上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》

上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》（精选6篇）

1.上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》 篇一

最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定

（法释〔2014〕6号，2014年4月28日最高人民法院审判委员会第1614次会议通过）

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》已于2014年4月28日由最高人民法院审判委员会第1614次会议通过，现予公布，自2014年6月6日起施行。

最高人民法院

2014年5月16日

为正确审理涉及公证活动相关民事案件，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国公证法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。

第一条

当事人、公证事项的利害关系人依照公证法第四十三条规定向人民法院起诉请求民事赔偿的，应当以公证机构为被告，人民法院应作为侵权责任纠纷案件受理。

第二条

当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。

第三条

当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。

当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。

第四条

当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列情形之一的，人民法院应当认定公证机构有过错：

（一）为不真实、不合法的事项出具公证书的；

（二）毁损、篡改公证书或者公证档案的；

（三）泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私的；

（四）违反公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范出具公证书的；

（五）公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实的；

（六）对存在错误的公证书，经当事人、公证事项的利害关系人申请仍不予纠正或者补正的；

（七）其他违反法律、法规、国务院司法行政部门强制性规定的情形。

第五条

当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任；明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。

第六条

当事人、公证事项的利害关系人明知公证机构所出具的公证书不真实、不合法而仍然使用造成自己损失，请求公证机构承担赔偿责任的，人民法院不予支持。

第七条

本规定施行后，涉及公证活动的民事案件尚未终审的，适用本规定；本规定施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本规定。

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2.上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》 篇二

关键词：消费民事公益诉讼,适用范围,诉讼请求

消费民事公益诉讼是指法定适格主体, 对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为, 向法院起诉, 由法院依法追究法律责任的活动。公益诉讼所涉及的范围较广, 表现在受损害者或即将受损害者的数量较多, 其所导致的经济损失和非经济损失的程度都比较严重。今年出台的《消费民事公益诉讼司法解释》完善了我国现有的消费民事公益诉讼制度, 有利于小额分散性利益的救济。

一、明确和扩大了适用范围

《消费民事公益诉讼司法解释》第二条以列举的方式明确消费民事公益诉讼的适用范围, 一共五项, 我将其简称为“存在实际损害”、“存在损害危险”、“经营场所的安全保障义务”、“霸王条款”、“兜底条款”。第二项和第四项尤其值得关注。第二项中“对提供的商品或者服务质量、性能、用途、有效期限等信息作虚假或引人误解宣传的”, 这其实就是公益诉讼对虚假宣传的规制。本项的规定与《反不正当竞争法 (修订草案送审稿) 》中对虚假宣传行为的规定相契合, 没有采用现行《反不正当竞争法》中用“虚假宣传”修饰“引人误解”, 从而扩大了消费公益诉讼的适用范围。第四项“以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式, 作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理规定的”即“霸王条款, 对“霸王条款”的规制是该司法解释规定的亮点之一, 该解释同时赋予了起诉主体就该项可以提起确认之诉的权利, 这恰恰是与《合同法》第五十三条的无缝连接。

新的司法解释弥补了民事诉讼法和消费者权益保护法关于消费民事公益诉讼适用范围的空白, 以列举的方式界定了其适用范围, 对司法实践具有良好的指导作用。

二、起诉主体规定上留有余地

《消费民事公益诉讼司法解释》未出台之前, 民诉法关于起诉主体的规定较为模糊和笼统, 消保法的规定明确但是太过单一, 所以起诉主体这块儿吸引了许多学者的关注。本解释第一条第一款“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会”仍将起诉主体规定为省级以上消协, 采用了《消费者权益保护法》当中的规定。这种明确且单一的规定表明了消费民事公益诉讼权利的配置仍具有垄断性, 其他消费者组织和省级以下消协虽有保护消费者权益之职责但是却无消费公益诉讼之诉权。

但是第二款“法律规定或者全国人大及其常委会授权的机关和组织”的规定是在为将来扩大起诉主体提供法律支持。全国人大常委会于2015年7月1日正式授权最高人民检察院在北京、内蒙古等13个省、直辖市和自治区的本级检察机关开展公益诉讼试点。2015年7月2日出台的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》、2016年2月最高法发布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》均规定检察机关在履行职责中发现的食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益案件时, 在没有适格主体提起诉讼或者适格主体不提起诉讼的情况下, 可以提起公益诉讼。目前, 检察机关提起消费民事公益诉讼虽然只是在开展试点工作, 但是, 这无疑在特定区域范围内拓宽了起诉主体的范围。

三、诉讼程序的特殊性

《消费民事公益诉讼司法解释》结合《民事诉讼法司法解释》, 我国的消费民事公益诉讼制度有了自己独特的诉讼程序。第一, 消协起诉前置程序的存在;第二, 法院受理后必须公告案件受理情况, 并且必须书面告知相关行政主管部门;第三, 当事人达成和解或调解协议的, 人民法院进行公告;第四, 人民法院认为和解、调解协议不违反社会公共利益的, 出具调解书;违反社会公共利益的, 不予出具调解书继续对案件进行审理。此环节类似于美国消费者集团诉讼中法院对和解的干预, 限制了诉讼主体对私权的处分。第五, 判决生效后, 人民法院必须书面告知行政主管部门, 并可发出司法建议。

