裁量权

裁量权（共10篇）

1.裁量权 篇一

开县公路路政管理大队

规范行政处罚自由裁量权实施情况总结

根据开县规范行政处罚自由裁量权工作领导小组办公室《关于报送规范行政处罚自由裁量权工作有关材料的通知》精神要求，大队现将规范行政处罚自由裁量权工作开展情况进行了总结：

一、加强培训

为了提高执法人员对规范行政处罚自由裁量权重要性的认识，进一步规范行政执法行为，提高执法人员业务水平和实际操作能力，大队组织了专题培训和讨论。一是对规范行政处罚自由裁量权条款认真组织学习研究；二是针对路政执法过程中遇见的问题和情况进行深入分析、讨论，并做好归纳总结、推广应用工作。通过不断的培训和讨论，增强了执法人员依法行政，服务群众的意识，促进执法能力和业务水平的提高。

二、建立行政执法责任追究制度

有下列情形之一的，构成执法过错，依照《交通行政执法监督规定》等规定追究相关人员的过错责任：

1、因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被复议机关撤销、变更或者确认违法的；

2、因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被人民法院终审判决撤销、变更或者确认违法的；

3、行政处罚案件在执法检查中被确认为自由裁量权行使不当的：

4、因执法行为不当或执法程序不到位，引起当事人举报、投诉，造成不良社会运行的；

5、不执行已经规范的行政处罚自由裁量权相关规定的;

三、具体做法

1、执法监督：大队成立了执法工作监督小组，每月不定时对各中队，超限检测站执法开展情况、执法程序流程、执法风纪等进行一次突击检查，发现问题及时纠正处理，问题严重的按行政执法责任追究制度处理。

2、案件监督：中队、超限检测站必须按规范的执法程序做到一案一卷，案件结案时由分管领导签署同意后，方可结案。每月30日前把当月完整的案件卷宗上报法规科，法规科对每个卷宗进行认真检查后封存，并按要求把卷宗内容录入重庆市路政信息系统。

3、文书监督：为更加规范法律文书使用，杜绝随意性执法、应付性执法，人情性执法等问题的发生，增强执法人员的责任意识。大队根据谁领取谁返还，谁领取谁负责的原则制定了法律文书领还登记制度并建立完整领取返还台帐。

4、推行透明：大队按照《行政处罚法》、《行政许可法》有关规定，规范了透明内容（执法程序、操作流程、文书使用、许可事项），确保透明内容准确、程序到位、文书合法，使路政管理相对人一目了然，方便快捷。禁止路政人员以权谋私，吃、拿、卡、要的行为，最大限度地缩小钱权交易的空间，保障了路政处罚、许可行为的科学规范。

四、取得的成绩

通过一年多对规范行政处罚自由裁量权的工作认真开展实施，大队无乱罚款、乱收费现象发生；执法人员无违法违纪事情发生；无一起群众上访、举报和投诉事件发生；切实保障了公民的合法权益，有效的控制和减少路政行政处罚的随意行。

二0一二年五月三日

2.裁量权 篇二

研究其他国家或者地区的起诉裁量权制度, 并加以比较, 可以扩大视野、开阔思路, 对于探讨我国起诉裁量权制度的改革, 完善我国的起诉裁量权制度, 具有重大意义。本文将德国作为中国起诉裁量权的比较研究对象, 是考虑到中、德两国虽然政治、经济和文化背景方面存在着差异, 但是在法律制度方面有许多相似之处, 如两国都适用成文法, 主要的法律都表现为法典形式。两国在刑事诉讼程序方面也有许多类似之处, 如法庭审判由职业法官和非职业陪审员组成的合议庭共同认定事实和量刑, 庭审方式为审问式或近似审问式。而如果追溯中国近代法律的发展史, 就可以看到, 在清朝末年, 德国的法律制度由当时的法律修订者从日本引入中国, 并且构筑了中国近代法律制度的基本框架。

当然, 我们也必须考虑到两国公诉机关及其功能上的区别, 因为起诉裁量权只有其规定的具体制度符合起诉裁量权本身的特有属性, 与其本国追求的诉讼目的和价值真正一致, 与其本国既有的制度环境和社会要求完全相符, 起诉裁量权才是完善的。如按照德国人的观念, 在刑事案件的侦查中, 原则上是警察被置于公诉人的领导之下, 而作为公诉人的检察机关, 虽然被名义上归入司法系统, 但是它与法院的关系实际上是相互平行的, 法官只是在刑事诉讼程序中对检察官和警察做出的技术性决定处于控制地位。而在中国, 警察与检察官、法官之间的关系是以另外一种不同的方式组织起来的。

二、德国的起诉裁量权

德国刑事诉讼法于1877年生效时, 立法者的出发点只是纯粹形式上的起诉法定原则。这就意味着警察和检察官有义务起诉被任何人发现的所有犯罪。按照当时立法者的想法, 检察院须对所有发现的犯罪行为进行追诉, 在警察的协助下确定犯罪, 然后对他提起诉讼。而犯罪行为的严重性、犯罪情形或者犯罪嫌疑人本人情况则并不是很重要。任何犯罪行为都要经过法院审判而得到惩罚。德国刑事诉讼法第152条从法律上确定了起诉法定原则, 并沿用至今。当时, 《德国刑事诉讼法》第152条的条文如下:

(1) 提起公诉权专属检察院行使;

(2) 除法律另有规定外, 在有足够的事实根据时, 检察院负有对所有的可以予以追究的犯罪行为采取行动的义务。

从20世纪二十年代起, 德国检察官开始在涉及少年刑事的司法案件中适用不起诉。20世纪六十年代开始, 德国的刑事犯罪发生了较大变化, 由于犯罪日趋复杂化, 犯罪数量成倍增长, 犯罪种类不断增多, 尤其是经济犯罪、跨国犯罪、集团犯罪等新的犯罪形式的大量涌现, 而司法资源却相对有限, 司法投入严重不足, 特别是司法人员增长缓慢, 几十年来, 法官、检察官人数基本保持稳定状态, 使得提高诉讼效率成为一个重要问题。有鉴于此, 从六十年代开始, 随着美国兴起的非犯罪化刑事政策理念的引入, 纯粹的起诉法定主义逐渐被起诉裁量所突破, 改而采取起诉法定原则与起诉便宜原则相结合的做法。

德国检察官的起诉裁量权主要以不起诉 (包括轻罪不起诉、附条件不起诉两种) 方式实现, 适用不起诉的范围十分广泛并具有罚款等实体性权力, 还把很多原先只有法官拥有的某些权限赋予了检察官。起诉裁量原则的法律基础是德国刑事诉讼法第153～154条e和第376条。按照该法规定, 检察官在以下几种情形可以不提出指控:

1、轻罪案件。只要行为人责任轻微, 不存在追究责任的公共利益, 就可以不提起公诉。即使已经提起公诉, 也可以在程序的任何一个阶段停止程序。

2、在某些案件中通过设立某些条件或作出某种指令使公共利益在起诉程序中得到满足, 即附条件的暂时不予起诉。

3、某些案件中, 起诉中公共利益低于其他利益。如出于政治原因不追诉、以行动自责时不予起诉、实施胁迫、勒索罪之被害人不予起诉 (第153条d、e、第154条c略) 。

4、在被害人自己能够提出指控的诉讼程序中 (第376条, 自诉程序) 。其中, 按第153条a的规定, 对违警罪, 即尚未受到最低刑罚威胁的, 允许检察官独立为不起诉处分。其他轻罪的不起诉一般要求由检察官和法官共同作出。

概括而言, 德国检察官起诉裁量权有两项法定的限制, 即罪行的轻重和公共利益的大小。前一种限制是, 检察官只能对轻罪而不能对重罪裁量不起诉。只不过, 在司法实践中起诉便宜原则得到了广泛运用, 适用轻罪不起诉已经超出了“轻罪”的条件限制, 而扩大到中等严重程度的犯罪。后一种限制是, 基于公共利益的考虑, 检察官可以对特定的案件裁量不起诉。这种裁量并不取决于罪行的轻重, 而是取决于公共利益的大小。公共利益包括国家的以及社会大众共同的利益, 可以从政治、经济、社会的稳定与安全等多个方面进行分析, 是一个含义广泛的概念。为防止检察官对公共利益把握不准以及以公共利益的名义滥用裁量权, 德国法律对在何种案件中应当考虑何种公共利益做出了明确规定。

三、中国的起诉裁量权

在中国刑事诉讼中提起公诉采取起诉法定原则与起诉便宜原则相结合, 并以起诉法定原则为主的方针。也就是说, 根据中国刑法和刑事诉讼法的规定, 凡是构成犯罪应当追究刑事责任的, 人民检察院原则上应当提起公诉。只有在法律规定的“犯罪情节轻微”的少数案件范围内, 人民检察院才拥有自由裁量权, 自行决定起诉或不起诉。而《刑事诉讼法》上的“法定不起诉”与“存疑不起诉”, 因为对于检察官而言没有裁量余地, 故不能作为起诉裁量权的规定。

