论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述

论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述（精选3篇）

1.论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述 篇一

银行在信用证交易中面临的欺诈风险及防范

信用证欺诈是一种严重影响当代国际贸易的一种非暴力犯罪，然而在各种信用证欺诈中，以银行为欺诈对象的欺诈比较普遍，且极大的危害着银行的信誉及利益，也给国际贸易带来了极大的风险，因而对以银行为目标的信用证欺诈的防范与制裁迫在眉睫，本文以法律和金融两方面对这种欺诈方式的原因、方式与适用法律进行了论述，并提出了一些防范与救济的措施。

作者：陈曦

指导教师：吴晓明

关键词：信用证 欺诈 银行 贸易融资 无贸易背景的信用证

信用证是指银行根据买方的申请，开给卖方的，承诺在卖方提供了与信用证相符的单据之时即支付货款的书面凭证。在信用证的流转过程中，银行的作用是举足轻重的，正因为银行信用的加入，才保证了被誉为“国际贸易的生命液”的信用证的流转顺畅和国际贸易的整体进程，但是，信用证欺诈频频发生，其中，有些不法之徒正是利用了信用证自身的一些制度，达到了欺诈银行的目的，使信用证欺诈中出现了新的形式，这类诈骗在信用证诈骗中占有很大的比重，“据IBSA统计，在国际骗案中，29%是银行成为受害者，”①且近几年在我国大陆频频发生，造成了极大的经济损失。对此笔者就该问题进行探讨，希望对银行在信用证交易过程中保护自身利益和打击信用证诈骗提供帮助。

一、以银行为欺诈对象的信用证欺诈的方式

（一）开立无贸易背景的信用证（骗取信用证）

开立无贸易背景的信用证，在某种情况下也即为骗取信用证，骗取信用证，即指行为人通过虚构事实或者隐瞒事实真相，欺骗银行为其开具信用证的行为，是银行在信用证交易过程中所面临的最大的欺诈风险，很多不法目的往往在信用证的运转过程中得以实现。其手段主要有以下几种：

1、开证申请人与受益人共谋欺诈银行

发生于1998年震惊全国的“泰明诈骗案”即为一例，被告彭海生彭海怀在1992—1997年间在深圳香港两地注册数十家公司，并均为其所实际操纵，并在1996—1997年间，在没有任何贸易背景的情况下，编造虚假的购买事实，并伪造各种单证，到有关银行骗开信用证，开证金额为6970多万美元，之后拿到信用证贴现款项后逃之夭夭，造成开证行垫付，扣除开证时的保证金515万多美金，开证行损失5754万美元。显然这类欺诈的特点是开证人交纳差额保证金，并在没有任何基础交易的背景下欺诈开证行开证后，“利用国内开证行一般不审单，只问开证申请人是否承兑的制度漏洞”②，将提示开证行付款或承兑的权利把握在手中，顺理成章的将开证行的垫款或议付行的付款或其他银行的融资款项送到与自己合谋或实际为自己控制的受益人手中，而代价仅仅是开证行中的与开证金额相比微不足道的保证金，值得一提的是，如果欺诈双方卷走的是议付行的付款或贴现行等融资银行的融资款项，作为开证人担保人的开证行，仍有义务向议付行和融资行偿还款项，而成为实际的受害人。

2、开立远期信用证

一些无贸易背景的信用证的真实目的是套汇、逃汇、非法融资，这些行为不像前一种所述的是典型的以非法占有银行财产为目的的信用证欺诈行为，而是一些基于其他目的的不法行为，虽然主观上并没有损害银行利益的故意，但客观上也给银行造成了损失，如“银行为无贸易背景的汇入款结汇、出具核销专用联，受到处罚的风险”③，以及开立假远期信用证进行融资，开证行所承担的融资的风险。

（二）利用贸易融资对银行进行欺诈

在骗取信用证之基础上，欺诈者往往利用融资方式以达到从银行诈取款项的目的，如果利用差额保证金骗取信用证是欺诈银行的准备过程，则贸易融资即为欺诈银行的实现过程。在各种贸易融资方式中，打包放款和出口押汇往往是骗子最为热衷的欺诈银行的方式也是银行所承担被欺诈风险最大的融资方式。

1、利用银行的信用证打包放款业务进行欺诈

信用证打包放款(Packing Credit),是指出口方银行在出口商提供货运单据之前凭其提供的进口方银行开来的信用证作为抵押向其发放贷款的融资行为。这种融资行为本身是具有一定风险的合法金融行为，但是，在特定的条件下这种融资风险往往就是不法分子的目的所在，比如，在无贸易背景且开证保证金不足的情况下开立的信用证，如果被用来进行打包放款，则打包放款银行所抵押的不过是废纸一张，欺诈者在拿到融资款项时其欺诈银行的目的就已达到了，而利用伪造、变造或已过有效期的信用证申请打包放款也能达到同样的效果。