新司法解释的出台, 完善了消费民事公益诉讼程序, 该程序来源于民讼普通程序但又具有其自身的独特性, 是公益诉讼的特有程序。在该程序中, 法院的自由裁判权得到了充分发挥, 其为了社会公共利益, 不再中立和被动, 而是公共利益的主动维护者, 如对当事人调解协议与和解协议的司法干预。

四、私益之诉的“搭便车”

新司法解释第十三条明确了原告的诉讼请求, 损害赔偿不在其列, 原告不能要求被告赔偿损失, 也就是说消费民事公益诉讼中的公共利益并不直接等同于个人的利益。在德国的团体诉讼程序立法中, 将团体利益与团体中成员的个人利益区别开来, 明确规定这两者之间的诉权不相互重复或抵触。美国的消费者集团诉讼, 法院起着私益诉讼与公益诉讼的桥梁作用。诉讼团体可以提起损害赔偿之诉, 判决效力及于所有没有选择退出的受损消费者。在台湾, 消费者保护团体可在受让消费者损害赔偿请求权后提起诉讼。可见, 我国采取的是德国的“不作为之诉”模式, 我国的消费民事公益诉讼损害赔偿功能缺失。然而, 在私益诉讼中, 消费者提起的都是财产或人身受损后的赔偿之诉, 公益诉讼中损害赔偿的缺失, 导致其判决不能直接对消费者个体损失赔偿的适用, 其判决效力并不能解决消费者个体所需。为了解决这一问题, 新司法解释赋予了私益诉讼“搭便车”的权利:在私益诉讼和公益诉讼起诉的是同一侵权行为时, 公益诉讼生效判决认定之事实可免除消费者的举证责任;其中, 利于消费者的认定可直接支持, 利于被告的认定被告仍须举证。“搭便车”的规定, 表明我国不仅在实体法方面对消费者存在倾斜性保护, 在程序法方面同样存在倾斜性保护。

私益之诉的“搭便车”行为是公益诉讼审判结果辐射所有受损害的消费者的一种表现, 解决了消费者私益诉讼中举证难的问题, 这既鼓励了消费者依法维权保护自己的切身利益, 又节约了司法资源、提高了司法效率。但是, 这种辐射, 仅在于事实的认定方面, 这也是消费民事公益诉讼损害赔偿功能缺失的必然结果。

参考文献

[1]白彦.民事公益诉讼理论问题研究[M].北京:北京大学出版社, 2016, 3.

[2]肖建国.民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德为中心的比较法考察[J].中国法学, 2007 (5) .

[3]刘学在.消费者团体诉讼的当事人适格问题之再探讨[J].武汉大学学报, 2015, 7, 68 (4) .

[4]黄忠顺.论公益诉讼与私益诉讼的融合——兼论中国特色团体诉讼制度的构建[J].法学家, 2015 (1) .

[5]2016年<反不正当竞争法 (修订草案送审稿) >.

3.上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》 篇三

为正确适用《中华人民共和国企业破产法》，贯彻落实最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》，进一步统一和规范企业破产案件的审理，现就企业破产案件申请与受理中的相关问题做如下解答：

问1：债务人主要办事机构所在地不明确的破产案件，如何确定管辖法院？

答：我院曾于2001年下发《关于本市破产案件管辖和受理问题的意见》，该意见第1条规定“破产案件由债务人所在地法院管辖，债务人所在地是指破产企业主要办事机构所在地”。该意见同时对破产案件的级别管辖作出了规定。

若破产案件出现债务人主要办事机构所在地不明确情形的，可由债务人注册地法院管辖。问2：破产申请受理后，相关人员能否对管辖权提出异议？

答：企业破产法虽未对管辖权异议作出明确规定，但根据企业破产法第四条关于“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”之规定，破产案件的管辖权异议，可以适用民事诉讼法的有关规定。

因此，根据民事诉讼法第三十八条关于管辖权异议的规定，人民法院受理破产申请后，债权人或债务人有权对管辖权提出异议。

问3：不同申请人分别提出破产申请的，该如何处理？

答：不同申请人同时提出相同破产申请的，法院应当予以分别审查。各破产申请均不符合受理条件的，应当分别作出不予受理的裁定。各破产申请中有一个符合受理条件的，应当裁定受理破产申请。

不同申请人同时申请债务人破产清算、重整、和解的，根据最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》的规定精神，法院应当组织各方当事人进行听证，审查债务人的实际情况并听取

各方意见。经审查发现债务人有重整或者和解可能的，应先裁定受理重整或者和解申请。问4：债权人申请债务人破产的，法院该如何审查？

答：企业破产法第七条第一款、第二款对债务人自行申请破产与债权人申请债务人破产的条件作出不同的规定。根据该条第二款规定，对债权人申请债务人破产的，法院审查的重点是债务人是

