。此类案件中互联网作为诈骗者所使用的工具，究其本质和一般的通讯、交流等工具的意义是一致的，如电话、传真、广播以及电视等，这些工具都是犯罪分子为了达到其犯罪目的所使用的和依靠的工具。互联网在此类诈骗案件中只是充当交流工具的作用，而实际意义上的犯罪环节则由犯罪分子在现实社会中进行主动实施才能完成。而从网络诈骗案件实质上看，其与一般的诈骗案件并没有什么大的差别。

2.网络盗窃

网络盗窃的犯罪目的是非法侵占他人的财物，其中网络是其实施犯罪行为的工具和手段。如，黑客利用自己的网络特长窃取别人的账号，进而将其财物侵占，如银行储蓄、股票收益，网银账密等等。

在网络盗窃案例中，网络资金管理系统内部的数据信号代表了人们的储蓄资金，因此其并非是简单的符号，更具备现实价值，将直接和金钱划等号，盗窃者在系统尚未察觉的情况下就能自主支配及利用这些资金。由于电子资金一般具有多主体性和无形性以及流通环境特殊性等操控性质，因此其和大多数犯罪对象有所不同，但不能否认的是，在司法实践及刑法理论中已经将电子资金看作是网络盗窃犯罪的对象。

三、网络虚拟财产的刑法保护

1.网络虚拟财产刑法保护的借鉴

据2012年香港警方的统计数据表明，其当年共破获关于网络犯罪的案件达到272起，其中包含了164起非法进入他人计算机系统案件，及52起其他类型的盗窃案，和前年相比上涨了四成到五成之间。但香港网游服务商提出，报警数字仅仅是九牛一毛。有些网络游戏服务商透露，基本上每天都能接到超过百起的游戏投诉，其内容大多是游戏中购买的“武器”无故消失。

为了改善网络犯罪的现状，香港政府陆续出台了许多相关条例，以规范互联网和电脑等高科技犯罪行为。如，《电讯条例》第27A条规定，任一在籍电讯，在未获取计算机拥有者授权的前提下，获取本计算机内部存储的任何程序及数据的行为都属于违法行为，最高将处以20000万元的处罚。此外根据《刑事罪行条例》第200章第161条中的规定，具有犯罪意识及不诚实理念的人使用计算机损害他人利益并使自己獲利的行为，最高将面临5年的监禁处罚。若使用欺骗方式获取他人财物，据本《条例》第201章第17条的内容，最高将判处10年监禁。

2.刑法保护的必要性

颁布法律的目的是对社会关系进行调整，法律为某项财产提供保护的原因不是其的物质性，也不是其的经济价值，而是该财产具有的社会关系需要获取法律保护。虚拟财产和现实财产两者间的相似点不能被作为法律保护的原因，虚拟财产取得法律保护的原因也只能是由社会关系所驱使。同时，法律作为现实世界的产物并不能在虚拟世界中改变社会关系；但虚拟世界和现实世界之间并不是完全脱轨的；当虚拟世界和现实世界之间出现关系交叉时，该交叉点隶属现实世界。在这里，我们将为法律能否给虚拟世界提供保护制定一个基本限定：即就是在虚拟世界和现实世界之间出现具有法律涵义的社会关系时，法律才能介入其中。

3.刑法保护的可行性

网络刑事立法对于可操作性还是有一定要求的。利用网络来犯罪即被称为侵财型网络犯罪，然而人们对于与网络有关的刑事法律没有给予足够重视，并不了解其技术因素。如某些学者对做了如下描述：与网络犯罪相关的法律必须是基于网络技术的基础性作用而建立起来的。若将法律的作用无限扩大，就会导致人们对于已有法律持有满意的态度而不愿再去更新前行。对于侵财型网络犯罪，我们只有掌握了其网络技术特征，才能保证财产不受侵犯，抵制犯罪。

参考文献：

[1]余谋吕.高科技挑战道德.天津：天津科学技术出版社，2000年版.

4.试析我国公民个人信息的刑法保护 篇四

论文摘要 《刑法修正案(七)》增加了侵犯公民个人信息罪，法律属性决定了公民个人信息的不容侵犯性，是刑法保护公民个人信息的前提。我国公民个人信息刑法保护存在三个方面的问题，罪名的设置有待商榷、“情节严重”标准模糊和相关附属刑法有待完善。我国公民个人信息刑法保护的完善也需要从前述的三个方面着手。

论文关键词 公民个人信息 刑法保护 侵犯公民个人信息罪

公民个人信息是公民社会交往的符号，公民个人信息的保护与公民隐私权的保护是相伴而生的。随着信息化的发展，许多掌握公民个人信息的行业由于监管失利导致很多信息被泄漏。公民个人信息的泄漏给公民个人及整个社会造成了严重的危害，而这种危害已经超过了民事法律规范调整的范围。我国《刑法修正案(七)》增加了侵犯公民个人信息罪，从而为保护公民个人信息提供了刑法依据。但是侵犯公民个人信息罪在适用中产生了很多问题，本文以此作为写作目标，展开分析。

一、公民个人信息刑法保护概述

(一)公民个人信息的法律解读

《中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)》将个人信息定位为“个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、认识记录、照片等单独或与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”据此，公民个人信息具有社会属性，但公民个人信息权又属于公民基本权利，并与人格利益密不可分，因而公民个人信息同时具有法律属性。而正是基于此，公民个人信息权与公民隐私权密不可分，公民隐私是个人信息中的隐秘信息，因而不被外人所知，公民个人信息成为他人识别公民的重要标志。wWW.11665.com同时，公民个人信息具有价值特征，因而能够为掌握个人信息的人带来经济利益，而价值特征成为不法分子揭露、出卖公民信息的诱因。可识别性和价值特征决定了公民个人信息被划分为两个层次，一是生活状态下的公民个人信息，另一个是法律权利状态下的公民个人信息，第一个层次强调公民个人信息在社会交往中的作用，即强调公民个人信息的社会属性;第二个层次强调公民个人信息在法律上的地位，即强调公民个人信息的法律属性。因此，法律属性决定了公民个人信息的不容侵犯性，是刑法保护公民个人信息的前提。

