理论法学论文

理论法学论文（精选8篇）

1.理论法学论文 篇一

11.根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，下列哪些选项是正确的？（）

A.对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境，特别行政区政府可以实行入境管制

B.特别行政区行政长官依照法定程序任免各级法院法官、任免检察官

C.香港特别行政区立法会议员因行为不检或违反誓言而经出席会议的议员三分之二通过谴责，由立法会主席宣告其丧失立法会议员资格

D.基本法的解释权属于全国人大常委会

【答案】ACD【解析】本题考核特别行政区基本法相关规定。所有法官都要根据当地法官和法律界及其它方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。香港特区立法会还有权同意终审法院法官和高等法院首席法官的任免。澳门特区的检察长由澳门永久性居民中的中国公民担任，由行政长官提名，报中央人民政府任命；检察官经检察长提名，由行政长官任命。香港没有检察官。因此B项错误。

12.根据《宪法》，关于中国人民政治协商会议，下列哪些选项是正确的？（）

A.中国人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织

B.中国人民政治协商会议是重要的国家机关

C.中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展

D.中国共产党领导的爱国统一战线将继续巩固和发展

【答案】ACD【解析】本题考核中国人民政治协商会议。政协是爱国统一战线的组织形式。从本质上讲，政协不是国家机关，但是，政协也不同于一般的人民团体，它同我国国家权力机关的活动有着极为密切的联系。因此，B项错误。

13.根据《宪法》和法律的规定，关于自治和自治权，下列哪些选项是正确的？（）

A.特别行政区依照法律规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权

B.民族区域自治地方的法院依法行使自治权

C.民族乡依法享有一定的自治权 D.村民委员会是基层群众性自治组织

【答案】AD【解析】本题考核自治和自治权。民族自治地方包括自治区、自治州和自治县（旗），不包括民族乡。因此C项错误。民族自治地方的自治机关是自治区、自治州和自治县的人民代表大会和人民政府，不包括法院和检察院。因此，B项错误。

14.我国司法承担着实现公平正义的使命，据此，下列哪些说法能够成立？（）

A.中国特色社会主义司法制度是我国实现公平正义的重要保障

B.司法通过解决纠纷这一主要功能，维持社会秩序和正义

C.没有司法效率，谈不上司法公正，公平正义也将难以实现，因此应当选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标

D.在符合法律基本原则的前提下，司法兼顾法理和情理更利于公平正义的实现

【答案】ABCD【解析】本题考核司法公正。在我国，要想实现公平正义必然离不开我国的司法制度。A项正确。司法通过解决纠纷，既实现了正义，又维护了秩序。B项正确。公正优先、兼顾效率，这是我国司法的重要价值立场。C项正确。在不违背基本原则的情况下，如果能兼顾法理和情理，则无疑有助于实现实质性的公平正义。D项正确。

15.法官的下列哪些做法体现了执法为民的要求？（）

A.民庭段法官加班加点，春节前及时审结拖欠农民工工资案件

B.刑庭范法官拒绝承办案件辩护律师的宴请

C.立案庭刘法官将受案材料细化分类整理，方便群众查询

D.执行庭肖法官多方调查被执行人财产，成功执行赡养费支付判决

【答案】ACD【解析】本题考核执法为民。B项体现的是法官的清正廉洁，体现了公平正义的要求。因此不当选。

16.下列哪些行为违反了相关法律职业规范规定？（）

A.某律师事务所明知李律师的伯父是甲市中院领导，仍指派其到该院代理诉讼

B.检察官高某在办理一起盗车并杀害车内行动不便的老人案件时，发现网上民愤极大，即以公诉人身份跟帖向法院建议判处被告死刑立即执行

C.在法庭上，公诉人车某发现李律师发微博，当庭予以训诫，审判长怀法官未表明态度

D.公证员张某根据甲公司董事长申请，办理了公司章程公证，张某与该董事长系大学同学

【答案】BC【解析】本题考核相关法律职业规范。法律禁止法官的配偶、子女担任该法官所任职单位办理案件的诉讼代理人或者辩护人。据此，A项的做法没有问题。公证员不得为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证。D项的做法也没有问题。

三、不定项选择题

1.关于适用法律过程中的内部证成，下列选项正确的是（）。（2013-1-86）

A.内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动

B.内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程

C.内部证成是对法律决定所依赖的前提的证成D.内部证成和外部证成相互关联

【答案】ABD【解析】本题考核内部证成。法律适用的过程，无论是寻找大前提还是确定小前提，都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由，所以，它也就是一个法律证成的过程。所谓“证成”，便是给一个决定提供充足理由的活动或过程。外部证成保障的是推理前提的合理性、正当性；内部征成保障的是推理规则的可靠性。可见，内部证成只保证结论从前提中逻辑地推导出来，但对前提的正当性没有保障；外部证成保证内部证成的前提正当。据此，C项错误。

2.关于我国立法和法的渊源的表述，下列选项不正确的是（）。（2013-1-87）

A.从法的正式渊源上看，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件

B.公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本

C.行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称

D.所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过

【答案】BD【解析】本题考核我国立法和法的渊源。基本法律由全国人大通过，非基本法律由全国人大常委会通过。因此D项说法错误。B项说法错误，法律当然不会以《国务院公报》上刊登的为准，而应以其制定机关的公报——《全国人大常委会公报》——为准。

3.关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是（）。（2013-1-88）

A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系

B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素

C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学

D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来

【答案】C【解析】本题考核实证主义和非实证主义。非实证主义包括传统自然法学和第三条道路。因此，C项说法错误。

4.根据《宪法》和法律的规定，关于立法权权限和立法程序，下列选项正确的是（）。（2013-1-89）

A.全国人大常委会在人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触

B.全国人大通过的法律由全国人民代表大会主席团予以公布

C.全国人大法律委员会审议法律案时，应邀请有关专门委员会的成员列席会议，发表意见

D.列入全国人大常委会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在举行会议七日前将草案发给常委会组成人员

【答案】AD【解析】本题考核立法权权限和立法程序。法律由国家主席公布。B项错误。全国人大法律委员会审议法律案时，可以邀请有关专门委员会的成员列席会议，发表意见。因此，C项错误。

5.根据《宪法》和法律的规定，关于国家机关组织和职权，下列选项正确的是（）。（2013-1-90）

A.全国人民代表大会修改宪法、解释宪法、监督宪法的实施

B.国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态

C.省、自治区、直辖市政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机构

D.地方各级检察院对产生它的国家权力机关和上级检察院负责

【答案】BD【解析】本题考核国家机关组织和职权。解释宪法的职权归全国人大常委会。A项错误。省、自治区政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立行政公署；直辖市无权。因此C项错误。

6.根据《宪法》和《监督法》的规定，关于各级人大常委会依法行使监督权，下列选项正确的是（）。（2013-1-91）

A.各级人大常委会行使监督权的情况，应当向本级人大报告，接受监督

B.全国人大常委会可以委托下级人大常委会对有关法律、法规在本行政区域内的实施情况进行检查

C.质询案以书面答复的，由受质询的机关的负责人签署

D.依法设立的特定问题调查委员会在调查过程中，可以不公布调查的情况和材料

【答案】ACD【解析】本题考核各级人大常委会监督权的行使。全国人大常委会和省级人

大常委会根据需要，可以委托下一级人大常委会对有关法律、法规在本行政区域内的实施情况进行检查。因此，B项错误。质询案以口头答复的，由受质询机关的负责人到会答复。质询案以书面答复的，由受质询机关的负责人签署。C项正确。

四、简答题

一、（本题20分）（2013-4-1）

材料一：中共中央政治局2月23日下午就全面推进依法治国进行第四次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，我国形成了以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，我们国家和社会生活各方面总体上实现了有法可依，这是我们取得的重大成就。实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。要完善立法规划，突出立法重点，坚持立改废并举，提高立法科学化、民主化水平，提高法律的针对性、及时性、系统性。要完善立法工作机制和程序，扩大公众有序参与，充分听取各方面意见，使法律准确反映经济社会发展要求，更好协调利益关系，发挥立法的引领和推动作用。（摘自新华社北京2013年2月24日电）