我国检察机关提起公诉的程序如下:侦查机关 (公安机关或检察机关的自侦部门等) 对案件侦查终结后, 确认符合起诉条件的, 就移送检察机关审查决定是否起诉。检察机关审查以后, 做出起诉或不起诉的决定。据统计, 在全国人民检察院审查起诉的案件中, 根据起诉便宜原则酌定不起诉, 约占全部案件的3%左右, 而提起公诉的约占93%, 4%为其他情节的不起诉。 (表1)

从表1中的数据我们似乎可以得到这样一个直观的结论:在我国司法实践中, 检察机关的工作更多表现为向法院输入案件, 而不是调节案件的流量。我国刑事诉讼法对不起诉裁量运作的控制过于严格, 束缚了酌定不起诉在检察院的应用, 造成司法资源的极大浪费。而在资源紧缺的时代, 效率这一价值更受青睐。国内学者的主流观点都是对此表示极大的赞同。

然而, 在此必须指出德国刑事司法制度在结构上的特殊性。考虑到德国公诉机关的地位和发展仍在形式上指导和监督着刑事侦查, 而警察则被置于公诉机关之代理人的辅助地位。这样, 只要警察进入到刑事侦查, 他们就必须受到公诉机关的监督, 必须受到法定起诉原则的约束, 这一原则最重要的意义在于, 所有的刑事案件最终都必须移交给检察机关;检察机关不仅独占性地拥有起诉的权力, 而且独占性地拥有做出不起诉和所有终结程序之决定的权力。

在我国, 轻微的犯罪被从包括犯罪和轻微违法这一概念中分立出来, 由治安管理处罚条例进行调整和处理, 这就使得在刑法和刑事起诉以及法院判决之外还存在着另外一种以行政违法行为的方式存在的犯罪种类。“行政处罚”和“劳动教养”的执行机构被授予在没有有效的司法控制的情况下实施各种形式的处罚, 其中包括剥夺自由以及严重地限制自由。而且, 中国公安机关有撤销案件的权力, 这导致在案件到达检察院之前已经过一次过滤。而德国的警察机关自己没有权力终止案件, 因此其起诉机关不得不过滤掉大量的案件, 这一事实是由其制度自身造成的。

如果将我们所看到的中国的有关资料所显示的在中国由警察用行政处罚程序处理的案件加到公诉案件当中并与图1加以比较, 我们将发现这个结构在中国与德国是十分相似的。基本上, 中国的制度是由不同于德国的机构来运作的, 但是在结果方面却是相同的 (从进入刑事法院的案件的角度而言) 。 (图1)

四、起诉裁量权的监督与控制

通过上面的比较分析, 我们对起诉裁量权的运行状况不应过分悲观。而面对国内赋予检察院更多的起诉裁量权的呼声, 我们务必要冷静对待。如果我们寻求一个简单化的程序, 则对检察官所做出的决定的有效控制机制必须建立。否则, 忽视正当诉讼程序的保障以及失去司法控制将带来很大危险, 因而必须予以慎重考虑。

在笔者看来, 现实中我们面临的最大问题就是对于起诉裁量权的规制问题。即我们现行起诉裁量权在运行过程中缺乏有效的监督。现行《刑事诉讼法》对检察机关不起诉裁量权的行使规定了三种事后的制约途径:

一是被害人的自我救济。《刑事诉讼法》第154条规定, 被害人不服人民检察院的不起诉决定, 可以自收到不起诉决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉, 请求提起公诉;也可以不经申诉, 直接向人民法院起诉。

二是被不起诉人的自我救济。被不起诉人如果不服人民检察院做出的相对不起诉决定, 可以向做出决定的人民检察院申诉。

三是公安机关的监督制约。公安机关对于自己移送起诉的案件, 人民检察院做出不起诉决定的, 如果认为有错误时, 可以要求检察机关复议和复核。

不可否认, 上述立法所规定的不起诉制约途径, 对于防止不起诉裁量权的滥用有着十分重要的意义。但是, 由于上述规定不尽完善, 因而实际运作中效果不大。除了公诉转自诉制度外, 其余几种制约方式均是检察机关自身系统的监督, 信服力不是很大。而公诉转自诉制度, 不仅破坏了检察官起诉裁量权的独立性, 而且由于此类案件要求被害人自行收集证据负担举证责任, 行使起来也收效很小。

德国与中国对起诉裁量权进行监督和控制的方法和途径不同。在中国, 主要是检察机关内部的监督和制约, 而德国主要是司法 (法院) 的制约。笔者认为, 制约形式原则上应该更倾向于事后制约以及外部制约。德国检察官行使起诉裁量权决定之前需要先征得法官同意, 这种制约方式并不是十分适当, 其不利于检察官充分行使裁量权, 破坏了起诉裁量的完整性, 打击了检察官的积极性, 难以发挥其应有的作用。所以, 对起诉裁量权的制约更应该是一种事后的被动性制约。而采用外部制约是因为其相较于内部制约而言更具有信服力, 可以保证起诉裁量权的顺利行使。

对于外部制约, 一般会想到被害人的自我救济和司法部门的监督。但是对于前者, 其弊端本文在前面已经提到。而在司法监督方面, 也存在很大问题。在德国, 检察院与法院处于相互平行的位置, 外部的司法监督可以很好地发挥作用。但是在中国, 检察院在设立之初就被置于法院的监督者地位, 这使得法院很难反过来在起诉裁量权上对检察院形成有效的制约。

基于以上分析, 笔者认为应该在中国建立酌定不起诉的听证制度和公开审查制度。酌定不起诉听证制度是指检察机关对拟做出不起诉的案件, 应告知侦查机关、被害人和犯罪嫌疑人有要求举行听证的权利。其中一方要求听证的, 应在规定的期限内 (如检察机关告知听证权利后的三日内) 向检察机关提出。除涉及国家秘密、个人隐私外, 听证应当在案件承办人员或起诉部门负责人的主持下公开举行。在这里, 酌定不起诉的听证制度还是一种事前监督。但是, 由于听证程序只是给各方一个陈述己方观点的机会, 并通过多方的参与对检察机关形成一种来自外部的有效制约, 起诉与否的最后裁量权始终是掌握在检察院的手中, 这样一来并不会破坏起诉裁量权的完整性。

公开审查制度是对存在较大争议并且在当地有较大社会影响的, 经人民检察院审查后准备做不起诉处理的案件进行公开审查的制度。其面向社会公开, 允许公民旁听。这其实是检察机关内部监督的一种方式, 但是由于它具有的公开性和公众的广泛参与性, 其最后做出的决定更有信服力。但是应当注意严格限制公开审查制度的对象, 涉及个人隐私、国家秘密或者商业秘密的案件不公开审查, 未成年人犯罪案件也不应公开审查。

3.警惕征税“自由裁量权” 篇三

在税收法治尚有明显缺陷的条件下扩增税收，其负面效应会大过正面效应。征税的随意性在我国个别地方时有存在，下指标任务等常见的增收办法虽长久以来为社会所指，但也一直未真正退场，这使得一些基层政府的税收行为常游离于法治轨道之外。其结果，越是单方面加强征收，人们的被剥夺感和不公平感就越强烈，对税收就越反感，税反而越难收上来。

现实中，政府部门一方面竭力强调公民的纳税义务，不断加强征收力度；另一方面却难以自律，常忽视纳税人的权利。税法对政府征税和用税的规定含义过于模糊、笼统，也给税务机关留下了过大的自由裁量空间。近来府民之间互不信任的现象有所抬头，征纳双方的冲突与不合作等现象频繁发生，多与税收无度有直接或间接的关系。

经济危机之中，民间中小企业和公众的消费能力比较脆弱，而更为严峻的就业问题与此有直接关系。目前政府对民营企业的税收需要“放水养鱼”，这个时候再强征赋税，只会给民营企业的生存发展制造障碍，不利于维持政府收入的稳定。所以，现在最需要“收拾人心”，善待纳税人，适当放宽、放松税收力度，着力于改善不合理的税制，减少对民间创业投资的干预，提高政府的社会信用度和责任履行度，以重建市场信心。

从严征税不能依靠税务机关较大的自由裁量权或继续扩大这种权力来解决，而应针对税收法律中的不确定概念和税收执法中遇到的新问题，启动和完善司法解释程序，健全税收法律，走法治之路，才是唯一正确的选择。应该通过《税收基本法》以及《预算法》等财政赋税法，建立起一整套赋税自由裁量权的控制体系，使税务机关的行政管理行为不仅要遵循实体法，也要遵循程序法，税务机关的裁量只能在法律授权的范围内进行。要严格遵守程序规则，认真履行告知、听证、回避、不单方面接触等制度，通过程序限制税务人员的主观随意性。

经济危机尚未退潮，看来此时大家都有点沉不住气：地方急于增税，企业急于“活命”。艰难时世，大家都不容易，但国税自有章法，照着认真执行也就够了，切勿在脆弱的市场中肆意挥舞强壮的掠夺之手。