否不能清偿到期债务，而不能以债权人无法提交债务人财产状况说明等为由，不受理债权人的申请。

对于债务人不能清偿到期债务的审查，则可以从以下几个方面进行：

（一）债权人申请破产的债权是否为具有金钱或财产给付内容的到期债权；

（二）债权人申请破产的债权是否合法、有效，是否超过诉讼时效或者申请执行期间；

（三）债权人申请破产的债权是否未获清偿；

（四）其他法院认为应当审查的与债权相关的内容。

问5：执行程序中的债权人可否申请债务人破产？

答：企业破产法第七条第二款规定，“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”，故债务人经法院强制执行仍然不能清偿到期债务的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请债务人破产。

执行法院作出的中止执行裁定书或者发放的债权凭证可以作为债务人不能清偿到期债务的证据。

问6：债权人对人员下落不明的债务人申请破产清算，法院该如何审查？

答：债权人对人员下落不明的债务人申请破产清算，法院可以向债务人的出资人或者实际控制人送达破产申请书及申请材料的副本，并注意听取出资人或者实际控制人对破产申请的意见。债务人的出资人或实际控制人亦下落不明的，法院应当采取在债务人住所出张贴公告的方式进行送达。

无人对破产申请提出异议的，法院应当注意对申请破产的债权的真实性、合法性、履行期限、清偿情况等进行审查，符合破产受理条件的，应依法予以受理。

问7：债权人对财产状况不清的债务人申请破产清算，法院该如何审查？

答：债权人对财产状况不清的债务人申请破产清算，根据最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》的规定精神，法院可以向债务人有关人员（包括出资人、法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员）告知不提交财务资料的法律责任。

债务人仍不提交有关财务资料的，法院应当要求债务人有关人员说明不能提交的原因，并记明笔录，同时要求管理人尽量查找债务人的财产线索，追收债务人财产，并在查找追收的基础上确定债务人的现有财产状况。

问8：债权人申请债务人破产，债务人提出异议的，法院该如何处理？

答：债务人对债权人提出的破产申请有异议的，人民法院应当要求债权人说明具体理由并提交相关证据材料。人民法院认为有必要的，可以组织债权人与债务人进行听证。听证时间不计入受理审查期限。

问9：债权人提交不实申请材料恶意申请债务人破产，造成债务人损失的，债务人能否要求赔偿？

答：破产申请受理后，涉及债务人的财产关系将依法发生一系列的变化，如双方均未履行完毕的合同可能被解除；有关债务人的民事诉讼、仲裁等法律程序将中止；一些债权清偿行为有可能被撤销，等等，债务人有可能因此遭受损失。所以，债权人如果故意提交不实申请材料恶意申请债务人破产，造成债务人损失的，债务人可以要求债权人予以赔偿。

4.上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》 篇四

涉外民商事案件诉讼中涉及到的公证认证问题

随着中外在经贸，文化等领域的合作交流的增多，涉外民商事案件诉讼也随之增加，其中涉及到多方面的有关公证认证的问题，如境外主体资格的公证认证，域外证据公证认证等等，国内当事人对这些有很多不了解，在办理相关公证认证时，不是办的文件不对，就是少办某些文件，或者是办理流程不对，甚至是办理的公证认证分数不对，从而影响了诉讼的进程或结果，因此有必要对涉外民商事案件诉讼中涉及到的公证认证问题进行梳理。

在中国境内没有住所的外国主体在境内提起诉讼或仲裁的，应提交经公证认证的主体资格证明文件及授权委托书。以下内容为结合自己相关实务经验介绍如何准备主体资格材料（包括CI，法定代表人身份证明）及授权委托书。

（一）主体资格证明文件

若该委托人属于企业，则应当提交企业登记证明文件及法定代表人身份证明。英国（包括英属处 女岛/维京群岛和开曼岛）、美国、香港等地的公司都设有公司秘书处（公司秘书），可由委托人指示公司秘书将其公司设立文件（CI，即certificate of incorporation,或者说是business registration certificate）提交当地公证机关公证，然后将公证件交由中国驻该国使领馆认证。注：这些公司设立文件上不显示公司董事、法定代表人是谁。但是德国的有限公司（公司名以GmbH结尾）其登记文件上会注明董事的名字、住所等信息。关于香港的公司，香港公司注册处网站可查询公司注册信息、公司董事、公司有无设定押记/按揭，无需亲自前往就可以查询公司登记信息，只要交纳少量查询费就可以了，不过只能以港币支付。

法定代表人身份证明，可由律师或客户制作一份文件，证明某某人是委托人的法定代表人，能对外代表委托人行事、签署所有法律文件。具体内容要视情况而定，因为有的国家其公证机关不接受类似“全权代表”的说法，会要求写明该法定代表人能就哪些具体事宜代表公司行事，能签署哪些法律文件，该文件的用途等。法定代表人身份证明由谁签名？这是一个问题，可由公司秘书签名；实践中咨询过法官，由委托人的负责人自己签字证明自己是法定代表人，法院也是接受的，法院非常注重该文件是否经过公证认证。我觉得律师在代理案件时，应与委托人保持充分沟通，仔细考虑很多细节方面的问题，因为涉外案件的公证认证程序繁琐，从国外寄法律文件到境内会耗费一些时间，收到文件后发现有瑕疵，处理起来会比较棘手，案情紧急的情况下尤为如此。