材料二：到2010年底，中国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，法律体系内部总体做到科学和谐统一。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。（摘自2011年3月10日公布的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》）

问题：

根据以上材料，结合依法治国理念的内涵，从科学立法与民主立法的角度谈谈构建和完善中国特色社会主义法律体系在实施依法治国方略中的意义和要求。

答题要求：

1.观点正确，表述完整、准确；

2.无观点或论述，照搬材料原文的不得分；

3.总字数不得少于400字。

参考答案（要点）：

1.依法治国是我们党顺应时代潮流，把握历史机遇，在我国社会发展的关键时刻，在治国理政方略上作出的重大抉择，实现了我党治国理政的重大转变和历史性飞跃。

2.依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程，它包含着我国社会运行的制度、体制、机制、方式以及意识和观念等多方面的重要变化，更汇聚着全党、全国乃至整个中华民族的共同智慧与努力。

3.依法治国方略的实施，要求构建和完善中国特色社会主义法律体系。构建和完善中国特色社会主义法律体系是依法治国方略实施的必要前提。故此，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系之形成，为依法治国方略的实施提供了坚实的基础。

4.如总书记指出，实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。在新的历史条件下，中国特色社会主义法律体系仍然需要不断完善。这就要求根据我国经济社会发展出现的新领域、新情况、新特点，坚持科学立法、民主立法，在保持法制统一的前提下，科学地进行立法预测、立法规划，继续完善立法程序和方式，不断提高立法质量，及时制定、修

改、完善各项法律制度，使立法更加充分反映广大人民的意志，更加适合我国的具体国情。

2.理论法学论文 篇二

关键词：法学理论课程教学,困境,出路,研究

法学理论教学内容非常的抽象, 而且体系化、理论化非常的强, 如何在课堂上有效调动学生的积极主动性, 成为法学理论课程教学过程中的重要研究课题。

1. 法学理论课程教学困境分析

问题一:法学理论课程抽象。法学理论以哲学为背景, 表现出一定的抽象性特点, 因此总是与学生的实际生活显得相差甚远、格格不入。虽然通过深入的学习法学理论课程可为日后的部门法学科学习打下坚实的基础, 但是司法实践中法学理论的导引性乏力;对于部门法而言, 其被用于解决实际问题时, 主要是依托发条或者司法解释。法学理论对司法实践的指导性非常的差, 而且在处理相关问题时显得力不从心。事实上, 法学理论是一种指导性非常强的学科, 在干预力深度和广度上均具有完整性;然而, 法学理论指导层面上仅在理论层面, 实际操作过程中出现了断层。比如, 每年的国家司法考试, 其应然状态是法律人从理论层面向实践层面转变的节点, 这是在这一环节上出现了法理学断层问题。

问题二:法学理论成为政治的附庸。法学理论通常被认为是表彰权利的勇士, 事实上在权力面前却止步不前。传统意义上来讲, 法律存在的意义就是为政府的统治提高服务或帮手, 然而如果突破法律的基本原则, 比如公平性、正义性, 成为政治统治的傀儡或帮凶, 就是法学理论的悲哀。对于法学理论而言, 其中很多优秀的理念、制度和精神, 然在与国家现状、政策意向冲突时, 则立刻显得苍白无力。比如, 根据政治统治的需要, 动辄随意修改法学理论, 对其价值取舍产生了较大的影响, 甚至撼动了根基。法学理论课程作为部门法课程教学的基础, 在教学过程中, 应当认识到依法治国是克服政治性的过程, 法学理论为依法治国提供了理论支撑。

2. 法学理论课程教学措施

通过上述关于法学理论课程教学问题的分析可知, 若想有效解决课堂教学实践中存在的困境, 提高教学质量和效率, 可从以下几个方面着手:

2.1 强化学生法律事实探知能力培养

在法学理论课程教学过程中, 一方面要积极倡导法律基本原理的有效适用, 另一方面还要培养学生们的法律事实探知意识和能力, 使他们辨别是非、提炼精髓的能力得以提高。事实上这是一个相对比较复杂的过程, 不是简单的收集一些客观的事实就大功告成, 而是利用法律思维去辨识、确认事实, 并且提醒他们对某个问题所得出的结论第一之间能够用法律的思维去权衡。同时, 还要在此过程中有效联系法律基础学科方面的理论, 实现法学理论的有效渗透。在教学过程中, 还要注意培养学生的法律应用能力, 可以尝试着合理安排一些实训性质的课程及或者活动, 比如读书报告会、案例分析以及模拟法庭等形式, 提高学生课堂教学参与积极性和学习热情。

2.2 加强对学生法律思维意识、能力的培养

在法学理论及相关课程教学过程中, 学生的法律思维意识与能力培养非常重要, 可以说是整个教学的全部内容。在全面把握法学理论过程中, 应当培养学生的法律思维意识和能力, 将具体案件中的要素, 转换成我们所熟知的法律要素, 通过多元化的思维分析, 来优化和整合上述要素, 最终形成问题的分析结论。在法学理论课程教学过程中, 一定要引导和鼓励学生大胆地提出问题, 并根据问题提出独到的见解;在此过程中, 不能动辄采用折中说, 而且还要避免出现折中说现象。法学理论教学, 旨在培养学生提出问题、讨论问题的能力。学法科班出身的学生, 更应当夯实理论方面的法学知识, 在不断的探索中提高他们的法律思维意识和能力, 有意识地引导他们形成法治理念, 并且引导他们自主地去领悟法学领域的智慧, 这才是高效、可行的法学理论教学法。

2.3 注重学生法律人格的培养及法律意识的养成

实践中, 为有效解决法学理论课程教学过程中的问题, 学生们的法律人格素质培养至关重要求, 同时还要积极引导学生、帮助他们树立法治理念, 不断提高自身的法律意识和法律应用水平。在学习和实践中, 努力形成鲜明的法律角色参照的不可或缺的, 同时这也是法律人在拟设位置, 对问题的处理方法以及个性化的推理论证模式。在此过程中, 还以法律角色为参照, 并阻止法律外的其他影响因素, 比如情感、经济利益得失等, 以确保学生能够树立正确的法律价值取向、法制观念;通过培养学生们的法律职业素质和能力, 结合当前国内倡导的社会主义法治建设, 能够对社会现象进行准确、客观的分析, 既要保证法律人的傲骨, 又要维护法律的权威。

结语

总而言之, 我国法学理论教育走到今天是非常不容易的, 其发展之路艰辛、曲折。在法学理论课程教学实践中, 存在困境是不可避免的。针对这些问题, 笔者认为我们一方面要客观地肯定其进步性、先进性, 另一方面为了保持与时俱进, 还要不断地对其进行改进和完善。在现代高校法学理论教学过程中, 应当两条腿走路, 既继承又创新。

参考文献

[1]巴哈提牙尔·米吉提.对高校法学理论课程教学改革的思考[J].沈阳师范大学学报 (社会科学版) , 2013 (03) .

[2]方照明主编.法学专业人才培养与教学法研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2013-10.

