公诉课件

公诉课件（精选4篇）

1.公诉课件 篇一

**，毕业于西南政法学院，现任**市人民检察院公诉科副科长，主诉检察官，先后六次受到市委组织部、人事局嘉奖。

1990年，在**省**市检察机关工作了两年的她，毅然放弃了舒适稳定的生活，跟随丈夫来到了**，成为了**检察院的一名普通的检察干警。她先后在控申、民行、公诉等部门工作过。10多年来，无论在哪个岗位，她始终兢

兢业业，任劳任怨，认真践行“忠诚、公正、清廉、严明”职业道德，把忠于职守、严格执法作为自己的工作准则，努力把每一起经手的案件都办成“铁案”。在公诉科期间，她共办理各类刑事案件438件617人，追诉漏罪、漏犯16人，改变案件定性13件人次，无一错诉、漏捕、漏诉，经办案件准确率达到100%。

细心，是公诉人必须具备的素质。为切实提高案件质量，在办理各种案件时，**坚持做到“三细”：仔细阅卷，察微析疑；仔细讯问，去伪存真；仔细对照法律条文，力求定性准确。每一个环节她都做得有条不紊、忙而不乱，使经办的每个案件都“诉得出、辩得赢，判得了”。如2007年她办理的一起案件，当时被告人聘请了潍坊市很有名望的律师为其辩护，领导和同志们都替她捏着一把汗。**经过仔细阅卷，对案件的犯罪事实及证据材料做了充分准备，但庭审中却还是发生了突然情况：被告人突然翻供，其律师又申请了新的证人出庭作证。该证人不仅在侦查、起诉阶段从未涉及，而且还当庭举证被告人的贪污款项全部用于其单位开发项目。辩护律师也据此竭力为被告人做改变定性辩护。面对这突如其来的情况，**凭着对案件事实的准确掌握及丰富的出庭经验，很快便找出了抗辩新证言的突破口，进而对证人步步紧逼，环环相扣地进行发问，迫使其漏洞百出，不能自圆其说。接着，她又以确凿的证据对辩护律师进行了有力地反击，充分肯定了自己的公诉意见。最终，被告人不得不低头认罪，**也以自己精彩的辩论赢得了旁听席上热烈的掌声。

基层检察院公诉工作的任务繁重，**凭着对检察事业的热情和执着勤奋工作，常常放弃节假日，加班加点，和同事们攻克一个又一个难关。前几年，身在法院工作的丈夫到高校攻读研究生，抚养教育孩子，照顾赡养老人的重担都压在**一个人身上。她十分理解和支持丈夫的选择，默默地承担起了家里的一切。有时为了按时把案子办结，她就先回家给老人孩子做完饭，忙完家务后再赶到单位加班，熬夜对她来说是家常便饭。由于长时期的作息不规律，使她患上了严重的失眠与神经衰弱，有时整夜难以入睡，头发也大把大把地往下掉。虽然好几次萌生过调离公诉科的念头，可她始终难以割舍对公诉工作的热爱，还是坚持了下来。作为一个女儿、儿媳、妻子、母亲，她也想抽空多陪陪自己的家人，但是，特殊的岗位需要特别的奉献，她把对亲人的愧疚深深地埋在心底。回首往事，她总是深情地说：“选择了公诉，我无怨无悔。”

2.公诉科个人总结 篇二

在过去的一年里，本人在院领导的带领和指导下，在同事们的关心和帮助下，较好地完成了各项工作，个人综合素质也得到了一定的提高：

一、自觉加强学习

首先，本人系统的学习了三个代表、十七大报告及十七届四中、五中全会精神，提高了自己的政治敏锐性和鉴别能力，也进一步提高了自己的理论水平与政治素质，保证了自己在思想上和党保持一致性。注重完善自身的知识结构和健全自身的知识体系，通过学习对于提高自己的工作能力有较大的促进作用。其次，在业务学习方面，我虚心向身边的同事请教，通过多看多听多想多问多做，努力使自己办好各种公诉案件。

二、努力完成工作

本人始终保持一种积极向上的心态，努力开展工作，养成了严谨、细致的工作作风，较好地完成领导交办的各项工作任务。

三、严格遵守纪律

本人高标准要求自己，管好自己的言行，管好自己的思想。注意将工作、学习、娱乐、休息有机的结合起来，将八小时以外的时间合理的利用起来，养成了良好的生活习惯。

回顾一年来的工作，本人在思想上、学习上、工作上取得了新的进步，但本人也认识到自己的不足之处，理论知识水平还比较低，业务技能还不强。在今后的工作中，本人还将进一步的努力，不断提高自己的综合素质，克服畏难心理，不断提高思想素质，争取更加出色的完成好各项工作任务。本人一定认真克服缺点，发扬成绩，刻苦学习、勤奋工作，做一名优秀的国家公诉人，为实现本县的和谐、稳定作出自己的贡献!

3.作业材料(公诉词) 篇三

审判长、陪审员：

今天，我以国家公诉人的身份出席法庭，就公开审判被告人郭卫星采用危险方法危害公共安全一案，依法支持公诉。在以上庭审调查中，通过宣读被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、医院诊断证明，已清楚地证明我院起诉书认定被告人的罪行，事实是清楚的，证据是确凿、充分的。

下面，我仅就被告人的犯罪动机、手段及其危害后果，发表以下公诉意见。

（一）被告人郭卫星的犯罪动机极为恶劣

被告人郭卫星自称：他于今年十月八日上午，在北京被人骗走了人民币一千六百五十元，由此产生了自杀的念头，同时决定在自杀前要制造事端，“扩大影响”。十月九日下午一时许，被告人郭卫星来到我市地铁前门车站，选择了这里作为他的作案地点，因为他认为地铁前门站人多，又处于市中心，制造事端肯定影响大。被告人郭卫星决定利用地铁列车进站之机，把人推下站台让列车轧死。

当列车将要进站时，郭卫星看到站台上候车的乘客不多，达不到往下多推几个人的目的，便准备等人多了再作案。正在此时，我市崇文区紫竹林小学的二百多名师生来到地铁前门站，准备乘车到军事博物馆参观朱德等五大元帅英雄事迹展览，接受革命传统教育。在学校教师的组织下，小学生们很快排好了整齐的队伍，秩序井然地等候就要进站的列车。被告人郭卫星见此情景，即决定把小学生们作为其侵害的目标。他认为小学生们人小，身子轻，能往站台下多推几个。紧接着，他就按照预谋开始了他罪恶的犯罪活动。

被告人郭卫星为了要扩大所谓的影响，采用了向社会报复的手段，用极其危险的方法危害公共安全。他不仅选择了前门地铁车站这样的我市交通枢纽做犯罪地点，而且要把无辜的群众，特别是少年儿童作为残害对象。由此可以看出，被告人郭卫星的主观动机是极其恶劣的，其犯罪行为对社会的危害是极为严重的。

（二）被告人郭卫星的犯罪手段极其残忍

当日下午一点四十分许，当由北京站开往苹果园方向的一四一次地铁列车发出了进站信号时，被告人郭卫星马上窜到了紫竹林小学五年级三班部分同学组成的纵队后面。当郭卫星看到进站的列车时，就平展着双手从学生队伍后面向前猛烈冲撞学生队伍，致使多名学生被推倒在站台上，其中李×小同学上半身悬空倒在站台边，幸好被后边的同学拽住，才免遭地铁列车的碰撞。陆××小同学被推下了站台，在这个紧急关头，地铁前门站派出所的值勤女民警周怡同志，不顾个人安危，挺身而出上前抢救陆××。正当周怡伸手往上拽陆××的时候，被告人郭卫星又穷凶极恶地用力把周怡推下站台。随后，被告人郭卫星自己也跳下了站台。被推倒在轨道上的周怡同志眼看列车快到跟前，立即从站台下奋力将陆××托起，在站台上群众的帮助下，陆××得救了。周怡同志却被列车撞轧造成重伤。