4.论法官的自由裁量权 篇四

党的十八届三中全会对司法体制改革提出了具体要求，在整个司法实务界和学术界都引起了广泛反响。如何依法独立公正行使审判权、检察权被提到前所未有的高度，最高人民法院和最高人民检察 院分别在全国多个省、市部署开展审判权运行机制改革、检务公开等试点，司法体制改革面临重要的历史机遇。作为法官而言，更是机遇与挑战并存。伴随司法体制改革的深入推进，“审者判、判者审”将最终实现，更加明确的审判责任追究制定将会建立。法院内部的行政化 管理模式将会削弱，院长、庭长对案件的干预和裁决将越来越小，审判权将真正还权于合议庭、还权于法官。法官的自由裁量权将会变大，而法官为自由裁量权所承 担的司法风险也将随之加大。法官自由裁量权对于保障案件的审判公正与效率、实现司法公正、构建和谐社会发挥了重要作用，但其不当行使必然导致司法专横、严重损害司法公正和社会公平正义。规范法官自由裁量权已成为社会关注的焦点和热点，建立法官自由裁量权正确运行机制，规范民事法官自由裁量权意义深远又十分必要。

一、法官自由裁量权概念及价值

（一）法官自由裁量权的概念。

自由裁量权这一概念源自西方，对其概念的表述亦有多种。《布莱克法律辞典》将法官自由裁量解释为法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。因此，法官自由裁量权是指当没有法律规定或法律条文规定得不够明确具体时，法官可以根据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则，依据职权对案件作出符合法律原则和精神的公平、正义、合理裁量的权力。

（二）法官自由裁量权的价值。

法官的自由裁量权的存在有其积极作用，它的存在对于保障案件的审判公正与效率、实现司法公正、构建和谐社会发挥了重要作用。当然法官自由裁量权有有其消极的作用，自由裁量权如果不受制约，容易引起法官滥用权力，造成审判的不公正。

1、法官自由裁量权的积极价值。

一方面克服成文法的需要。任何法律都是特定历史时期的产物，社会时刻都在发生变化，而由于立法者认识的局限性以及法律对于社会现实而言具有滞后性。我国现阶段立法并不完善，存在许多法律漏洞和规则空缺，这就需要有一个有效的机制来填补，法官自由裁量权无疑是很好地填补了这个空缺。另一方面可以协调法律价值冲突。法律存在许多价值，但是在具体案件中这些价值不一定都得到保障，甚至有时候这些价值之间会存在冲突，这时候法律应该保障那个价值的实现，这就需要法官运用自由裁量权进行取舍。

2、法官自由裁量权的消极价值。

第一、使案件裁判的随意性过大。我国法律规定中的弹性条款过多，自由裁量的范围广阔，导致自由裁量权在操作上难度过大，这给法官自由裁量权的恣意使用提供了空间。另一方面，由于缺乏相应的制度约束和监督，审判长和独任审判员对案件有较大的自由裁量权力，自由裁量的随意性增强。第二、易导致自由裁量权的滥用。如果法官在案件中有了自己的私利，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。

二．影响法官自由裁量权的因素。1．司法权是否独立。

司法独立原则已经成为现代法治国家普遍遵循的基本法律准则，司法不独立，就没有现代意义上的司法，就没有真正意义上的自由裁量权。我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。” 但在司法实践中中，由于我国政治体制、司法体制、法官制度、审判制度的现有特点，司法独立在很大程度上无法实现，这就影响了法官自由裁量权的公正行使。2．法官审判权是否独立。

审判独立已成为现代法制国家所普遍确认的一项原则，审判独立是司法独立的核心，确保法官审判独立是使其公正行使自由载量权的前提和保障。然而在实践中，我国法官的独立地位得不到落实，法官在审理案件时常受到外部和内部的压力和干涉，这些因素的影响使得法官不能超然地处于中立地位，客观作出公正合理的判决。

3．法官的素质的高低。

由于司法活动的专业性及活动对象的复杂性，这就要求司法工作者有较高的道德修养和专业水平。但在中国当代司法实践中，由于长期忽视司法工作的专业性以及专业技能的要求，法官的专业水平并不高，事实上不具备运用自由裁量权所需要的法律知识、逻辑思维和判断能力。所以要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。

三．我国法官自由裁量权现状及存在的问题。

（一）我国法官自由裁量权的现状。

新中国成立后的1954年9月，《人民法院组织法》通过，确立了审判的的基本原则和制度，人民法院进入按照社会主义的法律制度进行审判活动的新阶段。此时，法官对案件适用法律的自由裁量权较大。文革结束后，中国的社会主义法制建设步伐加快，1982年宪法、1983年修改后的法院组织法和三大诉讼法，重新确立了人民法院独立审判原则，刑事、民事及行政审判，均从法律原则的规定上给法官判案留有一定的余地。随着近年来依法治国方略的提出，建设有中国特色的社会主义法治国家的目标写进党章，人民法院的司法改革也逐步深入，法官的地位日益中立和独立。

（二）我国法官自由裁量权存在的问题。

我国构建现代法律体系的时间不长，法律的完备性仍有较大的欠缺，具体的法律条文不够精确，在适用过程中存在较大的弹性空间。因此，目前我国法官的自由裁量权是较为宽泛的。改革开放之后，我国的法制建设虽然已取得长足的进步，法官的整体素质及其裁判行为的规范性迅速提高，把握自由裁量尺度的能力也在不断地增强，但应当看到，我国仍十分欠缺对法官自由裁量权的专门规范，司法实践中自由裁量权的行使还是有许多问题。1．法官自由裁量权的滥用。

由于我国法官自由裁量权的范围较大，在适用过程中受到的制约和监督较少，自由裁量权难免会被滥用，这对司法权威产生出极坏的影响。我国目前法官自由裁量权运行出现的主要问题是“同案不同判”现象。自由裁量权的滥用势必对公民的权利产生损害，也违背公正、平等的原则，违背了法官自由裁量权的初衷，使自由裁量权沦为一些害群之马谋取不正当利益的手段和工具，法律面前人人平等的宪法原则也将只是空话。2．法官自由裁量权使用不透明。

权力的行使应该是公开的，公开的权力能让社会公众监督其行使，这样能有效防止权利的滥用，由于我国法官自由裁量权的运作过程透明度较低，使用过程不公开，当事人无法全面了解在案件中的自由裁量权的适用情况，这就让自由裁量权失去监督和制约，处于暗箱操作状态，极有可能被用来谋取私利。

3.法官素质不高。

现代司法是一个高度专业化、技术化的活动，这就要求法官有丰富的法律专业知识，更要求其具备娴熟、高超的司法技术，然而在我国的司法实践中，法官的整体知识结构和法理思维能力仍然停留在较低的水平上，法官很少了解什么是自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理地自由裁量、自由裁量时承担的角色性质等问题，或是不知或是知之甚少。四．完善我国法官自由裁量权的措施。

对于法官自由裁量权可能产生的负面作用，世界各国无不加以规范。总地来说有以下几种方法：

1.科学设定法官自由裁量权的运行边界。

任何权力都应该有其运行边界，都应该控制在一定的范围内，否则就将走向反面。法官的自由裁量权也是如此，一方面我们承认法官自由裁量权，以实现案件处理上的个别正义，另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多案件处理上的不公正。

2．进一步完善我国的立法。（1）完善立法技术。

自由裁量权是因为立法之不足而产生的，因此在承认自由裁量权的前提下，要尽量减少自由裁量权的比重和运用，就必须提高立法技术，力求使得各方面都有法可依，减少法律空白或者冲突。如何加强立法工作，将自由裁量权控制在一定范围内，这是阻却自由裁量权滥用首先要解决的一个问题。（2）加强立法科学化，合理化。

自由裁量权是因为立法之不足而产生的，在承认法官自由裁量权的前提下，要尽量减少自由裁量权的比重和运用，就必须加强立法工作的科学化、合理化。因此，加强立法的科学化、合理化，减少法律漏洞，缩小法律适用与具体现实的差距，这是对对立法工作的要求，有利于减少法律的漏洞、限制法官自由裁量权。

3．进一步加强对审判工作的监督。

审判监督程序不是案件审理的必经程序，但却是最终的司法救济途径，是中国审判程序的一项重要的补救手段。我国实行两审终审制，当事人不服一审判决的，可以上诉到二审法院。但是在二审法院的审理并不能完全保证审理的公正性，枉法裁判、滥用自由裁量权的情况同样可能存在。因此，再审程序的存在是有必要性的，它在控制法官自由裁量权方面发挥了重要作用。4．进一步提高我国法官的整体素质。

现代司法是一个高度专业化、技术化的活动，它不仅要求法官有丰富的法律专业知识，更要求其具备娴熟、高超的司法技术，特别是法官在行使自由裁量权时，更是对其各种能力的考量，提升法官各项素质将是其合理行使自由裁量权的前提，而提高法官的整体素质应该从以下着手：一方面，严格法官准入制度，当前推行的司法资格统一考试是在这方面有很大的作用，它能确保进入司法系统的人员从一开始就具有良好的条件、较高的素质；另一方面大力加强对法官继续教育制度，不断提高法官的法学理论水平，使其对法律知识有广泛的涉猎和深刻的理解；同时不断增强法官的审判实践经验和技能，提高驾驭审判活动的能力。

