刑事立法技术

2024-12-07

刑事立法技术（共5篇）

1.刑事立法技术篇一

著作权刑事立法保护比较研究

摘要:世界各国对于著作权的刑事立法保护虽不乏共性,但囿于政治、经济、文化以及历史传统等的不同,各国对于侵犯著作权罪的具体规定,无论是在立法模式和保护范围的确立,还是罪名和罪状的设计安排,抑或非刑罚处罚措施的设置上,均存在着较大的差异。分析各国著作权刑事立法保护之优劣,比较其得失,无疑有利于完善我国著作权的刑事法律保护,推动科学技术特别是信息技术的快速进步和发展。

关键词:著作权刑事立法保护比较研究

在现代科学技术的推动下,人类社会的物质文化生活发生了巨大的变化,在各种法律领域中受影响最深、冲击最烈的首推著作权法,[1]各国立法者不得不“修纲变法”,以回应新传播技术对新著作权制度的呼唤。美国、欧盟、日本等国家和地区包括世界知识产权组织纷纷修订其著作权法,除了对新近出现的许多前沿问题作出回应外,一个显著的趋势就是加大了侵犯著作权罪的惩治力度。我国也不例外。因此,对世界各国侵犯著作权犯罪的刑事立法进行比较研究,分析其优劣,比较其得失,以完善我国著作权的刑事法律保护是十分必要的。

一、著作权的国际刑法保护

20世纪70年代以前,除侵犯文学艺术作品的著作权案件外,其他类型的著作权侵权犯罪活动并不突出。因而知识产权的国际保护尽管很早就开始了,但著作权的国际刑法保护还是20世纪70年代以后出现的新生事物。在当时,国际公约中的著作权保护立足于国际经济贸易的立场,大多仅从民事、经济和行政等法律的角度调停和解决各国间的著作权纠纷和争端,其中不少涉及到外交途径,而涉及著作权刑事保护的条款则往往很少。

20世纪70年代以后,这种状况发生了很大的改变。随着影像工业(磁带、录像带、唱片等)的发展,非法复制或者翻制视听资料的现象开始出现。很快地,这种侵犯著作权的违法犯罪活动变得猖獗起来,并以自己的方式形成了一种世界性的犯罪活动。根据新闻界的估计,目前市场销售的视听资料中25%至80%(根据具体的国家来决定)是非法复制品。而随着计算机技术的发展与普及,对计算机软件的非法复制也日益严重,且在世界范围内越演越烈,各国因此蒙

受了巨大的经济损失。

在这种情况下,各国纷纷要求在相关的国际公约中设置刑事条款,通过刑事手段的运用,加大对侵犯著作权违法犯罪活动的打击力度,为世界各国乃至国际社会文学艺术的繁荣和科技进步营造良好的法制环境,进一步加强各国在经济、文化、艺术与科技等方面的交流与合作,推动世界范围内知识产权保护的发展与完善。迄今为止,已缔结的与著作权有关的国际公约主要有:《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,《保护表演者、录音制品录制者与广播组织公约》,《录音制品日内瓦公约》,《视听作品国际登记条约》,《关于播送由人造卫星传播的载有节目信号公约》,《印刷字体的保护及其国际保存协定》,《WIPO版权条约》与《WIPO表演及

录音制品公约》,等等。

上述国际公约,均由世界知识产权组织管理。在世界知识产权组织管理的条约之外,最重要、最具特色的是《与贸易有关的知识产权协议》,即《TRIPS协议》。

为促使世界各国采取有效措施保护包括著作权在内的知识产权,《TRIPS协议》第61条明确规定:“缔约方应规定,至少在以商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚。适用的法律补救措施应包括足以起到惩罚作用的监禁和/或罚款,其处罚程序应与具有相应严重性的罪行法律补救措施的处罚程度相一致。在适当的案件中,可采用的措施还包括充公、没收或者销毁侵权复制品以及任何其主要用途是用来进行上述犯罪行为的材料和设备。缔约方可以规定将刑事诉讼程序和刑事处罚应用于其他侵犯知识产权的案件,特别是当侵权行为是蓄意的和以商业规模来进行时。”显然,该条所规定的侵犯著作权犯罪仅限于最一般的情形。尽管如此,仍然不难看出,《TRIPS协议》对著作权的刑事程序保护