被告人郭卫星供认，他曾看到地铁的墙上写有“危险、有电、严禁跳下”的字样，认为把人推下去可以使人电死，列车进站时往下推人，被推下的人不是被电死，就是被车轧死。而他的目的，正是“要把人弄死”。对他两次往下推人的行为，郭卫星供述：“因为我头一次用力不够，就掉下一个，其他人都跌倒了。这时一个女工作人员正伸手拉掉下去的那个小孩，我就猛的一推女工作人员的腰部，把她推下去了”。郭卫星还供认：“我把民警和小孩推下去，是想把影响造的大一点，死的人多，影响就大。”由此可见，被告人郭卫星采用这一系列的做法完全是有选择、有意识的。被告人郭卫星是一个有责任能力的人，其犯罪手段的凶狠、残忍是显而易见的。

（三）被告人郭卫星的犯罪行为造成了严重的后果

首先，被告人所采取的一系列残忍手段的目的就是企图多杀死几个小学生。他曾供认他向学生队伍猛冲的目的，就是为了多推下几个人。当时，在场的许多小学生被推倒了，李×小同学的上半身完全掉出了站台，幸被后面的同学拽住，否则后果将不堪设想。陆××小同学因为个子矮，排在队伍的最前面，被推下了站台。现场勘查笔录说明，站台与轨道的深度是—米一五，陆××的身高不到一米四，单凭他自己的力量，在列车即将驶来的一瞬间是不可能爬上站台的。陆××小同学能幸免于死完全是周怡同志舍身抢救和站台上其他群众救护的结果。周怡同志奋力救起了陆××，她自己却破挤压在仅有四十八厘米宽的、带有八百五十伏高压电的轨道防护板与邻近的轨道之间，被列车撞推出七米五的距离，造成了重伤。她的腰部第—脊椎骨压缩性骨折、胸部骨折。医生认为，周怡的伤势很严重，是很少见的。目前由于切除了骨折处的椎板，施行钢板固定手术，周怡只有在医护人员的帮助下，才能翻身。现在她仍然感觉胸部疼痛，双脚麻痛，特别是左腿经常发麻，疼的厉害。医生估计，即使对周怡的治疗达到最好效果，将来她也不能再恢复从事体力劳动的能力。另外，崇文区紫竹林小学五年级三班的班主任徐老师，当时因积极地参加抢救陆××，受到郭卫星暴徒罪行的惊吓，精神上受到很大刺激，至今不能工作。

其次，由于被告人郭卫星的犯罪行为，致使当日下午地铁列车正常运行的秩序被破坏，五列列车晚点，六列列车始发晚点，变更交路两列，同时由于紧急刹车，列车设备也遭受了一定的损失。还有，由于被告人的犯罪行为，致使部分群众不敢去乘坐地铁，引起他们对乘坐地铁的不安全感。被告人郭卫星的行为造成了很坏的政治影响，对社会秩序也造成了严重的危害。

审判长、陪审员，被告人郭卫星在公共场所制造杀害群众事件，性质十分恶劣，罪行十分严重，已构成采用危险方法危害公共安全罪。被告人采用危险方法危害公共安全，它的性质在于这种行为危害的不是个别人，而是公众的生命、健康和财产的安全。由于这种犯罪的巨大社会危害性，刑法中规定，它是普通刑事犯罪中最严重的犯罪。特别令人不能容忍的是，被告人郭卫星把少年儿童作为残害的对象。少年儿童是我们祖国的未来，党和人民在他们身上寄予无限的希望。保护儿童是我们社会的共同任务，也是我们公民应尽的义务。去年，中共中央书记处还发出了全党、全社会都要关心少年儿童健康成长的指示。在社会上，也出现了许多为保护少年儿童而不惜牺牲自己生命的烈士和像周怡同志那样置个人生死于不顾，奋力抢救儿童的英雄。但是，被告人郭卫星却丧心病狂地采用极为罕见的残忍手段企图杀害无辜的少年儿童。当报刊和广播、电视公布了本案的消息后，引起了社会舆论的极大愤慨，各地群众纷纷投书新闻机构和公检法机关，强烈要求严惩被告人郭卫星。

我们认为，为了维护公共安全，确保公民的人身权利不受侵犯，保障社会主义现代化建设的顺利进行，对于严重危害公共安全、罪大恶极的犯罪分子郭卫星，必须依法给予从严从重的制裁。这是维护首都治安的需要，是维护安定团结社会秩序的需要，也符合广大人民群众的强烈要求。

以上意见，建议合议庭予以充分的考虑。

检察长：×××

4.公诉辩论技巧 篇四

受市院公诉处的安排今天和大家一起探讨公诉人出庭的感受，在诸位资深公诉人面前谈出庭我无疑是“班门弄斧”了，但为了完成组织上的任务，我也只有“小河沟里划船――硬撑”了。还好我也是长期在办案一线工作的人，还望我的体会能和大家有些共鸣我就不胜荣幸了。处里面给我的题目是“公诉人出庭的感受”，拿到题目仔细琢磨感到公诉人出庭的理论和实践问题实在太庞大太复杂了，我在短短两三个小时内实在无法顾及公诉人出庭的方方面面的问题，这里边既有讯（询）问的问题，又有举证的问题，还有质证的问题，更有辩论的问题，今天我就“自作主张”将论题限定为“公诉人法庭辩论的策略”在辩论这个领域和诸位同仁共同探讨

一公诉人法庭辩论能力的重要性

立生谋事。在这个世界上象咱们公诉人一样靠辩论靠说话立生谋事的职业并不多，律师算一个，咱们公诉人算一个。教师 导游等职业也是以说话作为完成工作的基本形式，但他们是在没有对抗性的情况下自如的表达自己的观点；公诉人辩论不是闲着无聊没事找茬，法庭辩论是我们完成本职工作的基本形式可以说是我们谋生的手段。中国古代春秋时代、古希腊时代的哲人先贤就喜欢辩论，但他们是通过辩论激荡出智慧的火花而身心愉悦，他们为了研究学术追求真理而辩论。我们却是为了立身谋事，公诉人法庭辩论实用性、目的性、功利性强。

体现才华。在咱们检察机关公诉检察官和其他部门的检察官如果说有什么不同那就是公诉人要出庭，其他部门的检察官不出庭，公诉人出庭出庭支持公诉的使命和“控辩对立”的诉讼结构决定了公诉人在法庭审理中就象“一只好斗的公鸡”为了证明自己的诉讼主张他将以辩论的方式和被告人及其辩护人“斗争到底，决不妥协”。所以我们完全可以说“法庭是公诉人才华尽显的舞台”，我们一名公诉人在法官心目中、在律师心目中、甚至在人民群众中的社会评价很大程度地来源于我们在法庭上的表现。而辩论能力是公诉人驾驭法庭能力的重要组成部分。在全国、各省组织的优秀公诉人的评选活动中，比赛的组织者也将考察选手的辩论功底和辩论技巧放在一个突出的位置，高检组织的比赛将辩论赛成绩占综合成绩的百分之二十，如果进入复赛对抗辩论将是唯一的加赛项目意义重大，很难想象一个辩才很差的人能够在这样的比赛中取得好成绩。

二公诉人法庭辩论的基本属性

我们这里说的“基本属性”主要是指法庭辩论的特征、目的、形式、内容以及必须遵守的基本规则等。行为的方法谋略既要来源于反复实践的总结，也要来源于对客观规则、理论原则的理解把握。我们探讨法庭辩论的基本属性是为了让我们的法庭辩论的策略符合客观规律，具有针对性，使辩论策略能够更具普遍意义地指导法庭辩论。从事物的普遍性和特殊性的角度来看：一方面法庭辩论必然要符合一切辩论活动的基本规则，如：以理服人的原则、尊重事实科学的原则、论点鲜明论据充分论证方法科学严密的原则、语言明晰准确的原则等。法庭辩论的基本素养和一切辩论一样也要由广泛的知识积累、敏捷的思维应变能力、较好的逻辑修养、完美的语言表达能力有机结合的产物。另一方面法庭辩论作为一项司法活动，作为一项诉讼活动，他有自己明确实用的功用目的，他以“明晰事理，论清法理”为目的，以被告人是否承担刑事责任为中心，以证据、事实、法理的三重递进关系为辩论主要内容，在用语上讲究严谨、准确、简洁的平实说理风格，较少的运用华丽优美的修辞手法和感性语言。（当然对这一点只是慎用不是不用，法庭辩论赛就需要对此有很好的运用和把握）根据法庭辩论的这些基本属性我将法庭辩论的策略分为辩论的一般技巧性策略和法庭辩论的特殊策略两个部分和大家共同探讨。