此外，因为提交法庭或仲裁庭的法律文件要求为中文（某些仲裁适用英文的情况除外，仲裁员本身英文水平比较高），因此制作法定代表人身份证明以及接下来会提到的授权委托书等材料时，最好起草中英文对照的版本，这样公证认证版本可直接提交法庭或仲裁庭，省去翻译费及翻译时间。从我经历过的几个案子来看，美国、开曼岛的都是中文和英文版本分开公证认证的，估计是公证机关不接受中英文对照形式的法律文件。但是，法国当事人准备的材料是中英文对照版本，由当地法院公证。

（二）授权委托书(POA)制作授权委托书的时候，尽量制作中英文对照版本，或几份单独以英文、中文书写的版本，省去翻译费及翻译时间。此外，根据案件的实际情况，考虑到案件后期执行等情况，把授权权限写全，避免执行阶段出现另外制作授权委托书及办理公证认证手续的麻烦。

一、涉外民商事案件的受案范围

第一条 涉外民商事案件是指当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民商事案件。涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件参照涉外民商事案件相关规定。

第二条 人民法院审理涉外民商事案件，首先必须确定我国人民法院对该案有无司法管辖权，其次确定该案由哪一些区的哪一些法院受理。

二、涉外民商事案件的管辖

第三条 集中管辖的涉外民商事案件具体包括：

1、涉外合同和侵权纠纷案件；

2、信用证纠纷案件；

3、申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；

4、审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；

5、申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件;

6、涉及外资金融机构(包括外国独资银行、独资财务公司、合资银行、合资财务公司、外国银行分行)的商事纠纷案件。

第四条 确定涉外民商事案件管辖权的依据为：

1、我国缔结或参加的关于管辖权的国际条约;

2、我国民事诉讼法的规定;

3、当事人双方的协议。

第五条 涉外民商事案件级别管辖是如何划分的？

1、第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：

（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；

（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；

（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；

（四）最高人民法院指定的其他中级人民法院；

（五）高级人民法院。

2、成都市高新技术产业开发区人民法院管辖范围为：该开发区范围内争议标的金额在50

万元以下(含50万元)的第一审涉外民商事案件。

3、成都市中级人民法院管辖范围为：四川省成都市高新技术产业开发区以外的其余区、市、县，德阳市、内江市、泸州市、南充市、达州市、广安市、资阳市、眉山市、乐山市、绵阳市、阿坝藏族羌族自治州、甘孜藏族自治州争议标的金额在2000万元以下(含2000万元)的第一审涉外民商事案件。

4、四川省高级人民法院管辖范围为：全省范围内争议标的金额在2000万元以上(不含2000万元)的第一审涉外民商事案件。

第六条 涉外民商事案件地域管辖是如何规定的？

1、被告所在地法院管辖为涉外民商事案件的一般地域管辖原则。

2、合同在我国领域内签订或者履行，可以由合同签订地或合同履行地的人民法院管辖。

3、诉讼标的物在我国领域内，可以由诉讼标的物所在地人民法院管辖。

4、如被告在中华人民共和国境内没有住所，可以由被告可供扣押财产所在地或被告代表机构住所地人民法院管辖。

5、一方当事人以外国当事人为被告向人民法院提起诉讼，该外国当事人在我国境内设有来料加工、来样加工、来件装配或者补偿贸易企业(以下简称“三来一补”企业)的，应认定其在我国境内有可供扣押的财产，该“三来一补”企业所在地有涉外民商事案件管辖权的人民法院可以对纠纷行使管辖权。

6、侵权案件由侵权行为地人民法院管辖。

7、当事人申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由申请人住所地、被申请人住所地或者仲裁协议签订地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖；申请执行我国涉外仲裁裁决的案件，由被申请人住所地、财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖；申请撤销我国涉外仲裁裁决的案件，由仲裁机构所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖；申请承认与执行外国仲裁裁决的案件，由被申请人住所地或者财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。

8、中国公民申请承认外国法院离婚判决申请，由申请人住所地的人民法院管辖。申请人住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。申请人不在国内的，由申请人原国内住所地人民法院管辖。

第七条 以下案件为专属管辖：

1、不动产诉讼由不动产所在地人民法院管辖。

2、因在中华人民共和国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合

作勘探开发自然资源合同纠纷提起的诉讼，由我国人民法院管辖。中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，合资、合作企业的注册登记地为合同履行地；涉及转让在我国境内依法设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份的合同，上述外商投资企业的注册登记地为合同履行地。合同履行地的人民法院对上述合同纠纷享有管辖权。

第八条 涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖，如合同签订地、合同履行地、侵权行为地、诉讼标的物所在地、当事人住所地、登记地、营业地等。但选择管辖不得违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。协议管辖只适用于一审人民法院，第二审人民法院不适用协议管辖。

第九条 港澳当事人之间的民商事案件，其民事法律关系的发生、变更、消灭和诉讼标的均不在内地，当事人按照书面协议向我国人民法院起诉的，可予受理。

第十条 被告在收到人民法院送达的应诉通知书后，对人民法院的管辖权不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