具有以下特点:[2]

(1)知识产权特别是著作权的刑事保护的实现最终要依赖于成员国在国内法上的规定,因为国际法法律责任的实现终究要依赖于国内法的规定。这是世界贸易组织对其成员国所提出的要求,因而也是各成员国必须履行的义务。

(2)该条中所说的著作权情形是指该国际法中的著作权。著作权权利、著作权对象以及保护期限等方面都要根据该法律的规定来进行确定。脱离《TRIPS协议》的规定来确定著作权刑法保护的对象、范围,即是对该协议体系上的完整性和宗旨的背离。

(3)明确要求侵权行为受到的刑事处罚与其行为危害的严重性保持一致,从而在著作权的国际刑法保护中体现了罪责刑相适应原则的要求。其中,该条认为监禁和/或者罚款是最基本的刑事处罚方式,不能没有这两种最基本的方式。至于具体如何适用,是单处还是并处,则由各国结合本国国情自行确定。另外,对其他的方式如充公、没收、销毁侵权设备以及有关材料,则允许成员国根据情形选择规定。这样的规定不仅防止成员国对侵犯著作权的行为活动姑息放纵,而且也防止成员国罚不当罪,同时又为成员国提供可以选择的处罚方式。

(4)对于成员国是否规定除了侵犯著作权和商标权的犯罪之外的其他侵犯知识产权的犯罪不作硬性的要求,但特别指出,“蓄意以商业规模进行的”侵犯知识产权情形,成员国亦应加以

注意。

在上述国际公约中,对著作权的刑法保护虽然只有轮廓勾勒式的粗略规定,但仍然逐步建立起了一个比较严密的侵犯著作权犯罪的国际刑事法网。具体说来,国际法中的侵犯著作权犯

罪主要有以下几种类型:[3]

(1)非法翻印、复制、仿造、剽窃、改编、演绎他人的精神作品或者以其他方式非法传播、推销、发行、进口、出口侵犯他人著作权的作品。行为的具体方式有:第一,伪造他人创作的作品,署上别人的名字,或者将别人的作品改头换面,署上自己的名字;第二,非法地以商业规模翻印或者复制他人的作品,牟取利润;第三,非法地演绎、改变他人的作品,并且加以发表;第四,非法地占有他人因为著作权得到的利益;第五,非法销售侵犯他人著作权的物品,如书籍、光碟、磁带、录像带等等;第六,非法进口或者出口侵犯他人著作权的物品。

(2)侵犯他人计算机软件的著作权。实践中,这种犯罪的表现形式多种多样,例如,有的是直接盗版,非法刻录他人的计算机软件;有的是将这些软件直接发布在网络上,供他人无偿地使用,从而严重地侵犯他人的计算机软件的著作权;有的则是间接改动,大部分进行抄袭,然后以自

己的名义出版发行进行销售,谋取经济利益。这在某些国家之间甚至发生了长期的争端。

(3)侵犯集成电路著作权的犯罪。此种犯罪一般表现为以下几种形式:第一,将他人的非常规集成电路设计或者制造作为自己的作品进行署名、发表以及发行、销售;第二,以商业目的非法销售、进口或者其他方式发行他人的集成电路;第三,销售、进出口侵犯他人著作权的集成电路。

二、世界各国著作权的刑法保护

可以预言,随着知识经济时代著作权价值的日益凸现,著作权侵权犯罪活动必将保持强劲的上升势头。面对这一严峻态势,纯粹依靠民事调解、行政手段显然不足以有效防治侵犯著作权犯罪的发生,因而加大刑法的威慑力和打击力度,已成为世界各国著作权法律保护的共同

