证据的合法性

证据的合法性（10篇）

1.证据的合法性 篇一

合法性是证据之魂

一、什么是证据?

什么是证据?在证据的定义上，有广义和狭义两种，前者是指在诉讼中，当事人或法院依法收集的、以证明要件事实的材料;后者是指在诉讼中，当事人提供或法院查取的、能够证明要件事实的材料。我国学者多持证据狭义说。例如，有学者认为证据是法院经过质证、认证、采证而采纳为定案依据的证据材料。[i]另有学者认为，诉讼证据是指司法机关依法收集、并经审查认定能证明案件真相的根据。[ii]王学棉博士以是否经法官查明属实为标准将事实材料分成未经查实的“证据材料”与业经查实的“证据”。[iii]其仍是在狭义上使用证据一词。

认真分析，以上从狭义角度对诉讼证据所下的定义的显著缺陷是将诉讼证据等同于法官的“判决依据”，从而导致了诉讼证据概念在外延上的狭义化，犯了以偏概全的逻辑谬误。它的另一个重大失误是人为地缩小了提供证据主体的范围，在将“当事人”这一主要主体从提证主体中排除的同时，却不恰当地将审判人员、侦查人员这些诉讼上的次主体作为提供证据的主要主体。最后，从表面上看，该定义似乎是严格依据实定法规定所作出的，但是实际上，它在对实定法进行片面理解的同时却给人们对于实定法的理解增添了困难。

认为证据就是法官“定案的根据”的观点，我们又称之为证据定义上的一元论。一般讲来，诉讼证据一元论认为某一或某些事实要成为证据，应当具备三个条件：是客观存在的事实、与案件有关联性、形式上具有合法性。由此逻辑出发，不能作为定案依据的“证据”只能称为“证据材料”，从这个角度看，在诉讼主体依合法程序提交给法庭的.事实材料上，证据一元论者同时又是持证据与证据材料的二元论者。

诉讼证据与定案根据一元论的观点在规范上直接来源于或得到《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的规定》(讨论稿)的印证，该讨论稿将证据定义为法院在审查民事案件中证明案件事实的依据。但是认真地分析却表明，证据定义上的狭义论和一元论不足为据。

从实定法上看，我国现行《刑事诉讼法》第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”接下来第2款规定：“证据有以下七种：……以上证据必须查证属实，才能作为定案的根据。”如果我们单从第1款的规定看，似乎可以得出诉讼证据至少应具有以下两个条件，其一是它必须与案件存在关联性;其二是它必须具有实质真实性品格。但是，问题是，在未经法庭查证属实之前，人们又怎能知道其向法庭提交的证据是客观真实的事实呢?对此，我们必须结合对第2款的规定才能作出初步回答。依据文义解释，第2款的规定应向我们表明的是，诉讼证据不一定具有实质真实品格，只有经过法庭查证属实的证据才被司法认定为(cognizance)是客观存在的事实，是法官作出判决的依据。在此，证据在外延上包含了“定案的根据”，但它们之间并非完全等同，也就是说，有部分证据因未通过法庭的查证，不能作为定案之依据。

在以上认识的基础，反过来我们就可以对该条第1款作出逻辑地解释。笔者以为，第1款所规定的真实性是一种当事人或法院意定的真实性或主观上的真实性，此种意定真实性是否与客观事实相吻合，还得通过法庭的程序性认定。其实，从逻辑上分析，我们也可以发现，第1款的规定并不是对诉讼证据所下的定义，对它的理解可以有两种，第一种理解是，可以认为它意欲表明的是，诉讼主体认为能证明案件真相、并通过合法程序提交给法庭的事实材料即是证据，此种证据只要符合一般证据的形式条件(主体合格、程序合法、形式真实)即可。第二种理解可以是，该款的规定只是认为能够证明案件真相的事实是证据，它并未排除那些诉讼主体认为能证明案件真相的事实也是证据，并且，在未经法庭审证之前，谁能宣言他所提供的证据就是完全客观真实的呢?在未经法庭审证之前，法律只能假定它们是真实的，此种真实可以称为“形式真实”。

可能是意识到上述问题的存在，对于证据与定案根据一元论，有学者批评说：“如果证据是客观事实，而客观事实是无所谓断定问题的，因而也无所谓真假问题，那么诉讼法为什么还规定‘证据必须是查证属实，才能作为定案的根据’

[1][2][3][4]

2.证据的合法性 篇二

“电子数据”已写入新修订的诉讼法, 但是在司法实践中电子数据的证据能力判断是一个难题, 相关法律法规对于“电子数据”的规范仍处于滞后状态, 使得司法实践中, 往往处于“无法可依”的尴尬状态。然而智能手机的迅速普及, 大量案件多用智能手机沟通交流, 智能手机取证在电子数据取证中所占比重较大。笔者根据智能手机中电子数据的特点, 将智能手机作为取证工具, 代替现有智能手机数据取证普遍采用植入程序抓取数据的取证模式, 解决电子数据在司法实践中可采性问题。

2 智能手机中电子数据在司法实践中的运用现状以及亟待解决的问题

面对日渐涌现的智能手机犯罪活动和有关民事纠纷, 智能手机取证就成了打击这类“新”型犯罪和解决纠纷的有利手段。所谓智能手机取证就是通过技术手段将智能手机各个存储介质中的有效信息进行提取, 并对这些提取的信息进行分析, 找到证据, 使其在司法实践中能合法使用。在司法实践过程中, 智能手机取证被广泛地应用于刑事侦查活动和证据鉴定中。

2.1 智能手机中电子数据在司法实践中的运用现状。

智能手机取证是电子取证中的重要组成部分, 就目前而言, 智能手机中电子数据在司法实践中的运用现状主要表现在以下几个方面:2.1.1在智能手机取证过程中很难保证智能手机中数据的完整性和原始性。就目前市面上的取证设备和取证软件而言, 均需要向手机中写入数据才能够从智能手机中提取数据, 并且这些设备、软件也并不能够完整地提取出手机中所有类型的数据。这在很大程度上降低了提取到的电子数据的证明力。2.1.2智能手机更迭速度快。目前市场上流通使用的智能手机品牌和型号繁多且更新换代速度很快, 以致智能手机取证设备或软件无法及时完成对新型手机取证模块的更新, 故无法对所有品牌或型号的智能手机进行有效取证, 这就给智能手机取证设备和软件的研究和开发带来了巨大的挑战。2.1.3智能手机取证的程序尚未出台统一的规范及标准。由于没有统一的取证标准, 使得从智能手机中提取到的数据的真实性和合法性受到质疑, 从而可能导致提取到的数据缺乏法律效力, 大大降低了其证据能力。

2.2 智能手机中电子数据在司法实践中的运用现状以及亟待解决的问题。

首先, 电子数据其本身的特性使得使其真实性往往会受到质疑。如其具有不稳定性, 容易篡改和伪造;具有脆弱性, 容易被销毁;而且在形成和传递过程中也极容易发生改变。这就导致了电子数据缺乏真实性。电子数据真实性之所以难以确定, 是因为电子数据真实性的认定。真实性的认定要考察电子数据的内容及其来源, 判断审查电子数据是否真实, 有无伪造、篡改、恶意部分截取等情况存在。其次, 当事人取证困难[1]。电子数据证据具有区别于传统证据不同的特性, 因此, 电子数据取证过程中, 应当遵循必要的取证原则, 确保电子证据可采、可信、可用。其中电子数据的收集方法及程序的合法性, 对于当事人是一大难点。根据我国证据规则, 电子数据的生成、获取程序不符合法律规定, 且其不合法程度足以影响证据真实性的或者足以影响某一重大权益的, 则可考虑对其加以排除。而且在我国诉讼中, 规定了“谁主张、谁举证”的规则, 特别是在刑事诉讼的自诉案件之中, 原告想要证明被告有关电子数据的犯罪事实, 还必须承担严格的证明责任。如果是网络犯罪, 因网络数据是一般普通公民难以取得的, 故对于当事人取证又会增加一定的难度。[5]最后, 现实社会中电子数据在证明案件事实的时候往往是以辅助证据的形式出现在人们的视角, 因为电子证据大多是孤立存在的, 而孤立的电子证据又难以认定案件事实, 对于案件事实的认定一般需要各个证据之间形成一个证据链, 使得电子证据在司法实践中适用很窄。[3]