第十一条 我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外民商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按规定办理。

第十二条 涉外民商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的，可以受理。

三、涉外民商事案件的受理

第十三条 涉外民商事案件起诉必须符合下列条件：

1、原告是与本案有直接关系的的公民、法人和其他组织；

2、有明确的被告；

3、有具体的诉讼请求和事实、理由；

4、属于我国人民法院受案和受诉人民法院管辖。

四、诉讼参加人

第十四条 有权依法提起诉讼的当事人包括外国自然人、法人或其他组织等。

第十五条 外国法人、其他组织作为原告参加诉讼，应提交其合法注册登记、存续的证明，

并提交法定代表人或董事（执行董事）或股东的身份证明书，证明其姓名和职务。

第十六条 外国自然人提供的身份证明、外国法人或其他组织提供的注册登记、法定代表人身份等证明均须经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证；或履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但作为自然人的外国当事人直接向法院递交的个人身份证明、在我国境内有住所的境外当事人提交的法定代表人等身份证明除外。

第十七条 外国企业在我国境内依法设立并领取营业执照的分支机构，具有民事诉讼主体资格，可以作为当事人参加诉讼。因分支机构不能独立承担民事责任，其作为被告时，人民法院可以根据原告的申请追加设立该分支机构的外国企业为共同被告。

第十八条 人民法院在审理案件过程中查明外国当事人被宣告破产或者进入清算程序的，应通知外国当事人的破产财产管理人或者清算人参加诉讼。

第十九条 外国自然人、无国籍人、外国法人和其他组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中国的律师。目前，香港、澳门、台湾地区的律师尚不具有中国内地律师资格，不能作为当事人的诉讼代理人到内地参与诉讼。

第二十条 外国当事人可以委托中国公民参加诉讼。

第二十一条 外国当事人可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免。

第二十二条 外国当事人在我国境外出具的授权委托书，应当履行相关的公证、认证或者其他证明手续。对于未履行相关手续的诉讼代理人，人民法院对其代理资格不予认可。

第二十三条 外国当事人在办案人员面前签署的授权委托书无需办理公证认证或者其他证明手续，但作为自然人的外国当事人在人民法院办案人员面前签署授权委托书时，应出示身份证明和入境证明；外国法人、其他组织的法定代表人或者负责人代表该法人、其他组织在人民法院办案人员面前签署授权委托书时，除了向办案人员出示自然人身份证明和入境证明外，还必须提供该法人或者其他组织出具的能够证明其有权签署授权委托书的证明文件，且该证明文件必须办理公证、认证或者其他证明手续。

第二十四条 经我国公证机关公证的外国当事人在我国境内签署的授权委托书无需办理境外公证认证或者其他证明手续，但境外当事人是外国法人、其他组织时，还应向法院提交外国法人、其他组织出具的办理了公证、认证或者其他证明手续的能够证明其有权签署授权委托书的证明文件。

第二十五条 外国当事人将其在特定时期内发生的或者特定范围的案件一次性委托他人代理，人民法院经审查可以予以认可。该一次性委托在一审程序中已办理公证、认证或者其他证明手续的，二审或者再审程序中无需再办理公证、认证或者其他证明手续。

第二十六条 因从中国境外寄交或托交的授权委托手续较复杂，故授权范围应考虑周全，尽

量避免再次办理授权委托手续。以下代理权限内容供外国当事人参考：代为调查取证；代为在诉前和诉讼中申请采取和解除财产、证据保全；代为制作和修改起诉状及其他诉讼法律文书；代为在起诉状及与本案有关的法律文书上签字或盖章并接收与本案有关的法律文书；代为立案起诉；代为申请变更、追加当事人；代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为提起反诉、上诉、撤诉和申诉；代为调解、和解，代为签收调解书；代为缴纳和接收法院退给当事人的诉讼费用；代为提出案件执行申请及接受执行财产标的等从事作为案件执行申请人的所有执行事宜；代为接收被告自动履行调解书或判决书所确定的财产标的；在上述代理权限内转委托他人从事上述代理行为。

五、诉讼证据

第二十七条 外国当事人提供给法院的形成于中华人民共和国境外的证据，若属于证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。

第二十八条 对当事人提供的在我国境外形成的应履行相关公证、认证或者其他证明手续的证据，应当在所在国公证机关公证，并经我国驻该国使领馆认证，或履行中国与该所在国订立的有关条约规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。

第二十九条 若当事人提交给法院的证据形成于香港、澳门或台湾地区，相关证明手续具体如下：

1、在我国大陆无住所的香港当事人从内地以外寄交或托交的有关诉讼材料，需经我国司法部委托的香港律师公证，同时应当由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章；

2、在我国大陆无住所的澳门当事人从内地以外寄交或托交的有关诉讼材料，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证，同时应当由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。

3、在我国大陆无住所的台湾地区当事人从台湾地区寄交或者托交的有关诉讼材料，应经台湾当地的公证机构或者其他部门、民间组织、律师出具证明，个人可由其工作单位出具证明。此外，台湾当事人也可通过香港、澳门当事人采用的办法办理公证事宜。