三、公诉人法庭辩论的策略

我们这里所指的“策略”是运用理论从实践中总结提炼，又指导实践的一般性方法、原则、技巧。

（一）法庭辩论的特殊策略。简言之就是根据公诉人出席法庭的基本任务和刑事法庭审理的直接目的来讨论公诉人法庭辩论的一些方法和原则。他体现辩论的法律属性。

1、以正确的罪行法定原则指导法庭辩论。

罪行法定原则是什么？我们最熟悉的答案就是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”它指的是犯罪和刑罚必须在刑法文本中法定化、实定化、明确化，虽然国民自己选举的代表组成的立法机关有权制定法律，但法律应当具有预测的可能性，以保障个人的行动自由。罪行法定主义的观点在17、18世纪启蒙思想家的著作中就已经出现，古典自然法学派的代表人物洛克和刑事古典法学派的创始人贝卡里亚都极力主张罪行法定主义，贝卡里亚曾说：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。”又说“当一部法典业已厘定，就应逐一遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”罪行法定主义的思想伴随着人权思想的展开，在英国的《权利请愿》和《权利法案》（1689年）中反复被确认，而后又远渡重洋传到北美。如果说在以普通法为主的英美法，罪行法定主义主要从程序方面加以规定，那么它在实体上得到明确表现的是1789年法国的《人权宣言》以及随后制定的法国宪法和刑法典。法国刑法第四条规定“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”从此罪行法定主义成为近代刑法的基本原则。在法国罪行法定主义是针对法国大革命前封建专制国家的罪行擅断主义而提出的。罪行法定原则是西方资本主义反对封建主义的产物，是限制国家刑罚权恣意滥用保障个人民主自由的产物，罪行法定原则在刑事法律中基础性地位的奠定使得刑法在一定意义上成为“犯罪人的大宪章”。然而具有中国特色的罪行法定原则其产生的历史背景、司法环境、文化氛围却都和西方国家有着明显的区别，我国97刑法第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”可见中国的罪行法定原则不但具有保障人权的“出罪”的功能，而且具有强化司法的“入罪”的功能。这和我国“有法必依，执法必严”的刑事政策一脉相承，我国两点论、辨证论的哲学思想一脉相承。立法是现实的反映，司法是立法的“守护神”，我们检察官必须面对这一中国特色。我国97刑法确立了罪行法定原则，这些年这一刑法中的“帝王条款”已经深入人心，但是物极必反矫枉过正，现在我们的司法实践中有一种明显的思潮就是僵化的理解罪行法定原则、片面的强调罪行法定的出罪功能，而忽视了其入罪的功能。我们在法庭上的对手辩护律师更是如此，在法庭辩论中动不动就用“罪行法定”的大棒打击我们。

举例：

1、北京海淀区院起诉了一个中关村某软件公司的工程师，他负责开发某应用软件的一部分，由于他和公司领导有矛盾，他在软件中写入了一个有害性程序，结果软件被运用到一个大型工程，软件停，系统停，损伤巨大。检察机关开始想用286条破坏计算机信息系统罪定罪，但鉴定结论认为是害性程序。而刑法规定要制作病毒等破坏性程序，两者不好认为是同一的，于是以276条破坏生产经营罪起诉。律师辩论时说：破坏生产经营的行为对象只能是第一产业农业、第二产业工业，表现方式就是破坏机器设备、残害耕畜，法律没有规定破坏第三产业（特别是信息产业）的行为可以以此定罪，法无明文规定不为罪。的确，该罪源于79刑法97刑法沿用，制定该罪名时根本没有计算机软件等第三产业，但我们能说生产经营不包括第三产业吗？一个只要接受过9年义务教育的人都知道社会生产包括一、二、三产业，我们还要大力发展第三产业促进生产发展嘛。为什么职业法律人却不明白这一道理呢？立法者当时制定该罪时也考虑到了社会发展变迁，他不是在法条中还规定一个“以其它方法破坏生产经营”了吗？我们理解罪行法定原则不能如此僵化，教条吧。

例

2、进入他人住宅实施盗窃行为，盗窃未遂或金额不足时怎么办？绝大多数司法机关的结论都是不构成犯罪。我们都忘记了刑法还有一个非法侵入住宅罪，当盗窃等重罪构成时因为吸收关系，轻罪被吸收，但重罪不构成时轻罪理所应当被我们所评价。实践中这个罪被我们虚化、边缘化。公民的住宅不受侵犯这是宪法中赋予公民的基本人权，中国唐代时，夜入民宅盗窃被打死都不承担刑事责任，我们怎能如此轻纵此类犯罪？法律规定该罪就是行为犯，连情节严重都不要。为什么罪行明明法定，我们就视而不见呢？

以上2个例子诠释的是罪行法定原则中“禁止随意法内出罪”的机能，他和“法外入罪禁止”机能一样是我们理解罪行法定原则时不可偏废的两个方面。但是我们也不能对“法内入罪”强调得过了头，是否法有明文规定就必为罪呢？法内出罪正当化解释在特殊的情况下是否可以运用？答案是肯定的。刑法不但在于惩治形式上客观存在的犯罪行为，而且要考虑实质上处罚的正当性。正如日本学者指出：在保障国民的自由以及基本的人权方面，对罪刑法定的内容本身提出了更高的要求。也就是说，不能简单地认为，“只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科处刑罚，而且可以科处任何刑罚。”根据犯罪的内容，是否有必要用刑罚进行处罚（处罚的必要性和合理性），而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡（犯罪上刑罚的均衡），亦即从所谓实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义。因此，如果法律虽然将某一行为规定为犯罪，但在某一案件中，该行为并无实质上的法益侵害性，对这一行为不认定为犯罪，这并不违反罪刑法定原则。

我国刑法13条在规定什么是犯罪时就不忘了写入一个但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”比如说抢劫罪，司法解释规定，已满１４岁不满１６岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的不以犯罪论处，从立法者所规定的犯罪构成要件上讲是构成抢劫罪的，但法官认为这一行为没有可罚性而通过司法解释的方式把这一行为排斥在抢劫罪以外。在大陆法系递进式的犯罪论体系中对犯罪行为进行违法性评价之后要单独就“有责性”进行评价，这时有一个“期待可能性”的理论，期待可能性是指从行为人当时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。只有当一个人具有期待可能性时才有可能对行为人作出谴责。一句话 “法律不强人所难”。最有名的确立期待可能性理论的判例就是德国的1897年的“癖马案”（简单阐述癖马案的具体案情）。期待可能性的理论也可以印证了“法有明文规定并不必为罪”这句话，也给我们理解罪行法定原则提供了一个新的视角。我国传统刑法理论是从来不承认这一理论的，但是最近我从最高人民检察院发布的7起典型死刑改判无罪案件的情况分析时，发现有一个案件就有点像在运用“期待可能性”理论。（例：陕西荆爱国运输毒品案。简要介绍案情：局长、禁毒队长把3000多克面粉混合一点海洛因，含量0.17％，然有找来特勤叫他去找人运输，然后设计运时捉人。荆爱国是一名出租司机，不吸毒、无违法犯罪史，其得知在工作途中运一包海洛因从甲地到乙地可得5000元报酬经不住诱惑，运输，刚一出车就被局长、队长捉获。一审死刑，二审无罪。法院认为这是局长队长精心制造的一起假案，是在他们全程控制之下的一个陷阱，不是犯罪。本案单从被告人的故意和行为来看确实符合运输毒品罪构成要件，但我们都认为无罪的判决是公正的，为什么呢？此案寓意深远