(二)公民个人信息刑法保护的必要性分析

刑法是调整社会关系的最后手段，“刑罚是严重损害公民权益的强制方法，”利用刑法保护公民信息具有一定的必要性。首先，从现实层面来讲，公民个人信息保护隐患突出。某些行业基于管理或者业务需要掌握着大量的公民个人信息，但受利益驱动，这些行业的从业人员会将自己掌握的个人信息出卖给他人。如此一来，公民个人信息在当今的信息社会便显得不安全。其次，从立法层面上讲，公民个人信息立法应严厉化。利用刑法保护公民个人信息具有紧迫性，故意揭露、窃取或者出卖公民个人信息的行为人在主观上具有恶，这种恶已经超出了民法或者行政法调整的范围。因而，借助刑法这一严厉的调整方法能够压制行为人心中的恶，同时风险社会也要求刑事立法具有前瞻性。最后，从公民权利保护角度处罚，借助刑法保护公民个人信息迎合了公民权保障的需要。公民个人信息权是公民权的组成部分，而权利的行使一方面需要恪守法律的现有规定，另一方面权利的行使不以侵犯他人自由为前提。因此，通过刑事手段保护公民个人信息一方面规范公民个人信息权的行使，另一方面对侵犯公民个人信息的行为进行惩治。

二、我国公民个人信息刑法保护存在的问题

(一)罪名的设置有待商榷

由于没有相关的司法解释对本罪的罪名进行明确的解释，导致了基层司法部门在适用本罪时产生了两种方式：一是将本罪笼统地界定为侵犯公民个人信息罪;二是将本罪拆分为两个罪名，即窃取、非法获取公民个人信息罪和出售、非法提供公民个人信息罪。显然，后一种方式将本罪拆分为两个罪名，即本罪成为一个选择性的罪名，行为人实施了侵犯公民个人信息的行为后很有可能按照数罪进行处罚。笔者认为，后一种界定方式不能涵盖侵犯公民个人信息的全部犯罪行为。本罪存在的另一问题是，将本罪增设在邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪之后会对本罪适用的独立性造成影响。例如，邮政工作人员私拆信件也会对公民个人信息造成侵犯，将本罪增设在《刑法》第253条之后有重复立法之嫌。

(二)“情节严重”标准模糊

侵犯公民个人信息罪使用了“情节严重”这一罪量要素，而“情节严重”本身具有模糊性，加之没有相关的司法解释对侵犯公民个人信息罪的“情节严重”进行说明，便造成了“情节严重”适用困难。我国有多项罪名使用了“情节严重”，而司法机关也出台了相应的司法解释对“情节严重”进行补充。例如《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》对故意泄露国家秘密罪的严重情节进行了量化，只要泄露三项以上的国家秘密即构成“情节严重。”相比较而言，我国至今还没有颁布相关的司法解释对侵犯公民个人信息罪中的“情节严重”进行说明。而在这类司法解释出台之前，司法机关的工作人员只能根据自己的经验对“情节严重”进行判定，例如从公民个人信息本身的特殊性质判断是否构成“情节严重”，一般而言，公众人物的个人信息相较于普通民众而言具有更大的经济价值。尽管凭借司法经验对“情节严重”进行判断在一定程度上缓解了“情节严重”的适用困难，但是值得一提的是，这种经验判断因没有上升到法律层面而缺乏统一性，从而产生高昂的判断成本。

(三)相关附属刑法有待完善

尽管刑法已经增设了侵犯公民个人信息罪，但是公民个人信息保护的广度和深度仍存在一定的问题，而焦点在于与本罪相关的附属刑法亟待完善。刑法条文仅对侵犯公民个人信息的行为进行了抽象性的规定，根据行业划分公民个人信息保护的范围及标准必然导致公民个人信息保护的不全面性。其他附属行为在与《刑法》的衔接上仍存在空挡的`问题，例如各个银行对员工保护客户信息的要求不同，只有银行业的巨头才可能细化这种保护标准或者方式(中国工商银行员工行为准则将保护客户信息作为员工的一项基本义务)。而在交通、教育、电信等其他行业，也存在类似的问题，在经济利益的驱使下行业从业人员往往会牺牲公民个人信息的保护而寻求经济利益的最大化。由于缺乏完善的行业监督立法，与侵犯公民个人信息相关的附属刑法有待进一步完善。

三、我国公民个人信息刑法保护的完善

(一)罪名设立的明确化

由于侵犯公民个人信息罪能够包容所有侵犯公民个人信息的行为，因而没有必要将本罪拆分两个罪名。同时，为了使得侵犯公民个人信息罪在罪名设置上更加明确化和独立化，有必要将本罪从第253条中独立出来，单成一条罪名。同时，本罪明确化和独立化的前提是公民个人信息权的明确化和独立化。在增设侵犯公民个人信息罪之前，还没有一部生效的法律文件将公民个人信息权作为一项独立的公民权利加以规定。立法对公民个人信息权的“漠视”是公民个人信息刑法保护不力的重要原因。笔者认为，刑法首次以立法的形式保护公民个人信息是立法的一项创举，但是必须将公民个人信息权独立化作为今后其他领域立法的重要议题。

(二)增强“情节严重”的适用性

侵犯公民个人信息罪危害结果影响的周期是十分漫长的，公民个人信息在被侵犯后，原来的信息主体随即陷入了一种不稳定状态，其生活的环境随时都有可能被侵扰。从这一角度出发，应将侵犯公民个人信息罪作为抽象危险犯进行设置，而不作为实害犯加以规定。尽管这样做提高了侵犯公民个人信息罪的入罪门槛，但是危险状态却可以成为认定本罪犯罪情节的考量因素，对于危险状态的判断完全可以凭借正常人的社会经验。因此，可以使得侵犯公民个人信息罪的认定更为便捷。此外，笔者认为，有必要仿照泄露国家秘密罪的做法，出台相关的司法解释对“情节严重”进一步细化。