2、利用信用证出口押汇

利用信用证出口押汇欺诈银行，也是银行所面对的比较严重的欺诈风险。出口押汇（Outward Bill Credit）又叫买单或买票（Bill Purchased）。是出口方银行对出口商有追索权的购买货权的购买货权单据的行为。通常出口商出具质押书（Letter of Hypothecation），“在押汇关系中，押汇申请人是将全套单据质押给银行，银行享有的是债权和质押权”④, 因而不同与议付，一旦信用证遭到拒付，银行可根据质押书主张债权及质押权。这种制度也同样为信用证欺诈提供了便利，欺诈人以骗取出口押汇行的款项为目的，因而其所开立的信用证通常都会遭到拒付，而当银行开始着手处理申请出口押汇人质押的各种单据和货物时，会发现这些货物的价值根本无法偿清押汇融资数额，而申请押汇人早已不知去向或者申请破产，因而，出口押汇也是通常欺诈银行的手段之一。

3、利用其他贸易融资方式欺诈银行

其他贸易融资方式包括进口押汇(Inward Bill)、票据贴现(Discounting)、银行远期保函等，都可能被对银行财产有非份之想的不法之徒所利用进而达到欺诈银行的目的。融资本身就给银行带来一定的金融风险，一旦这种风险被欺诈者利用，从根本上说，一旦所开立的信用证是基于差额保证金的担保开立的，则无疑对银行来说，其欺诈风险是巨大的致命的。同时，如果因信用证抵押提供融资的融资行与开证行为不同的银行，融资行可以通过向开证行追索而将欺诈风险转移给开证行，则最终欺诈风险仍由开证行承担。

（三）伪造、变造或使用已过有效期的信用证欺诈银行的方式欺诈银行

欺诈人利用伪造、变造或作废的信用证，直接向银行申请议付、融资等，一旦银行因疏忽而没有尽到应尽的注意义务，而上当受骗，也得承担损失。

二、以银行为欺诈对象的信用证欺诈的发生原因

（一）一般原因

1、像所有可能发生的信用证欺诈一样，信用证自身具有的独立性原则是银行在信用证流转过程中被欺诈的基本原因，根据UCP500所规定的信用证独立性原则，银行只要信用证规定与所有单据表面相符的责任，即在信用证所规定的所有单据与信用证条款相符的情况下，银行就有义务付款、承兑、支付汇票或履行信用证下的义务，这些规定的银行的义务，给欺诈行为提供了便利的条件。

2、银行自身的财力也是吸引骗子们进行欺诈的原因，众所周知，一般商家，企业的财力当然无法和银行的财力相提并论，如果冒同样的风险进行信用证诈骗，骗子们从银行骗取的资金数额往往是从其他贸易商人们处骗取的金额所望尘莫及的，因而也同样促使了银行被欺诈的可能性。

3、银行的信誉是银行生存发展的根基，一旦发生欺诈，无论银行自身是否有过失，无论欺诈既遂或未遂，款项追回与否，款项的数额多少，都会影响到银行的信誉，因而，很多银行在被骗之后往往“家丑不可外扬”，心甘吃哑巴亏，因而其他银行失去了因此而得到警示的机会。

4、涉外因素也是造成银行在信用证交易中遭到诈骗的原因，因各国法律制度、法律规定不同、银行成立的法律标准不同，所以，我国银行很难确认国外的合作银行的成立是否正规，其资信是否令人信服，由于对国外的交易银行的不了解也极有可能造成欺诈，尤其是交易双方或受益人与当地的银行合谋进行欺诈。

5、信用证是用于国际贸易的支付手段，因而在信用证交易过程中极有可能涉及多个国家，一旦发生了信用证诈骗，必然导致国际诉讼，因而也需要解决法律适用、法律冲突、司法协助、引渡等问题，给信用证诈骗引发的诉讼带来诸多复杂因素和不便，使信用证诈骗更为猖獗。

6、人为的主观因素，也是银行成为受害者的原因之一，随着信用证的不断广泛的应用与成熟，及对信用证欺诈有效的打击与研究，使多数人在防止信用证欺诈中过多的注意到软条款、预借、倒签提单等信用证欺诈的手段上，而针对这些买卖双方中或船方等相关当事人中发生的欺诈进行学术研讨等途径的出的防范措施，较防范以银行为欺诈对象的措施更为完善成熟，银行防范信用证欺诈的意识不够浓厚，尤其是开证申请人与受益人对银行的欺诈常常让银行防不胜防。

7、银行在审单过程中的操作失误，对法律及外贸方面的知识不足，也常常让骗子们得逞。

（二）特殊原因

1、差额保证金的大量存在。这是银行负担风险的最根本原因，开证行以其银行信用而取代开证申请人的商业信用，承诺在所有单据与信用证条款相符的情况下议付或者垫款，是基于开证人在开证行提供的开证担保金、抵押物为基础的，但是为了在激烈的竞争中争取更多的客户，很多银行开立差额担保信用证，即开证人所提供的开证保证金不足开证金额而权凭一定的受信额度开出的多于甚至远远多于开证保证金金额的信用证，因而在发生欺诈的情况下保证金根本无法与欺诈人欺诈的款项相比，这就从根本上引发了银行在信用证交易中被欺诈的可能性。