3 智能手机取证APP合法性研究

智能手机取证APP从取证的源头切入, 不再等纠纷或犯罪之后从智能手机中取证据, 而是通过制作一款符合取证规范的应用程序, 在取证时就通过合法的技术及流程将证据有效的固定下来, 从而实现从源头上确认所智能手机电子数据法律效力的目的。

智能手机取证APP以法学与计算机交叉学科的视角研究电子数据。利用智能手机拍照取证为切入点对电子数据在司法活动中的具体运用方法进行深入具体的实证分析研究。该智能手机取证主要包括智能终端和服务器端两部分, 通过智能终端对相关取证对象进行拍照录音录像, 并记录取证人的相关信息 (身份信息、取证手机设备的鉴别信息) , 对证据进行合法加密 (Hashlib) , 获取取证时间, 并调用GPS获取取证地点。取证完成后, 通过服务器的验证即可上传到服务器, 以防证据数据的意外丢失或者被人非法修改或隐瞒等。

通过此种模式设计的智能手机取证APP能有效解决智能手机中电子数据使用时的证据能力的问题, 扩大其适用范围。以下为智能手机取证APP应遵循的设计原则:第一, 合法取证。通过取证APP, 在程序上保证取证结果的合法可靠。固定照片、录音、录像的原始数据, 确保既可以固定其内容, 以证明该数据来自于第一手信息。第二, 可信取证。使用可信技术对固定的照片、录音、录像的原始数据使用专业技术加密处理, 并将证据的特征值保存于客观公正的第三方, 确保数据始终不被篡改。第三, 加密取证。专用加密通道与取证客户端, 数据传输安全。取证服务器统一对外访问, 有效防止被黑客攻击和内部篡改。第四, 便捷取证。通过方便的APP形式、简单的程序设计, 实现照片、录音、录像的原始数据取证与保全, 大大方便了调查人员操作。

4 结论

当前的智能手机取证工具侧重于针对各种主流手机系统进行取证, 故很难适目前市面上越来越多的手机系统类型的出现, 也无法确保所有的手机系统数据都可以被有效的获取。本文提及的智能手机取证APP则是以应用程序的模式, 可以安装在目前市面上主流的手机系统中, 降低取证难度, 保证所获取证据的客观真实性。

未来的手机取证应该向以下几个方向迈进:a.取证专家和手机生产商一起制定出统一的手机取证技术规范和标准;b.加强对高效率、高准确度的手机取证工具和软件的开发;c.加强手机犯罪立法工作, 大力宣传手机犯罪活动的危害。只有司法制度、取证技术共同进步、相辅相成才能在信息时代遏制智能手机犯罪, 最大限度地保护我们的生命财产安全。

摘要：随着信息技术的快速发展, 电子证据无论在民事领域还是刑事领域的作用都日益凸显。新修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》也已将电子证据作为法定证据之一。本文对智能手机取证中电子证据的运用现状和特征进行概括分析, 以智能手机电子数据取证的发展现状为切入点, 通过构建、研发一种智能手机取证程序来解决当前智能手机取证中电子证据运用的合法性问题。

关键词：电子数据,取证,智能手机,取证app

参考文献

[1]谈梦华.民事诉讼中电子证据相关问题研究[D].天津师范大学硕士毕业论文, 2014, 3:10-18.

[2]胡瑞.电子证据在民事诉讼中的应用[J].品牌, 2015, 3:31.

[3]江月, 周龙, 杨长稳, 田泽.电子证据可采性完善刍议[J].电子制作, 2015, 3:115-116.

[4]顾广宇, 易庆.电子数据取证研究综述[J].安徽电气工程职业技术学院学报, 2014, 9:101-105.

3.民诉证据规则合法性研究 篇三

关键词：证据规则；非法证据排除；实体正义；程序正义

一、证据特点和证据程序和举证责任划分

1.证据的特点

证据就是在诉讼程序中用以证明案件真实情况的各类资料材料，主要的特点就是与案件事实具有关联性，即与事实有密切的联系。同时，证据的法定分类有八种，除了当事人陈述和证人证言以外的证据以外是对以往事实的客观的认定，具有明显的客观性。还有就在收集证据的程序以及证据的形式要合法，以满足证据的合法性。只有同时符合这三种性质的证据才能用以适用法律从而保障当事人的合法权益。一般情况下，因为传统观念和法律手段，证据的关联性和客观性都可以保障，而对证据的合法性的要求在实务当中往往得不到满足，当然这是由多种原因引起，下文也是就非法证据产生原因和不利影响展开讨论。

2.举证程序和责任划分

这里所说的举证程序和责任划分是就民事诉讼而言，前者主要包括审理前的准备阶段中的举证期限中负有举证责任的当事人或者法院依照职权进行的举证，还包括其在延长的举证期限内的举证。此外举证程序还包括证据交换、质证及认证的阶段。责任的划分有通常的分配规则还有侵权案件中特殊的证明责任分配等，主要是对诉讼双方的划分，民事诉讼法中都有详细规定，这里就不在赘述。此外根据《民诉解释》第96条规定的法院依照职权主动完成的举证。

二、不合法证据的适用乱象的产生原因和现状

1.国内外非法证据普遍适用的原因

非法证据这一概念最早出现在美国，执法机关往往因为无法通过正常途径对犯罪分子的犯罪事实举证进而无法对其定罪量刑而苦恼。非法证据的取得就是他们违反有关法律规定或者违反法定程序的调查收集证据，或者通过以非法的证据材料线索为由调查收集证据。通过这些方法寻求实体正义以满足司法要求。而正是因为法律制度的缺失，让侵权人或者犯罪嫌疑人逃脱了惩罚，执法部门或者一方当事人出于维护法律程序和挽回损失利益的需要不得已采取程序、手段不合法的方式获得证据。

2.非法证据存在的现状和危害

上述这些做法往往产生滥用职权、侵犯公民的基本人权的问题而广受诟病。这就必然引起实体程序正义与人权价值的冲突，同时合法性的目的必须通过违法手段实现。执法机关或一方委托代理人采取不合法的手段和程序侵犯了他方权益以承担己方的证明责任，这在法治精神和基本人权的重视越发重视的今天显然有失价值的平衡。在民诉领域有很多类似情况，最高人民法院也曾对未经的当事人同意私自录制谈话内容取得的资料作出了不能作为证据的批示。然而司法实务中因为缺少对证据取得规范程序的规定和证据取得困难性等客观情况，当事人受民法中法无禁止即自由的理念影响，通过各种不正当手段和程序获得证据的现象大量存在。

三、非法证据排除的思考

1.完善排除非法证据规则的意义

首先，我国民事诉讼法对证据规则合法性的确定是法治社会建设的需求，只有从制度上对非法证据在诉讼程序中的运用加以强制规定，才能让民众有预测性规避违法行为，而这些违法行为的规避保障狼人可能损失的人格权、隐私权等他方权益。虽然由此可能会引起举证困难而使侵权人逃脱责任，一方当事人因举证不能造成承担不利后果，但规定违法取证时可以放宽必要的合法范围以维系价值平衡。另外，非法证据的排除在国外及香港、澳门等地区已经被证明是重要的证据规则，非经合法取证不得作为判决的依据。

2.对完善加强我国的证据规则的建议

完善证据规则要把排除非法证据规则重视对待，对此可以有多种方法：首先，要健全立法中对当事人权利的确定，虽然我国现有的民诉法第50条，第61条等和民诉解释中对当事人的权利有所规定，但是就非法证据排除上缺乏具体规定。再有，在现有情况下完全的非法证据排除的应用不利于正义价值的实现，在没有明确违反法律规定的情况下，虽然举证行为可能会对一些法益造成损害，这就要赋予法官以自由裁量权，即在判决中对证明法益和损失法益作出价值判断，若采用证据也要对损失法益进行补偿。最后采取诉讼中的异议制度，即法官在不违反国家权益等对应需要法院主动按照职权取证的情况的证据进行合法性判断。不对其他证据的合法与否作出判断，而仅对相关当事人或者代理人提出异议意见对证据合法性进行判断。

四、结束语

非法证据的排除规则在证据合法性理論中十分重要，欧美等对非法证据的排除上进行了一系列的规定。我国的法律体系对这一规则也开始重视，这对维护人权至上、法治社会的实现都有重要的现实意义，在处理目的合法与手段违法、维护法益与他方法益损害风险以及价值的平衡判断上还需要进行长足的规划和实践。