五、结语。

5.什么是行政处罚自由裁量权 篇五

用？

行政处罚自由裁量权，是指具有行政处罚权的行政执法机关在实施行政处罚时，依据法律、法规和规章规定的行政处罚种类、幅度和方式，自主地、有选择地作出行政处罚的权力。行政处罚自由裁量权广泛存在于行政执法领域，由于违法行为的多样性、复杂性，决定了行政处罚自由裁量权必将长期存在。正当行使行政处罚自由裁量权对于维护行政管理秩序，实现合理行政、公正执法具有重要意义。

行政处罚自由裁量权具有自主决定的特性，客观上为行政执法机关、执法人员滥施处罚提供了条件，事实也是如此。一些行政执法机关、执法人员在实施处罚时背离法的精神和公正、公平、过罚相当的原则，随意处罚，滥施处罚，滥用自由裁量权，将自由裁量权作为谋私、敛财的工具，同案不同罚现象普遍存在。一方面严重侵害行政管理相对人的合法权益，另一方面造成法律虚无，个人权力至上，更严重的是影响公众对法律的信仰，危害法治政府的建设。加强行政处罚自由裁量权的控制，保证其在合理的范围内行使，已经成为依法行政的重要工作。

根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有：

1、滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职 权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。

2、行政处罚显失公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。

3、拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。近几年，规范行政处罚自由裁量权受到一些地方政府的重视，对行政处罚裁量权提出了基本要求，以期通过制度层面的建设，减少和杜绝自由裁量权的滥用。但是，实践证明，控制行政处罚自由裁量权十分复杂，需要综合治理，采取多种措施，实行全方位、多途径立体控制。总结工作实践，我们认为重点应当抓好以下五个方面工作，实现“五个控制”。

一、立法控制

行政处罚自由裁量权来自于法律、法规和规章，完善法律制度是解决行政处罚自由裁量权问题的首要选择。法的控制主要表现在：一是法律、行政法规的控制。法律、行政法规对行政处罚的设定应力求具体，不给行政执法机关留下过大的空间。如果考虑各地的不同情况只能作出原则规定时，可以直接授权地方性法规、政府规章对这些行政处罚作出具体规定，这样既不影响法律的统一又解决了行政处罚自由裁量权过大的问题。二是地方性法规和政府规章的控制。地方性法规和政府规章应当把规范行政处罚放到重要位置，将行政处罚的具体化作为地方立法的一个重点。设定行政处罚要明确界定“性质恶劣”“情节严重”“情节轻微”“危害后果严重”“数额巨大”等影响行政处罚自由裁量权的问题，明确从重、从轻、减轻和免予处罚的标准，清除那些过于抽象或者不受任何原则和规则指引的自由裁量权。三是执法部门细化自由裁量权。执法部门应当结合办案实际细化行政处罚自由裁量权，细化行政处罚自由裁量权应当注意上位法的规定，不能

自行创设。可以根据违法行为、性质、情节和危害程度的不同，将行政处罚分为若干裁量等级，以切实减少行政处罚的随意性。四是遵守先例制度。同类主体、相同性质、情节相似的案件，适用的法律依据、处罚种类及幅度应当基本相同，实现同案同罚。

二、程序控制

强化行政处罚权运行全过程控制，是保证行政处罚权合理行使的重要手段。程序控制应当贯彻始终：一是立案控制。行政处罚立案要遵守案件管辖规定，履行立案审批手续，防止越权办案。二是调查程序控制。弄清违法案件性质，查明违法事实，是保证正确适用行政处罚法律规范的关键。程序控制的一个重要内容是听证，行政执法机关对于属于听证范围的案件，办案机关必须依法组织听证。三是决定程序的控制。行政执法机关对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚决定的，要依法严格进行合议、集体讨论并作出决定。执法部门的负责人应当履行法律规定的职责，召集相关人员集体讨论案件并记录在案。四是执行的控制。行政处罚决定一经作出必须严格执行，要着重解决行政处罚执行随意和执行不作为的问题。要严格暂缓执行和强制执行的控制，对于确需延期或者分期缴纳罚款的，必须履行申请和批准手续。同时，行政执法机关在办理行政处罚案件时，要始终遵守公开制度，表明身份制度，回避制度，说明理由制度，特别是实行调查与决定职能分离制度，行政处罚案件的调查权、审查权和决定权要分别由不同的内设机构行使，以避免调查主体、审查主体和决定主体的混同而造成自由裁量权的不当行使。

三、主体控制

行政处罚主体是行政处罚权的行使者和义务承担者，与行政执法体制相适应，处罚主体十分庞杂，一个地方往往存在多个执法主体，切实把好行政执法的入门关是防止自由裁量权滥用的重要环节。从执法状况分析，行政处罚权主体控制重点应当放在如下两个方面：一方面是对授权行政处罚主体的控制。依据我国《行政处罚法》的有关规定，具有管理公共事务职能的组织在得到法律或者法规的授权后可以成为处罚主体；另一方面是对委托行政处罚主体和被委托行政处罚机构的控制。对授权主体要依法严格资格审

查，重点审查其权力来自何处，是法律、法规还是规章及其他文件，通过审查将不合格的机构档在门外；对委托行政处罚行为既要审查委托者的行为资格又要审查被委托者的资格，同时还要审查委托程序是否合法。行政处罚主体资格的管理是一项动态的、经常性工作，应当随机构的职能变化而不断地做出调整。对处罚主体的控制还需要特别关注解决自收自支和实行差额拨款的执法问题，编制部门应当严格限制自收自支和差额拨款机构的设立。这类机构一旦取得某些行政执法权，由于受到经济利益的巨大驱动，不可避免地要把罚没、收费作为执法的重点，执法的动机和目的就会偏离，自由裁量权就会被大量地滥用。将行政执法主体经费纳入财政预算并实行收支两条线管理，也是解决行政处罚自由裁量权滥用的必要手段。

四、人员控制

行政执法人员的素质直接关系到执法的质量，行政处罚决定归根到底还是由执法人员作出的，只是通过行政执法机关的名义反映出来而已。严格执法人员的管理，一是要依法坚定地落实行政执法人员的资格制度，严把进入关。行政执法人员不但要有较高的政治素质，而且还要具备与其岗位相当的业务素质和良好的道德修养，执法者应当成为公平、正义的守护神。因此，不是什么人都可以成为执法者的，只有那些经过法定的培训、考核并取得行政执法资格的公务人员才可以成为执法人员，没有经过法定的程序取得执法资格的人员不得在行政执法岗位工作。二是健全行政执法人员的淘汰机制。始终保持行政执法人员的公正、纯洁及工作的高效率，必须有竞争淘汰机制做保证，对于不适宜在行政执法岗位置的人员必须调离，取消其执法资格。要切实解决行政执法人员只能进不能出，人员流动渠道堵塞的问题。三是建立健全行政执法人员的继续教育培训制度，强化行政执法人员的知识更新。每五年就要对行政执法人员全面培训一次，保证行政执法人员公正执法合理执法。

五、监督控制

古代哲学家孟德斯鸠有句至理名言：一切有权力的人都会滥用权力，这是一条万古不易的经验。自始至终把行政处罚自由裁量权置于监督之下，既要强化行政系统的内控监督体系建设，又要充分发挥外部监督作用。行政机关的内部控制要重点放在行政执法

6.谈行政处罚自由裁量权的控制 篇六

行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规所规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权，也就是对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。行政自由裁量权是伴随现代社会飞速发展，行政范围不断扩大，为发挥行政机关能动作用，应对新的社会问题对行政管理活动提出的挑战，以更好的满足社会需要而产生的。行政自由裁量权执行的是国家的意志，因此行政权力作用的方式是单方行政行为，具有强制性。在我国，由于法律“工具论”的思想长期占据统治地位，行政法体系本身极不健全，加上重实体、轻程序的法制传统，滥用自由裁量权的问题尤为突出，如：“行政自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重”、“自由裁量权在具体行政行为中前后不一”、“推诿拖延履行法定职责，消极不作为”，为预防和控制行政自由裁量权的负面效应出现，应防止其错位和异化。行政处罚法首次在行政 处罚制度中确立了公正原则, 这是对我国行政处罚制度的一大完善。行政处罚自由裁量权若适用不当，必将有损公正原则，本文从以构建社会主义和谐社会的核心环节——实现社会公平正义为视角，对行政处罚自由裁量权进行理论分析和实践分析，深入研究规范和控制行政处罚自由裁量权的有效方法，进而保证社会公正。

一、研究背景

依据《城市道路管理条例》，对擅自在桥梁或路灯设施上设置广告牌，可以处2 万元以下的罚款。也就是说，如以1 元作为起点，2 万元作为上限，可能出现相差甚远的罚款数额。然而这些罚款数额都是合法的，因为这是法律法规赋予行政执法机关的自由裁量权。

“怎么态度不好？那就罚重一点！”“这家关系不错，少罚点吧。”日常生活中，由于存在自由裁量权的“度”，“同案异罚”的现象在行政执法过程中时有出现，这也导致一些当事人遇到被处罚时，容易产生疑问甚至不满，也影响了行政管理的公正性和严肃性，造成不公平的现象。