2、开立信用证和进行贸易融资两种金融行为的独立。开证申请人利用差额保证金开立的信用证进行贸易融资是对开证行造成极大欺诈风险的手段，作为开证行，很容易会发现其风险，所以通常利用对开证行申请贸易融资的欺诈手段通常不会得逞，而对于融资行来说，融资行并不能了解其风险的存在，申请融资者当然也不会主动告知融资行信用证是利用差额保证金开立的，即便融资行知道这种风险的存在，也往往认为事不关己，即便发生了欺诈或者破产，融资行也可以从开证行处得到赔偿，而如果没有欺诈发生，融资当然可以从中得到相应的报酬，因而这种对融资行有利无弊的贸易融资，银行又何乐而不为呢？所以，这种开证行开证与融资行融资的两个相互独立的金融体系加大了银行被欺诈的风险。

三、对利用信用证对银行进行欺诈的防范措施

（一）银行向法院申请止付令—信用证欺诈例外原则的银行适用

所谓信用证欺诈例外原则，是指银行在一般情况下遵循信用证交易规则，但是如果确有证据证明卖方实施了欺诈行为，银行可拒绝付款，买方也可要求开证行拒付，或向法院申请办法止付令对银行的付款或承兑予以禁止。信用证欺诈例外的理论依据是各国国际司法中规定的公共秩序保留理论，该原则首创于美国1941年的Sztein诉J.Henry Schroder Banking Corp案，并且在各国的司法实践中得以推广，也在最大程度上保障了信用证当事人的利益，控制了信用证诈骗的发生，尤其是控制了受益人对开证人的欺诈，在此基础上，本人认为，在必要的条件下，银行也可以基于欺诈例外原则，向法院申请止付令，来保障自身的切身利益，尤其在开证申请人与受益人合谋乃至与第三方银行合谋欺诈银行时，申请止付令是最有效的保障方式。原因如下：

1、银行申请止付令的可能性：

（1）银行是信用证法律关系中的当事人，开证行与买方是担保关系，与卖方是信用证保证关系，一旦有欺诈发生且可能威胁到自身利益，银行有权申请止付令。

（2）银行适用欺诈例外符合适用欺诈例外的范围，原UCC（Uniform Commercial Code）5—114规定，适用欺诈例外的欺诈范围包括单据中的欺诈（document is forged or fraudulent）和基础交易的欺诈(a fraud in the transaction),在买卖双方合谋欺诈银行的情况下，其开出的信用证和单据多数情况是既无陷阱条款，也无不符点，可以称得上是合情合理合法的一套单据，表面上似乎不构成单据中的欺诈，但是，此类欺诈多数为无贸易背景的欺诈，换句话说就是骗开信用证的欺诈，其开证过程是非法的，即信用证本身也是非法的，因而满足“票据中的欺诈”范围；另外，如果此类欺诈多为以无贸易背景为基础的，本人认为，所谓无贸易背景，并非完全的没有任何基础贸易，而是带有不合法特征的贸易，因而必然带有欺诈性，符合“交易中的欺诈”的范围。

（3）银行申请止付令符合适用欺诈例外的条件，适用欺诈例外的欺诈应具有两个条件：第一，欺诈必须源于单据或者由受益人针对开证人或申请人做出，第二，欺诈必须是实质性的（material），对银行的欺诈符合该条件。

（4）银行具有申请止付令的能力。在英国司法实践中的信用证欺诈例外的一个案例Discount Records Ltd v Barclays Bank Ltd and another,该案中卖方欺诈性地将毫无价值的货物运送给买方，买方提起上诉要求法院支付止付令，但是“法院认为，如果支付是源于银行的资金，则原告不能控告”，而“否定了买方有此种能力”，⑤ 也就是说，法院认为，银行作为支付资金的来源，而具有申请止付令的能力。

2、银行具有申请止付令的必要性。银行在掌握了确凿的证据可以证明开证申请人与受益人共谋欺诈开证行时，开证行则有申请止付令的必要，因为在这种情况下，通常开证行所收到的单证是相符的，也就是说开证行负有付款的义务，但是，如果付款，则受到欺诈，付出的款项很有可能肉包子打狗一去不回，而不付款，则违反了其负有的法律义务，极有可能遭到受益人、议付行或其他权利人的起诉，且会影响到其商业信誉，因而，在银行负有付款义务的情况下，为了避免自身利益受到损害，银行应当向法院申请止付令，以排除付款义务。适用欺诈例外的案例：1998年，甘肃省五金矿产进出口公司想某银行提交一套信用证下单据，同时申请出口押汇，后银行对该套单据仔细审核确认其提单伪造属于诈骗，于是不同意押汇并将单据以不符点为由提交开证行，五金矿产公司收到退单后否认诈骗并提出银行提出的不符点并非实质性不符，拒付理由不成立，而要起诉该银行。在此情况下，如果在银行提出拒付之前向法院申请止付令，则不会被恶人先告状，而将诈骗扼杀于预谋之中。