参考文献：

[1]樊重义.证据法学.法律出版社.2003

[2]王建华.民事诉讼实证分析.法律出版社.2005

作者简介：

姚乐（1993.05～），男，山西运城人，辽宁大学法学院在读研究生。

4.浅论预收电费的合法性 篇四

王江建 | 2008-08-22 | 阅读 次

对于供电企业来说，电费回收一直是老大难问题，虽然供电企业采取了各种措施进行追缴电费，但拖欠电费的现象还是屡见不鲜。供电企业常常采取预收电费方式来防止拖欠电费，笔者认为对电费采取预收的方式是防止拖欠电费的一个很好的途径，但有必要就其合法性探讨如下：

一、就供电企业对未丧失履行债务能力的用电客户所采取的三种预收电费方式合法性进行如下探讨：

1、预收了电费，在用电客户欠费时不进行冲抵，而只能在用电客户销户时取回。这是供电企业常采取的预防电费拖欠的一种手段。这种所谓的“预收电费”无论是否签订供用电合同都难逃收取电费保证金之嫌。电费保证金制度的实行，曾对保障电费回收、减少电费流失起过一定作用，但在1999年底，《财政部、国家经贸委、国家计委、审计署、监察部、国务院纠风办关于公布第三批取消的各种基金（资金附加收费）项目的通知》中为了纠正行业不正之风，减轻企业负担明令取消了执行十余年的电费保证金制度和电表保证金制度。既然收取电费保证金是违法的，那么供电企业向用电客户收取的这种名为预收电费，实为电费保证金的做法就不可取。

2、预收了电费，在用电客户欠费时可以冲抵，但充抵后用电客户又得预缴下月的电费。

3、IC卡预付费电能表。

针对上述2、3种的预收电费形式，作以下探讨，“先用电，后缴费”是我国电力商品交易长期沿袭的一项约定俗成的规则，其依据是《电力法》第３３条：“供电企业应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录，向客户计收电费”，所以说有人认为预收电费方式违反了我国《电力法》第３３条这一规定。但事实上，我认为，预收电费方式并不违反《电力法》的这一规定，因为预收电费方式并不是一种最终的电费结算方式，预收电费只是一个买卖合同的履行顺序问题，即是先用电后缴钱，还是先缴钱后用电的问题，电费仍是以客户的用电计量装置记录的数据为依据，通过核算，实行多退少补的原则予以最终结算的。所以，这种预收电费方式与《电力法》规定的按计量装置的记录收取电费并不矛盾。但预收电费作为对付款方式的一种约定，其实施的重要前提和法定条件就是供用电双方要协商一致，没有供用电双方的协商一致，供电企业是不能单方强制要求用电人采取预收电费方式的。而协商一致就是在《供用电合同》相关条款有明确的约定，因此，供用电双方在《供用电合同》中的“电费结算方式”一栏一定要将预收电费方式、金额、预缴日期等予以明确约定。对于安装IC卡预付费电能表的用电客户，即使是居民用电客户也得签订供用电合同，在合同中约定安装预付费IC卡电能表是供用电双方真实自愿的意思表示。惟有如此，预收电费方式才是合法有效的，其明文规定的法规依据有《中华人民共和国国家经济贸易委员会国经贸厅电力函[2002]478号关于安装负控计量装置供用电有关问题的复函》，其规定如下：“

（一）、用电人先付费、供电人后供电是近年出现的一种新型供用电方式。采用此种方式供用电不违反法律、法规的规定，但须经供用电双方协商一致。

（二）、现行相关法律、法规和规章对于用电人先付费、供电人后供电的供用电方式及有关问题没有作出具体规定，此种方式下供用电双方的权利和义务可由双方当事人在供用电合同中具体约定。依据合同约定，负控计量装置电费结零后停电的，不属于违约停电行为。此种方式供用电不存在欠费问题，因此不适用欠费停电的有关规定。”

二、就供电企业对丧失或可能丧失履行债务能力的用电客户所采取的预收电费方式合法性进行如下探讨： 如果供电企业有确切证据证明用电客户丧失或可能丧失履行债务能力，供电企业采取预收电费方式来防止拖欠电费是否合法呢？我认为是完全可行的，但供电企业要求用电客户提供担保的措施不能局限于要求这些丧失或可能丧失履行债务能力的用电客户预缴电费，而是应当允许他们提供其他担保，如保证、抵押、质押等，否则，就属于限定不合理的交易条件。如果用电客户不预缴电费或提供其他担保，供电企业完全可以依据《合同法》第六十八条行使不安抗辩权，及时停止供电。

那么什么是不安抗辩权？不安抗辩权，亦称“保证履行抗辩权”，是指按照合同约定或者依照法律规定应当先履行债务的一方当事人，如发现对方的财产状况明显恶化，债务履行能力明显降低等情况，以致可能危及债权的实现时，可主张要求对方提供充分的担保，在对方未提供担保也未对待给付之前，有权拒绝履行。

《合同法》第六十八条对不安抗辩权表述如下：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

那么什么证据能证明用电客户丧失或可能丧失履行债务能力，如多次拖欠电费、员工工资发不出、债务人债务缠身、企业濒临破产清算等。如果供电企业中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。有人认为供电企业停止供电应依据《电力供应与使用条例》第三十九条规定：“逾期未交电费的，自逾期之日起计算超过30日，经催交仍未支付电费的，供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”

实际上这里牵涉到一个法律适用及法律效力的问题，《合同法》作为法律其效力高于作为行政法规的《电力供应与使用条例》，故在供用电合同的履行中行使不安抗辩权是完全有法律依据。如果供电企业依据《电力供应与使用条例》第三十九条规定进行停电, 那么供电企业对欠费户采取停电措施的最快时间，也要待其拖欠电费两个月之后，这样最终可能会造成这拖欠的两个月电费流失。

需要注意的是，法律为追求双务合同双方利益的公平，保障先给付一方免受损害而设立不安抗辩权，同时也为另一方当事人考虑，又使不安抗辩权人负有以下义务，这是供电企业行使不安抗辩权时必须给予高度重视、引起充分注意的，否则将有可能承担违约责任：

（一）不安抗辩权人负有举证的义务，应提出对方履行能力明显降低，有不能履行债务危险的确切证据。

（二）不安抗辩权人负有及时通知对方的义务。不安抗辩权人在行使不安抗辩权时，应将中止履行的事实、理由以及恢复履行的条件及时告知对方。

（三）不安抗辩权人中止履行后，对方在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保的，应当恢复履行。

三、结束语：

5.安乐死合法性的法理分析 篇五

具有三种可能内涵：安乐死不违法；依法律施行安乐死；安乐死是一种权利。分析表明，第一种和第三种安乐死合法性尚

不能被现代法权系统承认。各国安乐死立法主要体现了第二种安乐死合法性。第一种安乐死合法性容易被遗忘和忽视；

第二种安乐死合法性目前遭到了广泛的误解：第三种安乐死合法性则是误解的产物并且超出了法律的维度。

【关键词】安乐死；合法性；合法化；死的权利；安乐死立法

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2007)01—0041—06

the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and

law

【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—

ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—

ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations

have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—

ment of the second kind of connotation． meanwhile，the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second

kind sufers wide misinterpretation．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the

legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—

rently confused researches．

【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia

一、安乐死“合法性”的界定

“合法性”是一个容易遭到滥用的概念。我们可

以通过以下步骤厘清其基本涵义。首先，要区分“合法”概念有两个使用领域。一种是在政治哲学或社

会理论等领域。此时的“合法”主要涉及统治正当性

问题。如马克斯·韦伯的合法化研究和哈贝马斯的晚期资本主义“合法化危机”分析。“合法”的另一种

用法则局限于法律范围，仅涉及对行动或规定的法

律评价问题。哈贝马斯经常使用的legitimit~it和le—

galitat两个概念都可以译为合法性，但legitimit~it可

以将法律本身也作为评价对象，legalitat的意思则仅

限于以现行法律为标准来衡量一个规定或一个行

为。①这两个词分别对应于英语中的legitimate和

legal。很明显，legalitat和legal才是安乐死法律问题

涉及的合法概念。也就是说，“安乐死合法性”并不

涉及统治正当性的评价问题，只涉及法律评价问题。

其次，“合法”概念既包括“符合法律规定”，也包括

“不违反法律”。“合法”、“合法的”与“合法性”三个

概念是紧密相关的。前两个概念是理解合法性的前

6.企业如何保证规章制度的合法性 篇六

虽然劳动合同法仅规定规章制度违法的后果，但根据法律解释的原则，此处的规章制度当指广义上的规章制度，包括狭义上的规章制度和除此以外的所有重大事项。

规章制度和重大事项违法包括内容违法和程序违法。内容违法系指指规章制度和重大事项的规定和法律的规定相冲突，应属无效，而程序违法则指规章制度和重大事项的制定和实施违反了法律规定的程序要求。规章制度或重大事项的违法后果有三：