(三)加强公民个人信息的附属刑法立法

5.著作权保护刑法规制研究分析论文 篇五

［关键词］著作权保护;刑法规制;刑事立法;邻接权;司法实践

一、我国现行刑法对于著作权保护的规定及其必要性

著作权是现代社会普遍存在的一项重要权利，对其保护有助于维护正常的经济秩序，保障公民合法的智力成果，保护著作权也是促进我国知识产权整体上和谐稳定发展的重要方面。狭义上，著作权是包含财产权和人身权在内作品作者专有的权利;广义上，著作权是在狭义著作权即财产权和人身权之外衍生的一系列权利［1］，我国现行著作权法规定了表演者权、录音录像制品权、广播电视制作者权利等，这些权利的法律称谓通常是著作邻接权或者与著作权有关的权利。随着我国著作权理论的发展，广义概念被学术界更多的接受，基于此，法理上的著作权保护应当是广义范围内的概念。目前，我国的著作权归责体系中包含民事责任、行政责任、刑事责任，不同责任形式对侵犯著作权的要求不同，总体来说，民事和行政责任相对于刑事责任适用方便，流程简单，在司法实践中获得更多的行使;将侵犯著作权的行为归入刑法规制因严苛的刑罚性质引起学术界的讨论，民事法律关系中的著作权是否被刑法适当保护也是需要学者深思的问题。1990年我国颁布的《著作权法》没有关于刑事制裁的规定，主要因为我国长期以来没有统一的著作权保护意识，为了有效的法律实施将这一命题暂时放缓。经过多年的著作权实践与公民法律意识培养，全国人大设立了“侵犯知识产权罪”，设置在《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条，分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪［2］，标志着著作权保护正式纳入刑法规制。刑法意义上的著作权保护体现出我国对侵犯著作权行为重拳出击的态度，也表现出我国保护著作权法律制度建设工作的完善。改革开放以来，人民的文化生活丰富多彩，各式各样的作品层出不穷，特别是互联网的飞速发展更是极大地丰富了人们的精神食粮。传播速度快、范围广是当代艺术作品的一大特点，相应的著作权侵权案件也逐渐增多，多样化的侵权方式使得打击著作权侵权行为存在一定困难。因此，从刑法的现实效果来说，建立著作权刑法保护模式是刑法保护社会关系广泛性的体现，也是刑法保护在严厉性方面的体现，针对社会侵犯著作权行为频繁性和多样性的特点，国家强制力的最强干预与刑法的震慑作用能够达到预防犯罪、减少侵权行为发生的目的。

二、我国著作权保护刑事归责的不足

虽然我国现有著作权保护体系已日臻完善，但是我国的著作权保护起步较晚，存在一些现实判例中不能很好解决的问题。著作权是一种动态的权利，会随着社会的发展而变化，在经济文化和科技水平不断进步的现代社会，侵犯著作权的行为和形式也出现了新的问题和变化，造成法律的灰色地带。通过分析我国近年来发生的著作权侵权案件的特点，刑法保护的主要问题体现在如下几个方面。

(一)立法模式单一且不够具体

我国法律体系对于著作权的刑法保护模式规定了具体的犯罪行为种类和刑罚惩罚，刑法的提示性条款没有犯罪构成要件的具体规定，也无法体现出著作权法对于著作权立法的专业性要求。在立法模式中，虽然单一集中式立法具有稳定、方便适用与学习的优势，但是当今社会科学技术的发展瞬息万变，著作权保护也出现许多的新情况和新问题，如果专门性法律不能承担时代使命、立法模式不能及时应对新情况，那么许多著作权侵犯行为可能逃脱法律的制裁。

(二)规定的犯罪情形不全面

虽然我国《刑法》规定了五种侵犯著作权的犯罪行为，修改后的《著作权法》增加至八种，但是面对著作权保护的严峻形势仍是杯水车薪，最突出的是现有刑法对于互联网侵犯著作权犯罪的规定不够明确。互联网既是作品传播的主要途径也是著作权侵犯比较严重的领域［3］，互联网作品保护是亟待解决的问题，需要及时明确应纳入刑法的行为。

(三)缺乏人身权利的保护

著作人身权是著作权中一项重要的权利，因强烈的人身依附性而存在，包括发表权、署名权、修改权等;作者转让作品的经济权利后人身权利依然存在，受让者不得擅自行使或更改。当前我国的刑法保护内容多是经济利益，忽视了人身权利对于著作权的重要性，这与我国改革开放过程中大力发展经济的时代背景有关;在新的著作权保护环境下，人身权利是经济权利的重要支撑，需要平衡二者在刑法保护中的地位，更多地重视著作人身权的保护，这一领域目前还是立法空白。

(四)狭义著作权和邻接权的保护界限模糊

著作权包括广义和狭义两种概念，我国刑法是广义上著作权的概括式立法，没有明确区分著作权和著作权有关权利，不能明确体现出著作权保护的社会关系种类。邻接权是作品传播过程中传播者表演形成劳动成果的一种权利，1961年通过的《罗马公约》确立了保护邻接权条款。近年来，网络技术的广泛应用使得保护邻接权人的利益矛盾日益加深，可以说，侵犯著作权的客体已经从传统上狭义著作权向邻接权转变，这一点应当引起立法者的重视。

(五)违法所得规定的设置不合理

依据我国刑法的规定，侵犯著作权罪成立的数额要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”①，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”②。其一，大量侵权案例中的侵权者虽然有少量的利润收入，但是对于著作权的侵犯十分巨大，造成的影响也无法弥补，在侵权人大量复制并低价销售的情况下更是如此［4］。其二，比较同一章中对于商标法的成立标准是销售金额较大，而非违法所得，能够更好地把握成罪标准，也有利于司法实践认定侵权行为。

三、刑事立法完善著作权保护的建议

为了适应我国的社会主义法治建设，完善社会主义法律体系，保障市场经济的有序运行，现阶段著作权的保护力度应在立法层面予以重视，特别是针对新形势下出现的问题及时立法。为了完善我国著作权刑法保护的有关规定，本研究认为应当从以下几个方面着手。

(一)协调部门法关系，调整立法模式

根据外国先进的立法经验，著作权的刑法保护主要体现在刑法典和著作权法之间的协调作用。德国和日本的刑法典中并没有具体的保护规定，只是概括为原则性或一般性的条文;著作权法是具体规定的细化，最终依据刑法规制惩罚侵犯著作权的违法犯罪行为。此种立法模式对于我国制定著作权刑法保护有借鉴意义，既可以保证刑法依据其他法律调整社会关系的稳定性，不必频繁修改，也可以促进著作权法的完善，保持法律的活力，顺应社会关系变化及时调整。

(二)及时立法，确保法律涵盖的犯罪情形

我国的法律规定不能涵盖目前存在的全部著作权侵犯案件，规定的情形较少也不利于我国加强著作权保护力度，适当拓展著作权犯罪新情况是完善著作权保护的直接方式。立法方式可以采取制定刑法修正案、颁布司法解释、修改著作权法等，用以弥补司法实践的法律空白，如打击互联网盗版电影/电视剧等影视作品、非法出租侵权复制品、未经许可将复制品用于非法途径等都是亟需立法规制的侵权领域。

(三)重视“与著作权有关权利”的保护

与著作权有关的权利又称邻接权，邻接权保护是著作权保护的重要一环，但是，现有体系中没有完全体现出地位，我国现行刑法中涉及邻接权保护的规定只有侵犯录音录像制作者权利的保护，不能满足邻接权包含的众多内容，其他邻接权利保护的重要性与录音录像权利等同。因此，立法中应当刑法规制侵犯表演者权、广播电视权、出版者权的行为，平等地保护邻接权人的利益，维护我国著作权市场的稳定与繁荣。