一些学者认为，UCP500只是商业惯例，并不具有法律效力，开证行享有拒付权，在自身利益被威胁的情况下，银行可以直接行使拒付权，但是本人认为这种看法过于片面，在一些情况下，的确银行可以享有拒付权，可以排除UCP500的效力，但是，这种情况下应该是信用证各方当事人在签订合同和开立信用证时就以确定排除的，而以银行为目标的信用证欺诈当然不会排除银行的付款效力，所以如果并未排除UCP500的法律效力，开证行就负有在单证一致下的付款义务，这也是金融法制化的体现。

（二）金融方面的防范补救

1、在开证行开立差额保证金的信用证时，应在信用证上注明“差额保证金开立”，以提示其他银行其风险的存在，并且在信用证中加列条款，如果要对该信用证进行融资，须经过开证行的同意，否则，其贸易融资风险由融资行承担。这样加强开证行与融资行之间的联系，保障贸易融资的确实可行性。

2、用证中加付电索条款，电索条款，即带电汇条款的即期信用证，出口地议付行收到受益人提交的单据与信用证条款核对无误后，可用电报或电传要求开证行或付款行立即电汇付款。

3、为了防止无贸易背景的信用证的开立，银行客户经理跟踪调查装船、制单、寄单过程，以保障贸易、融资的安全，如果客户经理未尽到应尽的注意义务，则需承担相应的责任。

4、为保障融资安全，应对申请各种融资的企业进行严格的融资的资信审查和开立信用证保证金的审查。

5、对差额保证金开立信用证严格控制层层审批，从根本上控制欺诈发生的可能性。并设立“警戒线”制度，即对申请开立差额信用证的企业进行商誉定位，并与申请开立信用证的总开证金额，抵押担保金额，以及其比例等多个信息数字综合确定一个对银行造成威胁的综合指数，作为“警戒线”，如果超过该综合指数，则需跟踪整个信用证及款项的流转过程。

6、对信用证严格审核，包括审核信用证的付款责任，单据条款，所列货币的审核。

7、对关系银行的严格审核，包括政治审核（是否属于我国往来国家的银行），开证行性质审核，开证行的资信审核。

（三）各国各种贸易监管机构定期信息公布与交流。如“国际商会成立的国际海事局（International Maritime Bureau ,IBM）是专门从事反海事欺诈业务的机构，掌握着一些国际性欺诈集团的有关资料，它每半个月向其会员发送„Newsletter‟，报道市场上最新发生的一些诈骗、纠纷案例，另外它还接受其成员的查询并帮助其进行各种必要的调查”⑥，和国家外汇管理局定期公布一些资信不好的国外银行的名单，以帮助银行避免欺诈风险。

（四）行政管理。

1、国家外汇管理局严厉禁止打击无贸易背景的信用证的开立。

2、在银行国际结算部设立“风险控制科”，专人专门对于各种有可能对银行造成风险的信用证进行控制或跟踪，目前，中国银行国际结算处有这个科室，有待推广。

3、建立一个类似于证监会的银行管理监督机构，承担保障银行安全的职责，在银行收到大额的信用证开立或融资时，可以申请该监督机构进行调查审查，或者对银行的资金或者贸易进行跟踪，并且监管银行的各个信用证交易环节是否合法，以保障银行的安全。笔者很高兴这个提议可以和最近刚刚召开的“两大”建立“银监会”的决议相一致。

四、救济措施

（一）金融方面

1、议付行不能确定信用证中是否有欺诈行为时，应推迟放款，先取得开证行的承兑或取得保兑行的保兑后再放款，则可避免因自身的工作失误而导致的损失。保兑行是指根据开证行的请求在对特定信用证交易加具保兑的银行，保兑行对信用证一经保兑，其地位相当于开证行。

2、结信用证开证保证金的方式或其他款项等民事财产保全的方式，保护银行自身的利益。

3、国际信用证纠纷仲裁中心寻求帮助（International Center for letter of Credit Arbitrational Inc）。

（二）对以银行为诈骗对象的信用证诈骗的调整的法律体系

1、刑法。刑法规定的信用证诈骗罪，即为以非法占有他人财产为目的，虚构事实或者隐瞒事实真相，利用信用证骗取财物的行为。对银行的信用证欺诈，无论从行为方式还是数额上都足以构成此罪，因而刑法是控制信用证诈骗的主要法律之一。

2、民事诉讼法。“从国内近几年来裁决信用证诈骗成立并冻结或撤消信用证下付款义务的各案例来看，大多有一个通病—没有把信用证的开证人追加为诉讼当事人”，“实质上使开证行对外索偿的权利被撤消了。开证行没有列入诉讼主体之列，显然被剥夺了抗辩权。”⑦，因而，应当在民事诉讼法中将开证行的诉讼地位明确下来，并加以保护。

3、民法中的各种财产保全制度也可以用来救济银行诈骗。

4、金融法。在融资情况下，可以由金融法来控制对银行的欺诈。

5、建立一套类似国际投资担保的担保机制，以从银行因国际结算业务收取的一定收益抽出一小部分建立一个国际性的担保风险基金，承保因信用证欺诈而给银行带来的风险，从而形成国际贸易结算保险制度，如果银行受到欺诈而遭受损失，可以从该基金中得到一定的赔偿，这种机制可以建立在各国主要信用证业务银行达成一致的基础上，签订“国际贸易结算风险担保公约”，加以确立，其承保范围可不限于信用证给银行带来的风险。