3.目前法学理论教育之我见 篇三

关键词：法学教育；实践性；不足和完善

法学教育的实践取向对于培养卓越的法律职业人才、形成法律职业共同体至关重要。而且法学教育是社会主义法治建设的进程中最为关键的环节，旨在培养法律职业所需要的专业人才。由于具有极强的实践性，实践教学对于法学教育的重要作用不言而喻。虽然实践教学得到越多的关注，教育部也规定了高校进行实践教学的各类考核指标，法学实践教学的发展仍然不尽如人意。如今法学教育实践取向不明显，在很多环节和领域存在着实践意识、实践安排的缺失。具体阐述如下：

一、教育中实践性的不足

1.教材方面的问题教材是教育模式的基础

法学教材，特别是民法、刑法、行政法等直接与司法、执法实践相关的教科书，应当充分体现出法律实践中主要的问题、提炼出来的原则、规范使用的方法。不仅在教材中应当包含案例，而且在法律规范的解释上也必须与实践密切结合。而现今的大多数教科书在体例上，就能判断出其与实践的巨大差距。这些教材的套路都是（某一制度或者类似规范的）概念、特征、与其他相关概念的区别，或者原则、理论争议等等，依照这样的教材进行授课，很难与实践真正结合起来。

2.方面的问题课程的层次设计、内容设计、教学方法的选择是继教材之后决定学生学习效果的关键

作为面向法律职业的法学专业教育，应当注重实践认知、规范理解、规则解释、表达能力。而时至今日，中国的法学专业教育仍然没有真正职业化。从课程设计看，偏重于理论陈述；从教学过程看，很多课堂还是以填鸭式的讲授为主，教学内容与方法着重于进行概念、原则、条条框框的灌输，而不对法律的具体规范及规范操作中的具体问题进行剖析。对于学生增强实践能力，这种教学方式显然没有太大帮助。

3.与教学单位考核体系的引导

在法学教育的方向上，法学教育评估的标准是一个很重要的指南。而现存的法学教育评价指标存在着实践性不足的问题。在学校、法学院的评价体系中，实践教学的内容、发展状况、效果也存在欠缺。学校、法学院的评价或者排名与这一教学单位能够获得的经费、生源、合作机会等资源紧密相关，而现在的官方和社会评价体系更注重用那些研究性指标来评价大学、评价法学院，那些片面强调CSSCI、SSCI发表文章数量的大学评价、法学院排名是很少能想到学生是不是学到真本领的。很多大学和法学院就不得不片面重视这些理论研究性的成绩，并且将这种要求转嫁给教师。因而，前述的教师的考核体系绝不是一个孤立的现象。但这样一来，在教师、学院、学校的精力、资源有限的情况下，学生的实践能力培养就很可能被忽视。

为了我国法学教育的现代化以及增强法学教育实践性，我国法学教育应该积极的借鉴西方先进国家的法学教育实践并结合我国的实际情况进行改革与完善。增强法学教育的实践取向，首先需要在观念上树立职业意识，也就是在整个教学环节中贯彻当代法学的经验与理念，并将这一理念在学生入学之初就传输给学生，在教学的各个领域体现出面向实践、深入实践、解决实践问题的立场和方向。

二、教学的具体策略与措施

1.压缩培养规模，明确职业趋向

中国的法学教育，如果试图定位到精英化，制度上的前提在于压缩法学培养规模。现在的法学教育规模，无论是从师资、教学场所、教学材料等硬件角度看，还是从学生毕业的巨大就业压力看，都无法实现精英化、职业化的目标。所以，增强法学教育的实践性，要务在于将培养规模与社会需求的规模大体契合，并在此前提下明确法学教育的实践方向，坚实奠定法学教育的职业基础。通过专业认证等手段监控法学教育水平与质量，那些不具备法学人才培养能力的教育单位应当逐渐退出；那些能够进行法学人才培养的单位必须逐渐提高软硬件水平。

2.增强法学教材的实践性

教材在很大程度上决定着教学模式。在教材中，把法律知识与法律操作过程结合起来，将法学理论与操作能力结合起来，注重实践能力的培养，这客观上就能促进教学方法和教学内容的改革。所以，职业化、精英化的法学教育必须有实践性的教材。提高法学教材的实践针对性，不仅要求在教材中具有案例，更要求在教材的整体叙述中面对实践经常遇到的问题，体现从实践中提炼的原则，用实践来检验和论证法学原理的分析、法律规范的阐释。

3.完善课程设置和教学方法的实践取向

提高法学教育的实践性，必须从法学教学过程自身做起。笔者认为，法学教育的各个层次必须对法律实践有着明确的认识，绝不能空中楼阁、纸上谈兵。本科阶段的基础知识、基本能力必须是符合实践要求的；法律硕士更是应当回到设立的初衷，即与实践紧密结合；法学硕士、法学博士虽云理论性较强，但很难想象，不了解实践的理论有何价值。所以，法学教育必须从基础课程、专业课程、专业技能训练的角度改善课程的设置，从知识积累和能力培养两个维度培养。

4.《理论法学的迷雾》读后感 篇四

第一部分：摘抄喜欢的句子

第二部分：一些感想

第一部分：摘抄喜欢的句子

第10页——为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争。

我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。

第13页——现代法治之所以赦免、减轻一个精神病人的罪责，就在于法律只能处罚有主观恶意的人，对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，完全不适用“好汉做事好汉当”的习惯，无论其如何危及社会，都非出自他的自由意志，国家只能医治他、保护他而不是惩罚他，因为处罚于他不仅毫无意义，反倒是一种毫无人道的做法。

第17页——一种权利能否得到保障，并不仅仅取决于法律是否规定、制度是否健全以及公民是否具有足够的权利意识，也不仅仅取决于法学家是否具有“为权利而呼唤”、“为权利而论证”、“为权利而斗争”的恒心和勇气，而更加取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源。

第20页——邱兴华案的判决结果是建设性的，他体现了法官对社会负责而不是独善其身的态度，并促使办案机关处理类似案件时能够更加注重公共安全和社会结果。在“权利话语”占支配地位的舆论环境中，法官保持了一份难得的冷静。第21页——假定除了监禁和死刑之外，国家和社会没有其他安全有效措施能够阻止精神病人的暴力侵犯，那么精神病人的豁免权就与潜在受害人的生命权尖锐对立起来了。这种情况通常被称为“权利冲突”。

第24页——法学家对邱兴华的同情可能会超过一般人，这大概不是因为法学家的慈悲心肠更加发达，而更可能是因为法学家的居住环境和工作环境使其更容易避免精神病人的暴力侵犯。估计邱兴华的邻人们对他的同情反而可能会比一般人更少；当自身面临暴力侵犯巨大风险的时候，恐惧就会压倒同情。

第34页——理性的国家应当适当限制法律的调整范围；如果把所有习惯都吸收进法律之中，必将引起执法和司法成本的极度攀升，并因此导致国家公共惩罚资源和财政预算的不堪重负。

第38页——在苏力看来，正式的法律制度没有对秋菊的诉讼请求做出恰当回应，它“无法理解也没有试图理解什么是秋菊要的说法。因为，正是法律制度的设计和安排上没有这个“说法”的制度空间。尽管苏力说她承认这种法律运作作为制度的合理性，但他仍然认为正式的法律制度是需要改进的；但在后来的论述中，苏力实际上是对正式的法律制度的合理性产生了怀疑。

第二部分：一些感想

与伯尔曼的《法律与宗教》，苏力的《法治及其本土资源》相比，我更喜欢桑本谦的这本《理论法学的迷雾》，原因主要有两个：一是以轰动案例为素材，如：邱兴华案，秋菊打官司等；二是通俗易懂一些。帕尔默案，王斌余案，不太了解，所以我主要谈一下对第一章和第二章的感想。

第一章 反思“权利话语” ——回眸邱兴华案

案件与问题

2006年全国最为轰动的案件是发生在陕西道观的邱兴华特大杀人案。7月14日邱兴华因琐事连杀10人，手段残忍，在逃期间又杀一人、重伤二人，邱兴华遂有“杀人恶魔”之称。8月19日邱兴华被安康市警方抓获归案，10月19日被安康市中级人民法院一审判处死刑。邱兴华不服提起上诉。12月28日，陕西省高级人民法院二审维持原判，邱兴华已于宣判当日执行死刑。

这起案件之所起引起轩然大波，不仅因为它引发了与精神病抗辩以及精神病司法鉴定程序相关的一系列复杂法律争议，还因为这些争议涉及了“普遍人权”和“程序正义”等令人生畏的法学理论问题。