(四)设立著作人身权保护的规定

著作人身权存在人格权、身份权等依附权利性质，对其保护常见于民事责任和行政责任，目前，我国对著作人身权的归责由民法或行政法规调整，现阶段的侵犯著作权案件中体现出不重视人格权和责任追究不到位等问题，造成原有的归责体系不能很好地保护著作人身权。根据功利主义刑法立法原则提出的“威慑力不足”原理，即对于某一不当行为，应当用刑法外的其他法律进行规制，当非刑法责任对现有的情况处理失灵时，才能考虑适用刑法加以规制，用刑罚弥补威慑力的不足［5］。应当肯定民、行责任规制的作用，其中刑法保护的内容应依照审慎原则设置规定，与其他调整方式并行不悖。

(五)建立“非法经营所得”的犯罪构成标准

违法所得与非法经营所得是不同角度成罪定性的设定标准，前者以行为人在侵权过程中对市场秩序的破坏程度评判是否构成犯罪，后者以行为人对受侵害人造成的损失判断是否成罪。对比而言，后者能够更加直观地表现出该行为的社会危害程度、量化该行为对受害人的损失以便定罪量刑。因为法律实践中违法所得金额较小却给受害人造成较大损失的案例比比皆是，所以及时调整成罪标准非常必要。

四、结语

著作权是知识产权的重要组成部分，对于我国文化事业的发展繁荣发挥着至关重要的作用。法律的灵魂在于实施，新形势下著作权保护刑事立法工作应当以司法实践为主要依据，针对出现的新情况和新问题及时完善，以保证我国知识产权事业的蓬勃发展。

［参考文献］

［1］刘春田．知识产权法［M］．北京:中国人民大学出版社，2009:36．

［2］邸瑛琪．著作权刑法保护的几个问题［J］．郑州大学学报(哲学社会科学版)，2002，(4)．

［3］刘叶．网络著作权刑法保护的完善设计［J］．上海政法学院学报，2015，(4)．

［4］范艳．论著作权刑法保护的立法完善［D］．重庆:西南政法大学，2009．

6.知识产权刑法保护 篇六

一、本土化与国际化权衡中的我国知识产权刑法保护对策

知识产权国际保护的公约被认为是各国履行保护知识产权义务的最低要求, 但不可否认的是任何一部保护知识产权国际公约的制定都是在发达国家的积极参与下进行的, 因此所谓的最低要求对发展中国家而言并不轻松。具体到我国而言, 如果说我国知识产权权利人的利益和我国社会公共利益的平衡通过国内立法可以调节的话, 那么现阶段知识产权刑法保护则面临着本土化与国际化之间权衡的严峻考验。应对这一考验, 可从如下几个方面予以考量。

(一) 知识产权刑法立法的正面导向作用尚需彰显

知识经济的关键是知识生产率, 即创新能力, 创新是知识经济发展的动力。 (1) 从这一角度出发可以看出, 知识产权的保护并非发达国家独有的任务, 我国作为发展中国家, 技术相对落后的现实使得知识产权保护显得格外重要。与此同时, 出于保护我国民族工业和我国经济社会发展的独立性考虑, 现阶段又不宜对知识产权采取强保护策略, 而知识产权刑事立法必须在保护强度上作出适当的回应 (2) 。我国现行刑法在这两个问题上并未发挥其应有的调节和指导作用。

一方面, TRIPS之所以在开篇就指出:“ (各方成员) 认识到知识产权为私有权”很大程度上是由于发展中国家普遍将知识视为公众共有之物, 知识产权为私有权的认识并不充分。这一点从我国刑法关于知识产权犯罪构成要件的规定中可以看出。立法者没有给予知识产权权利人足够的重视, 更多的是关注侵权人的行为和结果。虽然近年来颁布的司法解释一定程度上改变了立法的指导思想, 开始将重心转向知识产权权利人。但是司法解释的公众认同感较低, 在民众中的普及程度和重要性远远不及刑法典, 甚至不及其他有关知识产权的行政、民事法规。比如我国刑法中只在第220条规定了自然人和单位均可构成该节7种犯罪, 但是对两者的处罚是否有所区别没有规定, 这一任务是由2004年颁布的司法解释完成的。且不说普通民众对该司法解释了解多少, 就是行政执法者又在多大程度上知晓这一司法解释呢?我想从前文知识产权行政执法案件与刑事案件数量的对比中可以得出结论。

另一方面, 一个值得深思的问题是, 强调在知识产权刑法保护方面履行国际条约规定的义务的同时, 不可忽略我国所特有的知识产权的刑法保护。换言之, 不能一味被动地适应不断提高的知识产权国际保护水平, 而应主动地将我国特有的知识保护起来, 开拓出自己的知识产权保护领域。我国特有的知识可以概括为“传统知识”和“生物多样化”。“传统知识”按世界贸易组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释, 主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。而“生物多样化”主要是保护基因资源。 (3) 虽然我国政府已经意识到对其保护的重要性 (比如上述相关内容已经写入2008年6月5日《国务院关于印发国家知识产权战略纲要的通知》中) , 但是有关“传统知识”和“生物多样化”的相关知识产权保护立法即便是行政法规也并不完善, 甚至是空白。前置性法律的缺失给现行立法模式下的刑法保护带来挑战, 同时也反映了改变现行知识产权犯罪立法模式的必要性。在笔者看来, 对我国本土独有的传统知识保护不当, 其影响比不履行知识产权保护方面的国际条约更大更深远。我国许多珍贵的传统中药配方由于保护不到位, 长期流落民间, 被国外企业低价收购并注册专利就是很好的例证。

(二) 我国知识产权犯罪散在型立法模式的本土化考量

目前, 理论上比较倾向于采用散在型的立法模式, 但对该立法模式的可行性研究不多。我国知识产权犯罪领域采用散在型立法模式可能遇到的挑战主要集中在4个方面。其一, 1997年新刑法对所有犯罪都采用了集中型的立法模式, 经过十余年的司法实践, 人们普遍形成了只有刑法才能规定犯罪和刑罚的认识, 贸然将知识产权犯罪规定在非刑事法律中势必不利于刑法自身的完整性、科学性和权威性;其二, 我国采用刑法修正案的方式完全可以解决立法滞后性的问题;其三, 我国1979年刑法实施期间曾出现过130余个附属刑法条文, 1997年刑法改变了这一现状证明之前的立法模式存在问题;其四, 将知识产权犯罪规定在非刑事法律中, 与直接规定在刑法典中相比, 前者不利于司法者方便快捷地操作, 且降低了刑法的严肃性。