发展趋势。

(一)美国刑法中的侵犯著作权犯罪

美国是现代社会当之无愧的科技和文化大国。尽管美国在其文化和技术发展的过程中曾经因借鉴与吸收他人技术和文化的需要而拒不参加相关的世界性知识产权保护组织,但在成为世界第一科技强国之后,为了保持其在政治、经济、科学技术领域中的霸权地位,特别重视作为霸权基础的科学技术,并制定了详尽的知识产权战略,其中对其“版权产业”尤为重视。美国现行版权法是对1909年版权法进行全面修正后,规定在美国法典的第17编内,其第1章至第8章共同过渡性条款和补充条款作为美国第94-553号公法于1976年10月9日通过,1978年1月1日生效。版权法的第506条规定了侵犯版权的刑事犯罪。而对版权法第506条规定的犯罪行为,其刑罚处罚是依照美国法典第18编第2318条的规定进行的。根据第97-180号公法,1982年5月24日法(Act of May 24;1982)对美国法典第18编第2318条作了专门修正,并新增加第2319条。因此,美国关于侵犯著作权犯罪的刑事责任规定,目前主要集中在法典第2318条和第2319条之中。

应当指出的是,由于美国版权法规定“登记取得版权制度”,所以其刑法保护只限于影片、音乐、音像作品的版权,至于其他作品如文字作品,则只运用民法保护。根据美国版权法第506

条的规定,侵犯著作权的犯罪行为主要有:

(1)以营利为目的的侵犯版权的犯罪。指为了商业利益或私人赚钱,涉及在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音作品版权的录音制品或复制件;涉及在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或者其他音像作品版权的拷贝的行为。

(2)欺骗性进行版权标记的犯罪。指任何人出于欺骗的目的,在任何物品上载有这种人明知其伪造的版权标记或类似字样;或者,任何人出于欺骗的目的公开发行或者为了公开发行而进口载有这种人明知其伪造的这种标记或类似字样的物品的行为。

(3)欺骗性地取消版权标记的犯罪。指任何人出于欺骗性的目的取消或更改版权作品上任何

版权标记的行为。

(4)伪造说明的犯罪。任何人在申请第409条版权登记时或者在与这项申请有关的任何文字

说明中,故意地对具体事实伪造说明的行为。

在重罪、轻罪的区分及其法定刑的设置上,美国是依犯罪行为人复制或发行侵权制品的份数来确定的。美国版权法第2319条规定:在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音作品版权的录音制品或复制件;在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝;或上述行为的重犯或再犯,只要先前的违法行为涉及录音作品或影片或其他音像作品;则可处以25万美元的罚金或5年以下的监禁,或者二者并处。如果违法行为涉及在任何180天期间复制或发行多于100份但少于1000份侵犯一件或多件录音作品版权的录音制品或复制件,或涉及在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝;则应处以25万美元以下罚金或

2年以下的监禁,或二者并处。

针对国内愈演愈烈的盗版犯罪,美国再次加大了刑事惩罚强度,调整了有关刑事重罪的成立条件。1992年11月18日,美国总统布什签署了有关修改侵犯版权刑事惩罚的修正法案。该修正法案规定,美国目前的版权犯罪包括两种情况:一是轻罪,指故意并为了商业利益或个人的经济利益侵犯他人版权的行为。对于这种行为将处以25万美元以下的罚金,或者1年以下的监禁,两者可以并处。二是重罪,指故意并为了商业利益或个人的经济利益,在180天内非法复制、销售一个或一个以上版权作品的复制品或录像带10个以上的,且零售价值超过2500美元的行为。对于这种行为将处以25万美元以下的罚金,或者5年以下的监禁,两者可以并处。同时,凡是第二次或者连续违反有关重罪规定的,将处以25万美元以下的罚金,或者10年以下的监禁,两者可以并处。[4]可见,相对于美国法典第18编《犯罪与刑事诉讼程序》第2319条“版权的刑事侵犯”的规定,即美国版权法第506条中对故意侵犯版权,而且是为了商业利益或私人赚钱的刑事处罚规定,修正案明显加重了对严重侵犯版权行为的刑事处罚:其一,将重罚(25万美元罚金与5年监禁的限度)的范围从录音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售价超过2500美元的版权作品,这对计算机程序作品有特殊意义,因为价格超过2500美元的计算机程序作品是比较多的。其二,降低了重罚对复制数量的要求,只需复制或发行10份以上,就可能受到严厉的制裁。美国有关人士认为,180天内,10份复制件以及2500美元这三项条件足以排除那些如拷贝一份给朋友的情况等“无辜”的侵权。其三,对重犯或再犯的侵权行为,规定了更严厉的制裁,即最多可判处10年监禁。