案发不久，当警方全力搜捕邱兴华的时候，精神病专家刘锡伟根据媒体报道的作案情节推测邱兴华很可能是一个精神病人。随之四处奔跑，希望办案机关委托鉴定机头对邱兴华做一次精神病司法鉴定，但无论是公安局、检察院还是法院都没有接受这位精神病专家的建议。犯罪心理学专家李玫瑾教授则认为邱兴华只是变态人格，不是精神病人，因此具有刑事责任能力。11月30日的《南方周末》大篇幅报道了邱兴华的精神病家族史及其生活中的异常表现。在邱兴华提起上诉后，其妻子何冉凤以被告人家属身份向陕西省高级人民法院提交了精神病司法鉴定申请。更引人注意的是，京城高校5为法学家联名于12月11日通过网络发出公开信，喻请司法部门为邱兴华启动精神病司法鉴定程序。

网络媒体和平面媒体对邱兴华案的频繁报道引起了人们对邱兴华案的强烈关注，舆论众说纷纭。多说评论支持专家们的意义，认为法院应当为邱兴华进行精神病司法鉴定；也有不少网络评论批评精神病专家和法学专家是无聊“炒作”，是“专家干预司法”，视为“杀人恶魔”保命，是为某个群体（精神病鉴定专家）谋取利益。

值得注意的是，主张为邱兴华进行精神病鉴定并否认法院判决正当性的专家学者无一例外地使用了在中国法学界稳居主流地位的“权利话语”，大家都呼吁要保障精神病人的“合法权益”包括其基本人权以及作为被告人的诉讼权。5位法学家的联名公开信声称：“被告人依法享有辩护权，享有提供证据的权利。只要有合理怀疑，申请鉴定就应当是被告方的当然权利，尤其是死刑案件。（贺卫方等：“关于请求司法部门为被告人邱兴华进行司法精神病鉴定的公开信）公开信的执笔人法学专家何兵在二审判决前还提出，如果鉴定申请被法院在判决书中直接否决，当事人甚至失去了提出异议的权利。（笪皓文：五位法学家发出公开信：如果是疯子判他死刑是耻辱）

关于刑诉法中的司法鉴定制度（因为邱兴华案件中争议较大的就是要不要

对邱兴华进行精神病鉴定的问题）

第一百一十九条【鉴定的范围、鉴定人的种类】为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

第一百二十条【鉴定的程序】鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。

对入身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。

第一百二十一条【鉴定结论的告知义务】【对鉴定结论的异议及其处理】侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

第一百二十二条【精神病鉴定的期间规定】对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。

我认为1997年施行的刑诉法，关于鉴定的制度，存在如下问题：

一、关于赋予当事人鉴定启动权问题

为实现刑事诉讼中的控辩平衡，应当充分保障当事人获取证据的能力。刑事司法鉴定是获取刑事证据的有力手段，为了实现程序公正，应当赋予当事人鉴定启动权，并明确司法机关决定鉴定的法定条件。

现行刑诉法第二章“侦查”第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”很明显，该条规定排斥了当事人申请鉴定的权利，将司法鉴定这一重要的证据获得途径规定在“侦查”章节，在侦查阶段为侦查机关所垄断享有，严重背离了控辩平衡的价值要求。

因此，该条可以修改为：“为了查明和认定案情事实，需要解决案件中某些专门性问题的时候，侦查机关应当依法指派、委托或聘请列入司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定。犯罪嫌疑人、被害人及其法定代理人可以聘请列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定。”这样，在修改后的条款中，即明确赋予了当事人申请鉴定的诉讼权利，又同时把鉴定人的法定条件予以明确，可以同时防止委托鉴定人的任意性。（联系到此案件：如果我国刑诉法这么规定的话，那么此邱兴华案中邱兴华的家人就可以启动精神病鉴定了，如果邱兴华经鉴定为精神病，很可能免除其刑事责任）

二、关于鉴定中的法律援助问题

为平等保护当事人权益，缩小因经济贫困、未成年及残疾而给当事人律师帮助权带来的障碍，各国普遍建立了律师法律援助制度，中国在现行刑诉法第四章“辩护与代理”第三十四条中也有类似规定。如果将申请刑事司法鉴定作为当事人在刑事诉讼中的一种诉讼权利，当事人在行使该权利时客观上也可能

受到经济条件、未成年及残疾的影响。因此，为了消除由于经济因素、未成年及残疾而给当事人带来的不平等，切实保护真正需要鉴定的当事人申请鉴定权的充分行使，有必要将司法鉴定与律师法律援助一起列入司法援助范围。因此，在刑事诉讼法的修改中，可以考虑在第四章“辩护与代理”中增加一条：“经济比较困难的被告人申请鉴定的，人民法院可以指定承担法律援助义务的鉴定机构提供鉴定。经济比较困难的被告人是盲、聋、哑或者未成年人，或可能被判处死刑，申请鉴定的，人民法院应当指定承担法律援助义务的鉴定机构提供鉴定。”并从政府法律援助基金中划出一部分资金专门用于司法鉴定法律援助，以保证经济困难人群、未成年人及残疾人享受到平等的法律服务，保障司法公正。（联系到此案：也就是说，如果邱兴华的家人有权进行司法鉴定，但是经济困难，人民法院应当制定承担法律援助义务的鉴定机构提供鉴定。）

三、关于对鉴定报告的审查判断问题

在我国司法实践中，存在盲目依赖鉴定报告，视鉴定报告为最终判断的依据而不注重对鉴定报告的质证、认证问题。鉴定是鉴定人凭借其专门知识对案件的专门性问题发表意见和看法的活动，其意见并非事实本身，也绝非完全准确无误的科学结论，不能盲目相信。此外，任何证据的证明力都应由审判人员根据案件证据情况综合作出判断，没有预定的证明力。对此，在刑诉法的修改中应当有所体现。修改后的刑事诉讼法应当对鉴定报告有明确的约束力，应当增加类似“鉴定意见没有预定的证明力”这样符合证据法基本原理的规定。修改后的刑诉法还应当进一步明确，对于鉴定意见，应当结合案件其他证据，并从以下方面进行审查判断：

（一）鉴定人的鉴定能力；

（二）鉴定报告所依据的设备仪器；

（三）鉴定报告所依据的检材；

（四）鉴定报告所依据的科学原理和方法；

（五）其他影响鉴定报告的因素。美国辛普森杀人案中有类似问题。

需要说明的是，之所以列举式规定具体审查判断的五项因素，是考虑到鉴定意见的专业性比较强，在立法上可以提供一定指导。鉴定人的鉴定能力、鉴定所依据的材料以及规律或者定理等因素直接影响鉴定报告的科学性。因此在审查判断鉴定报告证明力的时候，必须要考虑这些因素。（联系到此案，即邱兴华的生死不仅涉及到他自己的基本人权，而且还涉及到社会秩序和公共安全，如果废除了死刑，而国家和社会又没有其他安全有效措施能够阻止精神病人的暴力侵犯，那么就威胁到潜在受害人的生命权和健康权了，所以对待鉴定结论要慎重。）第二章 评析“本土资源说”

关于本土资源，苏力的《法治及其本土资源》中已经谈的较多了，我就谈一下习惯与法律的关系，习惯对法律的影响。

一、民俗习惯与现行法律及司法的关系

民俗习惯产生于人们的日常生活当中，因此其具有丰富多彩的表现形式和非常广泛的存在领域。民俗习惯可以存在于宗族家族制度、神权观念、民间性组织制定的规范、行为规章、经济事务交往、风俗习惯、村规民约等多种渊源之中。它调整的事务涉及的恰好是日常纠纷中一类向来为统治者轻视的细微节目。民间习惯具有极其多样的形态，“可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”。因此我们说，民间习惯即指具体的民间规则，是不为国家正式承认的，由人们在长期的生产、生活过程中逐渐形成，在特定领域中被用来界定权利义务或责任，调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷的行为规则。

从上面的分析可以看出，民俗习惯与国家制定法在产生、涵义、效力等方面具有截然的不同。虽然存在不同，但人民法院在司法实践中，除依法裁判外，还要充分尊重长期形成、历代积累的善良风俗习惯的运用，将善良风俗习惯有条件地引入司法，在不与现行法律冲突的条件下合理运用，从而使矛盾纠纷得以有效化解，最大限度地实现案结事了，促进社会和谐。