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：“每个被授予权力的人都易于滥用权力，并且易于将他的权力用到极限。”“由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多，行政处罚的适用多种多样，常见的有“不予”处罚、“免予”处罚、“应当”处罚、“可以”处罚、“从轻”处罚、“减轻”处罚、“单处”与“并处”等，给行政执法机关和执法人员的自由裁量留有很大空间[1]。如果正确行使这一权力能促进行政效率的提高，能够起到维护法律尊严，纠正违法行为的作用；如果不正确运用，将会对行政相对人的合法权益造成侵害，进而造成不公。因此，通过规范行政处罚自由裁量权，在一定程度上合理地压缩行政处罚自由裁量的空间，从源头上防止滥用和行政处罚自由裁量权行为的发生，对建立和完善行政执法责任制，保证我国行政公平公正，构建社会主义和谐社会具有十分重要的理论意义和实际应用价值意义。

二、行政自由裁量权的比较探究

（一）国外对于行政自由裁量权研究综述

目前，各国对行政自由裁量权及其规范都有所不同。现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

英国是典型的判例法国家。人们普遍认为，自由裁量权不是绝对不受限制的权力。行政机关的权力即使在法律规定的范围内，也应受到一定的限制。英国法院对行政自由裁量权的控制是以越权原则为基础的，以合理性原则、正当期待原则为依据，并且通过司法判例对此作了扩大化的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。

美国也是判例法国家，但却较早的制定了《联邦行政程序法》法典。美国关于行政机关滥用行政自由裁量权的表现同英国比较相近，这在一定程度上说明了两国历史上的渊源关系。美国法律并没有具体规定滥用行政自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。美国法官认为，在法规制定领域，适用对行政自由裁量权审查的一般标准是不够的。因为法规制定的许多中心问题关系到政策裁断和“立法事实”，往往不能像在典型的审判程序中的事实那样，以同样的方式可以得到证实。

在德国《行政法院法》的第114条规定，如果行政机关被授权按照其行政自由裁量权行为，法院也可以根据行政机关是否作出行政行为或不执行是否违法进行审查。根据行政机关超越行政自由裁量权的法定界限或者行政自由裁量权的不符合授权的目的的理由对该行政行为是否违法进行审查。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄[2]。

综上所述，由于各国政治、经济、文化及历史背景不同，使各国的控权模式也有所不同。主要不同之处在于各国建立的行政自由裁量权监控体系都是符合各自历史传统的现实国情。

（二）国内对于行政自由裁量权研究综述

我国的行政法起步较晚，但我们不能忽视扩大行政自由裁量权是现代法治的要求，加强对行政自由裁量权的控制是行政法治的必然趋势。国内众多学者专家主要从以下几个方面来研究控制行政自由裁量权问题。

1、用立法手段控制行政自由裁量权。蒋瑛在浙江省政法管理干部学院的法学论坛中，探讨了法治与自由裁量权的关系，主张以立法控制的手段，制定法律规范，公开行政程序来制约自由裁量权。

2、用监督手段控制行政自由裁量权。山西长治行政学院连尧斌、冯清提出，要建设高素质的执法队伍，完善行政立法，加强国家权力机关的控制，加强司法监督和行政机关的内部监督，同时提高全民的权利意识。他们主要研究多种方式领域下的各种控制方式，形成合力，控制行政自由裁量权。

3、专业和实践领域的对控制行政自由裁量权的研究。福建省的黄志勇在档案局的工作中，对深化档案执法监督检查，提高档案行政处罚自由裁量水平方面，探讨了提高适用行政自由裁量权水平的对策和途径。吉林大学历史系赵彦昌也详细论析了档案行政执法中的自由裁量权。山东省平度市水利水产局的冯善堂也在渔业行政执法方面探讨了自由裁量权的合理

运用。黄埔区法院的李祖艳在合同法方面对自由裁量权作了研究。还有的学者提出通过行政合理性原则、保障行政相对人权利、人民法院对自由裁量权进行司法审查、健全行政执法监督体系等等方面，来控制行政自由裁量权等[3]。

综上所述，国内学术界大多是从理论上对行政自由裁量权的规范和控制进行研究和探索，主要有两个特点，一是基础研究多，应用研究少，二是理论分析多，实践分析少。而且，对于行政处罚自由裁量权的专题性研究和实践性研究并不多见。行政处罚自由裁量权作为行政自由裁量权的内容之一，其重要的功能有了让我们深入研究和分析的动机。

三、行政处罚领域滥用裁量权的表现及其危害

（一）行政处罚领域滥用裁量权的表现

1、罚没收入中饱私囊。此种现象在行政处罚实践中非常多见。一些行政机关或行政机关工作人员把本该上缴国库的罚款收入或没收收入留在了自己的小金库, 有的部分流入, 有的全部流入。为了使罚没收入流人自己的小金库, 处罚过程不惜与相对人讨价还价。例如, 某当事人违反汽车行车规则, 依法当罚当事人500 元人民币, 罚款后依正常程序行政机关应向其开据发票, 并根据发票上的数额上缴国库。有些行政机关为了使自己得到收人, 则向当事人提出不开收据, 只罚200元或100元的要求。显然,在大多数情况下, 被罚者愿意选择后者, 其结果便是执法机关丧失了法制原则, 国家受到了损失。尽管对当事人来讲是有利的, 但由于该处罚没有使过责相适应, 因而也是不公正的一种。这种不公正是以放弃法制原则为代价的。

2、罚利不罚弊。此处所讲的罚利不罚弊是指一些行政机关或行政机关工作人员在处罚过程中,往往根据对自己是否有利决定是否实施处罚行为。如果发现对某一违法行为实施处罚后, 行政机关人力、物力都要受到损失, 且得不到相应的好处, 尤其是经济上的好处, 就放弃该处罚。若发现有些违法行为实施处罚后, 行政机关可以得到一定的经济利益便积极实施处罚行为。此种情形在行政处罚中也很多见。众所周知, 对于卖淫、嫖娼、赌博等违法行为一些行政机关很愿意处罚, 因为对这几类违法行为的处罚其罚款数额都相当大。在罚利不罚弊的过程中, 必然会对一些违法行为有所迁就, 对一些违法行为加重处罚, 其中的不公正是显而易见的。

3、处罚主体不当。这已成为行政处罚中公众反映最多的问题之一。一些行政机关为了执法的方便或者其它原因, 常常对行政处罚权随意处置。本来是国家赋予自己的权利, 但无原则地下移, 或者交给下级行政机关行使, 或者交给行政机关以外的组织行使。在大中城市此种现象最为突出。我们常常会在车站、码头或其他公共场所见到一些文化素养、执法水平不高的人员, 以维护治安、交通秩序或维护环境卫生为名向行为稍有不慎者罚款, 有的甚至引诱别人违法。比如上海的“钓鱼执法案”[4]。

（二）行政处罚自由裁量权乱用的危害性

1、损害行政相对人的合法权益

现代社会行政处罚自由裁量权本身十分强大，而且还在不断扩张。行政主体在行政法律

关系中居于主导地位，它手中拥有强大的国家强制力量，在行使行政权时可以对相对人采取强制手段。如果这种手段违法，就会对相对人的合法权益造成损害。由于相对人在行政法律关系中处于被动的地位，他们对行政主体违法实施的行政行为毫无抵抗能力，而法律一般也不容许抵抗附着国家强制力的行政行为[5]。如果其自由裁量的力度和措施的把握不当或选择不当，将会对行政相对人造成过度伤害，使执法相对人的合法权益受到损害。

2、损害国家公信力及政府形象

行政执法机关是代表国家和政府对社会进行管理的机构，它是国家机关履行公共管理职能、执行上升为国家意志的人民意志的强制性行为，其目的是实现公共权益的最大化，而一旦执法者在执法过程如果不代表广大人民利益，而更多的代表上级利益、部门利益、地方利益或执法者个人利益，损害大众利益。在执法过程中突出的表现受权力本位、官大于民的传统观念的支配，主观性和随意性的滥用行政处罚自由裁量权、透明度不够高、缺乏一定的连续性和稳定性，常常只顾眼前利益而牺牲长远利益，从而导致人民群众对行政执法行为的动机和目的产生怀疑，必然损害政府的公信力与权威，损害政府在人民群众中的形象。

3、损害公平公开的法律精神

法律精神作为对法律价值的追求，公开公平乃是其基本的价值要求，在行政执法中，让公民和法人享有均等的权利或利益，这是行政执法机关在其涉及相对人权益的行政执法行为中必须遵循的基本伦理原则，也是裁定涉及相对人权益的行政执法行为是否公正合理的基本原则。根据这一原则的要求，行政执法机关不能因提出权利要求的行政相对人的个人特点、社会背景和社会地位的不同而给予不同的权利待遇，在行政执法所形成的权利或利益的分配和再分配中，无论是政治性歧视、宗教歧视和等级歧视还是种族歧视、性别歧视等，都是非正义的。在行政处罚自由裁量过程如果不能公正的选择适用法律和政策依据，不能公平的对待执行对象，不能公正的安排行政执行的具体程序，不能公开自由裁量的规则、程序、考量，行政执法活动中“执法观念淡薄”、“尊崇长官意志”、“滥用执法权25限”、“大搞权钱交易”、“以权代法”、“以权压法”、“情重于法”，个别执法人员“无利不办事”、“见钱乱办事”，这一切必将成为行政处罚自由裁量中困扰公正执法的最大现实障碍，会极大地损害法律的严肃性和权威性，困扰依法行政的公平与公正，将会严重损害社会法律精神的建立。