在笔者看来, 上述理由均不能成立。首先, 1997年刑法采用了集中型立法模式与当时修改刑法的指导思想 (即要制定一部有中国特色的、统一的、比较完备的刑法典) 不无关系, 由此断定之前的立法模式存在问题过于武断;其次, 且不说全国人大常委会频繁使用刑法修正案修改全国人大制定的刑法典 (包括刑法的一些原则性规定) 的合法性是否存在问题, 就其功能而言也只是在形式上维护了刑法的完整性, 并不能避免刑法被频繁修改的局面, 尽管如此, 我国现行刑法所保护的知识产权范围与TRIPS相比仍显狭隘;第三, 实践中“只有刑法明文规定了的行为才是犯罪行为”的态度本身并无对错可言, 问题是知识产权犯罪的许多罪与非罪的标准是在司法解释中规定的, 司法解释适用范围的局限性导致了行政执法者和侵权者的“不知法”现象;最后, 强调一部刑法典囊括所有犯罪有利于司法操作未免扭曲了司法者的天职。相反, 虽然我国刑法关于知识产权犯罪总体上规定比较全面, 但是没有在个罪之下作详细地展开 (实质上囿于知识产权客体等的特殊性, 也无法做出进一步展开) , 使得刑法典的规定司法可操作性不强。中国大量的知识产权侵权案件通过民事、经济和行政法律救济的现实也表明, 在这些非刑事法律中规定知识产权犯罪更有利于侵权人、权利人乃至于执法者明确罪与非罪的界限。对执法者及时移交涉及知识产权犯罪的案件和知识产权权利人利用刑法维权以及对侵犯知识产权犯罪人的一般预防不无裨益。

综上述, 面对当下中国知识产权侵权的现实, 在知识产权犯罪立法中采用散在型的立法模式是可取的。

(三) 刑法谦抑性基础上的知识产权犯罪圈的划定

由于我国现行刑法规定的知识产权种类较少, 不仅不利于履行国际义务 (比如履行TRIPS的相关规定) 也不利于国内知识产权的长远保护。这一问题若采用散在型的知识产权犯罪立法模式可以得到较好的解决。但采用该立法模式意味着知识产权犯罪圈的扩大和立法的超前性提高, 进而影响散在型立法模式的可行性。因此, 笔者主张采用散在型立法模式应当以刑法的谦抑性为基础, 同时处理好刑法与其前置性法律之间的关系。

首先, 关于刑法的谦抑性, 一般是指即使行为侵害或威胁了他人的生活利益, 也不是必须直接动用刑法。可能的话, 采取其他社会统制手段才是最理想的。只有在其他社会统制手段不充分时, 或者其他社会统制手段 (如私刑) 过于强烈, 有代之以刑法的必要性时, 才可以动用。这叫刑法的补充性或者谦抑性。 (4) 这表明, 采用散在型立法模式并不意味着只要民事、行政和经济等法律规定了知识产权的侵权行为就要在其之后配备上刑法规范。知识产权为私权的属性决定了只有当某种侵犯知识产权的行为通过民事、行政和经济等非刑事法律手段达不到预期效果时才应将该侵权行为犯罪化。同时, 若民事、行政和经济等非刑事法律对某种知识产权侵权行为尚未做出任何处罚性的规定时, 不宜直接动用刑法予以调整。比如我国1979年刑法曾在第127条规定了假冒商标罪, 而在1982年我国才颁布了第一部商标法, 这种做法显然是不足取的。

其次, 坚持刑法的谦抑性还意味着适用较轻刑罚能够达到预期效果时不宜适用较重的刑罚。关于知识产权犯罪的法定刑, 理论上呼吁较多的是减少自由刑的刑期, 降低其适用频率, 同时重视罚金刑和资格刑的适用。应该说这一呼吁是符合现代社会刑罚轻刑化趋势的, 笔者认为将这一呼吁付诸实践应当着力做好以下两点:其一, 罚金刑应当设置最高限额, 而自由刑则应控制在3年以下为宜, 在此前提下赋予法官一定的自由裁量权。其二, 关于资格刑, 我国刑法并未在知识产权犯罪领域规定资格刑。所谓资格刑是剥夺犯罪分子享有或行使一定权利的刑罚总称, 广义的资格刑不仅作为刑罚主刑附加适用或者对某种轻微罪行单独适用的刑罚, 而且可以作为对犯罪分子刑罚执行完毕, 仍不能从事某种职业或行使某种公权的一种刑罚的延伸。 (5) 在我国, 侵犯知识产权犯罪资格刑的内容应至少包括剥夺犯罪人设立企业、参加行业组织、从事某种职业以及经营某项产品等权利。另外, 从特殊预防的角度考虑, 资格刑应当设置一定的刑期, 剥夺犯罪人的某项权利终身并不可取。考虑到行政处罚与刑罚的衔接性, 实践中吊销营业执照作为一种行政处罚应当明确其性质和处罚期限等。

三、结语:我国知识产权刑法保护对策本土化的前景展望

良好的知识产权法律保护制度应当是随着一国的经济发展在其本土自发生成的, 这样的制度由于有了广泛的民众基础, 不至于大范围地出现与该国的政治、经济、文化传统等不相融合的局面。反之, 则应在保护本国传统知识的基础上, 借鉴国际上先进的知识产权保护经验, 补己之短, 以从整体上保护本国的知识产权。自2005年1月, 国务院决定制定国家知识产权战略以来, 各项工作均有条不紊地展开。在2008年6月5日《国务院关于印发国家知识产权战略纲要的通知》中指出, 我国实施知识产权的战略目标是:到2020年, 把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。我国是一个有着五千年悠久历史的文明古国, 在国内传统的知识产权保护和国际上新型知识产权保护方面, 本土化与国际化的博弈将在相当长的一段时间内存在, 欲在整体上达到知识产权保护的较高水平对我国而言可谓任重而道远。因此, 上述知识产权保护的战略目标仅具有阶段性意义。从这个意义上说, 我国知识产权刑法保护对策的本土化是个永恒的话题。

摘要：我国现行刑法在其分则第3章第7节集中规定了7种类型的侵犯知识产权犯罪, 然而知识产权的刑法保护现状不容乐观。一方面, 我国自身特有的传统知识产权保护尚处于较低水平;另一方面, 国际上提高知识产权保护水平的呼声此起彼伏。此种情况下, 欲使我国刑法在知识产权保护中发挥其应有的效用, 应首先从刑法的立法本位、立法模式以及知识产权犯罪圈的合理划定等方面去考量, 并进而考查其在中国实施的可行性。

关键词：知识产权,刑法保护,本土化

注释

1 资料来源:http://wiki.mbalib.com/wiki/, 2009年3月1日访问。

2 所谓适当应该是充分考虑本国的知识产权保护现状。实际上, 纯粹的强保护或者绝对的弱保护都不是知识产权刑事法律保护战略的最佳选择, 更何况强保护与弱保护只是相对而言, 并无绝对的意义。参见田宏杰:“论我国知识产权的刑事法律保护。”载《中国法学》2003年第3期。