第三十条 用于国际流通的商业票据、通过我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议除诉讼主体资格之外的证据材料，无需办理公证、认证或其他证明手续。

第三十一条 当事人提交给法院的书证或外文说明资料的，应当附有中文译本。

第三十二条 当事人向人民法院提供外文视听资料的，应附有视听资料中所用语言的记录文本及中文译本。

六、送达和期间

第三十三条 人民法院对在中国境内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

1、依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

2、外交途径送达；

3、对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国使领馆代为送达；

4、向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；

5、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代 办人送达；

6、受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

7、不能用上述方式送达的，可公告送达。

第三十四条 在中华人民共和国领域内没有住所的被告，其答辩期为收到起诉状副本之日起30日。

第三十五条 在中华人民共和国领域内没有住所的被告，其对判决、裁定的上诉期为判决书、裁定书送达之日起30天。

第三十六条 对在中华人民共和国领域内没有住所的被告用公告方式送达诉讼文书的，公告送达期限为6个月。

七、法律适用

第三十七条 涉外合同当事人可以明示的方式在一审法庭辩论终结前选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

第三十八条 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

1、买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法；

2、来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法；

3、成套设备供应合同，适用设备安装地法；

4、不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法；

5、动产租赁合同，适用出租人住所地法；

6、动产质押合同，适用质权人住所地法；

7、借款合同，适用贷款人住所地法；

8、保险合同，适用保险人住所地法；

9、融 资租赁合同，适用承租人所在地法；

10、建设工程合同，适用建设工程所在地法；

11、仓储、保管合同，适用仓储人、保管人住所地法；

12、保证合同，适用保证人住所地法；

13、委托合同，适用受托人住所地法；

14、债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法；

15、拍卖合同，适用拍卖举行地法；

16、行纪合同，适用行纪人住所地法；

17、居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

第三十九条 涉外民商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。

第四十条 外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

八、财产保全和限制出境措施

第四十一条 涉外民商事案件中，人民法院可根据一方当事人的申请采取财产保全措施。人民法院经审查同意采取财产保全措施的，可责令申请人提供担保。申请人不提供的，驳回申请。

第四十二条 涉外民商事案件中，人民法院可根据一方当事人的申请采取限制出境措施。人

民法院在必要时，可责令申请人提供有效的担保。限制出境应同时具备下列条件：（1）在我国确有未了结的涉外民商事纠纷案件；（2）被限制出境人员是未了结案件中的当事人或者当事人的法定代表人、负责人；（3）有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能；（4）其出境可能造成案件难以审理、无法执行。

来源于

5.上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》 篇五

（2007年6月22日江苏省高级人民法院审判委员会第9次会议讨论通过）为进一步规范刑事附带民事诉讼调解工作，依法保护当事人合法权益，切实发挥人民法院化解矛盾、定纷止争，促进社会和谐的职能作用，根据刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法等法律及有关司法解释的规定，结合全省刑事审判工作实际，制定本规定。

一、一般规定

第一条人民法院应高度重视刑事附带民事诉讼调解工作，充分运用调解手段，妥善处理社会矛盾，促进社会和谐。

第二条刑事附带民事诉讼调解工作应遵循司法规律，认真贯彻能调则调，当判则判，调判结合，案结事了得方针。

第三条人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，应在查清事实，分清是非的基础上，依法进行调解。

第四条刑事附带民事诉讼调解工作，应当注重调解程序的正当性、简易性和可操作性，调解的程序和方法应当符合法律和司法解释的规定。

第五条调解工作应当坚持当事人平等自愿原则，不得强行调解。

第六条人民法院应正确处理民事赔偿与量刑的关系，并将刑事被告人民事赔偿情况作为量刑情节酌情考虑，实现审判工作法律效果与社会效果的统一。应切实防止仅因刑事被告人给予民事赔偿即从宽处罚，造成裁判不公。严禁以钱赎刑。

二、调解参与人

第七条下列人员可以参加调解：

（一）刑事附带民事诉讼原告人、被告人；

（二）原、被告双方委托代理人、辩护人；

（三）无民事行为能力、限制民事行为能力的原告人的法定代理人；

（四）自愿代替被告人承担民事赔偿责任的人（以下简称“代为赔偿人”）。

第八条人民法院进行调解，可以由独任审判员或者负责主审案件的审判员一人主持，也可以由合议庭主持。对疑难、复杂和有重大影响的案件，可以由人民法院的庭长或者院长主持调解。

第九条人民法院可以邀请与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体、其他组织或者具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解。

三、一审程序中的调解与赔偿

第十条一审法院应加大对附带民事诉讼案件调节力度，努力将因刑事案件引发的各种矛盾有效化解在一审程序中。

第十一条本规定第七条所列人员可以在人民法院受理附带民事诉讼后，作出附带民事裁判之前提出调解申请。原、被告双方委托代理人、辩护人及代为赔偿人提出申请的，应证得该方当事人同意。