数字技术的发展给传统的版权法的刑事处罚带来了挑战,数字技术使得盗版更方便、更简单和更直接。有鉴于此,美国国会分别于1997年和1998年通过了《反电子盗窃法》和《数字化千年之际版权法案》,对版权法、联邦刑法及其相关法律进行部分修正,试图强化对以电子方式实施的版权侵权行为的刑事处罚,以加强对版权人的保护。[5]这两部法律与相关法律一起构成了美国比较全面的版权刑事保护体系。

(二)德国刑法中的侵犯著作权犯罪

作为伯尔尼公约的发起国和初始缔约国之一,德国一直比较注重对知识产权,包括著作权的法律保护,同欧洲其他国家一样,德国的著作权制度最早可追溯到封建社会的特许制度。至1837年,普鲁士王国颁布了《保护科学和艺术作品的所有权人反对复制或仿制法》,此法标志着德国现代著作权法的开端。但对于著作权的刑法保护,德国却一直未予较大的关注。直至20世纪60年代,由于复制技术的快速发展,书籍、音像制品、电脑软件的制作和复制变得越来越容易和方便,从事非法复制、销售盗版制品等非法经营活动往往很容易地就获得巨额

非法经济利益,盗版活动因而大行其道,并呈日益猖獗之势。在这样的情况下,著作权的刑法保护问题开始引起德国的关注。尽管如此,德国1965年最后修订的《联邦德国著作权以及有关保护权的法律》(一般简称为《联邦德国著作权法》)中,仍然没有关于侵犯著作权犯罪的刑事责任条款。直到1985年,在重新修订的《联邦德国著作权及有关保护权的法律》中这一状况才得到了改变,著作权的刑法保护在德国才终于得到普遍的重视,取得其在著作权法律保护体系中的应有地位。1990年10月3日德意志民主共和国与德意志联邦共和国统一后,对该法又作了一次重大修订,并于1993年6月24日正式实施。

1990年7月1日生效的《德国反盗版权法》对著作权等知识产权的保护进一步做了规定。其中,涉及侵犯著作权犯罪的修改主要有以下几点:[6]第一,改变了侵犯知识产权犯罪的轻罪性质,不再把该种犯罪作为轻罪对待。原来侵犯知识产权犯罪的刑罚一般是6个月至1年的监禁,现在修改为3年监禁;罚金的规定仍然可以继续适用。而从刑罚适用情况来看,原来很少使用的没收和扣留,现在则较多地得到适用。第二,明确规定了侵犯著作权犯罪等侵犯知识产权犯罪成立的前提条件,即职业性侵犯。这实际上是对侵犯著作权犯罪追究刑事责任的限制性要求,排除了在合理使用的范围之内成立犯罪的可能。在主观方面,只要求行为人有“大量、重复性地” 复制他人著作权作品的目的与意图;在客观行为方面,行为人实施的行为只要有营利的可能性即可,并不要求必须是职业性或者商业性的活动。第三,对于预备性的犯罪问题虽然没有明确规定,但却明确表示,对于侵犯著作权的犯罪行为,就是未遂也要追究刑事责任,从而严密了侵犯著作权犯罪的刑事法网,加大了对侵犯著作权犯罪的打击力度。第四,在刑事诉讼方面,规定侵犯著作权犯罪由州的经济庭审理,这不仅有利于对侵犯著作权犯罪的及时处理,而且也表明了对侵犯著作权犯罪的重视,从而进一步突出了著作权刑法保护

在法律保护体系中的重要地位和作用。

根据德国著作权法等有关法律的规定,侵犯著作权的犯罪行为主要有以下几种:

第一,未经许可使用著作权罪。德国著作权法规定:“(1)在法律许可的情况之外,未经著作权人许可,对作品、改编或改写的作品进行复制、传播、公开复述的,处以3年以下监禁或者罚

金;(2)本罪的未遂应受到刑事处罚。”

第二,不经许可显示著作人名称罪。著作人姓名如果不与其所创作的作品相连,在受到侵害时,只能作为姓名权的内容受到民事法律保护。对于美术作品作者的姓名权依国际惯例及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的规定,受著作权法的保护。德国著作权法第107条是惟一以刑法威慑侵犯著作人身权的刑法条款。根据该条规定:“(1)未经著作权人许可,在已经完成的艺术作品的原件上标记著作权人著作权标志,或者散发标记这种标志的作品的原件;(2)在已经完成的艺术作品的复制品、加工品或者改制品上标记使复制品、加工品或者改制品看起来像原件的著作权标志,或者将标记这种标志的复制品、加工品或者改制品加以传播,处以3年以下监禁和罚金,如果该种行为不能使用其他规定予以更加严厉的处罚的话;(3)本罪的未

遂应当受到刑事处罚。”

第三,侵犯邻接权以及与著作权有关的其他权利罪。对于在法定许可情况外不经权利人许可所为的下列行为,处3年以下监禁或科以罚金:(1)非法复制、传播或者公开复述尚未获得著作权保护的科学性履行物或者这种成果的改编或改写作品的;(2)非法使用他人在著作权保护期满以后发表的遗作或者加工、改编这种遗作的;(3)非法复制、传播或者展出照片或者照片上的加工、改编作品的;(4)非法使用艺术表演者之表演的;(5)非法使用录音录像制品的;(6)非法使用电台广播节目的;(7)非法使用电影的;(8)非法使用数据的。

第四,不法营业使用之罪。如果行为人从事非法的复制或传播系营业性质,处以5年以内的监禁或罚款。行为人对该行为的企图也受刑事处罚。

此外,德国著作权法还对侵犯著作权犯罪的刑事诉讼程序以及强制措施作了以下明确规定:(1)对于侵犯著作权犯罪案件的诉讼方式,采取以自诉为主,公诉为辅的原则。对于第106条至第109条的行为只有控告才予以追究,除非刑事追究部门因涉及到公众的特别利益认为有必要依职追究。(2)对于侵犯著作权犯罪的被害人可以提出的主张,德国著作权法第403条至第406条C规定了以下几种:一是要求销毁违法制作、违法传播和用于违法传播的复制物;二是要求将专门用以违法制作复制物的设备,如模型、印版、石刻、铅版、纸型、负片予以销毁;三是如果由于侵权造成的复制物或设备的现状可通过其他方式,特别是表明改动之处不是权利人所为的方式加以改正,受害者只能要求必要的处置;四是复制物及设备只有在属于参与非法制作或传播复制物者及其继承人的财产时,才适用前述处置;五是被害人的上述主张须在对犯罪人的有罪判决发生法律效力后才可提出;六是受害者可要求以适当价格将复制物或设备全部或部分转让给他,以代替前述规定的处置。但是,该适当价格不得超过制作费用。(3)对于构成刑事处罚的案件的判决,如果受害者提出请求并且为表明合法利益,则必须作出根据要求公开发布判决的命令。公布的方式必须在判决中确定。