第一、劳动法定责任，规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位必须支付经济补偿金；

第二、行政责任，即由劳动行政部门责令企业改正并给予警告处分； 第三、民事赔偿责任，即规章制度违反法律法规的规定给劳动者造成损害的，应承担损害赔偿责任，这种赔偿不是劳动赔偿，系民事赔偿，因此劳动者应当举证证明损失的存在。

根据劳动合同法的规定，制定规章制度和其他重大事项应经过如下程序：交由职工代表大会或全体职工讨论、职工大会提出方案和意见、与工会或职工代表平等协商、公示告知。规章制度对企业来说非常重要，他是企业对员工进行日常管理、员工是否违反劳动纪律、如何实施处罚措施、认定员工是否胜任工作、何种情形为严重违反规章制度可以解除劳动合同。因此规章制度的制定程序及公示方法相当重要，无论是公司员工因为企业规章制度侵害其权益还是公司主张员工违法规章制度的规定，公司必须证明规章制度合法有效并经合法公示。因此公司必须保留规章制度过程中职工代表大会讨论的会议记录、职工代表大会提出的方案和意见的原始凭证及公司作出的书面答复意见、公司和工会或职工代表协商的会议记录，并且所有集体讨论的记录必须经所有参与者签字确认。职工代表大会参加讨论的应提交职工代表合法选举和职工代表大会合法组成的书面材料。规章制度的公示方法一定要具有公开性和可证明性，如经每一员工签字认领、在劳动合同中列示确认、入职培训等。

7.证据的合法性 篇七

徐昕按：此文系在天则经济研究所会议发言的整理稿，谢谢《山东大学学报》的发表。网约车的发展，便捷了民众出行，提高了社会效率，形成诸多积极影响。但北京、上海、天津等地出台的网约车管理实施细则存在不少问题，它们对人、车和价格都进行了极为严苛的管制，却忽视了市场和技术手段的内在规律。某些规定明显违反《宪法》，违反《行政许可法》等上位法。应采取个案救济、立法的合法性审查等方式进一步完善网约车监管规则。网约车管理细则的合法性及法律救济

徐 昕《山东大学学报》2017年第3期

网约车是随着互联网发展，在民众对出租车需求增大，而传统出租车数量少、限制多、服务水平低的背景下逐步发展起来的。网约车的发展给社会带来了明显的积极作用，例如，便捷了民众的出行，打车更方便更便宜；提供了工作岗位，一部分人获得收入；基于共享提高了私家车的使用率，即提高了社会效率；引入竞争，促使传统出租车行业及其管理开始转型等。与此同时，政府对网约车的管理日益强化。2016年7月，国务院办公厅颁布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》，交通部等七部委颁布《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，随后各地方政府也纷纷出台网约车管理实施细则。但北京、天津、上海、深圳等地的网约车管理实施细则存在不少问题，漠视市场和技术手段，对人、车和价格都进行了极为严苛的管制，违法创设行政许可。这些细则有不少条款明显违反《宪法》，违反《行政许可法》等上位法，违反行政法基本原则，违反基本的立法原则。

一、网约车管理及其合法性的文献综述

网约车一经出现，便出现了是否合法、如何监管的争论。特别是2015年7月《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》出台之后，学界纷纷对网约车合法化的利弊、对网约车如何监管、网约车准入条件以及网约车相关立法等问题展开探讨。网约车给社会带来诸多利好，如改善了“黑车市场”，规范了出租车行业，拓宽了市场，提高了社会效率，创造了就业机会等。毛寿龙提出，网约车的合法化能够让私家车真正参与到出租车市场，不仅激活了闲置的私家车资源，还使“黑车市场”得以治理，也体现了政府公共决策过程中治理结构的变化*【注】。王静强调两点，一是网约车对市场带来的新变化体现在占领中低端市场，二是创造了可观的就业机会*【注】。李剑则认为，网约车的发展能减少小汽车的销售量，对治理交通拥堵的缓解有积极作用*【注】。网约车合法化也会带来一些问题，如消费者个人信息的泄漏、传统出租车行业与网约车新行业之间的冲突等问题。金自宁提出，网约车因应用互联网技术而出现的新风险主要为个人信息安全的风险问题。网约车的使用必然需要个人信息的输入，如手机号、所在位置，促使平台与用户达成交易，但同时也可能导致用户信息的泄漏，现实中就有女用户受到司机骚扰的案例。他还提出网约车的出现使传统出租车受到新的竞争者挑战的问题*【注】。王静认为，网约车的出现带来的弊端有使新老业态冲突加剧，同时网约车本身的问题增多，如网约车平台对车辆和司机的审查不严，造成接入的车辆良莠不齐，司机的犯罪记录、违章记录没有查实，为日后埋下隐患，以及用户投诉渠道不完善等*【注】。当然，也有学者认为网约车没有使新老业态矛盾加剧，并没有使传统出租车行业受到大的冲击，反而绕道解决了传统出租车行业固有的问题。网约车是否需要监管，应该如何监管，具体管什么，市场和政府应当如何协调，也是学者们研究的问题。金自宁从限制政府干预、增强市场监管的角度对网约车如何监管提出四点建议：公民、法人或者其他组织能够自主决定的，政府不用干预；市场竞争机制能够有效调节的，政府应当尊重市场在资源配置方面的效率优势；行业组织或者中介机构能够自律管理的，政府规制应当采用自律优先的合作治理；对于能够用事后监督的规制方式完成的，不采用行政许可制*【注】。不少学者赞成从市场为中心的监管模式出发，认为要把政府为中心的监管模式改成市场为中心，真正引入竞争机制，形成主要靠市场解决出租车服务供应的机制，并以此为基础解决价格和数量问题。而王静从行政法的基本原则出发，提出要遵循行政法的基本原则，首先是职权法定原则，其次是比例原则*【注】。何霞从政府如何监管、强化责任的角度提出五点建议：第一，地方应从推动网约车创新发展、保护消费者权益出发，制定当地的管理细则，规范市场监管；第二，根据网约车与出租车不同的特点分类监管；第三，从保护个人用户的角度，细化网约车平台责任、投诉理赔、个人信息保护等条款；第四，建立行业协会；第五，加大平台责任*【注】。

国务院《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、交通部等七部委《暂行办法》出台后，北京、天津、上海等地方纷纷制订网约车地方实施细则。但这些行政法规和规章存在诸多问题，尤其是对人、车辆、价格等限制，引发了学界的争议和社会普遍的质疑。李剑提出，新政的落实与出台使“本地户籍+本地车辆”模式运营，可能会出现本地有运营资格的驾驶员将车辆转租给外地驾驶员的情况，导致监管与网约车经营关系的恶化*【注】。黄贵耕指出网约车采取限户籍、限车牌、限车长、限排量及限车龄的方式存在诸多弊端：第一，不符合中央提出的问题导向原则；第二，违背“为民便民”的理念；第三，偏离全面依法治国，实现“良法善治”的目标；第四，违反市场规律；第五，违反节能减排及低碳环保的要求*【注】。顾大松提出，《暂行办法》在管理办法、手段等方面还是走出租车管理模式的老路，对网约车的各种限制，体现政府对网约车行业的发展无异于是“绞杀”*【注】。也有学者指出，出于安全的考虑，对车龄、驾驶员有无犯罪记录和违章记录等审查有一定的合理性，但对户籍、排量、车型等限制不合理，甚至是违法的。沈岿认为，各地目前出台的网约车管理实施细则与五项法律原则相冲突：有关户籍的规定有违市场统一原则；对车型的限制违反了公平和市场自主原则；规章制定缺乏公众参与，违反了立法民主原则；违反了比例原则*【注】。本文在承认网约车管理必要性的基础上，强调利用市场和技术手段对网约车进行管理，进而分析网约车管理实施细则的合法性，最终提出法律救济的管道。