The Risk and Precaution of L/C Fraud to the Bank Abstract: The L/C fraud is a crime of inviolence which severely suppress the international trade, after all, the L/C fraud with the bank as the target which threaten the reputation and profits of bank is very pervasive, hence taking the precaution and countermeasures is the arrows on the bow.This dissertation is mainly about the reasons, systems and the law applied to the L/C fraud with bank as target in the field of law and finance, and then give some measures of precaution and counteract.Key Words: letter of credit fraud bank financing of trading the L/C of non-trade

（作者：陈曦 生于1982年2月 现为沈阳工业大学 文法学院 法学2000级学生 主要学习方向为国际经济法）

2.论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述 篇二

在信用证这种特殊合同关系中, 当开证行 (含保兑行, 下同) 收到信用证所列单据并且这些单据的表面记载事项与信用证本身要求相符时, 应向受益人 (既卖方) 承担完全的付款义务;而且, 在开证行履行上述付款义务时必须排除或忽略货物和运输方面的实际状况和可能存在的实际瑕疵 (尽管这些瑕疵可能引起买卖合同或运输合同下的纠纷和诉讼) , 这便是所称的信用证独立性原则。但对信用证独立性原则来说存在着一项例外, 即如果在开证行实际付款之前, 受益人 (既卖方) 向开证行提交的单据虽表面记载与信用证要求相符, 但单据本身的内容存在欺诈时, 则应免除开证行承担的信用证项下的付款义务。这种例外做法也被称为“欺诈例外原则”。

二、我国的信用证欺诈例外学界研究

(一) 关于信用证欺诈例外原则的基本理论研究。

这一方面多是对英美法系的研究, 如黄亚英的《信用证独立性的欺诈例外与违法例外》、《析银行处理信用证单据的法律责任》等著作, 是对英美判例法进行分析并进行比较, 从而总结出信用证欺诈例外原则的一些基本内容和含义。其中, 英美法的很多著名案例是学者研究的重点。如, 美国Sztejn诉J.Henry Schroder Banking Corp案对信用证欺诈例外原则的确立、在Maurice o'Meara co诉Nationa Park Bank案和Intraworld Industries诉Girard Trusr Bank案中对欺诈认定标准的确立以及在Itek Corp诉Fierst Nat.Bank of Boston案和Planned parenthood league诉Bellotti案中对颁发禁令的限制等。

(二) 信用证欺诈的认定问题。

这主要涉及到欺诈的程度问题, 由于信用证被认为是“国际商业的生命血液”, 本身具有独立抽象性特征, 所以在遇到卖方有欺诈行为时, 银行就会面临两难的处境:如果坚持信用证独立原则, 开证申请人和开证行就会造成损失, 如果不坚持信用证的独立性原则, 则严重地损害了银行本身的声誉, 破坏信用证作为国际商业支付手段可靠保证的机制。对于信用证欺诈对信用证独立性的挑战, 法律很难做出一个适当的平衡, 但又不得不做出平衡。所以, 就要对什么是欺诈以及欺诈的程度问题进行研究。

1、单据方面的欺诈与基础交易方面的欺诈。

关于信用证欺诈例外中的欺诈是指单据方面的欺诈, 还是也包括基础交易方面的欺诈, 狭义的观点认为, “交易仅指信用证交易, 欺诈例外规定仅适用于受益人在提交单据方面对开证行犯有欺诈的情形”;广义的观点认为, 欺诈既包括信用证交易中的欺诈, 也包括基础交易中的欺诈。目前, 学者们对这一问题还存在分歧, 支持狭义观点的认为, 信用证具有抽象独立性, 依靠单据进行交易并独立于基础交易之外所以信用证欺诈例外原则中的欺诈应该单指单据方面的欺诈, 不应包括基础交易欺诈;支持广义观点的认为, 信用证欺诈例外就是对信用证抽象独立原则的例外, 这里的欺诈包括单据方面的欺诈, 也包括基础交易方面的欺诈, 并引用美国统一商法典中的有关内容进行论证。

2、信用证欺诈的程度标准。

关于欺诈的程度, 是一个非常重要的问题, 如果标准定得太低就会严重损害信用证的独立抽象原则, 受益人在信用证项下的保障就会失去价值, 法院一般采取严格的标准。学者对这个问题的研究也主要从美国判例入手, 总结出:主动的欺诈、过分的欺诈、实质的欺诈。

(三) 关于信用证欺诈例外中的第三方欺诈行为。

第三方实施的欺诈是否应适用欺诈例外原则存有争议。具体来说, 如果当受益人 (包括受益人的代理人或雇佣人员, 下同) 实施或参与了欺诈时, 开证行和开证申请人 (即买方) 无疑应有权援引和适用欺诈例外原则要求停止付款;但如果受益人 (即卖方) 与欺诈无关或其提交单据时对其中存在的欺诈并不知情, 而欺诈或虚假单据是由某一第三方所为, 则对第三方欺诈是否也应该适用欺诈例外原则, 或者说在此情况下开证行或开证申请人 (即买方) 能否同样以欺诈为由要求拒绝付款呢?