总结一句，全面深入的理解罪行法定原则是公诉人法庭辩论的精髓。

2、以科学的刑法解释理论指导法庭辩论。

公诉人法庭辩论时常常有在事实已经查明的基础上就行为人行为是否构成犯罪，构成何罪，应否承担刑事责任展开法理意义的辩论。控辩双方常常对法律文本的具体含义各持己见，由此得出完全不同的结论。可见对刑法文本如何解读，以怎样的科学方法去解释刑法文本对法庭辩论意义重大。一方面，罪行法定视野中法律文本的制定被要求以明确性为原则。就是说法律的用语应当明确，应当明确的告诉人民成为刑罚可罚性对象的行为是什么？明确应当以通常的判断力者能够认识、判断的程度为明确的标准。但是我们都知道无论立法者智慧多高，立法技术多完善，都不可能使法律文本圆满无缺，法律文本源于具体事实高于具体的规范性，和他始终落后于现实的滞后性，以及文字的多意模糊性，使个案事实永远充满了变数。对刑法文本的解释是文本与个案事实的连接点，通过解释文本才可能成为活的规范。刑法解释理论博大精深，有刑法解释的立足点的问题、有目标定位的问题、有解释方法选择的问题、有解释规则的问题。刑法解释的目标这次到桂林参加高检组织的公诉案件质量培训班，北大的梁根林教授就刑法解释理论讲了一整天，使我受益非浅。最后教授告诉我们刑法解释的最高境界就是“抱着正义感，怀着常人心，在规范与事实之间来回穿梭”我也认为：对法律文本的解释不能超过文字含义所具有的最大边界，不能使一般人对其行为后果无法判断，解释的最终目的是实现司法公正，公正不仅是对被告人的公正，更是对社会的公正。刑法解释的目标应该定位在从发现立法者的原意出发，从本质上考察立法意图，准确理解刑法规范的完整内容和立法宗旨；只有在这种立法意图无法认知或对现实情势所生的问题未提供解决的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内，根据法律精神，确认合乎客观需要的法律含义，从而正确适用刑法规范，真正实现罪刑法定在保障人权和保卫社会两个方面的使命。其中，对于立法意图的探寻是基础，在罪刑法定的框架内探寻法律精神是补充。既探询立法的愿意，确保行为的可预测性，又不排除在个别时候超越立法愿意，与时俱进的解释刑法文本。对解释方法的选择应当遵循文意解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释逐一适用的原则。刑法解释的规则应该符合形式逻辑、适当允许扩张性解释，禁止类推性解释、符合生活逻辑规则结合生活中的常情常理。以上的这些刑法解释的基本方法、精神我认为应该灵活运用到公诉人的法庭辩论中。

例

1、去年江苏南京被舆论吵得沸沸扬扬一个案件，犯罪嫌疑人组织多名男性为男性同性恋者提供有偿性服务。组织者是否应当以组织卖淫罪定罪处罚。司法机关最后下定决心把案件起诉到法院。假设在法庭上辩护人拿出一大堆的专家意见说，卖淫仅包括女性向男性提供有偿性服务，你公诉机关怎么能对“卖淫”一词作这样的类推解释呢？既然不是刑法意义上的卖淫，我们怎能定组织卖淫罪呢？我们怎么答辩。这里争论的焦点就是对刑法文本中“卖淫”一词应该怎么解释，对同性恋怎样看待。同性恋中国古已有之，不少的古典文学著作甚至历史典籍中都有同性恋的记载，在当今世界同性恋在东西方都不少见，大多的人都对其持一种宽容的态度，北欧一些国家甚至承认了同性恋婚姻的合法性，德国柏林市长就是同性恋。既然我们承认和宽容同性恋的存在，就不能无视提供有偿性服务中既有异性性服务、也有同性性服务这一客观存在。所谓“淫”是我们对性行为和变相性行为的一种贬义的称谓，所谓“卖”就是有偿交换的意思嘛。卖淫一词所可能的最大语境含义既应当包含女性对男性，也应该包含男性对男性、女性对女性。这是我们仅运用文理解释就可知的结论。文意解释包括字面解释与语法解释，是指按照法律条文用语的字面含义与词句语法结构，来阐释法律的意义与内容。如果法律规定所用的是普通语词或词组，而且在普通语言中是明白的，那么除非有充分理由作出其他不同解释，就应当以普通说话者的理解为标准作出解释；如果可供选择的普通含义不止一个，那么则采取系统的解释方法，结合具体语境选择最合理的意思。如果法律规定所用的是专用名词，那么就应当从专门含义的角度进行理解。文意解释的特点在于严格参照法律文本，既不扩大也不缩小法律文本的本身含义。我们对卖淫这一普通词语作这样的扩张性解释，并不违背罪行法定原则，并不违背社会生活的常情常理、更不违背立法者的初衷。例

2、某检察院起诉了一个已满14周岁未满16周岁的人，他伙同他人绑架同学勒索财物，然后亲手将人质杀死。检察机关指控被告人构成了故意杀人罪。法庭上辩护人信心百倍、胜券在我作如下无罪辩护：刑法239条明确规定绑架他人杀害被绑架人的应当已绑架罪处死刑，但刑法17条2款明确规定已满14未满16周岁的人只对8种罪承担刑事责任其中不包括绑架罪，所以不应承担刑事责任。公诉人作了这样的答辩：已满14周岁未满16周岁的人故意杀人要承担刑事责任，现在他把先要杀的人绑架回来勒索财物，然后把他杀害却不承担刑事责任，这不是明显荒谬了吗？（这不等于告诉那些人…）刑法不是我们嘲弄的对象，刑法不是规避法律的天堂。绑架罪把杀害被绑架的人规定为绑架罪的加重情节，前提是行为人构成了绑架罪而言的，立法者认为此时对杀人的行为没有必要单独评价只要直接定一个死刑就达到了罪刑均衡的原则。现在实施了绑架和故意杀人两个行为的为未成年人他不构成绑架罪，但他完全符合故意杀人罪的构成要件，我们只需要评价他的故意杀人行为是否应当承担刑事责任就可以了。刑法17条2款明确规定了已满14周岁未满16周岁的人，犯故意杀人罪应当承担刑事责任。此时我们理解刑法17条2款的含义时就应该结合刑法232条、239条作体系性的解释，系统解释是指根据法律的上下文，以及将法条放置在整部法律中甚至整个法律体系中加以整体性的理解与把握。法典中的每一个条文字句，都紧密地交织在法典完整的体系中，构成一个有意义的整体。其内部的各规定应当推定为互相联系，彼此协调。例如在法典编纂过程中，为避免不必要的重复，许多法律条款必须与其它条款相互补充，才能组成完整的规范。所以，必须从联系、整体的角度对法律条文进行解释，不能断章取义，只有这样才能确保其体系的完整和协调，否则就会形成法律条文的相互矛盾或者前后脱节。由于刑事立法上犯罪构成规定具有概括化、类型化、程度化的特点。因此在司法实践中，系统解释是仅次于文意解释运用较多的解释方法。

例

3、刑法262规定：拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。该罪和拐卖儿童罪的区别就在于是以卖还是以收养为目的。现实中有人没儿子想要儿子想疯了，他乘人不备偷了一个或抢夺了一个婴儿回去自己养，这能否定拐骗儿童罪。如果起诉，律师肯定说：拐骗拐骗是要骗，要虚构事实隐瞒真相使得为成年人脱离家庭，我的当事人是偷怎能构成此罪呢？此时我们对“拐骗”二词应当怎样理解才符合法律的精神呢？罪行法定原则下的明文规定不可能包含所有的犯罪具体形式，它只能规定某种行为性质的最低标准。入罪判断“举轻以明重”是一个原则，就好像数额巨大构成犯罪、数额特别巨大理应构成犯罪；情节严重构成犯罪、情节特别严重理应构成犯罪。对偷盗婴儿自己养的行为就应该运用“举轻以明重”。何况法律是为普通人制定的法律不是为“神仙”制定的法律，法律不能违背生活中的常情常理，14周岁以下的为成年人有的能够被骗，有的如1－2岁的婴儿他没有认识能力不会语言沟通他怎么可能被骗？要想达到犯罪目的只有乘人不备，抱起就走，这就是拐骗儿童罪。在拐卖儿童罪中刑法就明文规定以出卖为目的偷盗婴儿的以拐卖儿童罪论处。此时我们探寻“拐骗”一词在刑法文本中的真实含义时就应该运用目的解释方法，并结合生活常理。这样就完全可以驳倒律师的辩护意见，得到法官的有罪判决。目的解释是指根据法律所追求的客观目的（法律精神）进行解释。当我们对法典条文存在疑义时，应以法典所追求的目的来断定法典的意蕴，在罪刑法定框架内对法条作出扩张解释、缩小解释或者补正解释。这些解释方法应当是综合起来运用，只有各要素的功能被充分地发挥，才能完成法典意蕴的发现工作。司法实践中对于某些随着社会经济的发展，已经不具有社会危害性但由于历史的原因刑法仍规定为犯罪的行为，就是运用目的解释方法适用刑法，对其不再作为犯罪处理；而对那些具有社会危害性，根据立法精神应当惩治并且能够通过刑法解释解决的问题，一般都是运用目的解释的方法适用刑法，对其加以惩处。再如，刑法第403条规定：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役。上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。”那么，证券会的人员徇私舞弊，滥用职权犯有上述行为的能否构成犯罪？因为证券会从性质上说是事业单位，但实际上其履行了国家机关的行政管理职能，这是中国的国情，在现有的法律框架和社会体制下，完全的形式主义是行不通的。因此，司法人员通过目的解释的方法，根据立法精神对该种行为定罪是完全正确的，如果以“罪无明文规定”为托词，只会导致罪刑法定的错误实践。当然，这一问题经过全国人大常委员的立法解释得到了进一步的明确。