二、网约车管理应充分利用市场和技术手段

对网约车进行管制，当然有必要。例如，网约车的出现引发了市场不公平竞争的问题。网约车出现之初，各平台之间存在极为明显的恶意竞争，竞争的结果是滴滴合并了快的、并购了优步。如今，网约车市场基本为滴滴所垄断。消费者明显感觉到滴滴打车的价格大大提高了。因此，网约车既需要反不正当竞争的管制，也需要反垄断的管制。应该禁止以搞垮竞争对手为目的而不合理地降低价格，杭州的网约车管理细则就规定了反不正当竞争的条款，但规定出台太晚，当初的不正当竞争已经迫使其他对手退出了市场。如今，最需要反垄断方面的管制，因为滴滴一家独大，垄断了网约车市场，乘车费用上升、平台对滴滴司机的提成率提高等问题开始突出。

尽管需要管制，但并不需要过度的管制。从各地出台的网约车管理细则来看，地方政府明显管得太多，手伸得太长，完全成了插入市场和谐买卖双方之间的“第三者”。地方政府之所以要管制网约车，是因为它们认为网约车有很多问题。但所谓的网约车存在的问题，绝大多数其实是假想的问题，是完全可以通过平台，利用市场和技术手段加以解决的。具体来说，地方政府认为网约车主要存在三大问题：一是影响到传统出租车行业，二是导致城市交通负荷加大，三是安全问题。

第一，是否影响到传统的出租车行业。以杭州市网约车为例，2015年6月，仅滴滴快的一家打车平台，实际运营次数就达5837498次，为同月出租车总运营次数的75.4%。同时杭州市出租车实载率为65.8%，月总运营次数达7742850次，同比下降2.8%。也就是说，网约车以传统出租车行业实载率下降2.8%为代价，满足了580万次以上的出行需求*【注】。由此可见，网约车对传统出租车行业的影响不大。网约车的出现，既开发了低端市场，促使很多以前不坐出租车的人开始选择网约车，也开发了高端的专车市场。不同的细分市场决定了网约车对传统出租车行业的影响不大。数据及分析表明，网约车与出租车之间并没有太大的竞争，各自服务于不同的细分市场，交叉市场并不大。而且，即使影响到出租车市场，也是正常的影响，合理的竞争。所以，网约车影响传统出租车行业是个假问题。第二，是否会导致城市交通负荷加大。目前，大城市对机动车数量的控制已采取买车摇号、上路限号等有争议的方法，地方细则又规定网约车司机必须本地户籍、必须本地车牌，更是具有就业歧视性质的违法手段。网约车是对现有私家车的充分利用，没有增加车辆总量，一个城市的私家车保有量是相对固定的，以限人、限车的方式限制私家车辆进入网约车市场，并不能减轻市政交通负荷，反而使得一些短距离出行的人不得不开车，结果适得其反。交通出行是刚性需求，不会因为限制车辆供给而减少。只有充分发挥市场和技术手段，让买卖双方自由选择，鼓励司机分享私家车，鼓励乘客拼车、搭乘顺风车，更多地实现共享，利用大数据，更精确、更合理地规划路线，提高出行效率，才更有利于减轻市政交通压力。因此，对市政交通负荷的考量也是一个假想的问题。

第三，安全问题很重要，也是公众最担心的问题。安全问题需要进行实证研究，即网约车的安全性是否比出租车更低？是否有任何数据显示网约车更不安全？作为消费者，如果深夜到达外地机场、高铁站，会怎样打车？这最直接考验安全性，因为此时消费者最关心的是安全问题。据笔者个人观察和判断，大多数消费者会选择网约车，因为网约车全程留下各种痕迹，从叫车、联系、上车、路线、到达、评价有全程记录，而倾向于认为打出租车特别是车站拉客的出租车更不安全。

从司机的角度来说，相较于准入之前的司机资质审查，准入后司机的驾驶行为审查则更为重要。对车辆，应对车辆报废规定具体的标准。而要求司机必须有本地户籍，车辆牌照须属本地，以及控制车的型号、排量、车轴距等，解决不了安全问题。这种管制实际上只是数量管制，进而实现价格管制，事实上已经导致价格上升。

网约车平台拥有大数据，一部车何时接单，接了谁的单，何时出发，路线如何，何时到达，双方彼此如何评价，管理平台及客户端上一目了然。乘客上车之后，还可以将位置和路线分享到微信等平台，其好友可以知道乘客的位置、路线。通过技术和市场手段，可以实现安全保障。打车平台产生之初，优步较滴滴方便、便宜、等待时间短，但滴滴并购优步之后，优步失去了价格优势，管理也开始变得槽糕*【注】。如今的状况是，打车难了，费用高了。网约车地方细则实施后，这些问题将进一步加剧。

简言之，网约车的管制应以平台管理为主，地方政府尽可能不要介入，更不应随意设置行政许可。平台公司在维护平台秩序、保持公司信誉方面，具有比地方政府更强的积极性，更多的管理经验，尤其是在大数据时代，平台公司可以实现用技术手段保障平台的运营管理。充分利用技术和市场手段，可以解决网约车管理的绝大多数问题。淘宝形成了一套较为有效的管理规则和经验，如消费者评价本身便足以形成对商家的制约。这种管理方式同样适用于网约车管理。

三、网约车管理细则有违上位法2016年10月8日，《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》征求意见，10月14日出台，11月1日正式实施。该细则对人、对车、对价格进行管制，一出台就引发强烈争议。对人的管制体现在对户籍的限制，要求本地户籍的司机才能开网约车。对车的限制，要求是本地车牌，并且限制车的大小、排量、长度等。如此严苛的细则，必将导致车辆供给骤减、司机数量大幅减少、车费上升、出行效率大幅降低。从市场角度，滴滴出行针对北京、上海、深圳等地方政府发布的相关征求意见稿，回应称，此举将导致：(1)车辆供给骤减。以上海为例，据滴滴平台统计，目前从事网约车的车辆符合新轴距要求的，不足1/5；(2)司机大幅减少。如上海已激活的41万余司机中，仅有不到1万名司机具有上海本地户籍；(3)网约车车费翻倍。网约车定价之所以相对实惠，主要是因为社会共享车辆本身的平民性，要求用帕萨特、奥迪A4L等以上的车型提供网约车服务必然提高运营成本，或将抬高网约车费到当地出租车价格的两倍或以上；(4)出行效率大幅降低。粗略估算，等待时长将从目前平均5分钟延长到15分钟以上，同时因为供不应求，可能会再现司机挑乘客的情况*【注】。从法律上来讲，这些规定明显违反上位法，甚至违反宪法。

1.违反《宪法》。我国《宪法》第33条规定公民在法律面前一律平等，即任何人在法律上享有平等的权利。第42条规定公民有劳动的权利和义务，即劳动者有权自由选择职业、从事的行业和工作地区。《劳动法》第3条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。《就业促进法》第32条规定：“县级以上人民政府培育和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场，为劳动者就业提供服务”。其它法律法规、政策等，均促进平等就业，规定不得进行就业歧视。未见哪部法律公然将户籍作为限制就业的条件，而北京、上海、深圳等地的网约车实施细则，却要求网约车司机必须本地户籍，地方政府以地方政府规章的形式，明确限制户籍，限制一部分人选择该职业，从事该行业，进入该地区工作，公然进行户籍限制。户籍制度已经为人诟病许久，阻碍社会进步发展*【注】。网约车细则是在加剧地域限制、户籍限制，制造不平等。

2.违反《行政许可法》。《行政许可法》对行政许可的设置有非常明确的要求，网约车管理细则实质上设置了若干行政许可，明显违反了《行政许可法》。

第一，《行政许可法》第15条第2款规定，行政许可规定不得限制其他地区个人或者企业到本地区从事生产、经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。但北京、上海、天津等地的网约车实施细则就明确违反这一规定，要求网约车驾驶员必须是北京户籍、上海户籍、天津户籍。限制人的自然流动，人为阻碍统一市场的形成，这样的规定除明显的户籍歧视之外，也违反市场统一的规则。

第二，《行政许可法》第5条规定，设定和实施行政许可应当遵循公开、公平、公正原则。公平原则是行政法基本原则，要求平等对待所有人。但从各地的网约车细则看，一方面，不同户籍之间存在不平等对待，另一方面，网约车和出租车之间也存在不平等对待。网约车实施细则设定的许可也不公正，明显偏向传统出租车行业，将网约车限制在高端市场，错开与出租车的竞争。这是牺牲网约车的发展空间，换取传统出租车行业的改革转型的做法。

第三，《行政许可法》第13条规定，公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，可以不设行政许可。这实质上就是市场自主原则。北京等地的网约车细则对车型等方面的限制，明显违反了市场自主原则，限制车的大小、长度、排量等，完全是假想出一些需要管制的问题。事实上，网约车的车型只要合乎安全标准即可，是高端车，还是中低端车，应该让市场在竞争过程中自然分层，完全没有必要对车型作出强制性规定和限制。乘客的需求是差异化的，通过市场完全可以调节，无需就车的大小、长度、排量等设置行政许可。