(三)我国著作权的刑法保护

“无论东、西方的知识产权法学者,都毫无例外地认为版权是随着印刷术的采用而出现的,如果版权确实是随着印刷术的采用而出现的,那么就可以认为版权最早出现于我国。”[7]我国宋代已出现了禁止翻版印刷的禁令。如据宋代新安人罗壁所著《识遗》记载,北宋前期,朝廷为保护《九经》刻本不被讹传、误传,曾下令禁止国子监以外的人随便刻印,这就是宋代历史上有名的“禁擅镌”。南宋时期刻印的《东都事略》一百三十卷目录后有一段牌记云:“眉山程舍人宅刊行,已审上司,不许覆版”。元朝沿用了宋代的版本保护禁令。在国外,被认为是西方第一个官府颁发的保护翻印权的特许令是15世纪末,威尼斯共和国授予印刷商冯·施贝叶在威尼斯印刷出版的专有权,有效期为5年,但它比中国的“禁擅镌”令晚了近500年。虽然可以说著作权保护的最初萌芽产生在中国,但中国古代社会的保护长期停留在原始、简陋的水平上,没有形成近现代著作权保护制度,更没有建立起全国通行的著作权保护制度。我国古代既无“版权”一词,也无“著作权”一词,这两个术语都来自日本。现代著作权观念和立法传人中国,是在鸦片战争之后,中国的国门被打开,西方的文化开始渗入中国社会,一批进步的知识分子希望建立资产阶级法制国家的时期。如在1903年4月,严复曾上书当时的学部大臣张百熙,要求实行“版权立法”,保护“著、述、译、纂”者的权利。[8]我国著作权法的真正立法始于清朝末年,1905年清政府成立了大清修订法律馆,由著名的法学家沈家本和原大清驻美使节伍廷芳主持修律。1910年清政府颁布了中国历史上第一部著作权法—《大清著作权律》。此后,1915年北洋政府公布《著作权法》;南京国民政府于1928年5月14日也公布过一部《著作权法》,并于同日公布了《著作权法施行细则》。

从新中国成立以前的历史看,因为缺乏著作权制度产生的社会经济条件故而著作权保护制度相当薄弱,更不用说动用刑罚这一严厉武器去保护作者的著作权了。《大清著作权律》虽规定有罚金刑,如第40条规定“凡假冒他人之著作,科以四十元以上四百元以下之罚金,知情代为出售者,法与假冒同”(这是我国历史上对侵犯版权的行为采取刑事处罚的第一次规定)，但颁布之后第二年辛亥革命就爆发了,根本未及实施。1915年北洋政府颁布的《著作权法》第36条亦规定有罚金刑。1928年5月14日南京国民政府颁布的《著作权法》第33条也规定了罚金刑。但这些法律无一例外地都没有规定自由刑,其所规定的罚金数额,也远不及我们现行《著作权法》中规定的行政罚款数额之巨(高可至10万元或者总定价的2~5倍)。

从1949年中华人民共和国成立至1990年8月,我国没有颁布过系统的著作权法。在建国后的40余年时间里,宪法、民法、继承法、税法等法律规定了一些保护著作权的原则,一些行政法规、政策成为保护著作权的主要依据。如1950年全国第一次出版工作会议通过的《关于改进和发展出版工作的决议》便是新中国成立后保护著作权的最早规定。1978年以后,中国的改革开放政策为知识产权制度的建立和发展提供了社会条件。1979年国家出版局呈报国务院建议建立版权机构,制定版权法,此事得到同意。国家出版局组织人员于1979年起草了《中华人民共和国出版法》,由于在该法中将出版法和版权法同置其中遭普遍反对。1980年国家出版局又起草了《中华人民共和国版权法(草案)》。1982年,将原版权法草案修改成《中华人民共和国版权保护暂行条例》。1983年4月文化部又将《暂行条例》定为《中华人民共和国版权保护试行条例》。1985年,国家版权局成立。1986年5月,国家版权局正式向国务院呈交《中华人民共和国版权法(草案)》,后经修改形成《中华人民共和国著作权法》。1990年9月,七届全国人大常委会审议通过,并于1991年6月1日起施行。这是新中国第一