以上三个例子都是运用刑法解释理论定罪（入罪）的案例，对刑法也不能任意解释定罪，超越法律用语的逻辑含义去定罪就是滥用刑罚权。比如：刑法规定有拐卖妇女儿童罪，如果有一天某成年男性被拐卖到非洲某橡胶园当奴隶，我们对拐卖者能以拐卖妇女儿童罪定罪吗？我们无论如何运用刑法解释的理论方法，也不能把男人解释为女人。把拐卖男人以拐卖妇女罪定罪，或以拐卖儿童罪定罪。如果我们这样定罪，就是对刑法的类推解释，就是法官造法，这和刑法解释的宗旨是违背的。

3、对纷繁的刑事法学派理论以唯我所用的精神指导法庭辩论。

公诉人法庭辩论的主旨是围绕着罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪在展开，定罪辩论是法庭辩论的基石。定罪辩论的直接依据是刑法文本，但是每一条刑法文本的背后却是大量的刑法理论在支撑着它、充实着它、完美着它。在法庭辩论中纯熟地运用刑法理论将极大的提高辩论的说服力、增强辩论的说理性，从而使法庭辩论如醇香美酒，愈久谧香。但是刑法理论、刑法学派汗牛充栋，多不胜数，同一刑法问题不同的学派可能得出完全不同的结论，如果某一问题立法者有明确的立场那好办，如果立法者的立场大家也争论不休时，法庭辩论中如何说理就更为重要了。我的观点就是，平时尽量掌握各种学派的理论，出庭公诉时为捍卫指控对学派理论唯我所用，这不失为一辩论策略。

有这样一个事例：2010年东部沿海一个检察机关起诉了一个海关工作人员，指控他徇私情放纵走私，情节严重，触犯了411条构成放纵走私罪。同时他又收受走私分子的巨额钱财，又指控他构成受贿罪。一审辩论时律师提出放纵走私和受贿是方法行为与结果行为的关系，二者具有牵连关系系牵连犯，应当择一重罪处罚，法官采纳了律师的辩护意见，以受贿一罪判处。检察机关抗诉，二审时出庭检察人员从刑法学派关于牵连犯的各种理论比较出发充分的阐明了对牵连犯数罪并罚的依据，得到了二审法院的认可。他在辩论中是怎样运用刑法学派理论的呢？我们在实践中究竟应该坚持怎样的处断原则？对这个问题我结合这次到桂林学习老师的讲课和大家探讨：

所谓牵连犯，是指基于一个犯罪终极目的，实施一个犯罪行为，其方法行为或结果行为又触犯其他的罪名。我们刚开始学习刑法时传统教科书上一般都写牵连犯原则上择一重罪论处。这一传统观念的传统理由主要是：牵连的数个行为形成一个整体，和典型的数罪数行为有区别；犯罪人实施犯罪始终围绕一个终极目标比典型数罪分别起意主观恶性轻；其行为的一体性使得对社会的危害是一次性。但是我们首先应该检讨我国刑法典对牵连犯罪的处断原则有无一般性规定，立法者对此是何态度。很遗憾，刑法总则中没有规定。刑法分则中有规定，但花样百出，归纳起来有这样四种：（1）明确规定牵连犯数罪并罚。刑法120条2款，组织领导、参加恐怖组织并实施杀人、绑架、爆炸等犯罪的，数罪并罚。157条2款暴力妨碍查禁走私的，数罪并罚。318条组织他人偷越国境并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为数罪并罚。（2）明确规定按其中重罪论处。如208条二款非法购买增值税专业发票或者购买伪造的增值税专业发票又虚开或者出售的，分别依照虚开增值税发票和出售增值税发票规定定罪处罚。399条司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（3）明确规定择一重罪从重处罚。如171条3款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照170条伪造货币从重处罚。（4）规定择一重罪加重处罚。如刑法240条1款4项规定，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫，或者卖给他人迫使其卖淫。要以拐卖妇女罪加重处罚（十年以上有期徒刑或无期徒刑）。

可见，我国的97刑法对牵连犯的处断原则没有普遍、统一的规定，分则中的规定呈现多样化。此时我们就完全可以反思一下传统择一重罪的处断原则究竟是否合理。反传统主张对牵连犯并罚的理论理由如下：（1）牵连犯不仅是形式意义上、而且是实质上表现为数罪，其两个行为是服务与被服务的关系，并不改变数罪数行为的性质。（2）牵连犯的主观恶性比典型数罪的主观恶性有过之而无不足。例：一人非法制造枪支，成立非法制造罪，他又拿该枪支打劫，打死一人，劫得现金50万。另一人酷爱枪支非法制造一支枪支，搁在那儿。后携一木棍打劫，打死一人，劫得现金50万。你说二人的主观恶性、手段、结果、社会危害谁大？可以说至少一样大，非要比较，牵连犯主客观对社会的危害更大。牵连犯能够有效的利用先行行为，自觉利用两个犯罪的联系，使手段为目的服务，从而成功完成犯罪，其主观罪过可谓蓄谋已久。其对社会的危害也丝毫不比典型数罪弱。（3）对牵连犯实行数罪并罚符合现代世界刑事法律刑事法学的发展规律。对牵连犯择一重罪处罚理论的法定化只存在1820年德国刑法、日本刑法、以及我国台湾刑法。英美法系没有牵连犯这一概念，世界大多国家也没有对牵连犯的处断原则有明显的立法主张。而在罪行法定、罪行均衡的基本思想指导下，重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、一罪一罚、数罪数罚是我们在罪数领域应当坚持的基本理论。（4）对牵连犯罪实行并罚有助于摆脱理论困境，解决司法难题。什么是牵连关系，其判断标准是什么，一百个人有一百个标准，谁也说服不了谁。对行为间有无牵连关系都没有准确的标准怎么实现择一重罪的目的。例：为实施犯罪集团抢劫金库的目标，犯罪成员先随意杀人练习枪法、练习胆量，继而实施抢劫银行。这两个行为有牵连关系吗？如果说这二者有牵连关系，是否也该择一重罪处罚？实践中对这类犯罪我们可都是实行数罪并罚。

以上关于牵连犯处断原则的两种理论也许各有道理，但我更倾向于在刑法分则没有明确规定的情况下对牵连犯罪数罪并罚。如果我们在法庭辩论中遇到这类法理问题的辩论，控方主张数罪并罚，辩方肯定主张从一重罪，我们只有纯熟地运用刑法学派理论才能清楚地说明我们数罪指控的依据和理由，并求得法官的共识。我想那位指控海关工作人员犯有放纵走私罪、和受贿罪的检察官一定是在法庭中运用理论巧妙的说服了法官。说来很巧，我在办案过程中也曾经把一个具有牵连关系的犯罪以两个罪起诉到法院，法院也以两个罪作出了判决：那个被告人是一个家具公司的业务员，他人很聪明业务开展得很好，就想利用公司的外壳以公司的名义自己挣钱。他自己私刻公司印章，复印公司营业执照到银行另立了一个自己控制的公司帐户。然后自己从重庆其他家具厂家进货并用这些家具冒充是本公司具有注册商标的家具卖给原公司客户，并用自己控制的银行帐户收取货款。我起诉了他一个销售假冒注册商标的商品罪、一个伪造公司印章罪。实践证明法院采纳了我们检察机关的主张，这人两罪并罚被判了三年六个月。可见一方面理论是在指导实践，一方面实践也走到了理论的前沿，我们公诉人在法庭辩论中更是要创造性的运用法学理论有力的实现公诉目的。