3 郑成思“:信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题”, 载国家知识产权战略制定工作领导小组办公室编:《挑战与应对---国家知识产权战略论文集》, 北京, 知识产权出版社, 2007年版, 第21-24页。

4 [日]平野龙一著:《现代刑法的机能》, 转引自张明楷著:《刑法格言的现代展开》, 北京, 法律出版社, 1999年版, 第103-104页。

7.浅析我国隐私权刑法保护 篇七

【关键词】隐私权；刑法保护；立法现状；立法完善

一、隐私权刑法保护概述

1.隐私权。（1）隐私权的界定。关于隐私权的定义众说纷纭，有学者认为，“隐私权，是自然人就个人私事、个人信息等个人生活领域内的事情不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。”有学者指出，“隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到法律保护不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”国外有学者主张，“所谓隐私权，是指个人、团体或组织，拥有决定在何时，以何种方式，在何种程度上将自己的信息传达给他人的权利。”笔者将隐私权理解为：自然人为了维护人格尊严，依法享有的对其私人生活进行支配的一项独立的人格权，是保持其人性尊严与人性自由，从事社会活动所不可缺少的条件。（2）隐私权的构成。精神自主性而生的各种利益要求，而法人和其他组织不能成为隐私权主体。隐私权的范围是私人生活领域，同时隐私权的保护范围要受到公共利益的限制，任何人享有隐私权都不得损害第三人，特别是社会公共利益。隐私权的客体即隐私，其大致包括三种形态：一是私人信息资讯性隐私，为无形隐私；二是私人事务活动自决性隐私，为动态隐私；三是私人空间领域安宁性隐私，为有形隐私。

2.隐私权刑法保护的意义。（1）隐私权刑法保护是尊重和保障人权的必然要求。基本权利是指“那些对于任何公民不可或缺的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的共同权利。法律意义上的人权指的就是宪法制度保障的基本权利”。现如今伴随着社会进步和人权发展，隐私权已经或者正在成为诸多国家和地区广泛认可与保护的公民基本权利，众多国际人权文件也都明确了隐私权是一项基本人权。刑法具有人权保障机能（或自由保障机能），即刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权侵害的机能。公民的隐私权是基本人权的必要组成部分，那些严重侵害隐私权的行为被纳入刑法保护的范围，是由刑法的机能自身决定的。如果刑法及时规制侵犯隐私权的犯罪行为，那么刑法又向“以人为本”的目标迈进了一步，人性化的刑法必将得到更好地实施。（2）隐私权刑法保护是社会现实之需要。“电子网络时代的到来，改变了人们的传统的生产与生活方式，高效、便捷、畅通的信息平台让人陶醉，丰富的现代文明成果让人尽享。然而，随着高科技带给的运输工具的愈加高速化、通訊手段的愈加现代化，人们没有预料到的各种现实危险接踵而至。人们的私生活比以往任何时候都更有可能被广泛、深入、快速、严重地侵犯，这使得本来就易碎的隐私权更加岌岌可危了。”在知识经济和科学技术高度全球化的今日，网络犯罪等新型高科技犯罪已跨越国界，成为世界各国共同应对的难题。我们的刑法也需要接受这种新的挑战，并及时迅速地做出回应，坚决严厉打击侵犯隐私权的违法犯罪分子，使人民更安心地工作，更有尊严地生活。

二、我国隐私权刑法保护的现状与不足

（1）现行刑法中的隐私权刑法保护。我国《刑法》中涉及隐私权刑法保护的罪名：第238第1款的非法拘禁罪，第245条的非法搜查罪、非法侵入他人住宅罪，第246条的侮辱罪、诽谤罪，第252条的侵犯通信自由罪及第253条的邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。在《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中规定了以上条款。另外在妨害社会管理秩序罪一章中规定了非法生产、销售间谍专用器材罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪和破坏计算机信息系统罪。刑法修正案（五）中规定了窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪，刑法修正案（七）增加了出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪和非法控制计算机信息系统罪。（2）我国隐私权刑法保护之不足。一是刑法未确定独立的隐私权。众所周知，《侵权责任法》已经颁布实施，其中明确了隐私权是受该法保护的一项民事权益。但是现行刑法典及其修正案对于隐私权的含义、内容、构成始终持有一种含糊不清、欲说害羞的保留态度。二是隐私权刑法保护体系分散。我国刑法中隐私权保护总共涉及9个罪名，它们分别设置在刑法分则第4章侵害公民人身权利、民主权利罪，第3章破坏社会主义市场经济秩序罪及第6章妨害社会管理秩序罪，条文设置比较分散。三是刑法对个人秘密重视不够。我国刑法似乎更看重国家秘密、军事秘密和商业秘密，而在公民个人隐私性信息秘密的刑法保护方面却不尽如人意。当隐私在表现为个人秘密性信息时，也当然是一种秘密，同为秘密，私人隐私秘密却未受到如国家秘密、商业秘密、军事秘密同等的保护，足以见得对个人秘密重视不够。四是刑罚措施及刑种设置不灵活。惩罚犯罪的刑罚手段有多种，生命刑、自由刑、财产刑均可以发挥各自的优势，达到惩罚犯罪的目的。而我国刑法对侵犯公民隐私权的犯罪所采取的处罚措施，除了刑法修正案（七）首次引入罚金刑以外，一直采用自由刑这种单一的刑罚方式，这会导致因刑罚措施过于呆板而致惩罚隐私权犯罪不力的后果。五是缺少亲告罪起诉模式。前述我国刑法规定的侵犯隐私权犯罪中，只有一个附带性隐私犯罪——侮辱罪属于“告诉才处理”案件范畴，其它各罪均纳入公诉模式之中，这很有可能给本已受伤的心灵带来更大程度的伤害。同时隐私权受到伤害的程度会因主体而异，过多地采用公诉模式，势必会影响到人们处置自己隐私的合法权利的行使。