4、损害了社会的道德风尚

行政执法人员的执法行为对社会道德具有示范作用。一方面行政执法人员滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，会引起群众的怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差[6]；另一方面正是在行政裁量中伦理的缺失导致非规范的运用和滥用行政执法权力，成为了诱发腐败的温床，也使得权钱交易、权力寻租等情况时成为可能，导致一批行政执法人员堕落的同时，必然造成事实上的不公平，进而导致政府权威的弱化和公益公序的损害。在行政处罚过程中，正是由于自由裁量空间中伦理因素的存在，使得行政相对人面对行政处罚常常选择拉关系、走后门、行贿诱惑等，以期望免于或减轻执行处罚，这都对社会风气造成了极其恶劣的影响。而不公平的结果必然对关系相对人有利时，类似行为就会被效仿并蔓延，社会秩序将陷入混乱。

四、社会公正视角下的行政处罚自由裁量权控制

（一）建立复式处罚机构

目前我国行政处罚的实施机关都是单一的, 或者说是单式处罚机构, 即对于相对人违法行为处罚的机构一般都是一个。从发现违法行为到调查取证, 到处罚都是由一个行政机构完成的, 甚至听证程序中确立的听证制度也是在一个行政机构内部进行的, 没有该行政机关以外的其它行政机关或其它组织介人。笔者认为此种单式处罚机构是导致处罚不公正的根本原因[7]。那么, 建立复式处罚机构并使其成为一项重要的行政处罚制度已刻不容缓。所谓复式处罚机构就是指对违法行为人实施处罚的机构是两个或两个以上。要么是两个行政机关, 要么是一个行政机关和一个其它机关, 还可以是一个行政机关和一个其它社会组织。可以借鉴刑事审判制度, 刑事审判制度之所以较为合理公正, 原因在于对于一个违法行为的认定往往有数个机构参加, 如审判人员、陪审人员、公证人员甚至律师等。我们认为, 《行政处罚法》规定的三个程序中除简易程序外, 一般程序和听证程序都可以是复式处罚机构。

（二）处罚人员挂牌执法

西方一些国家为了把公职人员置于社会的控制之下, 对公务员都作了编号,在执法过程中很容易从其编号认识其身份, 并以此进行投诉。挂牌执法本身是一个很简单的问题, 但在我国并没有引起必要的重视。我们认为, 对于实施行政处罚的行政机关工作人员, 应当实行挂牌执法制度。可以采用一定的编号方式, 使公民、法人和其它社会组织根据号码确认该执法人员的身份, 并可以依此向有关部门进行投诉。如果这样的话, 每个实施罚款的执法人员都不敢乱罚、滥罚, 一旦发生乱罚、滥罚现象, 当事人便可根据掌握的该公务员的身份求助于舆论界或有关机关。其实这一制度要实施起来并没有多大的困难, 可以参照我国服务行业的一些做法。公务人员挂牌执法以后相应的举报制度亦应建立起来。

（三）建立处罚主体登记制度

7.行政自由裁量权滥用及规制 篇七

一、行政自由裁量权滥用的表现形式

(一) 行政机关利用行政自由裁量权对法律、法规作出利己性的扩张或缩小性解释。

在有些法律法规中, 立法弹性较大, 意味着行政机关适用时有一定选择和解释的自由。行政机关在选择和解释这些弹性规定时, 必须根据法律法规的立法精神和目的, 遵循惯例和先例, 但是现实中, 行政机关在遭遇这种选择时, 往往是作出利己性的解释, 扩张或者缩小很大程度上取决于该行政机关的小部门利益。

(二) 行政机关及其执法者在遭遇利益博弈, 人情、金钱等冲击时, 滥用行政自由裁量权。

部分行政机关及其执法者在遭遇利益博弈, 以及人情、金钱等不良因素的冲击时, 往往会抵挡不住滚滚红尘的诱惑, 宗旨观念发生偏差, 利用手中的权力进行权力寻租, 通常还会挂着正当行使自由裁量权的华丽外衣, 滋生腐败。

(三) 行政处罚时考虑不相关因素, 滥用行政自由裁量权, 致使行政处罚显失公平, 畸轻畸重。

在给予行政处罚时, 考虑一部分行政相对人的身份、地位及社会关系等不相关因素, 却对另一部分行政相对人违法的原因、苦衷不加综合考量, 对同一种违法行为却因违法人的不同身份给予不同的行政处罚, 致使行政处罚显失公平, 畸轻畸重, 严重影响行政机关的威信。

(四) 不履行或拖延履行行政机关的法定职责, 这也是一种滥用行政自由裁量权的行为。

个别执法人员由于存在不良动机和目的, 在执法活动中, 拖延或不履行其法定职责的情况时有发生, 这种行为也是对自由裁量权的滥用。

二、滥用行政自由裁量权的危害

(一) 侵害行政相对人权益, 影响社会稳定。

行政机关依靠手中强大的国家强制力量, 可以采取强制手段。但是行政相对人的一方却毫无抵抗能力, 法律一般也不容许相对人抵抗附着国家强制力的行政行为。若行政机关滥用行政自由裁量权, 其对社会稳定破坏的威力和后果往往会超过公民的一般违法行为。

(二) 破坏社会经济建设, 影响社会进步。

当代的政府在经济建设中所扮演的角色至关重要, 随时可以根据经济运行的质态, 出台相关倾向性政策、采取相关措施及时有效的调整各种经济战略。行政机关在诸如行政许可和行政指导等事项中若滥用行政自由裁量权, 乱许可、乱指导, 必将严重打击经济参与者的信心, 影响社会发展。

(三) 践踏法律权威, 影响法治进程。

行政自由裁量权的正当运用本可以弥补法律的滞后性及相对稳定性带来的种种弊端, 填补成文法律的空隙, 弘扬法律理念, 树立法律权威。但一旦行政自由裁量权被滥用将是对法治基本精神的无情践踏, 公平正义等法律理念也就无从谈起。

(四) 滋生腐败现象, 影响政府公信力。

自由裁量权的滥用会使行政机关滋生官僚主义和腐败现象, 而且, 也容易滋生行政机关的特权思想, 全心全意为人民服务的宗旨就会动摇, 政府种种方针政策就会得不到落实, 各种作风建设就会流于形式, 最终使行政机关脱离群众, 造成民怨, 引起社会动荡, 使行政机关丧失广大的群众基础, 影响政府公信力。

三、行政自由裁量权的规制

(一) 限定行政自由裁量权行使的各要素。

行政自由裁量权的行使的过程, 归根结底还是在满足一定的要件后, 进行选择, 做出行政决定的过程。因此, 我们应当在立法上对行政自由裁量权行使的条件、运用的范围、裁量的幅度、事实要件的确定标准等做出科学、准确的规定, 以便于具体操作起来能够适度把握, 尽量做到明确、具体, 以减少主观随意性。另外, 我们应当对一些原本模糊定义的概念予以明确化和合理解释, 解决随意扩大解释或者限制解释、解释前后不一致等问题。我们还应加强制度建设, 对行政自由裁量权的行使进行必要的制度规范, 以达到保证自由裁量权的行使符合法律的授权目的, 将行政自由裁量权紧紧地限制在法律可控的范围之内。

(二) 完善行政自由裁量权行使的程序。

行政程序是规范行政自由裁量权的一种重要手段, 没有行政程序就不存在行政权的具体运作, 行政程序一旦设定并法律化后, 一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体在选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定。另一方面, 作为权利客体的行政相对人, 有权要求行政主体按法定之程序顺序行为, 从而从督促行政主体合理行使自由裁量权。应当完善行政公开制度, 实现阳光行政;完善听证制度, 实现顺意民主行政;完善权利救济制度, 保障权力运行效果。

(三) 强化行政自由裁量权行使的监督。

8.浅析行政自由裁量权司法控制 篇八

关键词：行政自由裁量权；司法控制；司法审查

一、行政自由裁量权的概念

行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。概括地讲，行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。

二、自由裁量权具体表现形式

（1）行政处罚幅度和种类方面：即行政机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。

（2）行为方式方面：即行政机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

（3）做出具体行政行为时限方面：如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，行政机关可自行决定。这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

（4）对事实性质认定方面：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

（5）对情节轻重认定方面：如中国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

（6）决定是否执行方面，即对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

三、行政自由裁量权滥用的主要表现形式

行政自由裁量权的“自由”是要求行政机关在自由裁量时必须在法律、行政法规的授权范围内行使，在实际执法中，行政自由裁量权滥用的情况也时有发生，主要归纳如下：

1.考虑不相关因素或是不考虑相关因素

相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在关系而言的，与行政自由裁量的各个环节或要素之间有着某种合理的关联性。行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。