3．违反比例原则。比例原则是行政法的基本原则。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内*【注】。对于司机无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪、暴力犯罪记录、无吸毒行为记录、无饮酒后驾驶记录等方面进行规制当然是有必要的，但北京等地的网约车细则对户籍限制、对车辆管制，以及要求网约车必须安装GPS定位、视频等，并非必要的管制手段，不能实现保障安全的目标，反而提高了网约车市场准入门槛，限制了网约车的发展，增加了不必要的负担，明显违反了比例原则。安全问题可以通过市场和技术手段得到切实保障，这类限制没有必要。

4．价格限制违法。北京等地的网约车细则规定，网约车自主定价，必要时实行政府指导价。这违反了《价格法》，缺乏明确的依据，与定价目录存在明显冲突。《价格法》第18条规定，对于五种特定商品和服务的价格，必要时可以实行政府指导价，包括：与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；资源稀缺的少数商品价格；自然垄断经营的商品价格；重要的公共事业价格；重要的公益性服务价格。网约车不属于五种特定的商品和服务之一，且对网约车价格实行政府指导价缺乏必要性，市场可以自主调节。网约车也不属于地方定价目录。依《价格法》第19条之规定，城市客运属于地方定价目录的范围，而《北京市定价目录》第6项定价项目“交通运输”明确规定：“出租汽车运价、燃油附加费标准，由市价格主管部门、授权区县人民政府定价，预约出租汽车、旅游客运汽车除外”，即直接把预约出租汽车排除在政府指导价的范围之外。

5．规则制定程序违法。《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》2016年10月8日征求意见，10月14日出台，11月1日就正式实施。如此短的时间就结束意见征集，缺乏公众参与。这明显违反了我国《立法法》和《规章制订程序条例》规定的规则制定程序。

四、法律救济

针对地方政府制定的网约车管理细则，不能仅停留于批评层面，更要考虑寻求法律救济。理论上有两种救济途径：一是个案救济；二是立法的合法性审查。

1.个案救济。个案救济即提起诉讼，通过个案提出对网约车管理细则进行附属审查。当政府对某个网约车司机做出行政处罚、行政强制等行政行为时，网约车司机有权申请行政复议，提起行政诉讼，在行政诉讼中可以附属性地要求审查地方网约车细则的合法性问题。2014年11月修订的我国《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。

2.立法的合法性审查。根据我国《宪法》第41条和《立法法》第97、99条等规定，公民、国家机关、社会团体、企业事业组织可以提出立法的合法性审查。我国《宪法》第41条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。我国《立法法》第97条规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。第99条规定，社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。

北京市交通委员会作为市政府的职能部门，发布《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》，属于地方政府规章。根据《立法法》的规定，如果该细则违反《宪法》，与有关上位法相抵触，国务院有权改变或撤销该规章，北京市人大常委会有权撤销该规章。因此，对于各地政府出台的网约车管理细则，公民以及国家机关、社会团体、企业事业组织可以对立法的合法性向国务院、地方人大常委会书面提出审查建议。由于中国尚未建立正式的司法审查及立法的合法性审查制度，为引起重视，上述主体也可以针对网约车管理细则，向全国人大常委会提出立法的合法性审查，全国人大常委会有责任督促国务院、地方人大常委会撤销违反上位法、违反宪法的网约车管理细则。

公民、国家机关、社会团体、企业事业组织都有权提出立法的合法性审查，并不要求有利害关系。据初步观察，从2001年到现在，至少有近千起公民上书，提出立法的合法性审查。例如，早期最著名是2003年北大三博士上书全国人大常委会，建议审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，废除收容遣送制度，最后国务院主动废除了该办法。虽然中国尚没有规定立法合法性审查的具体处理程序，但对地方网约车管理细则提起立法的合法性审查，理论上和实践中都是可行的。

8.证据的合法性 篇八

随着市场经济的快速发展，市场竞争越来越激烈。优胜者的发展与失败者的淘汰均是社会发展的必要条件。破产是实现优胜劣汰的一条重要法律途径，也是最为严厉的一条途径 。破产清算是我国新破产法规定的三大破产程序之一，也是狭义上的破产。破产清算的最终目的是把财产分配给债权人，因此破产财产的变价直接关系到债权人的利益能否实现。而拍卖是破产财产变价的主要方式之一。

随着互联网通讯技术的发展和人们交易习惯的改变，网络拍卖形式应运而生。法院开始采用网络拍卖的形式实现企业破产财产的变价。2015年11 月5日，温州市中级人民法院公布《关于通过网络司法拍卖平台处置企业破产财产的会议纪要》，温州两级法院在今后审理破产案件中企业破产财产处置将优先适用司法网拍。因此有必要对网络司法拍卖进行探讨。

一、相关概念辨析

(一)“破产财产”的概念

我国《破产法》规定，“破产财产”指的是被宣告破产后的债务人财产。

与“破产财产”概念相近的另一个概念是“债务人财产”。《破产法》第三十条规定，“债务人财产”既包含了破产申请受理时债务人的全部财产，也包含了破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

我国旧破产法中仅使用了“破产财产”一个概念，而在新法中增加了“债务人财产”这一新概念，这主要是缘于我国破产法立法理念的变革和破产程序类型的丰富。 旧法中的破产程序主要就是破产清算程序，而新法中的破产程序新增了重整与和解程序。因此，新法对两者概念上进行了区分，目的是为了表明债务人财产在破产程序的不同阶段中的法律地位。

根据我国新破产法的规定，采用的是狭义上的“破产财产”概念，即指企业被宣告破产后，在清算程序中供债权人进行分配的债务人财产。

(二)“网络司法拍卖”的概念

破产清算程序的主要目的是把破产人的全部破产财产在全部债权人之间公平分配，而破产财产以各种形态存在，因此要进行财产分配首先面临的问题就是破产财产的变价问题 。破产财产的变价是破产清算程序的重要环节，是实现破产财产分配的前提条件。而《破产法》规定了拍卖是破产财产变价的主要方式之一。

首先，“司法拍卖”的概念，是法院依据生效的法律文书通过拍卖的手段处置债务人财产以实现强制执行。拍卖后的所得价款用以消灭债务关系。

“网络司法拍卖”是指仅由人民法院和纯粹的网络技术平台共同参与处置涉诉资产的模式。 “网络司法拍卖”的特点在于拍卖机构在拍卖程序中消失了。而网络技术平台参与其中。目前我国出现的破产财产的司法网络拍卖，主要是以淘宝网作为网络技术平台，而且淘宝网仅对破产财产的司法网络拍卖提供平台和技术性支持，淘宝网本身在破产财产的司法拍卖中没有任何角色的配置和作用。

二、破产财产网络司法拍卖的合法性

网络司法拍卖的序幕始于浙江宁波，国内众多法院开始频频采用网络司法拍卖的模式实现破产财产的变价，网络司法拍卖进程在浙江现已全面展开。温州中院作为全国首批破产案件审理方式改革试点法院，破产审判工作一直走在全省乃至全国的前列，也率先确立了温州两级法院在审理破产案件中企业破产财产处置应优先适用网络司法拍卖的原则。2012年浙江省开创的网络司法首拍引发社会反响，关于“破产财产网络司法拍卖”的讨论便就此展开。人们开始质疑：法院为什么要在司法委托拍卖中借助网络平台?破产财产的网络司法拍卖是否会影响拍卖市场的秩序?其是否具有合法性依据?