三、我国隐私权刑法保护的完善

（1）隐私权独立化。目前，在现有的隐私权刑法保护规范之间尚未形成新型概念将其紧密联系起来，如果在刑法中确认独立的隐私权利，就可以此为基础，在整合现有立法成果的基础之上进一步补充完善对公民隐私权的刑法保护。（2）构建隐私权刑法保护体系。首先，将传统的侵犯隐私权犯罪集中起来，组成单独一节，置于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中。其次，将目前社会上出现的那些侵犯隐私权的新型犯罪依附于各类民事、行政、社会经济法律的附属刑法中，设置合理罪状并规定刑罚措施。最后，充分发挥单行刑法针对性强的特点，具体针对重点隐私保护领域进一步强化它的规范功能，这样就能够极大改善目前隐私权刑法保护力量单薄的尴尬。（3）加强对个人秘密的保护。在今后立法工作中有必要改变这一尴尬局面，全方位、深层次、多角度地对公民个人秘密进行刑法保护。可以出台相关司法解释，对现有刑法条文进行适当扩张解释，逐步扩大保护范围，坚决遏制严厉打击侵犯公民个人秘密的犯罪行为。（4）完善刑罚手段。在立法中适度扩大罚金刑适用比例，对侵犯隐私权的被告处以适当罚金，逐渐完善罚金在侵犯隐私权犯罪规制中的使用；同时建议设置合理适当的保安处分措施，如规定“禁止接触计算机”、“禁止浏览网页”等形式的禁止令。（5）适度扩大告诉才处理起诉模式的范围。《刑法》应当扩大告诉才处理的犯罪范围，建议把非法搜查罪和侵犯通信自由罪规定为告诉才处理的犯罪，明确规定上述犯罪告诉的才处理，从而将诉权完全移转至受害人手中，由受害人自主决定是否向法院起诉。这样能够避免受侵犯的隐私权益受到再次侵犯，更有效地保护公民隐私权。

参 考 文 献

[1]王利明.人格权法[M].北京：法律出版社，1997：147

[2]张新宝.隐私权的法律保护[M].北京：群众出版社，2004：12

[3]刘迪.现代西方新闻法制概述[M].北京：中国法制出版社，1998：

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[4]徐显明.法理学教程[M].北京：中国政法大学出版社，1994：397

[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：25～26

[6]张莉.论隐私权的法律保护[M].北京：中国法制出版社，2006

[7]李步云.人权法学[M].北京：高等教育出版社，2005

[8]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998

[9]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011

[10]张寅.构建刑法中自动恢复行为理论的设想[J].企业导报.2009（10）

8.知识产权刑法保护 篇八

二审离婚案件中有限产权房屋的处理

作者

王德满

有限产权房屋是我国市场经济条件下，在城市职工住房制度改革中，职工住房由实物分配向货币分配的过渡中形成的产物。由于其所有权、使用权的特殊性和复杂性，加之对此法律规范的不完善性，致使人民法院在审理离婚案件中对离婚时夫妻一方或双方共同取得的有限产权房屋难以处理。笔者仅就审判实践中遇到的一些问题，谈一些粗浅看法。

一、有限产权房屋的几种形式及其法律特征

有限产权房屋，又称部分产权房屋或优惠出售公有房屋。是指国家机关、企、事业单位(以下简称单位)在新建或购买房屋时由单位和个人各按一定比例投入资金，或将原出租给本单位职工的旧房，实行一系列优惠政策，以低于房屋实际价值的价格出售给本单位职工，单位与职工共同享有所有权的房屋。其法律特征是：单位和职工两个不平等的主体共同成为房屋权利的主体，在房屋产权形态上二者是按份共有关系，各自占有的份额依合同约定。在权利具体分配上，由单位和个人两个主体共同行使一个完整的物权，房屋对外是一个产权，对内由单位掌握房屋产籍的控制权和管理权。购房职工拥有所购房屋的部分产权，即占有权和使用权、有限处分权和收益权。当前，有限产权房屋主要有以下几种形式：

1单位提供土地，职工提供资金共同建房，房屋产籍落在单位名下，即准商品房。职工有占有、使用权和有限处分权，占有、使用权可以继承，可以对内、对外出售，在对外出售时，单位收回与其投入的土地等价的资金；

2单位以大比例、职工以小比例投入资金建房，即公建民助。产权执照登记在单位名下，单位通过在 1

本单位内部使用房屋使用证的形式对职工住房进行统一管理，房屋可以在本单位内部职工间进行买卖、出租，出卖、出租所得的利益归职工个人，单位通过控制产权不外流，解决本单位职工住房的形式，间接行使其部分所有权。有的也可以对外出售，在出售时单位收回其照顾的资金。

3单位以小比例、职工以大比例投资建房，即民建公助。房屋产籍落在职工名下，单位统一管理职工的房屋执照，并规定职工在一定年限内不得出售(一般为五年)，限制期满后房屋执照发给职工，职工在出售或出租时，单位享有优先购买权和承租权。

以上是当前有限产权房屋的几种主要形式，此外，与之相类似的还有有偿使用房屋、全额集资房屋、联建集资房屋等，虽然具有有限产权房屋的某些特征，但由于所有权的独占性或不确定性，不属于有限产权房屋的范围，这里不再列举和讨论。

从有限产权房屋的形成过程和管理方式上看，它具有以下几个特点：一是主体特定性。根据房改政策规定，购买公有房屋部分产权，并享有价格优惠资格的购买人仅限于售房单位的职工，非本单位职工无权购买。二是权利的分散性。从民法的物权理论来讲，一个完整的物权是占有、使用、收益、处分四个权利的统一。但有限产权房屋基于单位与职工对所有权的按份共有关系，完整物权包含的四个权利出现了分离，分属于两个不同主体享有，或者某一种权利由两个主体共有。

三是福利性。所有的有限产权房屋，均体现了单位对职工的福利待遇，就职工或单位一方来说，义务与权利并不是严格对等的，房屋出售的价格并未完全体现房屋本身的商品价值，尤其经济效益好的单位，职工仅付较少的价金，即可取得相当大的权利。四是主体的平等性和管理的不平等性。有限产权房屋是基于单位与职工之间的合同产生的，就单位与职工因有限产权房屋建立的法律关系的性质而言，单位与个人应当是平等的民事主体，但事实上，由于单位在行政管理上的主动性和分配住房的福利性，常常会出现平等的合同关系与不平等的行政管理关系相融合的局面，职工的权利不能充分得以行使，对自己享有的部分产权的处分受到制约。

二、离婚案件中处理有限产权房屋存在的问题

优惠出售公有住房，实行单位与个人共同筹资建房的制度，是在城市住房制度改革的初期，人们在计划经济条件下形成的观念还不能立即改变，在职工的实际收入较低的情况下，实现建房资金的快速周转，增加新建房屋的投资，解决城市职工住房困难，推进住房私有化进程的有效手段。但这种新型民事法律关系的存在，也为人民法院处理相关的纠纷带来很大的困难，尤其在离婚案件中，就存在房屋权属难确定、房屋价值难认定、分割财产难落实等诸多困难，在司法实践中，主要存在以下几方面的问题：

(一)难以确定夫妻对有限产权房屋享有的权利范围

如前文所述，一个完整的物权分为占有、使用、收益、处分四项权利，而有限产权房屋并非是将这四项权利机械地分属于单位与职工两个权利主体，职工享有的是完整的占有、使用权和不完整的收益、处分权。房屋的按份共有关系并不是十分清晰、明确，有限产权房屋本身就包含着单位对职工的福利，单位管理房屋的本身就是限制职工某些权利的行使，职工所占产权的份额难以用单独的某项权利或货币来体现，而离婚案件分割财产时，是权利分配的具体化，必须是具体的权利或是定量的财物，因此在判决时，就难以确定具体权利归属夫妻任何一方。