2.不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤

如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱、拖延履行应当作为的义务。

四、构建检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督机制

1.各地检察机关的实践经验和有益探索

为了切实解决刑事拘留存在的上述问题，浙江瑞安、四川南充、山东宁津等地的检察机关在辖区内开展了监督公安机关适用刑事拘留的试点工作。各地检察机关通过创新工作机制、整合监督力量，做了许多有价值的探索，取得了一定效果。以浙江省瑞安市检察院的做法为例：首先，制定方案，监督有理有据：该院与市公安局联合制定了关于开展刑事拘留监督工作的实施方案，明确了监督范围、监督程序、监督方法。其次，明确工作重点，监督有的放矢：该院将刑事拘留是否超范围，是否违法延长刑事拘留期限，是否超期刑事拘留，刑事拘留案件处理是否合法等监督工作重点。再次，完善监督程序，破解监督难题：即在畅通检察机关知情渠道、完善驻看守所检察听取刑事拘留入所人员意见制度、进一步整合监督力量、规范监督程序等方面做了大量工作。

2.健全监督备案衔接机制，形成刑事监督合力

检察机关侦查监督部门应与公诉、监所等部门之间及时互通信息，互相配合，对公安机关刑事拘留措施适用情况进行全方位监督。侦查监督部门要将逮捕、变更强制措施、撤销案件等情况在规定时间内告知监所及公诉部门，以对公安机关采取刑事拘留的后续处理进行监督。各监督部门对于在审查逮捕、审查起诉等不同阶段发现的公安机关不当或者违法适用刑事拘留措施的情况进行记录备案，及时送达其他相关部门，使公安机关不当或者违法适用刑事拘留行为能够及时进入相应的调查程序。

五、行政自由裁量權的司法审查

1.是否滥用职权

在我国的行政诉讼法中，对行政自由裁量权进行司法审查的标准几乎只有“滥用职权”这一项，我国《行政诉讼法》第54条虽然规定了“滥用职权”这一标准，但是却没有对什么是“滥用职权”给出明确的含义，因此，显得非常空泛，很难在具体的实践中进行操作，如果我国能在滥用职权这一标准中引入“不合乎法定目的”和“不相关的考虑”这样的具体标准，同时要为这两个标准制定详细的司法解释，那么“滥用职权”这一标准将会变得充实些，不会显得那么空洞，在具体的适用时也会更具有操作性一些，就会改善“滥用职权”这一司法审查标准很少适用的现状。

2.是否怠于行使行政自由栽量权

行政自由裁量权有利有弊，欠缺和过度都不行，行政自由裁量权有着自身的积极性的作用，能够提高行政管理的效率，能够实现个案的正义等，但一直以来我们只关注行政自由裁量权被滥用的问题，却很少关注行政机关不行使行政自由裁量权会产生什么样的问题，例如，如果行政自由裁量权不存在了，那么将会产生行政效率降低，个案正义难以实现等问题，所以说，怠于行使行政裁量权这一司法审查标准为行政自由裁量权的司法审查打开了新的视野，从而更加完善了行政自由裁量权的司法审查标准，是一项具有创新意义的标准。我国应该引入这一标准，使我国对行政自由裁量权的控制更加全面、彻底，使我国行政自由裁量权的司法审查标准体系更加完善。

3.是否是压迫性决定

9.山东省规范行政处罚裁量权办法 篇九

第269号

《山东省规范行政处罚裁量权办法》已经2013年11月22日省政府第20次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。

省 长 郭树清

2013年11月29日

山东省规范行政处罚裁量权办法

第一条 为了规范行政处罚行为，保证行政处罚裁量权的正确行使，维护社会公平正义，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》以及有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条 本办法所称行政处罚裁量权，是指行政处罚实施机关依法行使行政处罚权时，在法律、法规、规章规定的行政处罚种类和幅度的范围内，享有的是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种裁量幅度行政处罚的自主决定权和处置权。

本办法所称行政处罚实施机关，是指具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织。

第三条 省行政区域内的各级行政处罚实施机关制定行政处罚裁量基准、行使行政处罚裁量权，应当遵守本办法。

第四条 范行政处罚裁量权工作，应当遵循合法、公正、公开、过罚相当、处罚与教育相结合的原则。

第五条 级以上人民政府应当加强对规范行政处罚裁量权工作的组织领导，将规范行政处罚裁量权工作纳入本级人民政府依法行政考核体系。

第六条 级以上人民政府负责法制工作的部门（以下简称政府法制部门）在本级人民政府领导下，具体负责本行政区域内规范行政处罚裁量权的组织、指导、协调和监督等工作。

各级行政处罚实施机关负责规范行政处罚裁量权的具体实施工作。

—1—

各级监察机关依法对行政处罚裁量权的行使实施行政监察。

第七条 省级行政处罚实施机关应当在法律、法规、规章规定的行政处罚种类和幅度的范围内，根据本省经济社会发展情况和本系统工作实际，综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，制定本部门、本系统的行政处罚裁量基准，作为行使行政处罚裁量权的依据。

上级行政处罚实施机关已经制定明确具体的行政处罚裁量基准的，下级行政处罚实施机关应当执行；上级行政处罚实施机关对行政处罚裁量基准只作原则性规定或者明确由下级行政处罚实施机关制定的，下级行政处罚实施机关应当根据本办法的规定，制定具体的行政处罚裁量基准。

第八条 行政处罚裁量基准应当包括违法行为、法定依据、裁量阶次、适用条件和具体标准等内容。

第九条 制定行政处罚裁量基准，应当符合下列要求：

(一)法律、法规、规章规定可以选择是否给予行政处罚的，应当明确是否给予行政处罚的具体裁量标准和适用条件；

(二)法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，应当明确适用不同种类行政处罚的具体裁量标准和适用条件；

(三)法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，应当根据违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素确定具体裁量标准和适用条件；

(四)法律、法规、规章规定可以单处也可以并处行政处罚的，应当明确单处或者并处行政处罚的具体裁量标准和适用条件；

(五)依法应当明确的其他事项。

第十条 制定行政处罚裁量基准，应当按照下列程序进行：

(一)梳理行政处罚裁量权依据；

(二)整理、分析行政处罚典型案例，为细化、量化行政处罚裁量权提供依据；

(三)细化、量化行政处罚裁量权，拟定行政处罚裁量基准；

(四)经行政处罚实施机关负责人集体讨论决定，并按照规范性文件制定程序审查登记后，向社会公布实施。

第十一条 行政处罚实施机关应当根据法律、法规、规章的变化或者行政执法工作的实际情况，及时补充、修订和完善本部门的行政处罚裁量基准。

补充、修订和完善后的行政处罚裁量基准应当向社会重新公布。

第十二条 行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权时，应当严格按照公布的行政处罚裁量基准执行，并遵循法定程序，保障行政管理相对人的合法权益。

第十三条 省级行政处罚实施机关应当依照法律、法规、规章的规定和行政执法的基本原则，制定本部门、本系统行使行政处罚裁量权的适用规则。

适用规则应当包括行使行政处罚裁量权的基本原则、适用范围、适用程序和保障措施等。

第十四条 当事人有下列情形之一的，依法不予处罚：

(一)不满14周岁的人实施违法行为的；

(二)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；

(三)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

(四)法律、法规、规章规定不予处罚的其他情形。

违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。但法律另有规定的除外。

第十五条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：

(一)已满14周岁不满18周岁的人实施违法行为的；

(二)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

(三)受他人胁迫、诱骗实施违法行为的；

(四)配合行政处罚实施机关查处违法行为有立功表现的；

(五)法律、法规、规章规定从轻或者减轻处罚的其他情形。

第十六条 当事人有下列情形之一的，应当依法从重处罚：

(一)扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，情节严重，尚未构成犯罪的；

(二)发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全等突发事件时实施违法行为的；

(三)行政处罚实施机关已经作出责令停止或者责令纠正违法行为后，继续实施违法行为的；

(四)阻碍行政执法人员依法查处违法行为的；

(五)伪造、隐匿、损毁违法行为证据的；

(六)多次实施违法行为并已受过行政处罚的；

(七)在共同违法行为中起主要作用的；

(八)教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的；

(九)对举报人、证人打击报复的；

(十)法律、法规、规章规定从重处罚的其他情形。

第十七条 行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当；对事实、性质、情节、社会危害程度等因素相同或者相似的违法行为，所适用的处罚种类和幅度应当基本相同。

第十八条 行政处罚实施机关可以采用多种方式实现行政管理目的的，应当采用对行政管理相对人权益没有损害或者损害较小的方式，并教育、引导公民、法人和其他组织自觉守法。

第十九条 行政处罚实施机关应当依照法律、法规、规章的规定，建立并完善回避、公开、告知、听证、期限、说明理由等程序制度；对重大或者复杂案件行使行政处罚裁量权，应当由行政处罚实施机关负责人集体讨论决定。

第二十条 行政处罚实施机关作出行政处罚决定时，应当在行政处罚决定书中说明处罚的事实根据、法律依据、裁量基准适用情况以及对当事人的陈述、申辩是否采纳等内容，增强说理性。

第二十一条 当事人认为行政处罚实施机关违法或者不当行使行政处罚权的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，也可以向该行政处罚实施机关的同级监察机关控告或者检举。

第二十二条 县级以上人民政府应当建立健全规范行政处罚裁量权的监督机制，通过执法检查、案卷评查、执法评议考核等方式，加强对本行政区域内行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权的监督检查。