说到牵连犯的处断原则不由使我又想起了一个关于法条竟合犯适用原则的有趣的案例，是我在学习期间听北京的同行讲述的：大家知道北京的海淀区检察院法院是我们全国基层检察院、法院的标兵榜样，曾几何时海淀区中关村里非法电子出版物、盗版光盘软件盛极一时大量批发零售，在西方国家时常批评中国打击盗版不力的形式下在首都北京的心脏地带盗版横行影响还是不好吧。于是海淀检法两家在实践中达成了一个默契共识：抓到卖盗版光盘500张以上的一律按非法经营罪定罪处罚。要知道在全国很多地方对这样的行为都是科以行政处罚。有一天又一个卖盗版光盘的非法经营案起诉到法院，在法庭辩论阶段辩护律师对控方发动了猛烈的抨击，他说：被告人的行为确实是违法行为，但他行为的性质是以营利为目的，销售侵犯他人著作权的计算机软件，他的行为符合刑法第218条销售侵权复制品罪的一部分，但该罪要求违法所得数额巨大方构成犯罪。根据《高法关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题的解释》规定：个人违法所得10万以上才算数额巨大，本案的被告人被查处的软件货值不到一万违法所得更不可能到10万，也就不构成销售侵权复制品罪。而销售侵权复制品罪和刑法225条的非法经营罪是法条竟合的关系，非法经营罪是普通法条、销售侵权复制品罪是特别法条，依照特别法优于普通法的原则，本案连销售侵权复制品罪都不构成，怎么会构成非法经营罪呢？你公诉人不是在滥用法条竟合的适用原则吗？你公诉人把非法经营罪又当作了一个新的类似以前投机倒罪一样的口袋罪，把违犯行政法律法规的行为都当成犯罪这不是严重违背罪行法定原则吗？打击盗版的同时你公诉人心中装有人权和自由吗？这个辩护人的语言够尖锐，话语也不能说全无道理，但我们的公诉人这时是怎样巧妙的运用刑法理论“为我所用”地进行的答辩呢？他说：我非常赞同辩护人认为销售侵权复制品罪和非法经营罪是法条竟合关系的这个观点。然而什么是法条竟合呢？它是指基于立法者构筑严密刑事法网的追求，必然出现的法律条文构成要件在内容上具有从属或交叉关系的情形。它是一种立法层面静态的问题，它不以犯罪行为的的发生为前提，它强调的是法律条文之间内在的联系性。就好像我们翻开刑法条文就可以看出诈骗罪和合同诈骗罪、过失致人死亡罪和交通肇事罪等具有法条竟合关系一样。法条竟合没有适用原则，无所谓谁优先于谁的问题，只有当同一犯罪行为触犯了具有竟合关系的两个法条时，也就是说只有当法条竟合犯出现时才有选择适用的处断原则：特别法优于普通法的原则。结合本案，根据出版条例等相关法规规章的规定：国家实行出版物发行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得从事出版物发行活动。卖盗版光盘从著作权法意义上是销售侵权复制品，而从出版物的发行制度而言则是非法出版行为。根据《高法关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题的解释》第十一条十二条的规定违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，电子出版物五百张（盒）以上的就可以视为情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案的被告人构成非法经营罪是毫无疑问的，没有任何将非法经营罪作为口袋罪滥用之嫌，如果我们不给被告人定罪是否又有违犯罪构成理论呢？被告人的行为构成了非法经营罪，又不构成销售侵权复制品罪，说明本案没有产生法条竟合犯更谈不上一定要选择特别法的问题。辩护人怎能用不构成彼罪而否认行为人构成此罪呢？

以上公诉人的观点大家赞同吗？我想不论赞同与否我们都会觉得这名公诉人辩论得很好，他巧妙地界定了法条竟合和法条竟合犯的内涵，提出了只有法条竟合犯才有适用原则的主张，这就是对各种刑法学术理论以“为我所用”的精神运用于法庭辩论的典型代表。我们总不可能让公诉人在法庭上说：“我们海淀检法两家早就在下面勾对好了，你辩什么辩，急什么急。”当然我认为这名公诉人关于法条竟合犯的主张在理论上是有道理的，但实践中很难执行。比如常见罪名诈骗罪，和票据诈骗、信行用卡诈骗罪等各地关于什么是犯罪金额较大的规定是不统一的，我们是否敢对实施特殊诈骗手段的犯罪只要到达2000元没到5000元就以一般诈骗罪起诉到法院。一般的基层检察机关都不敢。问题可能出在我国刑法分则中太讲究“数额犯“有关系。另外从这个案件中我们也看到了我国关于非法经营罪的司法解释及其他规定不合理的地方。（对较轻的违法行为处以较重的刑罚。）从以下三个方面检讨：（1）、罪刑法定原则对刑事立法的合宪性制约在当代的发展，更表现为基于法确定性原则而派生的“不明确即无效”的司法审查原则，这一原则要求立法者不得制定犯罪构成要件不明确、行为犯罪化的范围与边界不清晰、法定刑幅度不确定的模糊刑罚法规，否则，刑罚法规即应当被宣布为无效。应当指出，刑罚法规明确性本是传统罪刑法定原则的题中应有之义。但是，赋予明确性原则以宪法性意义并构成对刑事立法的合宪性制约的，则应当归功于美国最高法院创制的“不明确即无效”（void－for vagueness doctrine）的刑法合宪审查原则。基于对模棱两可的刑罚法规蕴含的司法擅断、破坏法治、侵犯人权潜在危险的担忧，美国最高法院于20世纪60年代至70年代的判例中创制了“不明确即无效”原则。“不明确即无效”原则首先见之于1965年最高法院否决路易斯安娜州的《颠覆活动与共产主义控制法》的裁决之中，在1974年的“斯密斯诉葛根案”裁决中得到了进一步的阐发与确认。在这起关于将国旗点缀在裤子特别是后臀部是否构成“公开地和轻蔑地对待美国国旗”的宪法性诉讼中，美国联邦最高法院指出，法律的语言用词不能模糊，这一原则毋庸置疑，因为这一原则同法律的公正性以及司法的惩戒意义紧密相连。《宪法》第14修正案的正当程序条款要求立法机关在立法的时候，为执法人员和民众提供足够清晰的判断标准，避免执法人员主观任意的和歧视性的判断。而马萨诸塞州法中“公开地轻蔑地对待合众国国旗”的说法，过于模糊，不能为执法人员和民众提供清楚的司法判断。因为在有些人看来是轻蔑的行为，对另一些人可能是一种艺术。现在国旗已经成为年轻人的一种装饰时尚，美国人经常在帽子、T恤衫上装饰国旗图案。如果用国旗点缀帽子不是“轻蔑”，点缀裤子就是“轻蔑”，那么界线在什么地方呢？马萨诸塞州的法律没有明示这一界线，这样“过于模糊”的法律只能使民众无所适从。同时，这种缺乏判断标准的法律，等于允许警察、检察官和陪审团按照自己的价值偏好来作出判断。这种不能保证前后一致、不能保证对所有人都一视同仁的法律，显然违背了《宪法》第14修正案正当程序原则，因而是违宪的。