二、民俗习惯对司法的影响

在我们国家，无论是立法者还是法学家都普遍地看轻习惯，习惯法在制定法中受到贬抑，人们对习惯的作用发挥也少有重视。但是，习惯在制定法中的地位并不等于它在司法实践中的地位，习惯在人们观念中不为重视并不等于它在实践中不起作用。事实上是，习惯等民间规则在中国社会中普遍存在，并会强烈地影响着司法实践。

三、民俗习惯与司法的衔接

习惯在西方法学界看来不仅是法律渊源的一种，也与司法和立法有着极为密切的联系。习惯是一种不仅最古老而且也是最普遍的法律渊源，特别是在普通法国家，王国的普通法被作为习惯法的同义词使用。在以习惯法著称的日耳曼法体系中，并非某个或某些立法者制定的规则，而是从远古流传下来的各种习俗与惯例构成了法律规范的主体部分。实际上，不少国家和地区的正式法律都确认、认可一些社会中通行的习惯具有法律效力，或者在总则中规定法官可以援用习惯判案。

习惯、习俗的大量存在，以及其作为一种实存的社会规范或秩序，在社会调整系统（法律秩序）中的重要作用是我们不能忽视的。那么民俗在作为人们定纷止争的基本规范时，与法律规范的冲突体现尤甚。中国目前对乡村社会具有重要作用的国家法律主要是根据国际标准和全球化的要求而制定的。乡土社会中的法律实践是中国农村必须解决的重大问题和法治现代化的关键。

当前各类案件据高不下，审判任务十分繁重，同时涉诉信访压力也很大，特别是在广大的农村，有些老百姓还把法院和政府混为一谈，基层法院的派出法庭在百姓心中的地位也就如同政府的一个职能部门一样，我们不能一味对这种认识进行调整：百姓的目的很简单——解决纠纷，在这个意义上他找法院还是政府都一样。我们在实践中对审判进行了扩大解释，将解决纠纷的功能赋予了审判，而在社会转型、大量矛盾突现的时期，社会对法院解决纠纷的功能比审判本身还要看重。因此在基层人民法庭，调解不仅成为了一种有效的纠纷解决方式，调解率更成为了考核基层人民法庭法官的标准。

长期在基层工作的法官们能体会到国家法与民俗之间的空隙和冲突，案件的压力，所处的环境要求农村的基层法官不能机械办案，死抠法条，而要更加注重办案的社会效果，在裁判过程中充分考虑广大农民群众的一般道德评价标准、法

5.理论法学论文 篇五

案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题(共3篇)浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法(共3篇)运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革体系仍然处于比较混乱的状态之中。

有鉴于此，理论界亟待重构刑事证据法学的理论体系。而科学构建我国刑事证据法学理论体系，应该在回归刑事证据法本质的基础上，打造纯粹的刑事证据法学。

一、中国刑事证据法学理论体系之演变

(1)传统刑事证据法学的萌芽。在1979年以前，理论界对于刑事证据法学的研究主要是以论文为主，直接以刑事证据法学为研究对象的专著教材并没有出现。

但是，20世纪50年代中国学者翻译了两本苏联证据法学著作，其中《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，不仅在苏联法学界占据举足轻重的地位，而且在我国诉讼法学界广为流传，并对我国刑事证据法学研究产生了极为深远的影响。

(2)传统刑事证据法学的形成。在1979年7月之后，我国刑事证据法学研究因为刑事诉讼法典的颁布而迎来了第一春。老一辈的诉讼法学者不再立足于学习苏联的`刑事证据法学理论和刑事证据制度，开始思考如何构建我国的刑事证据法学理论体系问题，并出版了不少专著和教材。其中以巫宇甦教授主编的《证据学》和陈一云教授主编的《证据学》最具代表性。

(3)传统刑事证据法学的转型。在20世纪90年代中期以后，许多中青年诉讼法学者不再满足于老一辈诉讼法学家的教导，开始在引进和借鉴西方国家刑事证据法学理论与刑事证据制度的基础上，运用程序正义理论、价值论等对传统的刑事证据法学进行了深刻反思。同传统刑事证据法学相比，我国目前的刑事证据法学理论体系已经发生下列显著变化：

①认识论不再是刑事证据制度的唯一理论基础;

②刑事证据法学理论体系的主体结构被大幅度调整;

③对于西方刑事证据法学理论和刑事证据制度的态度开始由盲目批判转到逐渐接受，甚至盲目崇拜;

④弱化哲学研究，深化比较法研究，强化实证研究和交叉学科研究;

⑤增加对刑事证据制度的基本原则和刑事证据规则的研究。

二、中国刑事证据法学理论体系之反思

(1)认识论的误用。刑事证据法学是整个刑事证据法学研究的基石，如何理解这个问题将直接关系到刑事证据法学理论体系和具体刑事证据制度的科学建构。在传统刑事证据法学中，认识论基本上被视为刑事证据制度的唯一理论基础。

但是，随着程序正义理论、价值论等理论在诉讼法学界的兴起，许多中青年学者开始对认识论进行了深刻反思。如有的学者认为，将认识论作为刑事证据制度的理论基础，不仅难以自圆其说，而且容易导致程序工具主义，不利于建立较为完整的证据规则体系。[1]

(2)对刑事证据法学的模糊定位。现在学界纠缠于证据学与证据法学之间，或者游离于法学与自然科学之间。

一些如何保障发现案件事实真相的科学知识尤其是自然科学的知识，如侦查学、逻辑学、概率论、统计学、法医学等也成为学者们的研究对象。

显而易见，在大部分学者将证据学与证据法学不加区分进行研究的情况下，我国刑事证据法学理论体系的混乱结果也就不难理解了。或许正因如此，有学者开始质问我国的证据法学是否还是一门法学。[2]

(3)刑事证据法学研究方法的局限。首先，刑事证据立法匮乏的现状导致注释法学方法迷失了研究方向。不论是1979年刑事诉讼法还是经过修改之后的刑事诉讼法和刑事诉讼法，有关刑事证据的内容都比较欠缺。其次，以推动刑事证据立法、刑事司法改革为目标进行对策法学研究，不利于我国刑事证据法学理论知识的增长。

在很多研究者看来，一篇只提出问题而没有解决问题方案的论文，经常被认为是未完成的论文;一部只分析问题而没有提出立法对策的著作，也可能被认为没有太多创见。最后，以拿来主义的心态进行比较法研究，不利于构建具有中国特色的刑事证据法学理论体系。

正像有的学者在回顾我国刑事诉讼法学研究现状时所指出的那样：“在刑事证据法学领域，有关证据问题的研究几乎完全陷入到对西方证据理论的引进、介绍和比较分析之中，而既很少关注法院在证据运用中存在的问题，也没有从中国的刑事司法经验出发，提出具有说服力的证据理论。

三、中国刑事证据法学理论体系之重构

龙宗智教授在区分证据学与证据法学的基础上主张构建由基础证据学与部门证据学两部分组成的“大证据学”，以便指导、深化“证据法学”这个部门证据法学的研究。[3]而何家弘教授则认为没有必要区分证据学与证据法学，超越法律事务的范围去建构“大证据学”既没有必要，也不可能。

[4]尽管上述观点对于我国刑事证据法学理论体系的科学建构都具有重要启发意义，但是就我国目前的学术水平而言，没有必要使刑事证据法学理论体系的重构过于复杂化，而是急迫需要在回归刑事证据法本质的情况下建立纯粹的刑事证据法学。

(1)回归证据法的本质。无论是从生活常识来看，还是就理论知识而言，运用证据证明事实的场合或者领域无疑都是非常广泛的。

在现代刑事证据制度中，有许多内容对于证明事实真相的确具有重要的促进作用。由此可见，尽管刑事证据法与案件事实真相具有较大关联，但是我们并不能因此想当然地将如何保证查明和证明案件事实真相作为刑事证据法的首要目标或者第一要务。