从现有这一问题的学术研究层面来看, 只是初步提及了两种不同观点:一种观点主张欺诈例外应限于受益人自身的欺诈, 不应扩大适用于第三方欺诈, 应“避免将第三人引发的欺诈情形归责于受益人”;另一种观点则认为, 第三方欺诈的后果应让卖方承担更合理, 所以对第三方欺诈应同样按照欺诈例外处理。

三、我国信用证欺诈例外的立法

与现实需要以及国外立法相比, 我国关于信用证欺诈的立法还比较少, 关于信用证欺诈例外的法律渊源还不全面。《中华人民共和国刑法》第195条对信用证诈骗有所规定, 因是针对刑事犯罪而作用有限, 我国解决信用证相关问题主要依靠民法、票据法等实体法以及最高人民法院的司法解释。

(一) 1989年最高院的《全国沿海地区涉外、涉港澳台经济工作座谈会纪要》;

(二) 1997年最高人民法院公布的《关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定 (法释 (1997) 4号) 》;

(三) 最高院于1998年发出《关于慎重处理止付信用证项下款项问题的通知》;

(四) 1999年最高院草拟的《关于裁定禁止支付信用证项下款项的若干问题的规定 (稿) 》;

(五) 最高人民法院2003年7月发布的《关于严禁随意止付信用证项下款项的通知》;

(六) 2006年生效的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。

四、我国在信用证例外原则适用中存在的问题及建议

(一) 有关银行的拒付权问题。

当买方开立信用证后发现受益人 (即卖方) 具有信用证单证的欺诈行为时, 往往请求银行停止向受益人付款。在此情况下, 银行有无拒付权?学界有不同的观点。在实践中, 由于银行操作的规范是《跟单信用证统一惯例》。而在UCP中并没有关于信用证欺诈的例外, 其中也没有规定银行除审查单证一致以外的其他义务。在UCP之下, 银行没有任何审查假单证的义务。除非是单证表面已可看出是假单证, 但是在现实中几乎不存在这样的情况。所以, 银行在采取信用证欺诈例外原则时是非常慎重的, 常常附之以严格的条件限制。

(二) 止付信用证后开证行的诉讼地位。

绝大多数信用证纠纷是因为在基础合同中存在实质性欺诈, 而将基础合同和信用证两个法律关系合并审理, 目前司法实践中, 是将开证行作为第三人参加到诉讼中来, 成为本案的当事人。

需要强调的是, 并不是所有的基础合同纠纷涉及到信用证结算问题的案例, 都应把开证行或议付行列为第三人, 而仅仅是在申请人提供了充分的证据证明实质性欺诈存在的情况才可以, 因为只有在此种情况下, 才能将基础法律关系和信用证关系合并审理, 否则就破坏了信用证的独立原则。也使银行无端卷入诉讼中去。

(三) 适用信用证欺诈例外原则的程序要件。

法院必须遵照不告不理的原则, 绝不能主动颁发禁付令, 主动干预到信用证欺诈中去, 只有在原告 (主要是指买方) 向法院起诉时才能做出颁发禁付令或类似法律文书的决定。民法院接受中止支付信用证项下款项申请后, 必须在四十八小时内做出裁定;裁定中止支付的, 应当立即开始执行。当事人对人民法院做出中止支付信用证项下款项的裁定有异议的, 可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十日内做出裁定。

(四) 关于UCP的使用问题、惯例与法律。

UCP不是国际条约, 不具有优于国内法的效力。国际商会银行委员会曾明确指出:“当地法律对于UCP规定的权利义务有优先效力。这通行于世界各国, ……”另外, UCP也不能解决信用证交易中的所有法律问题。即使是当事人选择适用UCP, 对于该惯例未能明确的法律问题, 法院还是需要适用其准据法来解决争议。因此, UCP只有补充信用证条款的作用, 而不能代替法律。征求意见稿中的上述条款似乎是放弃了我国法律在这方面的“优先效力”和司法主权, 在审判实践中也容易引起混淆:UCP没有规定的问题, 包括信用证欺诈问题, 法院处理起来似乎就缺乏法律依据, 因为该款并没有讲可以适用中国法。所以, 我国应完善信用证有关立法, 增加信用证交易的法律适用规则。

参考文献

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[7]黄亚英.信用证独立性的欺诈例外与违法例外[J].法学杂志, 2003 (3) .