因此需要对法院对“破产财产”实行“网络司法拍卖”是否具有其合法性的问题进行分析。

(一)拍卖主体的合法性

网络司法拍卖的主体是人民法院，依照我国的民诉法规定，人民法院是具有合法资质进行网络司法拍卖行为的。

国家通过立法的形式，将司法强制拍卖的权力授予法院享有。《民事诉讼法》第二百四十四条规定，在被执行人未按执行通知履行义务时，法院有权自行拍卖被执行人应当履行义务部分的财产。法院行使司法强制拍卖权，符合法律规定，是公法在执行程序中的体现，符合国家意志，因此司法拍卖权理应由人民法院享有。

法院的拍卖权是国家权力的组成和体现，因此具有强制性，该权力的行使并非产生于债权人的授予或者债务人的申请，而是国家通过立法授予法院主导行使的权力。网络司法拍卖的行为主体依然是法院，与传统司法拍卖的行为主体无异，依然是法院行使强制拍卖权的主动性的体现。人民法院是有权进行破产财产的拍卖的，其作为破产财产的网络司法拍卖的主体具有合法性。

(二)“淘宝网”是否有拍卖资质

《中华人民共和国拍卖法》第十条规定，拍卖人是指依照本法和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。有人认为淘宝网并不是从事拍卖活动的企业法人，不是拍卖公司，没有拍卖资质，不能从事破产财产的网络司法拍卖。

从拍卖资质来看，淘宝网是一家网上交易的平台，并不是《拍卖法》意义上的从事拍卖活动是企业法人，因此淘宝网的确没有拍卖的资质。

但上文已经界定了“网络司法拍卖”的概念，法院以淘宝网作为网络技术平台取代拍卖机构， 淘宝网仅对破产财产的司法网络拍卖提供平台和技术性支持，本身在破产财产的司法拍卖中没有任何角色的配置和作用。

淘宝网参与破产财产的网络司法拍卖活动并不是以拍卖人的身份参加的，而仅仅是一个网络技术平台，为破产财产的网络司法拍卖提供技术支持和服务。淘宝网作为互联网交易平台，其本身不享有与拍卖主体人民法院或拍卖人同样或类似的权利，只在破产财产拍卖过程中起到了协助执行的作用。所以即使淘宝网不具有拍卖资质，依然不影响其参与为破产财产的网络司法拍卖活动。 (三)缺乏拍卖师的司法拍卖行为的合法性

我国《拍卖法》第十四条规定“拍卖活动应当由拍卖师主持”。但我国目前的网络司法拍卖模式是没有拍卖师主持的，竞价完全由买家在网络上自行进行。有人认为我国现行的网络司法拍卖模式是缺乏拍卖师的司法拍卖行为，质疑其合法性与可行性。

我们需要考虑在淘宝网上进行司法拍卖缺乏拍卖师的司法拍卖行为是否具有的合法性问题。破产法的适用对象是我国境内拍卖企业开展的拍卖活动。 但淘宝网并非拍卖企业，淘宝网在这一过程中扮演的仅仅是提供平台的角色。司法拍卖行为不属于它的经营活动范围，它也不以此作为经营目的。因此淘宝网上进行司法拍卖的行为不属于《拍卖法》第二条规定的“拍卖企业进行的拍卖活动”。

此外，司法拍卖是实现国家强制力的行为，司法拍卖不同于普通的.民事拍卖，司法拍卖具有公法性 。该公法性表明了法院在拍卖中占据的主导地位，而拍卖机构、拍卖师仅在其中担任辅助拍卖程序实现的角色。司法拍卖的强制性不会因为拍卖师的协助而改变。认清人民法院和拍卖师在网络司法拍卖中的正确角色定位，也就不会本末倒置，不会因为缺乏拍卖师的参与而质疑网络司法拍卖的合法性了。

司法拍卖是民事强制执行程序的实现形式，适用《民事诉讼法》来规制。而《拍卖法》是为了规范拍卖秩序而设立的，其调整范围是经营活动，不包括民事强制执行程序中的司法拍卖。因此该行为甚至可以不受《拍卖法》规制，即使没有拍卖师的参与该行为也依然合法。

世界许多国家如美国、日本等就是采用法院自行组织的模式来进行的。此外，我国的法律实践中也出现了没有拍卖师、拍卖机构的司法拍卖行为。如海事法院在没有拍卖机构的情况下自行组织对于物品的司法拍卖。国有土地的出让也大多由政府自行完成，没有经过拍卖机构拍卖的程序。可见司法实践中早已接受了没有拍卖师的司法拍卖行为。

三、总结

9.证据的合法性 篇九

一、我国合法性审查原则与宪法适用的现状

我国《行政诉讼法》第54条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。”我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的，把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为，该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是这里，人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。

合法性审查前提下的审查标准：权限、程序正当和适法正确标准。关于适法正确，它强调行政机关作出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法的日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的宪政体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。

二、西方国家宪法的司法适用情况

1、英美法系：在当代西方国家，宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象，在英美法系国家，它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典，可以由法院直接适用的宪法性法律，包括1215年大宪章、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容；宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。

美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看，许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度，现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系；任何公民都可以违反宪法为由，起诉相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则，解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。

2、大陆法系：1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宪法法院宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们：宪法的基本权利具有直接效力，具有可诉性。这开创了德国宪政和法治国的历史时代。

法国1791年宪法确立了三权分立原则，法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力，以行政法院直接适用宪法规范行政行为；二是建立宪法委员会，以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法（第五共和国宪法）第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。

三、我国宪法的司法适用性问题

1.我国司法领域中“虚置”宪法的原因

在中华人民共和国五十多年的宪法史上，始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象：一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好，就是用不上”，这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个：一是认识上的原因，人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定；宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程。基于这种认识，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复，通常被理解为我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》

我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该《批复》既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。

宪法作为最高法，与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的，其结构又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。”宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极其重要的一环。“宪法通过司法活动予以适用，是当代宪法发展的趋势划一。”实现宪法的司法适用性，是世界各国宪政实践经验和教训的必然选择。

近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十分必要和迫切。

被誉为“宪法第一案”的齐玉苓案终审判决基于最高人民法院的批复。该批复是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行的司法解释。它的出台，改变了长期以来人们存在的“宪法好是好，就是用不上”的观念。人们普遍认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河”，“通过诉讼激活了宪法文本”，为我国落实宪法上的基本权利提供了模式。这意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据。

当然，就理论上而言，既然受教育权被侵犯的案件，可以援引宪法，通过民法方法进行救济，也就意味着，公民在宪法上所享有的基本权利还可以通过采取行政法以及其他法律的方法进行救济，这为公民基本权利的司法救济开辟了新的途径。该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。

2、适用宪法的理论依据

法院为什么应以宪法为审查标准呢？这是基于权力所有者——人民对法院的角色期待。首先，法院适用宪法是实现人民主权的民主政治义务。宪法是以人民主权为逻辑预设的，通常被称为人权保障书。诚然，宪法是国家的根本大法，宪法的许多内容都有相应的法律法规加以具体化，人民法院只要直接适用这些法律法规就能解决纠纷。但不可否认，宪法中也有不少内容并没有相应的法律法规加以落实。据姜明安教授统计，我国宪法共规定了18项公民的基本权利，其中有9项尚无法律法规加以具体化。当公民这部分宪法权利遭到侵害诉至法院时，由于法院负有裁判纠纷的宪法义务，法院既不能将这些案件拒之门外，也不能以尚无具体的法律规定为由拒绝裁判，法院就只能直接适用宪法的有关规定来裁判此类案件。否则，“基本权利就不仅不是基本权利，甚至不是权利。”在行政法领域，当国家权力的行使脱离宪法的规范侵犯人民的权利时，作为人民主权派生物的司法审查权，就必须按照宪法的要求去制约国家权力、保护人民权利。从公民的角度而言，提起行政诉讼是人民行使主人对公仆进行监督的权利。这既是人民主权的要求，也是制宪的使然。否则，国家权力就得不到制约，人民权利就得不到保障。

其次，作为公民的基本权利——诉权，使法院产生适用宪法以伸张正义的义务。宪法除了记载各种各样的人权之外，还将公民的救济申请权记载为公民的诉权。我国宪法第41条中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，„„”它是一种保障性权利，公民的诉权必然派生出一项保障公民人权的国家义务。我国宪法第123条又规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明此义务通过宪法加于司法机关。所以当公民宪法上的权利受到侵犯，公民行使诉权请求公正解决纠纷时，无论这种权利有无具体的法律加以落实，法院都有责任打开宪法，启动宪法赋予的审判权，并依据宪法对纠纷作出公正的裁判。因为法院保障公民权利的义务并不依赖于具体法律的赋予，而是公民诉权的伴生物。只要公民行使诉权，就启动了法院的适用宪法的义务。否则，公民的诉权就得不到实现或得不到完全实现，宪法记载的各种各样的人权就部分成为或全部成为美丽的谎言。宪法规范堪称人权保护的最后一道防线，既然司法被誉为社会正义的最后一道防线，那么适用宪法进行司法审查就不仅是合理的而且是不可缺少的。

最后，宪法适用是世界主要国家的普遍做法，由法院适用宪法审理宪法权利案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。人民法院审理宪法权利案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。如田永诉北京科技大学一案，法院在判决理由中指出：“﹍﹍按退学处理，涉及到被处理者的教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理不具有合法性”。人民法院在对北京科技大学行政行为进行审查时，所依据的不是某一部制定法，而是“从充分保护当事人权益的原则出发”。