(2)构建纯粹的刑事证据法学。科学建构我国刑事证据法学理论体系不仅需要回归刑事证据法的本质，而且需要正确理解刑事证据法与刑事诉讼法之间以及刑事证据法学与刑事诉讼法学之间的关系，构建专门的、纯粹的刑事证据法学理论体系。

四、结论

6.理论法学论文 篇六

南京师范大学法学理论英语考研大纲解析

南京师范大学法学理论的四六级考试主要是对考生英语知识点的考查，而考研英语更加注重考生的英语使用能力。把这个基本区别先明确了，考生就可以开始研读新大纲了。无论是英语

（一）还是英语

（二），今年的考研大纲变化总体可以说是“四平八稳”。几个小的变化点如下：

首先，答题卡由原来的两张变成了一张。今年参加考研的考生考试时就只会拿到一本试题和一张答题卡了，也就是英语知识运用、阅读理解、翻译和写作都集中到了一张答题卡上。

其次，写作评分标准描述的变化。第一、第四档作文评分要求对篇章连贯性和一致性要求更高了。第二、档次间的区分更清晰了，避免给分过于集中，拉不开档次。第三、对词汇使用的要求更高了，要求考生使用更加丰富的词汇。

再次，词汇掌握的要求更高了。考生除了要掌握5500左右的大纲词汇及相关词汇，新大纲还明确指出了对附录词汇的要求，既包括专业名词、缩写词，还包括常见前缀、后缀。也就是说，新大纲更强调对考生衍生能力、推测词意能力的考查。

7.理论法学论文 篇七

一般认为,自由主义最初产生于17世纪的英国。霍布豪斯从哲学角度第一次系统地表述了作为自由主义理论核心的个人主义,对自由主义的产生作出重要贡献。自由主义学派认为,法治产生于更早的历史,法治作为一种秩序形态可能具有更为久远的历史,近代以后法治的发展不过是早前历史因素的合理的演变结果。但有关法治的自觉思考,即法治思想,则是与自由主义同时产生的,是近代思想革命的产物。自由主义和法治思想从产生伊始,就相互结合,有着密切联系。

自由主义流派将个人自由置于人类生活的首要价值和社会秩序的前提与基础,但是在个人自由的条件、目的方面,在个人与国家、社会的关系方面,存在不少分歧,这种争论也促进了包括自由主义法学在内的理论认识的发展。早期两位代表人物霍布豪斯与斯宾诺莎之间就开始了争议。霍布豪斯的贡献主要在于:(1)是一种机械主义哲学,把社会看成是一个个人简单组成的集合体;(2)提出道德相对主义,从而确立了个人自由的道德前提;(3)认为存在一个具有普遍意义的个人的自然权利,确立了自由主义的普遍主义基础[1]。斯宾诺莎理解的自由与霍布豪斯的消极自由不同,是积极自由,即真正的自由不仅表现为个人有某种抽象地去做自己希望做的事情的权利,而且意味着具有现实的能力去做自己希望做的事。这种能力本质上就是对事物必然性的认识。斯宾诺莎高度赞扬民主政体,认为民主政体是个人实现自由的手段。这种观点与卢梭相当接近,也与哈耶克所说的欧洲大陆的自由主义比较接近;霍氏的观点,则产生出英国式的自由主义。前者倾向于“构建理性”,后者在其后来的发展中则更强调社会秩序的自生自发性。表现在法律理论中,个人权利本位、社会契约、司法独立等有关法治和宪政的理念,几乎都能从自由主义思想中找到根源。

贡斯当通过卢梭的理论和法国大革命的实践,比较了古代自由与现代自由,提出了一个著名观点:古代自由是指公民的参与权,现代自由是一种在法律保障下的生存空间,是个人不受社会与政治控制的权利。“我们现在已经不再欣赏古代人的自由了,那种自由表现为积极而持续地参与集体权利。我们的自由必须是由和平的享受与私人的独立构成。”[2]他对民主可能产生暴政的担忧显然对托克维尔具有重要影响,后者将前者的自由主义发展为一套系统的理论,不仅继续强调法制与分权,而且相当重视市民社会对政治权力的制约。认为个人主义是一种与民主制度相伴随的现象。在民主制度中,个人对自己私利的关注导致个人从公共领域退到个人生活,互相独立,从而削弱了社会联系的纽带,导致国家政治权力的无限增长。只有在市民社会中发展出各种独立自主的社团和基层自治组织,组成一个多元的社会,才能对权力构成社会的制约,形成一种自由主义民主。法国自由主义者的法律思想对法治理念的贡献在于:他们格外关注民主与自由的关系,尤其强调民主可能对自由的威胁。在将自由作为首要价值的前提下,他们积极探索民主制度中自由的实现条件,强调法律对个人自由的保障以及这种自由的积极作用,强调权力制约的价值及其法律机制,强调高度独立的司法组织和法律职业集团对民主制度的意义。

二、自由主义思潮对法学理论构成和发展的影响

按美国自由主义理论家斯蒂文·霍尔姆斯的观点,自由主义包含四个方面的核心规范或者价值观:第一,个人的安全,也就是强调垄断合法暴力权力的国家机构的行为必须受到法律的监督和制约;第二,公正性或者普遍性,即同一法律制度必须适用于所有的人;第三,个人自由,即个人享有不受集体或国家制约的广泛的自由权;第四,民主,即个人享有通过选举或公开讨论的方式参与决策的权利。另一位代表学者曼宁则认为自由主义包含着若干基本原则:第一,平衡原则。自由主义的社会本质上是个多元的社会,社会稳定和进步依赖社会内部各部分之间的平衡关系,过分集中的权力、财富,甚至意见,都会构成对平衡的威胁;第二,自发原则。强调社会秩序的自发性,主张自由个人的创造性和较少的社会控制;第三,统一性原则。主张普遍主义的秩序。英国学者霍布豪斯认为,“自由主义的核心是懂得进步不是一个机械装置问题,而是解放活的精神力量问题。”[3]从本质上说,自由主义认为真正的社会是建立在个人的个性自我指导基础上的,国家的任务只是为个性的发展提供条件。自由主义思潮对法律理论构成和发展的影响,主要从以下三个方面体现出来。

第一,自由主义是西方近代以来占主导地位的意识形态。特别是冷战结束前后,自由主义也结束短暂的退却,开始全面复苏。随着苏联东欧共产主义制度的解体,全人类都朝着自由社会的方向进化。这种自由社会的基础就是先进的工业化与自由民主制度之间的关联。在中国,经济领域正在建设市场经济体制,政治领域正在推行民主与法治,有关市民社会、产权改革、国家与社会的关系等方面的讨论,都涉及对自由主义原则的评价。

第二,自由主义理论也是西方近现代法治与宪政的思想基础。西方法治思想,从其内核看,基本上是属于自由主义法律理论。作为一种社会政治经济思潮,自由主义理论的哲学倾向总体上显然是知识论和理性主义的,但是它的内部又充满了分歧,产生出多种自由主义法律理论,有些甚至具有明显的反知识论色彩或者具有不同的知识观念。通过这些自由主义法律理论的分歧,一方面可以观察法律的现代性及其理论结果,另一方面则又可以从理性主义法律理论自身出发体会法律的现代性所存在的问题。

第三,自由主义法律理论是多种源远流长、包罗万象的法律思想流派的总称,也是多种社会理论较量的场域。自由主义思潮内部在共享自由主义资源的同时,对个人、国家、社会之间的关系的观点层出不穷,许多著名的社会理论学者同时也是自由主义者。如此丰富多元的理论体系,为我们提供了一个辨识法律理论中各种社会理论的共性与特征的机遇。