3.论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述 篇三

信用证，英文称为documentarycrdits(跟单信用证)lettersofcredit(信用证)或commercialcredits(商业信用证)。国际商会统一惯例(UCP)简单地称之为“credits"’。实际上他们都是指一种有银行应买方申请而向卖方(受益方)发出的由银行保证在收到符合要求的单证时支付货款的信用函件。实是一种付款的安排，也是当今国际贸易结算中使用最普遍的支付工具之一。

随着我国市场经济的发展，国际贸易逐渐繁荣，信用证结算的应用也日渐频繁。与之伴随而来的是信用证诈骗犯罪也不断增加，给国家和经济组织造成了巨大的经济损失，而且扰乱了金融市场秩序。众所周知“中国是外国卖方利用假证行骗的主要受害国”，所以对信用证诈骗的犯罪做出系统研究十分必要，以利于对其进行有效防范和打击。本文拟对此做出浅显的分析和探讨。

一、信用证诈骗犯罪的界定

关于对信用证诈骗犯罪的界定，学界并无太大分歧，学者较多的是将其核心内容界定为“利用信用证进行诈骗活动”或是“利用信用证进行诈骗活动的行为”。笔者认为，对信用证诈骗犯罪的界定应首先考虑刑法的相关规定，并以之为依据。我国《刑法》第195条规定“有以下情形之一，进行信用证诈骗活动„”，可见《刑法》基本是用“利用信用证进行诈骗活动”，与“进行信用证诈骗活动”意思是极为相似的。笔者认为二者有细微的差别仍需引起注意，“利用信用证”的前提是“有信用证”。无论其信用证是真是假，至少形式上是有信用证，然后才能谈到如何“利用”信用证。如果依照“利用信用证”的思路来界定信用证诈骗活动就有可能与《刑法》的相关规定发生冲突，比如：某一出口商谎称由买方需要的资源，骗的买方信用证，但没有利用此信用证去进行其他诈骗活动。此种情形是否属于信用证诈骗犯罪?显然是的因为我国《刑法》第195条规定的进行信用证诈骗活动的第三项便是“骗取信用证的”，所以通过诈骗取得信用证的行为本身就已是信用证诈骗犯罪行为。

而且，“利用信用证的诈骗活动”并不一定都是单纯的信用证诈骗犯罪。比如前述案例中出口商取得信用证后，又以此信用证为抵押去骗取银行的货款。那么其后一个骗取货款的行为是千真万确地“利用信用证”了，但很明显单看其后一个行为的话，应属“货款诈骗罪”，而非信用证诈骗罪。

可见，依“利用信用证”的思路来定义信用证诈骗罪是不够严密的。笔者认为，纯粹的信用证诈骗犯罪是，在信用证结算贸易中，单位或个人使用伪造、编造的信用证或其附随单据、文件的：使用作废的信用证、骗取信用证，或者以其他方式进行信用证诈骗活动。纯粹的信用证诈骗犯罪必须是在信用证结算贸易中进行的，至少表面上应该如此。也许并不存在真实的贸易，一切都是行为时所编造虚构的，但在形式上其应该是在进行信用证结算贸易的过程中。对于此问题下文中将详细讨论，在此不作过多阐释。必须注意的是笔者在此非常谨慎地用了“纯粹”一词，因为在此以外的情形下也可能出现与信用证有牵连的犯罪，但能否将其界定为信用证诈骗犯罪是值得研究的。

二、信用证诈骗犯罪的主要形式

依我国《刑法》第195条之规定进行信用证诈骗活动主要有以下几种形式：

(一)用伪造、变造的信用证或其附随单据文件

此种形式的犯罪变现为，行为人冒用银行名义，甚至以虚构的银行名义开据信用证。或是编造、更改信用证条款进行诈骗活动。也可以表现为伪造、变造的信用证或者其附随的单据的文件，用以骗取信用证下的款项。值得注意的是，必须是行为人使用了伪造、变造的信用证或其附随的单据、文件，才能构成信用证诈骗罪。笔者认为此议不妥，如果只有伪造、变造行为而无使用行为，也未指使、策划、参与他人的使用行为，应属于“伪造、变造金融票证罪”的范畴。其次，必须注意“使用”的范围。必须是用于结算过程中(至少形式上是)才能确定是纯粹的信用证诈骗罪。否则即使使用也不一定构成此罪，甚至不一定属于犯罪。例如，行为人对信用证进行挖补、描绘、复制等活动，将其用于工艺品制作或者纯粹是为了自我欣赏，显然不能视为其为犯罪行为。如果行为人伪造、变造信用证后送给他人或卖给他人，也不宜将其定为信用证诈骗罪。如果行为人没有“伪造、变造”行为而只有“使用”行为，而使用的范围有脱离了贸易结算过程，比如使用经过伪造、变造的信用证支抵押货款。这确定是诈骗行为，且与信用证有关，但此种行为与骗取信用证下款项的行为有较为明显的区别，且《刑法》对“货款诈骗罪”也已有专章规定，所以也不宜将其简单的归入信用证诈骗犯罪之中。

还应注意的一个问题是，若行为人不以真正的信用证为蓝本，而自行设计、制造出我国金融体系中根本存在的所谓“信用证”，用以实施骗取钱财的活动行为，则不能以伪造、变造信用证论处，也只能构成诈骗罪。0此种行为不能构成信用证诈骗罪是比较明显的。因为此时的所谓“信用证”根本不可能用于贸易结算过程中，到银行骗取货款也是不可能的。从实质上讲，此类型的案件根本与信用证无关，因而只能构成普通的诈骗罪。