四、将“依据宪法”作为审查依据，确立宪法的司法适用性的意义

建国以来，我国一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全国上下都不存在违宪行为。实际情况并非如此，而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。现在，我国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不能发挥应有的调整和规范作用，不能建立有效正常的宪法秩序，不能树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想而不可及的理想而已。确立宪法的司法适用性，是强化宪法实施的基础，是宪法的生命所在。

第一，宪法司法化是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进人法治社会。

第二，宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而，宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化，这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下，如果将宪法排除在司法领域之外，必然会弱化宪法的法律效力。

第三，宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量的新型社会关系。在此过程中，必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是，由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样，如果将宪法引入诉讼程序，把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。

从我国司法实践的走向来看，最高人民法院就公民因宪法规定的基本权利受到侵害而产生的纠纷的法律适用问题所作的批复无疑是中国宪法司法化的一个起点，将进一步推动我国宪法司法化的进程。宪法应该同普通法律一样，成为保护公民权利的具体法律依据之一。尤其是由于宪法条文具有最高的权威性、高度的。原则性和内容的广泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的优点，能够解决普通法律所保护的公民权利相对固定和现实生活中公民权利不断扩张之间的矛盾。

10.证据的合法性 篇十

浙江省宁波市中级人民法院樊瑞娟载《人民法院案例选》2013年第一辑

【裁判要点】《企业职工奖惩条例》废止后，用人单位与劳动者在规章制度中约定的罚款条款已没有法律依据，且对公民实施的罚款主体仅限于有法律法规授权的行政机关、司法机关等，故企业在规章制度中设立罚款条款无效。

【相关法条】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

【案例索引】

一审：浙江省宁波市鄞州区人民法院(2010)甬鄞民初字第2016号（2011年5月5日）二审：浙江省宁波市中级人民法院(2011)浙甬民一终字第576号（2011年8月1日）

【基本案情】

原告李剑诉称：2010年5月6日的交通事故，按照公司的规定是承担损失的3%，驾驶员承担不超过2000元。发生交通事故的原因是超载、闯红灯，不是李剑单方面的原因。作期间节假日没有休息的，只有春节放假，其他都没有放假。加班工资应以一个月上满30天为准。请求判令宁波欣捷混凝土制品有限公司（以下简称欣捷公司）支付违法解除劳动合同的赔偿金5152元、拖欠工资9360元、返还罚款2202.8元、支付2010年1月至7月安全奖600元、支付法定节假日加班工资2842.5元。

被告欣捷公司辩称：(1)李剑在驾驶车辆时发生多起交通事故，并在部分事故中负主要责任，其行为严重违反了规章制度并给公司造成了重大损失，公司与之解除劳动合同合法有效，无需支付其经济补偿金。(2)公司为李剑垫付了2010年5月6日事故的罚款2100元，另受害人已向法院诉讼要求公司赔偿85635.16元。按照公司规章制度规定，对交通事故负主要责任的，罚款为总损失的3 %，另外还规定由驾驶员承担保险公司不予赔偿的部分，包括误工费、精神损失费等费用的20%。李剑工作不满一年即已多次发生交通事故，无权要求支付安全奖。李剑的工资形式为计件工资，且春节已多放假进行补偿，故无需再行支付法定节假日加班工资。

法院经审理查明：李剑于2009年8月13日进入欣捷公司工作，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2009年8月13日起至2010年12月31日止，工种为驾驶员，月岗位工资1040元，工资形式为计件工资。2009年9月至2010午7月，李剑每月领取的工资由底薪650元、餐贴150元、保底车数工资240元（20车×12元／车）、通讯费300元等组成，月平均工资2912元。李剑并在2009年中秋节、国庆节各加班1天。在职期间，李剑先后发生四次交通事故。2009年11月10日的交通事故，致对方车辆受损，李剑负事故全责。2009年11月24日的交通事故，致车辆受损并维修8天，李剑负事故的同等责任。2010年3月21日的交通事故，致车辆受损并维修6天，李剑负事故的次责。2010年5月6日交通事故，致车辆受损及对方当事人陈某受伤，李剑负事故主责，因李剑在该事故中存在“驾驶机动车载物超过核定载质量30%以上、不按交通信号灯规定通行”的违法行为，被交通警察大队处以罚款2100元的行政处罚，该款项由欣捷公司垫付。事故后，李剑进行了满12分驾驶人安全教育培训。该事故后经宁波市海曙区人民法院调解，受害人陈某的损失，由保险公司在交强险范围内赔偿68786元，欣捷公司赔偿精神损害抚慰金2000元以及其他损失13434元，合计15434元。欣捷公司因本起交通事故，对李剑罚款3000元，在2010年4月份、5月份、6月份的工资中各扣除1000无。2010年6月28日，李剑在工地与他人发生相打。2010年7月16日，欣捷公司以李剑多次发生交通事故、多次发生打架事件、同时给公司造成严重经

济损失和不良影响、严重违反法律法规、多次严重失职、严重违反规章制度为由，通知李剑解除劳动关系。2010年8月18日，李剑领取7月份工资3277元，并承诺7月份全部工资结清，今后一切与公司无关。后李剑向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但被驳回全部的仲裁请求。

欣捷公司制定的《驾驶员操作规程安全生产管理制度》第六章安全规定第1条规定：驾驶员必须严格遵守交通规则，做到安全、文明行车，做到“宁等3分，不抢1秒”。第五章管理制度第20条规定：负事故全部责任，罚款总损失的5 010；负主责，罚款总损失的3%；负同责，罚款总损失，的2.5%；负次责，罚款总损失的1%；公司和驾驶员共同承担保险不予赔偿的部分，包括误工费、精神损失费等，公司承担80%、驾驶员承担20%；对驾驶员罚款最多不超过3000元，保险公司赔不足部分驾驶员承担的经济赔偿最多不超过2000元。

第八章奖励规定第1条规定，对全年无安全事故的驾驶员，公司给予每月100元安全奖。

【裁判结果】宁波市鄞州区人民法院于2011年5月5日作出(2010)甬鄞民初字第2016号民事判决，判决欣捷公司返还李剑罚款2202.80元、支付法定节假日加班工资803元，驳回李剑的其他诉讼请求。宣判后，欣捷公司不服向宁波市中级人民法院提起上诉，后经二审法院主持调解，双方达成和解并已履行完毕，欣捷公司申请撤回上诉。

【裁判理由】一审法院认为，安全驾驶车辆是机动车驾驶员的泫定义务。李剑作为重型专项作业车的驾驶员，在不到一年的时间里，四次因违反道路交通法规而发生交通事故，并因扣分满12分而重新进行安全教育培训，其行为既对其他车辆和行人造成危害，也对欣捷公司造成较大的经济损失，欣捷公司因此与李剑解除劳动关系，行为合法。李剑要求欣捷公司支付违法解除劳动合同经济补偿金5152元的诉讼请求，理由不当，不予支持。根据双方劳动合同的约定，李剑的岗位工资1040元应理解为由底薪650元、餐贴150元、保底车数工资240元组成，现欣捷公司每月已经足额发放该工资部分，李剑主张欣捷公司拖欠工资不成立，其要求欣捷公司支付工资9360元的诉讼请求，不予支持。欣捷公司因2010年5月6日交通事故仅造成损失15434元，即使按照公司规章制度规定，也只能对李剑处以3%即463元的罚款，而欣捷公司垫付的交通事故罚款2100元，李剑本人仅对“不按交通信号灯规定通行”的行为负责，根据《道路交通安全法》的规定，李剑最多承担200元的罚款，其余因车辆超载而被处罚的罚款应由欣捷公司自行承担，故欣捷公司因2010年5月6日交通事故对李剑罚款3000元并在工资中予以扣除的行为显然不当，李剑要求欣捷公词返还罚款2202.80元，理由成立，予以支持。根据欣捷公司规章制度规定，只有全年无安全事故的驾驶员，公司才给予每月100元安全奖，而李剑在2010年多次发生交通事故，不符合享受安全奖的条件，李剑要求欣捷公司支付2010年安全奖600元的诉讼请求，不予支持。李剑在2009年中秋节、国庆节各加班1天，欣捷公司应当依法支付其加班工资803元。李剑主张的其他法定节假日的加班工资，无证据证明存在加班事实，不予支持。