自由主义与理性存在密切关系,它也是西方“现代性”文化价值观念的典型代表。罗尔斯指出了这种联系:“政治自由主义假定,出于政治的目的,合乎理性的然而却是互不相容的完备性学说之多元性,乃是立宪民主政体之自由制度框架内人类理性实践的正常结果。”[4]从保守主义的角度看,自由主义最本质的内涵就是现代性,它起源于启蒙运动,包括个人主义、理性主义、人道主义、唯物主义、怀疑主义、普遍主义等。英国保守主义政治理论家约翰·格雷认为,自由主义是在现代性基础上确立的一套关于个人与社会的学说,并认为,自由主义传统的所有不同流派都有一个特定的、独具现代性的关于人与社会的概念,这个概念包括若干要素:第一,它是个人主义的,主张个人相对于任何社会集体的道德至上性;第二,它是平等主义的,赋予所有人同等的道德地位,否认人们之间的道德差异对社会及政治秩序具有任何关联性;第三,它是普遍主义的,它肯定人类道德的统一性,仅仅赋予特定的历史及文化形式第二位的重要性;第四,它是社会向善主义的,认定所有社会制度和政治制度都是可改造的、可改善的[1]。

从以上情况可以看出,自由主义与法治存在着一定的内在联系,一方面,自由主义者一般都是公开坚持和倡导法治原则的,尽管各个学者之间在出发点、理论内容和强调程度上有所区别,但大多都强调个人权利的至上性和有限政府,主张对国家权力进行法律控制,尤其警惕合法的暴力;另一方面,自由主义所体现的启蒙精神、理性认识以及对普遍秩序的追求,也展示了近代法治的精神气质,即反抗专制,维护人权,主张科学。而这些又同时使其总体上可以归纳为知识论的思想传统。后现代学者对自由主义的批评,往往集中在自由主义赖以建立的理性主义和普遍主义,这也说明自由主义和理性主义的联系。在自由主义阵营内部,各种自由主义派别之间在理性概念上的分歧和争议,又表现为试图挣脱这种知识论的束缚,同时又囿于自己的理性立场而显得无奈。因为,构成自由主义问题核心的内容,如人、社会以及国家的本质,三者之间的关系,本身就是知识论的思想范围和概念范围。但如果放弃了这些,也就不能称其为自由主义者了。根本上说,自由主义与法治理论是建立在共同的问题意识和问题框架中的。

三、从法学理论的发展反思自由主义思潮

自由主义法律理论是一个由体现多种自由主义路向的法学流派构成的思潮。因为其内部构成复杂,国内法学界一般不使用自由主义法律理论的称谓。广义而言,近代以来大多数西方法学流派都是属于自由主义的法律理论,它本身存在广泛的观点分歧也是一种必然现象。尤其是对其构成中的有关个人、自由、国家和民主四个方面内容的认识,不同时期或相同时期都存在争议。

对自由主义法律理论来说,个人的概念具有特殊的重要意义。所有的自由主义法律理论都毫无例外地把个人置于优先考虑的位置,倡导保护人权或公民权。保护人权,则把人与生俱来的自然权利,视为超越于一般法律并对一般法律有指导和评价作用的指标体系;保护公民权,则将宪政框架内的公民基本权利,如自由、平等、追求幸福的权利,视为法律权利体系中最根本的权利。由个人权利优先出发,多数的自由主义法律理论确立了有限政府的理论,认为政府产生于个人的合意和被统治者的同意;政府的目的在于保护个人的权利,除此之外,政府不应该拥有自己的特殊利益;提出个人通过市场竞争谋求自身利益的合法性与合理性。

个人与社会、国家相比处于优先位置,这是自由主义的普遍共识,但是构成自由主义法律理论中个人优先理念的思想前提却是相当不同的。在霍布斯看来,社会是个人的简单的集合体,个人先于社会,社会和国家是个人为了保障自己的利益而组成的人为的机构。洛克则转向认识论,认为人类所有的知识都建立在经验之上,并根据这个论点提出存在一个自然状态,自然状态中有一个自然法。自然法由神的命令组成,这种命令来源于神的启示,属于论证的知识。

自由主义总体上对国家采取了一种警惕的态度,这导致出两个与法律理论密切相关的自由主义观点。一是有限政府,即政府产生于被统治者的同意;二是分权理论,即为了防止国家及其统治者滥用权力,国家权力必须分立,相互制衡。这两个观点实际上就是一个如何约束国家权力的问题。前者强调社会、个人对国家的约束,产生了自由主义法律理论中的多个重要见解,如民主政治的法律机制和保证,哈耶克关于法律秩序的自发性见解等;后者强调了国家权力对国家权力的约束,由此推导出建立法治国家的结论,认为只有将一切权力用法律形式划分并确定其范围及其相互平衡、制约关系,才能将权力真正控制在公众认可的法律范围内,才能防止出现绝对的权力。

自由主义者在民主问题上的分歧主要表现在对民主的作用的不同认识上。强调权利原则的学者一般认为,民主制度是一个政权合法性问题,只有民主的政府才是具有合法性的政府。如洛克提出的社会契约论正是一种关注政权合法性的理论,因为只有经过人民同意的政府,才是具有合法性的政府。自由主义者并不一概反对君主制度的合法性,而是强调在现代社会中出现的权利要求的合法性,进而提出政权的合法性问题。比较之下,功利主义者对民主的作用就抱有更大的期望,认为只有在民主的政治制度中,政府才能够将大多数人的利益和福利作为政府目的,他们不关心政府的合法性问题,也不赞成以激进的方式改变现状,民主问题在他们眼中与政府合法性无关,而是从民主制度可能产生的积极后果角度赞赏民主,基于这点,他们反对专制主义。

早期的自由主义者一般不重视民主的形式,也就是直接民主和间接民主的问题,后来形成的典型的自由主义者理论则认为,直接民主同样可能对自由构成威胁。自由主义者一般倾向于代议制民主,即由选举产生的代表行使自己的民主权利,代议制政府也就构成了自由主义民主政治制度的基本形式。他们期待的民主就是通过法律制度明确区分政府与社会、个人的界限,确定政府干预、介入个人及社会活动的范围,同时,规定个人参与社会、国家活动的条件和方式。自由主义不把民主价值置于首位,因为他们更加强调个人自由;他们也不希望民主制度能够发挥达成利益共识机制的作用,因为他们认为所谓的共同利益可能抹杀个人利益的生机;他们并不期待通过民主制度形成所谓的公共意志,而是希望民主理念能够为个人自由的实现提供制度化的机制和法律程序,尤其不要限制私人活动的空间。认为民主的一切制度机制不是为了解决实质问题,而是为实质问题的解决提供形式条件和法律程序,至于实质问题的解决,则是个人之间、企业之间、社会之间以及它们相互之间的私人事件,由他们自己去解决。

对于与民主相联系的平等问题,反映出自由主义者的理性主义思想。他们不反对平等,甚至将平等视为自由的条件。但是,他们看重的平等是形式上的,认为机会平等、权利平等是个人充分自由地追求自身利益的必要条件,社会的形成和进步,都是平等的个人自由活动的结果。每个人都有平等地追求幸福的权利,无论富人或穷人,在权利上一律平等,不能差别对待,这体现了自由主义的普遍主义的现代性特征,即所有人一律平等,也体现了形式合理性的现代特征,即民主和平等,都应当是形式上具有合法性的概念。

从自由主义思潮对法学理论的构成与发展的影响和作用来看,这种影响的过程和结果都不是单一的。自由主义法律理论与自由主义的政治理论是结合在一起的。自由主义主要是一种政治思潮,但是,与近代以来世界范围整个法律制度的政治化、国家化走向一致,法律也成为一种政治,在这样的情况下,法律的基本理论也必然与政治理论混合在一起,这也是法学发展的一种现代性的体现。自由主义理论内部存在着分歧,但在争议与辩论的过程中,客观上促进了包括自由主义法学在内的理论发展与完善。尤其是他们所坚持始终的普遍主义和理性主义,将理性推置到一个至上的地位,并进一步诘问理性是一种个人的能力还是一种类能力,是对象的普遍本质还是个体达到目的的手段选择。这也从深层意义上探讨了法律理念存在的固有价值。

在客观认识自由主义思潮对近代以来的法学理论构成和发展的影响的同时,也需要通过法学理论自身的演进和变迁,来验证自由主义思潮的科学性,检测其价值判断的合理性与合法性,即便是理论影响,也需要在反思的基础上,正确认识,并采取科学的分析方法对待。

摘要：在总结自由主义思潮的发展和流派的基础上,从其对近代法学理论构成和发展的影响以及法学理论发展中对自由主义的反思,客观认识西方政治思想领域的这一文化现象,并正确看待和科学分析。

关键词：自由主义,思潮,近代,法学理论

参考文献

[1]李强.自由主义[M].北京:中国社会科学出版社,1998.