第十二条人民法院对附带民事诉讼案件，一般应当调解。对适合调解结案的，应当调解，并重点做好以下案件的调解工作：

（一）涉及群体利益或人数众多的案件；

（二）相关法律法规没有规定或者规定不明确的案件；

（三）敏感性强，社会关注程度大的案件；

（四）当事人双方情绪严重对立的案件。

第十三条附带民事诉讼一方提出调解申请的，人民法院应征求对方意见。对方同意的，人民法院应当进行调解。附带民事诉讼一方当事人之间意见不一致的，人民法院可以在同意调解的当事人与对方当事人之间进行调解。

第十四条调解一般在庭审中及庭审结束后进行。附带民事诉讼双方在庭审前已经交换证据，对民事部分主要事实和责任没有异议或异议不大的，人民法院可以在庭审前进行调解。

第十五条附带民事诉讼当事人在人民法院宣告判决前提出调解申请的，人民法院应当同意。对有达成协议可能，但审理期限即将届满的案件，经本院院长批准，可以合理延长审理期限。

第十六条调解时当事人各方一般应当同时在场。确有需要的，人民法院也可以对参加调解各方分别作调解工作。被告人因被羁押等客观原因不能到场的，经附带民事诉讼当事人双方同意，人民法院可在被害方与辩护人、委托代理人或代为赔偿人之间进行调解。调解达成协议的，应及时告知被告人，并征得被告人同意。第十七条人民法院应确保参加调解各方在调解过程中享有下列权利：

（一）自主决定接受、不接受或者终止调解；

（二）要求主持或协助调解的人员回避；

（三）表达真实意愿，提出合理要求；

（四）自愿达成调解协议。

第十八条当事人可以自行提出调解方案。当事人要求人民法院提出调解建议的，人民法院也可以提出调解方案供当事人协商时参考。

第十九条调解中确定的赔偿金额，一般应以当事人自愿达成协议，并具有实际履行能力为原则。

第二十条调解协议一般应当载明下列事项：

（一）各方当事人基本情况；

（二）民事部分简要事实；

（三）各方当事人权利和义务；

（四）履行协议的方式、地点、期限；

（五）参与调解各方签名。

第二十一条调解达成协议的，人民法院应当对调解协议内容进行审查。调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：

（一）违反法律、行政法规强制规定的；

（二）侵害国家利益和社会公共利益的；

（三）协议内容超出当事人处分权范围。

（四）侵害案外人合法权益的；

（五）违背善良风俗和公共道德的；

（六）违背当事人真实意思的。

第二十二条人民法院对调解协议审查确认后，应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经调解各方当事人、审判人员、书记员签名或盖章即发生法律效力。

第二十三条经调解无法达成协议或者当事人在调解书签收前反悔的，人民法院应对附带民事诉讼一并判决。

第二十四条人民法院应全面完整记录各项调解工作。

第二十五条人民法院在量刑时可以将被告人赔偿被害人物质损伤的情况作为被告人的悔罪表现情节酌情予以考虑。但下列两种情形除外：

（一）被告人坚持将从宽处罚作为履行赔偿义务先决条件的；

（二）代为赔偿人积极代为承担赔偿责任，但被告人赔偿态度不好的。未成年刑事被告人造成被害方损害的，其监护人依法应当承担民事责任。监护人积极履行赔偿义务的，人民法院可以结合未成年刑事被告人认罪态度，酌情认定被告人的悔罪表现。

第二十六条刑事被告人积极履行赔偿义务或代为赔偿人积极代为赔偿的，并同时具有下列情形，人民法院一般应当对被告人从宽处罚：

（一）刑事案件系因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发；

（二）刑事案件侵害对象特定；

（三）被告人真诚悔罪；

（四）被害方自愿表示谅解。

第二十七条刑事附带民事诉讼案件具有下列情形之一，并且被害方自愿表示谅解的，人民法院可以对被告人酌情从宽处罚：

（一）刑事被告人真诚悔罪，其亲友积极代为履行赔偿义务，并已基本赔偿到位；

（二）未成年刑事被告人的监护人积极履行赔偿义务，并已实际赔偿到位；

（三）被告方积极履行赔偿义务，但因经济困难等客观原因，已实际赔偿金额只达到调解协议金额一定比例、并经被害发同意延期交付。

第二十八条对于下列犯罪，人民法院应依法惩处，同时要求被告人依法承担民事赔偿责任：

（一）恐怖犯罪；

（二）涉及黑社会性质组织犯罪、团伙或有组织犯罪的故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架等严重暴力犯罪；

（三）涉枪暴力犯罪；

（四）其他危害不特定公众或严重危害社会秩序的犯罪。

第二十九条人民法院在调解和裁判过程中，不得以任何形式许诺根据民事赔偿情况从宽处罚。

第三十条对附带民事诉讼当事人协议将赔偿金先行交付人民法院代管的，人民法院应将赔偿金存入专门账户，并在裁判生效后依法及时处理。被告方直接给付被害方赔偿金的，人民法院应记录在案。

第三十一条附带民事诉讼当事人双方在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，按照本规定第二十一条审查后依法确认和解协议，并制作调解书。