(二)法律不能确定期待权的归属

有限产权房屋的一种常见的形式是单位限制职工在一定期限内不得出售，期限届满后可以自由买卖，在限制期间内，职工享有的是占有、使用权和对完整物权的期待权，实质上，占有、使用权受制于期待权，一旦期待权实现，占有、使用权就不能独立地行使。在离婚案件中，夫妻双方最关心的也不是暂时的占有、使用权，而是完整物权的期待权。

因为期待权的实现要受到种种客观的、主观的因素制约，它超前于现实，所以法律不能对之确认，因为也就不能将其作为财产或权利进行分割或划分。

(三)有限产权房屋价值难以认定

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产问题的若干具体意见》(以下简称《意见》)中规定，夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产，包括一方或双方劳动所得的收入和购置的财产。由于有限产权房屋不同于独立的使用权，它是以有限的所有权的形式而存在，因此在婚姻存续期间一方或双方购买房屋的有限产权，是由财产转化来的权利，并以财产份额来表现的，属于夫妻共同财产，离婚时应当予以分割。在具体处理中，往往要先确定其实际价值，再调解或判决产权归属一方，并给付另一方一半的补偿。由于产权的不完整性，致使难以认定夫妻共同享有的价值。价格评估只能计算全部产权的价值，而不能计算夫妻双方享有的那部

分产权的价值；按夫妻投入的价金计算部分产权的价值，又忽略了房屋的升值部分(当前绝大多数有限产权房屋出售价格都高于原来集资价金)，也不能体现夫妻共同财产的实际价值。

(四)权利难落实

由于有限产权房屋的形成包含着单位与职工之间劳动关系的因素，即具有福利性，因而当职工享有的那部分权利主体变化时，就必然干预了单位与职工之间的权利义务关系，甚至损害单位的利益，因此，法院判给非建房单位职工一方的权利时，其权利难以落实，且容易引发新的纠纷。

三、离婚案件中对有限产权房屋的处理

在离婚案件中处理有限产权房屋，除应遵循法律规定的男女平等、照顾无过错方、保护妇女和儿童权益、利于生产生活等原则外，还要充分体现维护国家、集体财产利益，平等地保护售购房双方当事人合法权益的法律原则，充分发挥审判职能作用，规范调整有关房改所产生的法律关系，实事求是，合情合理地解决离婚案件当事人对有限产权房屋的诉争。

(一)对房屋权属的处理

有限产权房屋作为夫妻共同财产分割的不是房屋的全部所有权，也不是独立的使用、承租权，而是包含占有权、有限处分权、有限或全部收益权在内的“部分产权”。因此判决或调解“房屋归××所有”或“房屋归××使用”等都是不正确或不全面的，应当在调查购房人享有的具体权利后，对具体的“部分产权”做出实体处理。最高人民法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》(以下简称《解答》)对离婚案件当事人在何种情况享有使用、承租权作了具体规定，并同时规定对有限产权的处理可参照使用权、承租权的规定。

笔者认为，具有下列情形的，可判令“部分产权”归夫妻任何一方所有：1婚前由一方取得部分产权房屋，婚姻关系存续5年以上的；2婚前一方取得本单位部分产权房屋，离婚时，双方均为本单位职工的；3一方婚前借款投资取得部分产权房屋，婚后夫妻共同偿还借款的；4婚后一方或双方申请并投资取得部分产权房屋的；5婚前一方承租的公房，婚后因该承租房屋拆迁并投资取得部分产权房屋的；6夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋，夫妻一方或双方取得部分产权的；7一方将其承租的本单位的房屋，交回本单位或交给另一方单位后，另一方单位另给调换房屋，投资取得部分产权的；8婚前双方均租有公房，婚后合并调换房屋，投

资取得部分产权的；9单位同意变更房屋产权共有关系的。

(二)有限产权价值的认定与分割

有限产权的价值是通过对房屋所有权占有的份额体现的，职工拥有的有限产权的价值应当是当地同类房屋的标准价乘以职工占有的产权比例。单位与职工对产权份额约定不明确，并且单位与职工就产权比例不能达成一致意见的，应当按建房时的成本价和职工投入的资金数额计算职工占有的产权比例。在离婚案件中，如双方当事人同意或者双方经济、住房条件基本相同，也可以采取竞价方式解决。

由于有限产权房屋是财产的一种特殊存在形式，本质上属于财产的一种，因此在分割有限产权房屋时，应当依照《婚姻法》和《意见》的规定，首先界定是婚前个人财产还是婚后共同财产，原则上只有属于婚后共同财产的才能予以分割。这与前文所述的对房屋权属处理原则并不相矛盾，因为前文所指的是双方离婚后是否具有继续享有“有限产权”的权利，即是否有占有、使用权。

由于夫妻双方或一方与单位之间存在的特定关系，而使双方都具有分得部分产权的权利，这种权利应当受到法律保护；而分割夫妻共同财产，应当依照婚姻法的有关规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，对属于夫妻共同财产的那部分进行分割。按照《解答》的规定，双方共同投资取得部分产权的，当“部分产权”分给离婚的一方当事人后，应按所得房屋产权的比例，依照离婚时当地政府有关部门公布的同类住房标准价，给予对方一半价值的补偿。在审判实践中，这种处理方法已经得到人民法院和诉讼当事人的认同，但对于一方当事人离婚时有取得有限产权的权利却在对方取得房屋时没有投资，即有限产权房屋作为财产属性，不是婚后共同取得的情况应如何处理，即有限产权房屋作为财产属性，不是婚后共同取得的情况应如何处理，存在争议较大。

如某男甲与某女乙离婚，双方结婚共同生活六年，甲在婚前自己投资取得本单位部分产权房屋。按《解答》的规定，双方共同生活五年以上，乙有该房屋的使用权，并参照此规定，也应有取得部分产权的权利。但按《意见》的规定，房屋只有经过八年才能转化为共同财产，本案中乙又没有分割此项财产的权利，对这种情况应如何处理?笔者认为，如果部分产权分给投资的一方，应当给对方适当的补偿，这种补偿是独占对方取得有限产权房屋权利的补偿(因为双方都有取得部分产权的权利，而这项权利只被一方独占)，数额可以考虑到房屋的价值、对方的经济条件等酌情确定；如果部分产权分给未投资的一方，应当按所得部分产权的实际价值全额给予对方补偿，这体现了个人财产归个人所有的原则。

(三)对所有权具有期待权房屋的处理