[2][法]贡斯当.古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选[M].阎克文,等,译.北京:商务印书馆,1999.

[3][英]霍布豪斯.自由主义[M].朱曾汶,译.北京:商务印书馆,1996.

8.理论法学论文 篇八

关键词：教育法学；理论体系；学科建设；初步讨论

中图分类号： D922.16 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）36-140-2

0 引言

教育法学的学科建设涉及到了许多方面的问题，本文就教育法学学科理论体系的研究方法进行讨论，对教育法学学科的理论定位性质内容等进行研究和探讨。这些问题对教育法学学科体系的构建起着至关重要的作用，理清这些问题有助于教育法学学科体系的科学构建。

1 学科理论定位

学科群理论体系的主要范畴是学科名称，它在学科的理论产生阶段逐渐发展并形成一种理论体系。教育法学的学科性质是具有多层次的，它在二级学科中既扮演了教育学二级分支学科的角色，又扮演了教育管理学三级学科研究的角色。川如教育学的组成范畴包括在教育学的产生发展阶段逐渐形成的教育教学、师生、学校管理以及校规等因素，并以体系的状态所存在，我们所需要讨论的重点应该集中在对学科群理论以及学科理论之间的联系上，划分维度不同，其所具有的联系也有一定的差别，以时间为比较依据，学科群出现的时间相对较晚，以含义为比较依据的话，学科群所包含的内容更加多，以内容为划分依据，两者在内容上具有一定的一致性。例如将教育学学科中的教学、育德、学校管理等内容进行一定的拓展，就演变成了教育学学科群的分支学科内容，如教学论、德育论以及学校管理论等等，两者之间内容具有一致的逻辑关系；另外，学科群理论体系与学科理论体系两者间还进行着频繁的互动，相互影响共同进步。

我们可以从理论体系角度来看，学科群中的教育法学学科与学科中的教育法学学科的构建都可以通过教育法学来完成。教育法学学科构建可以从两方面同时着手进行。首先教育法学体系需要不断的提升，这要通过学科体系的充实和完善来完成，这其中还涉及到了充实和完善著作体系与教材体系的问题。其次可以分两个步骤来进行学科群体系的建立。第一步是可以将学科群体系进行横向的分析，分为几个具体的学科；第二步需要对教育法学学科群体系进行不断的充实和完善以得到提高，还要将第一步分成的学科进行细化。

2 学科理论性质

教育法学与其相近学科之间的关系是对教育法学学科理论性质问题进行探讨的主要方面。

教育法学对于法学来说是法学的一个分支学科，并行于宪法学、刑法学等等。教育法学从法律的角度来探究教育问题，对法律现象中的教育法律问题进行研究。教育法学是行政法学的一个分支，但是政法学并不涵盖教育义务与权利。同时，教育法学是教育学的一个分支学科，与其并行的是教学论、教育史等学科。教学论是对教育中涉及到的教学问题及课程问题进行集中地探讨，教育史也是对教育历史发展问题的研究，而教育法学就是对教育中涉及到的法律问题进行探究，从教育的角度来对法律进行解读。

教育法学的学科性质是具有多层次的，它既是教育学的一个二级分支学科，又是教育管理学中的三级学科研究领域。教育法学并不是教育学与法学的简单的相加得来的，而应该是两者的有机融合。教育法学同时具有教育学和法学的性质，又互相融合成为教育学与法学的交叉学科。教育法学的毕业生由于教育法学的这种特殊性质可以同时获得教育学学位和法学学位。我国从最近十几年开始重视教育法制建设，因此对于教育法学的研究还有所欠缺。长期以来，教育法学被认为是教育管理学的一个研究领域，对其与教育学和法学之间的关系认识不够全面。

3 学科理论内容

教育法学学科是我国高校重要学科之一，其对此学科进行研究的过程中要把目光集中在对教育法现象以及教育法学学科现象的研究上。

以静态角度为切入点，对教育法现象研究的本质就是对教育法体系结构进行探讨，以动态角度为切入点，以动态的目光对其进行研究的过程中实则就是对教育法的产生以及变化进行研究，也就是说对教育法从产生到实践一系列形态的表现形式的探究。就时间上而言，教育法学学科现象出现的时间比教育法现象要相对较晚，换而言之就是教育法学学科现象的研究是建立在教育法现象研究的基础上的，没有教育法现象就不会出现教育法法学学科现象。但就独立性而言，教育法学学科现象又是以独立状态所存在的，其对于教育学现象的研究有着一定的促进作用。

在对教育法学学科现象进行研究之后，可以在研究基础上形成教育法的学科理论，从本质上而言教育法学学科理论的研究对象其实就是教育法学学科现象。两者之间有着极为密切的联系，可以说学科现象的丰富状况将会直接对学科理论的丰富状况造成影响。教育法学学科理论可以分为两种：

一种是教育法学的原理论与方法论，这是通过对教育法现象学的研究而形成的理论体系；另一种是在第一种情况的基础上对教育法学的原理论和方法论进行更加深入的探讨和研究而形成的理论体系。教育法学学科理论的产生与发展可以遵从四种不同的逻辑。第一种是对教育法的产生发展变化即实践形态进行研究从而形成理论体系；第二种是从理论发展形态即理论逻辑上来进行研究；第三种是对实践形态和理论形态分别按照顺序进行研究；第四种则是从理论形态到实践形态的研究，与第三种方式顺序相反。

4 学科理论形式

教育法学学科理论的形式主要是利用著作体系和教材体系对教育法进行表述而形成的一种学科理论。

按照研究者的认识研究逻辑而展开的理论体系即为著作体系，而按照学习者的认识逻辑展开的理论体系则是教材体系。这样的划分是相对的，在实际使用中著作体系与教材体系常常会混淆，这种情况普遍出现在高等教育中。

教材体系是出现在著作体系之后的，人们会在著作的参考下编写教材。高质量的教材需要丰富的著作体系为前提，并进行不断的更新，整改。在教材施工过程中，会发现一些问题从而进行进一步的探讨和修正。从这一点来说，教材体系能够丰富著作体系的内容，并高于著作体系。著作体系教育法学的形成就是从研究教育法现象的角度对不同的著作者的认知逻辑来构建教育法的著作体系。教育法现象的形成与受教育权与教育权之间的法律关系的展开有关，对受教育权的研究就会不可避免的涉及到教育权的研究，而两者之间又是相对的关系，这就形成了以二者为中心的法律关系。

将教育法学的内容按照教材体系即学习者的认知逻辑来构建的提议即为教材体系的教育法学。在构建过程中需要按照教育法的逻辑进行，还要从使用者的角度进行考虑。构建教育法学的教材体系有两种。第一种是按照从实践到理论的方式来进行的。再对研究者的认知逻辑进行考虑的同时，又要考虑使用者的认知逻辑，两者需要兼顾。第二种是从理论到理论，即在对教育法学学科现象进行研究的同时兼顾使用者的认知逻辑。

5 结束语

综上所述，作者将自己的一些对于教育法学的理论进行整理之后梳理成问题展示给大家，希望能够给予大家一些建议，并且希望能够得到大家的广泛建议以推动其发展。教育法学的理论体系与学科建设是一项复杂的研究，包含了有关教育学和法学的方方面面。需要有一个清晰的逻辑来进行理论体系的建设及学科的建设，同时要注重基础学科对于体系建设的重要作用。对基础问题的把握有利于理论体系与具体学科的构建。

参 考 文 献

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