四、二审程序中的调解与赔偿

第三十二条当事人对判决的民事部分提出上诉的，第二审人民法院应当调解。第三十三条被告方在二审期间积极履行赔偿义务，并按调解协议或一审判决金额实际赔偿到位的，人民法院可依法酌情考虑。被告人在一审期间赔偿态度不积极，而在二审期间以从宽处罚为前提，主动要求承担民事赔偿责任的，人民法院一般不得据此认定被告人悔罪表现较好。

第三十四条附带民事诉讼已经一审审结生效，当事人在刑事二审期间又向人民法院申请调解的，人民法院应当告知当事人民事部分裁决已经生效。当事人坚持申请调解的，第二审人民法院可以组织当事人进行和解，但一般不参与具体和解过程。

第三十五条附带民事诉讼已经一审审结生效后，当事人自行和解达成新的协议，被告方实际赔偿到位，并且被害方自愿请求人民法院对被告人从宽处罚的，第二审人民法院可以酌情考虑。

第三十六条附带民事诉讼二审期间的调解与赔偿工作，依照本规定第三节的规定进行。

五、死刑案件中的调解与赔偿

第三十七条人民法院应严格规范死刑案件中的附带民事诉讼调解工作。

第三十八条被告方民事赔偿情况是决定被告人刑罚的酌定情节之一，不得仅因被告方民事赔偿情况决定是否对被告人判处死刑。

第三十九条对罪行极其严重，依法应当判处死刑立即执行的被告人，人民法院不应动员其亲友代为承担民事赔偿责任。被告人亲友主动要求代为赔偿，被害方自愿同意的，人民法院对调解或和解协议可依法确认，但不得就刑事判决作出任何许诺。

第四十条人民法院不得因判处被告人死刑而免除其依法应当承担的民事赔偿责任。

第四十一条第一、二审人民法院合议庭认为被告人罪行极其严重，但出现下列情形之一，可能根据案情和民事赔偿等情况对被告人不判处死刑立即执行，或可能对一审死刑立即执行判决予以改判的，应提请院长提交审判委员会决定是否进行调解或组织和解：

（一）被告人无赔偿能力，其亲友提出代为赔偿的；

（二）被告方积极履行赔偿义务，主动将赔偿金交付法院代管，并请求对刑事被告人从轻处罚的；

（三）附带民事诉讼已经一审审结生效，当事人在刑事二审期间达成和解，并要求对被告人从轻处罚的；

（四）合议庭认为应当提请院长提交审判委员会决定的其他情形。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发，被害方要求判处被告人死刑立即执行的严重刑事犯罪案件，如果第一、二审人民法院合议庭认为具备附带民事诉讼调解基础，并且被害方可能谅解的，应提请分管院长决定是否进行调解或组织和解。

第四十二条对可能判处死刑立即执行，并且当事人情绪对立，矛盾易激化的案件，第一、二审人民法院均应加强附带民事诉讼调解工作。

六、附则

6.上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》 篇六

1周前

为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，依法维护健康有序的建筑市场环境，6月26日，省法院印发了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。

2018年6月12日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对建设工程施工合同纠纷案件审理中的若干问题进行了专题讨论。近年来，随着建筑业改革不断推进，新型建设工程合同纠纷不断涌现，建设工程施工合同纠纷案件审理中遇到许多疑难复杂问题。为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，依法维护健康有序的建筑市场环境，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《建设工程司法解释》）等相关法律、行政法规、司法解释规定，结合我省实际情况，制定本解答：

一、建设工程合同案件的管辖

1、建设工程合同案件专属管辖如何理解？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条规定建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。“建设工程施工合同纠纷”还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。

尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。

工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。

二、建设工程施工合同效力

2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？

当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。

（备注：《招标投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

国家发展和改革委员会2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。）

3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？

发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。

发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、工程价款结算

4、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的，如何处理？

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人和承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。

（备注：最高人民法院2011年6月29日给我院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复指出：《建设工程司法解释》第2条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即参照合同约定支付工程价款。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据该条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。）

5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？

出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。

7、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？

强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。

非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。

8、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。

9、《建设工程司法解释》第20条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中如何适用？

建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。

建设工程施工合同专用条款有此明确约定，发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。

建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。

10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？

当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。

11、欠付工程款利息标准如何确定？

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。

没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

12、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？

发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。

13、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？

发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。

四、建设工程价款优先受偿权

14、建设工程价款优先受偿权起算如何确定？

建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，具体起算按照以下方式确定：

（1）工程已竣工且工程结算款已届期的，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起算；（2）建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算；

（3）工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。

15、建设工程施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？

建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。

16、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。

17、工程款利息是否属于建设工程价款优先受偿权的范围？

承包人主张将工程款利息纳入建设工程价款优先受偿权范围的，不予支持。

18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？

承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。

承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。

19、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力如何认定？

法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。

20、工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？

建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。

五、民事责任承担

21、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？

挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。

22、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？

实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。

23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

24、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？

合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。

25、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？

建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。

六、其他

26、本解答自印发之日起施行。

本解答施行后受理的一审案件适用本解答的规定。