县级以上人民政府法制部门应当会同监察机关，将行政处罚裁量基准纳入行政处罚事项动态管理系统和行政处罚网络运行系统，运用信息化手段对行政处罚行为实施监督。

第二十三条 行政处罚实施机关作出重大行政处罚决定，应当报本级人民政府法制部门备案。

第二十四条 行政处罚实施机关发现行使行政处罚裁量权违法或者不当的，应当主动、及时纠正；行政处罚实施机关不自行纠正的，由本级人民政府或者上级行政处罚实施机关依照有关法律、法规、规章的规定，责令其限期纠正或者予以撤销。

第二十五条 行政执法人员违反本办法，滥用行政处罚裁量权的，由其所在单位予以批评教育，并由行政执法证件核发机关收回其行政执法证件，取消其执法资格；情节严重的，依法给予处分。

第二十六条 违反本办法规定，行政处罚实施机关有下列情形之一的，由同级政府法制部门责令其限期改正；逾期不改正的，可以提请本级人民政府予以通报批评，并可以建议监察机关依法追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任：

(一)未制定行政处罚裁量基准的；

(二)未将行政处罚裁量基准向社会公布的；

(三)滥用行政处罚裁量权的。

第二十七条 国务院批准的较大的市制定的地方性法规、规章涉及行政处罚裁量权的，由较大的市行政处罚实施机关依照本办法的规定予以规范。

国家实行垂直管理的行政处罚实施机关，制定行政处罚裁量基准、行使行政处罚裁量权，参照本办法执行。

第二十八条 依法受委托实施行政处罚的组织，其行政处罚裁量基准的制定和公布由委托行政机关负责。

行政处罚实施机关应当对受委托实施行政处罚的组织行使行政处罚裁量权情况进行指导和监督。

第二十九条 本办法自公布之日起施行。

10.裁量权 篇十

行政自由裁量权是在法律对某种行政行为没有明确严格规定的条件下，或虽有明确规定，但保留了行政行为的一定幅度，行政主体可以在法定幅度内根据行政管理的实际情况，通过自己的主观判断作出行政行为的职权。具体到税收自由裁量权而言，则是税收法律法规未对税收执法行为作出明确、详细而具体的规定，税务机关在自由裁量幅度内有一定的选择权力，并根据这一权力作出税收执法行为。

一、税收自由裁量权存在的合理性

1、我国的具体国情决定了税收自由裁量权的存在。我国幅员辽阔，实际情况存在很大差异，因此必须给执法机关留下一定的裁量空间，以便其能公正合理地进行裁量。若法律规定过于呆板，势必造成对某些地区纳税人的不公平，不能适应各地区企业的公平竞争和发展。

2、人的认识发展决定了自由裁量权产生的必要性。人的认识总是受着各种客观和主观条件的限制，从客观方面看，人的认识受客观事物发展程度的限制，当事物还没有发展成熟，人们就不可能完全认识它；从主观方面看，人的认识同时受着自身素质状况的限制，人的思维和知识水平都是有限的。因此人们在客观上无法完全预见在现实税收执法工作中可能会发生的种种特殊情况，在制定税收法律规则时也就不可能面面俱到，把所有的问题都考虑周全，因此立法机关在立法时往往留下一些弹性空间，以期能更好地适应社会的需要。

3、税收自由裁量权的存在是社会客观需要所决定的。现代社会中，经济发展迅速，行政职能日趋复杂，与国际接轨日益加快，税收管理活动中专业性、技术性因素大大增强，税务机关具有立法机关所不具备的专业优势，因此给税务机关留下一定的自由裁量空间，为税务管理和税收执法的发展扩展了空间，以更有利于社会公正。

另外，根据明确的法律原则合理使用税收自由裁量权作出适当的税收执法行为，比机械地适用法律条文更能有效地保护社会公共利益，促进社会公正。

税收自由裁量权是一项法定权力，税务机关只能依照法律规定来行使这项权力，即其使用必须依据法定的权限、法定的幅度、法定的程序，不得违反税收法律法规。法定的权限是指税务机关只能行使自身的税收自由裁量权，不得越过权限行使其他行政机关的自由裁量权；同时税务机关只能在法定的幅度内行使税收自由裁量权，以税务行政处罚为例，《税收征管法》规定，对骗取国家出口退税款、抗税等税收行政违法行为，规定处涉税金额1倍以上5倍以下的罚款，因此税务机关只能在1—5倍之间进行选择，而不能选择低于1倍或高于5倍的罚款；税收自由裁量权的使用必须遵循法定的程序，如随意进行或违反法定程序，则作出的行为显然是无效的，不产生法律效力。

二、当前税务机关行使自由裁量权面临的问题

“自由”裁量空间大，难以掌握。立法机关在制定税收法律法规时，给税务机关留下了一定的自由裁量空间。如税务行政处罚，《税收征管法》对偷税等税收违法行为，规定了处以涉税金额0.5倍—5倍的罚款，但是，对于如何掌握税务行政处罚的幅度和标准，即如何在0.5倍和5倍之间进行选择，则没有更多的标准可以把握。税务人员必须根据涉税案件的实际情况和自己的主观判断在法定幅度之间作出选择，如此就可能出现这样的结果，即不同的税务人员对同样的涉税违法行为，可能处以差别很大的行政处罚，而同一税务人员对情节不同的涉税违法行为，则可能处以相同的行政处罚。

救济机制不完善。关于税收自由裁量权的救济可以分为行政救济和司法救济。行政救济是指纳税人如果不服税务机关的执法行为，可以向作出行为的上一级税务机关申请行政复议。但是由于上下级机关之间存在着千丝万缕的联系，在不违反法律规定的情况下，纳税人对于自由裁量的行政救济很难实现。而根据我国《行政诉讼法》的规定，对于行政处罚显失公正的，法院可以作出变更。因此，纳税人对税务机关自由裁量行为不服可以向司法机关寻求救济。但是在实践中，由于税务行政执法专业性、技术性因素强，许多涉税案件案情复杂，司法机关对于税务案件的事实和法律适用也无法正确把握，因此对自由裁量的司法救济，也显然多是流于形式的。

三、优化税收自由裁量权的思考

优化税收自由裁量权，具有十分重要的意义，不仅有利于税务机关依法治税，改善税企之间的征纳关系，而且有利于防腐倡廉，维护税务机关的良好形象。

1、完善税收法律法规，真正实现以立法权制约行政权。一是由于自由裁量权是由税收立法机关通过一定的法律程序所授予的，因此在立法阶段，对于所授予的自由裁量权应反复考虑，认真论证，在执行阶段，对于自由裁量权幅度的运用进行反复调查，各地区的税收立法主体可以根据当地的实际情况制定比较细致的规定。二是税务行政自由裁量是应该根据实际情况的变化而经常调整的，在经过一段实际操作之后，税务立法机关应对自由裁量内容及执行情况进行检查，也可以通过举办听证会、要求提供有关资料等方式邀请纳税人对税务行政自由裁量权的执行进行评判，并提出修订意见。三是尽快制定统一的行政程序法，以便对税务机关的自由裁量进行程序控制。英国普通法上的“自然公正原则”以及美国宪法所规定的“正当法律程序”，都是运用程序机制制约行政权力。而尽管我国的新《税收征管法》对于税收管理作了比较细致的规定，但是许多程序制度并没有涉及，因此，需要一部统一的《行政程序法》来对程序作出比较周全的规定。

2、提高税务人员的素质，运用好自律机制。自由裁量权意味着根据合理和公正的原则做事，而不是根据个人意见做事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，而不以个人意愿和私人感情为转移。因此，如何掌握好税收自由裁量权这一门艺术，对于税务人员提出了很高的要求。一是完备的法律知识，通盘掌握相关法律以及法律解释的能力。税收自由裁量权是法定的权力，税务人员对于法律法规条文的规定应了如指掌，对法律制定的背景应该有一定的了解，决不能断章取义而导致适用法律错误。二是税收法律事实判断能力，税务人员决不能凭主观判断和臆测，而应该深入了解客观事实，剔除不相关的因素，充分考虑到案件所涉及的相关因素，站在客观公正的立场对案件事实做出合法、合理的判断。三是税务人员要加强自我约束和道德自律。著名经济学家樊纲对此有过评说：“道德往往比正式的制度更加根深蒂固、更加深入人心，在社会生活中起到更加久远的作用，因此也更加不易改变。”同时我们应创造出一种激励人们自觉遵守道德的制度环境，培养其形成和发扬与经济发展相适应的社会主义思想道德，使税务人员的政治、行政、道德责任及价值观逐步内化于他们的日常思维及行为方式中，激发他们把握好适当性的运用尺度，在当代利益化的环境中，在处置复杂多变的具体问题时更好地把握自己的航向。

3、建立健全司法审查机制。司法审查是控制行政自由裁量权的最后一道防线，目前世界的潮流是对行政自由裁量权审查范围从违法扩大到不当。而目前我国法律对于行政自由裁量权的司法审查的规定可操作性还不够，因此关于我国对行政自由裁量权的司法控制也需要一个漫长的发展过程。我们可以借鉴西方国家的好的做法。如美国对行政自由裁量权司法审查的要求，不管对什么性质的行政自由裁量行为，行政机关均应根据详细的行政记录作出决定，这样就使得司法机关审查行政自由裁量权是否适当行使成为可能。