美国最高法院确认的“不明确即无效”的合宪审查原则，进一步强化了罪刑法定原则对罪刑规范明确性的要求，对其他国家的刑法适用乃至刑事立法产生了直接的影响。在美国最高法院判例的影响下，德国联邦宪法法院于1969年又进一步确认了“不明确即无效”的合宪审查原则。在日本，最高裁判所于1975年确认了“不明确即无效”原则，并且强调“关于是否对某个刑罚法规以规定不明确的理由认定违反宪法第31条（正当程序的保障）之问题，应当根据具有通常的判断能力的一般人的理解以及在具体的场合该行为人判断可能性的标准予以判断”。意大利宪法法院亦于1981年依据“不明确即无效”原则宣告《意大利刑法典》第603条规定的“强迫屈从罪”违宪，因为人们难以不容置疑地确定该罪所要求的“心理依从关系”。1994年生效的法国刑法典则更为直接地将“不明确即无效”原则纳入了罪刑法定的立法规定之中，该《刑法典》第111—3条明确规定。“构成要件未经法律明确规定之重罪，不得以其处罚任何人；或者构成要件未经条例明确规定的违警罪，不得以其处罚任何人。如犯罪系重罪或轻罪，法律无规定之刑，不得以其处罚任何人；如犯罪系违警罪，条例无规定之刑，不得以其处罚任何人。”反思我国，在人民代表大会制度下，国家的立法、司法、行政等国家权力集于一体，现行体制不容许一个独立的违宪审查体制的存在，在我国没有象宪法法院这样的机构在行使违宪审查职能。合宪审查制度的机能在于通过对包括立法行为、政府活动以及司法审判在内的国家公共权力的行使是否合乎宪法的审查，制止与纠正违宪行为，保证宪法的正确实施。合宪审查制度赖以建立的基础在于公民私权利与国家公权力的博弈与互动。如果国家公权力相对于公民私权利具有至上的地位，公民私权利成为国家公权力的恩赐，或者存在着享有不受制约的全权的国家权力机关，合宪审查制度就没有其存在与发挥机能的宪政背景。

反思我国刑法225条非法经营罪的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一规定是否符合明确性原则。引用重庆公检法三家关于办理扰乱电信市场管理秩序犯罪案件若干问题的规定：“违反国家规定，购买他人非法取得的移动电话用于经营活动，扰乱电信市场秩序情节严重的，适用刑法225条以非法经营罪处罚”。有谁可以预料到这样的行为可能构成非法经营罪？（2）、谦抑”，从字面上理解，就是谦让、抑制之意。所谓“刑法谦抑性”，是指刑法应秉持谦让、抑制的立场，在必要及合理的最小限度之内予以适用的属性。

刑法的谦抑价值属性，是近代社会以后才得以体现的。在自给自足的自然经济时代，人们所能创造的物质财富是极其有限的，在一个人与自然争夺生存的物质资源的时代，精神的追求是居于次要地位的，甚至是被忽略的。在那样的时代，人的生存价值才是第一位的，当有限的资源既要用于维护国家的统治秩序，又要用于满足统治阶级的奢侈享乐时，对一般人的权利价值的保护自然就缺乏必要的物质基础，自然难以形成普遍的权利意识。当时的刑法也就以维护统治阶级的统治秩序及统治者个人的享乐为目的，呈现出浓烈的工具主义色彩，严酷成为其必然的属性。

随着资产阶级工业革命的完成，科学技术得到了极人的发展，科技的进步造就了社会财富的极大丰富。有了物质基础的支撑，人除了追求其最基本的生存价值外，还追求其生活的价值，人权观念得以萌生并迅速在人的生活中占据重要地位。这时，作为维护社会秩序所需的刑法，除了具有其原有的工具色彩外，还佩戴上了理性的光环。人们开始认识到刑法也是一种资源，认识到“刑罚犹如双刃之剑，用之不得当，则国家与个人两受其害”。基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。

刑法的谦抑性至少以下面两个方面的价值内蕴对非犯罪化思想的产生起影响作用的。

其一，刑法的谦抑性决定了刑罚手段的补充性。刑法作为一种资源和其他社会资源一样是有限度的，对它的利用同样应符合供给与成效之间的比例关系，否则，便可能因其无效性而导致人们对其存在的合理性产生怀疑。刑法的这一特征决定了在采用其他手段就能化解纠纷、处理矛盾、维护秩序时，就应避免刑法的使用。只有当其他法律的制裁手段无法达到维护社会所需的秩序时，刑罚才可以作为抑制不法行为的最后手段予以使用。

正如卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其它一切法律的制裁力量。”此外，刑法的效果具有特殊性。作为刑法的效果，就是将行为人作为犯罪而处以一定的刑罚，重则剥夺其生命、自由，轻则罚款、没收财物，且从此给行为人打上犯罪前科的烙印，对其名誉、自尊打击极大。而且在服刑期间，其家庭成员也受牵累，后患极大。这些都决定了“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达到其保护法益与维护法律秩序的任务时的„最后手段‟。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同秩序及保护社会和个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段。”

其二，刑法谦抑性决定刑法介入社会生活范围的有限性。对社会生活的适度调整，是维护人类生存、发展所必要的社会秩序所要求的。但是，以什么方式进行调整，人们又具有选择性，可用非法律的方式，也可用法律的方式。其中，法律的调整方式中，又有民事的、经济的、行政的和刑事的调整方式。刑事的调整方式，由于其手段的严厉性和不可避免性，决定了它对社会生活的调整范围是有限的。刑法的谦抑性决定了它对社会生活的介入应控制在维护社会生存发展所必需的最低限度之内，刑罚权的行使必须限于对社会根本价值和秩序的维护。

刑法介入社会生活范围的有限性是由其调整的对象的复杂性所决定的。社会秩序和个人自由都是刑法所要保护的，但它们之间又是对立统一的关系。刑法对秩序的维护超过一定的界限，必然造成对个人自由的侵害，当这种侵害超过人们的承受限度时，这种规范就会因人们失去它的信仰而得不到遵守。“法律必须靠原则的公正以及国民对它感兴趣才能获得支持。典型的范例是1919年美国实行的禁酒运动，尽管有了法律，也尽管有人遭到逮捕、审讯和监禁，但仍有几百万人喝酒。结果导致陪审团拒绝给因喝酒被捕者定罪，检察官有时视而不见，法官判刑很轻或者撤销诉讼。因此，刑法必须给人们留有足够的自由空间，只要某种行为未侵害社会根本的价值和秩序，就不应介入。因为，个人的自由与自决是比功利主义的“最大多数人的最大幸福”的考虑更为重要的优先权利

反思：非法经营行为，刑罚应该在那些层面上予以介入。

（二）法庭辩论的一般策略。以上和大家探讨的都是基于法庭辩论的法律属性而抽象出的三点策略，然而法庭辩论和日常辩论、辩论比赛等一样也是“口舌之争”，一个法贯古今、满腹经纶的公诉人如果没有一定的语言技巧也很难想象能够在法庭辩论中如鱼得水、自如的表达自己的思想。基于法庭辩论的语言属性我也结合学习实践体会，提出以下几点策略，不当之处请批评指正。

1、以理服人的原则。也就是以说清事理、明辨法理为宗旨，紧扣主题，不搞人身攻击，不以势压人，不强词夺理。大家可能会认为这一问题怎么能上升到辩论的策略这个高度？法庭本就是讲理的地方，我们公诉人是法庭中最讲理的人，怎会不讲理。我这些年工作中还是体会到我们公诉人也是人，人都有感情情绪，人在感情情绪被外界一再刺激的情况下容易不讲道理，还有当我们自己准备不是很充分对方精心准备、言之凿凿的时候也容易不讲道理。我们不讲理的情形应该尽量的克服。

姜伟厅长在讲课时曾提到这样一个真实的事例：有一个公诉人出庭可能准备不是很充分，在法庭辩论阶段律师发表了洋洋洒洒的辩护意见，对证据关联性方面存在的明显矛盾提出了众多置疑，对以现有证据得出的事实结论是否具有唯一性提出了一连串的问题，并且频繁的使用反问句，问到：公诉人你如何解释？公诉人你如何解释？公诉人就作了这样的答辩“本公诉人对律师的问题不予答辩，伟大导师列宁曾经说过，十个天才也回答不了一个白痴的问题。”律师再也“无言以对”。

我还听海南省检察院海南分院的一位同仁说过这样一个绝对真实的事情：他们那儿有一个老公诉人起诉了一个故意伤害案，案情大概就是被告人把被害人的耳朵割掉了一大部分，起诉书指控构成重伤，应依法判处。法庭辩论时，律师反复强调被告人的行为只构成轻伤不构成重伤，为此也不厌其烦的阐述了很多理由。公诉人答辩的时候只说了一句话辩护人再也不知怎么说了。他说，你就在这里说轻伤轻伤，要是我把你的耳朵割下来，你说你是轻伤还是重伤。