(二)使用作废的信用证

作废的信用证，主要是指已过期的信用证、无效的信用证。有学者主张经他人涂改的信用证也归入作废的信用证，0笔者认为经他人涂改的信用证归入伪造、变造的信用证比较适宜。使用作废的信用证进行诈骗活动的是信用证诈骗犯罪的一种表现形式。

(三)骗取信用证

属于信用证诈骗犯罪的骗取信用证的行为主要有两类：一是虚构交易事实或隐瞒事实真相，欺骗银行，骗取银行为其开具信用证。此类行为主要是申请人在申请信用证时采取了欺负手段。另一类是作为卖方的行为人采用欺诈的手段，诱使他人开具自己为受益人的信用证行为。此种情况下的行为人大多以骗的信用证上的受益人身份为目的。从而利用信用证进行其他犯罪活动。如果脱离了贸易结算过程或者说行为人不是以贸易行为作为掩护，而在其他情形下骗取信用证，则不应将其界定为信用证诈骗罪了。例如，甲是信用证的受益人，在其持有信用证期间，乙用其他的欺诈手段取得了甲的信用证。乙的行为能否认为是信用证诈骗罪呢?笔者认为将其认定为～股诈骗行为较为适宜。

(四)其他方法进行信用证诈骗活动

其他形式的信用证诈骗活动主要是指申请人在开具信用证时设置“陷阱”，制造一些隐蔽性条款。是申请人或开证银行具有单方面的主动权，能够阻止信用证生效或能够阻挠基础合同的正常履行。这就是所谓的“软条款”信用证。利用“软条款”信用证大多以骗取保证金、佣金、双倍返还定金等为目的。

三、信用证诈骗犯罪的特征

(一)信用证诈骗犯罪的特征

首先，信用证诈骗犯行为侵犯了公私财产的所有权。作为诈骗犯罪的一种，行为人实施信用证诈骗的目的便是非法骗取公私财物。银行或公司、企业的财物被骗必将给国家、企业或个人的经济利益带来损失。所以其侵犯公私财物的所有权是无需多论的。

其次，信用证诈骗扰乱了国家金融管理秩序和国际贸易结算制度。信用证是银行开具的承诺付款的保证，实际是银行信用对商业信用的一种补充。其目的在于通过运用一个或多个银行的金融技能及信誉，加速国际间付款的进行。已经成为国际贸易中极为重要的付款方式，信用证诈骗活动使信用证本省的信誉受到破坏也就造成了对信用证结算这种支付方式的破坏。同时也有损银行信用和银行的正常业务程序和管理秩序。

(二)信用证诈骗犯罪主观上应为直接故意

有的学者主张应将“以非法占有为目的”作为信用证诈骗犯罪的主观要件，有的学者主张不必要行为人“以非法占有为目的”只需将直接故意作为其主观要件。笔者也支持有后一种观点。《刑法》中既然并未要求信用证诈骗犯罪的行为人“以非法占有为目的”，那么，只要其实直接故意地实施了信用证诈骗行为，就可以认定其构成本罪。至于其主观目的则完全不是罪与非罪的标准了。

四、关于信用证诈骗犯罪的防范的一点看法

信用证诈骗犯罪的社会危害性极大。信用证结算的金额都比较高，所以一旦被骗就要承受巨大的经济损失。而且信用证的结算发生在国际贸易中，所以一旦遭到诈骗就难以补救。因此说“这种不幸事件必然是预防胜于治疗”。

但信用证制度本身的特点就决定了，要从制度上防止信用证诈骗实际是不可能的。有些人错误地认为银行能在防止诈骗的问题上发挥作用，事实上却不是这样的。“银行对任何单据的形式、完整性、准确性、真实性、虚假性或法律效力，或对于单据中载明或附加的一般及特殊条件，概不负责：银行对任何单据中有关货物的描述或对货物发货人、承运人、保险人或其他任何人的诚信或行为或清偿能力、行为能力或资信状况，概不负责”所以要防范信用证诈骗犯罪只能依靠当事人自身。

首先，无论是买方还是卖方部应该注意提高自己的专业知识和业务水平。必须对信用证制度有准确地把握，有足够的航运知识，有可疑的情况下，能够利用航运技巧来避免风险。

其次，要注重收集信息，建立起便捷、时效的信息通道。尤其是对国际商会翻出的避开某些公司、某些货源的警告，以及与之交易的公司的资信状况或船舶公司的运营状况都必须收集到足够的及时的信息，并对之做出准确地分析。

最后，还必须要有足够的警惕性，防止因疏忽而给犯罪分子以可乘之机。

信用证制度，是一项比较复杂的结算制度，在法律适用上也比较复杂。信用证诈骗犯罪也因此更加难以防范。而其社会危害性又极大，因此有必要对信用证诈骗犯罪进行深入研究，以对其进行有效防范和打击。以期保护国际结算制度的健康发展，从而促进我国市场经济的繁荣。