以上两个事例听着好笑，但也给我们公诉人提了个醒。我们是不是也应该在更大的程度上控制我们非理性的情绪，以此作为一个策略也不为过。

以简单对复杂、以不变应万变的态度指导辩论。我们中国古代的哲学理论、军事理论就特别注重知己知彼、以静制动。强调的就是注重分析观察敌情，注重从实际出发透过现象看本质，只有找到客观事物存在的规律和主要矛盾才能使行为更具针对性、和实效性。在武打小说中真正的高手也是出招于无形、却一招制敌。我们法庭辩论中有时也可以灵活运用一下这样的技巧策略。比如说：某一天我出庭支持公诉遇到到了中国刑法界的大腕级学者、博士生导师担任此案的辩护人。我以前都是通过学习他写的书才懂得的法律，我怎么和他在同一个层面进行辩论呢？如果他讲一大通的辩护观点全是只有博士文化程度以上的人才能听得懂的，我不是只有傻眼了吗。这些学者才是真正的对各种刑法理论能为我所用驾轻就熟的进行运用，和他们在法学理论领域展开辩论我们公诉人肯定出于劣势。但我们是否就无所适从了呢？不是。姜伟厅长在这次桂林讲课时曾这样说：“专家也是人，是人就有两面性。第一是人就会犯错误，伟大领袖毛主席尚且犯错误，何况专家；第二是人就离不开利益，必为利益所左右，专家作为辩护律师时他是“拿人钱财、替人销灾”，此时他未必能站在客观公正的立场考虑问题。我们何必迷信专家。”确实，如果这时辩护人详细的阐述了很多被告人不构成犯罪的理论，公诉人却以不变应万变，告诉他：你论述的一切理论都是建立在一个假想事实的基础上，都是建立在被告人口供完全真实可信的基础上，很可惜公诉人所举示的大量证据已经形成了锁链得到了法庭的采纳，被告人当庭翻供法官已经明确表示不予采信。如果出现的这样的情况，辩护人在高深的理论又有何用呢？

3、适当的运用各种修辞手法增强法庭辩论的说服力。大家在司法实践中经常遇到一名公诉人在法庭上面对众多的律师“舌战群儒”，慷慨激昂，你说他这么费劲到底是为了什么？这个问题最通俗的答案就是他是为了说服争取法官，让法官虽然座在法庭上看似不偏不倚内心却不停的在说这公诉人说得真好，我完全赞同。法庭用语原则上还是要求庄重、准确、严谨，我们不能想象在法庭辩论中发表一篇象抒情散文一样的公诉意见是什么效果。但公诉人为了把枯燥的证据、晦涩的法律条文讲得深入浅出、通俗易懂有时也需要使用一点修辞手法，就好像一个美貌的姑娘也需要略施粉黛一样。适当的运用修辞手法可以让公诉人的法庭辩论更加丰满，让法官更加易于接受。下面就和大家具体的探讨以下几种修辞手法：

（1）反问。实质就是人家把皮球踢给你，你不好回答，那你也可以把皮球踢给对方，难到对方就是胜利。就好像前面说到卖盗版光盘被以非法经营罪起诉的案件，律师发问：“本案连销售侵权复制品罪都不构成，怎么会构成非法经营罪呢？你公诉人不是在滥用法条竟合的适用原则吗？你公诉人把一般违反行政法律法规的行为都当成犯罪这不是严重违背罪行法定原则吗？打击盗版的同时你公诉人心中装有人权和自由吗？”公诉人不好直接作答，答辩末尾又反问几句：“本案的被告人构成非法经营罪是毫无疑问的，没有任何将非法经营罪作为口袋罪滥用之嫌，如果我们不给被告人定罪是否又有违犯罪构成理论呢？辩护人怎能用不构成彼罪而否认行为人构成此罪呢？再举一个例子：1920年，在苏联的一次会议上，由于农民对工农联盟的意义不满，向加里宁提出这样的质问：“什么对苏维埃政权来说更珍贵？是工人还是农民？”面对质问，加里宁提高嗓音反问说：“那么对一个人来说，什么更珍贵，是左腿还是右腿？”反问的本身就更强烈的说出了答案。

（2）归谬的方法。就是当对方犯了一个逻辑上的错误的时候，先假设他是对的，然后顺着这一逻辑再递进一层得出一个荒谬的结论，以此反证对方的错误。我认为这是一个最优秀的修辞手法，在辩论中纯熟运用功效无比。在前面所举例子中那个已满14未满16周岁的人实施绑架行为，后又杀死人质被指控构成故意杀人的案件中，辩护人以被告人仅构成绑架罪，而绑架罪被告人不用承担刑事责任作无罪辩护。公诉人作了这样的答辩：已满14周岁未满16周岁的人实施故意杀人的行为要承担刑事责任，现在他把先要杀的人绑架回来勒索财物，然后把他杀害却不承担刑事责任，这是不是在告诉其他的已满14未满16周岁的人要杀人别直接下手，先把要杀的人绑架了再杀死他吧。这个结论够荒谬吧，一个没有学过一天法律的人都能感受到。还举这样一个例子：加拿大有一个外交官叫切斯特朗宁出生在中国，是喝中国奶妈的奶长大的，在竞选议员的辩论中，反对派指责他：“你是喝中国人的奶长大的，一定身上有中国的血统。面对挑衅朗宁坦然回答：”根据权威人士透露，你们是喝牛奶长大的，你们身上一定有牛的血统。3）巧用比喻活泼生动。比喻是我国古代人在说话艺术中特别擅长的一种方法，在儒家法家道家等各派始祖的文章中比喻随处可见。前面我举的北京卖盗版光盘被指控非法经营的案件中，公诉人在辩论时为了说明什么是法条竟合就这样说道：“然而什么是法条竟合呢？它是指基于立法者构筑严密刑事法网的追求，必然出现的法律条文构成要件在内容上具有从属或交叉关系的情形。它是一种立法层面静态的问题，它不以犯罪行为的的发生为前提，它强调的是法律条文之间内在的联系性。就好像我们翻开刑法文本就可以看出诈骗罪和合同诈骗罪、过失致人死亡罪和交通肇事罪等具有法条竟合关系一样。理论喝举例相结合，平添形象直观的感觉。

（4）运用排比、气势磅礴。公诉人在法庭辩论时，有时也要弘扬正气、宣扬法制，特别是在公诉发言的末尾处更是要铿锵有力、气势如鸿。排比这种修辞手法可以帮我们实现这一点。比如说大名鼎鼎的胡长清案的公诉人发言末尾就有这么一段：“胡长清的犯罪行为与当年受到严厉惩处的特大腐败分子刘青山、张子善相比，无论是职务上、数额上、情节上、危害上、都有过之而无不及。对胡长清这样一个吃喝嫖赌，无毒俱全，情节特别严重的腐败分子，不依法严惩，就不足以显示我们党和政府惩治腐败的决心；不依法严惩，就不足以维护党和政府在人民群众中的形象和威信；不依法严惩，就不足以捍卫法律的尊严；不依法严惩，就不足以震慑违法违纪的腐败分子。”这样的排比确实起到了增强气势的作用。

（5）引用明言平添哲理。名人名言点缀在论辩之中，就仿佛珍珠一般，会使本来平淡无奇的东西熠熠生辉，把论辩提高到一个富有哲理的层次。名言的选择要越精辟，越能支持自己的观点越好。比如说我国历史上著名的安乐死案：1990年3月陕西省汉中市检察院指控医生蒲连升犯有故意杀人罪。因为他在患绝症病人家属的要求下对病人实施了“安乐死”。律师张赞宁为被告人作了义务辩护。他在结束语中这样说道：“让我用恩格斯在马克思逝世后的第二天，致他的亲密战友弗.阿.左尔格的一段话，作为我的结束吧：医术或许还能保证他勉强活几年，无能为力的活着，不是很快的死去，而是慢慢的死去，以此证明医术的胜利。但是，这是我们的马克思绝不能忍受的…受着唐达鲁式的痛苦，这样活着，对他来说比安然死去还要痛苦一千倍…不能眼看着这个伟大的天才象废人一样勉强活着，去给医学增光…”本来在法庭辩论中双方很少做抒情式的演说的，但有些法律问题本身也是重大的哲学、伦理问题，是和非、对与错从伦理的角度出发并非完全不可以，律师引用这段明言，无疑在辩论结束时又为自己这方加上了一个千金重的砝码。从辩论艺术的角度，这样的引用值得称道。当然，在那个时候我们中国的法庭上还是“你辩你的、我判我的。”那个医生最后还是被以故意杀人罪判了有期徒刑。