部著作权法。

我国1990年9月颁布的著作权法规定了侵犯著作权的民事责任与行政责任,而没有规定侵犯著作权的刑事责任。这虽然是为了照顾我国国情,但却落后于国际社会,以至于我国著作权法颁布后,国外批评:在我国,侵权行为无论怎样严重,侵权人均不会因侵犯版权而负刑事责任。[9]1991年11月,美国以我国知识产权立法不完备,保护不力为由,将我国列为所谓“特殊301条款重点国家,”一场贸易大战一触即发,后经双方磋商,我国与美国达成了关于保护知识产权的备忘录。1994年6月,美国再次以我国知识产权执法不力为由把我国列为“重点国家”,中美双方不得不再次进行会谈。而国内情况的变化也要求通过刑法来保护著作权。诚如全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然1994年5月5日在第八届全国人大常委会第七次会议上所作的关于《惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)》的说明中所指出的:“1990年制定著作权法以来,对于保护作者的著作权以及与著作权有关的权益,促进社会主义文化和科学事业的发展,促进社会主义精神文明和物质文明建设,发挥了重要的作用。但是,一些不法分子为了牟取暴利,对图书、录音录像、计算机软件等作品、制品的盗版活动十分猖獗,不仅严重损害了作者和有关权利人的民事权益,也扰乱了社会主义文化市场和经济活动的正常秩序,影响了我国的对外经济贸易和对外文化科学的交流与合作,必须对这些严重侵犯著作权的行为给予刑事处罚。”因此,法制工作委员会与国务院法制局、国家版权局研究,并征求了最高人民法院、最高人民检察院和文化部、广播电影电视部、机电部等有关部门以及法律专家的意见,起草了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)》。1994年7月5日八届全国人大常委会第八次会议正式通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,这是我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律。为了更好地适用这部法律,最高人民法院于1995年1月16日又作出了关于适用全国人民代表大会常务委员会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》若干问题的解释。

1997年3月14日通过的修订后的《中华人民共和国刑法》,即新刑法典,在第三章第八节专门规定了“侵犯知识产权罪”,其中,关于侵犯著作权的犯罪规定主要是吸收《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中的内容。关于侵犯著作权的犯罪共规定了2条2个罪名,即217条的侵犯著作权罪以及218条的销售侵权复制品罪。

三、著作权刑事立法保护之总体比较

通过前面对各国侵犯著作权犯罪立法规定的考察,不难发现,各国对于侵犯著作权犯罪的刑法保护虽不乏共识,但仍是各具特色,异多于同。

(一)中外侵犯著作权犯罪刑事立法的共同之处现代各国对于侵犯著作权犯罪刑法保护的共

同之处,主要表现在以下几个方面:

1.日益重视著作权的刑事保护。著作权的刑事保护已成为世界各国政治、经济、科学技术和文化交往中一个受到普遍关注的问题。特别是随着国际经济和高新技术竞争的日趋激烈,使得侵犯著作权犯罪的社会危害性日益凸显。20世纪80年代以来,世界各国对著作权的法律修改十分频繁,如美国1992年对侵犯版权刑事处罚的修改,法国1994年和1995年两度修正著作权法,不断提高侵犯著作权犯罪的刑罚处罚,体现了各国对著作权刑事保护的重视和保

护力度的加大。

2.刑法保护对象趋于宽泛。总体来讲,各国著作权刑法保护的对象日益宽泛,范围涉及文学作品、音乐、电影、电视、录像作品、美术作品、计算机软件及其他作品等等。不管这些作品是原件还是复制品,都可能成为侵犯著作权犯罪的对象。

3.侵犯著作权犯罪的行为界定更加严密。随着各国对著作权法的不断修改和完善,对侵犯著作权犯罪的行为界定也更加严密。如我国大陆现行刑法典规定构成侵犯著作权犯罪必须是违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。1998年12月11日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年《关于非法出版物刑事案件的解释》)中对于“违法所得数额较大或者有其他严重情节”以及“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”的情况作了明确的解释。美国将重罚的范围从录音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售价超过2500美元的版权作品,行为界定十分

明确。

4.侵犯著作权犯罪的刑罚处罚日益加重。世界各国均加重了对侵犯著作权犯罪的刑事处罚,这是现代侵犯著作权犯罪立法的普遍趋势。如美国1992年侵犯版权刑事处罚修正案,规定了较以前更严厉的制裁,最高刑期由原第2319条(b)款规定的“不超过5年监禁”改为“不超过10年监禁”;法国现行著作权法也是如此,对侵犯著作权行为的处罚,将原“处以3个月至2年的徒刑和6000至12000法郎的罚金,或只受到两种处罚中的一种”,改为处以2年徒刑和100万法郎的罚金;我国大陆现行刑法典规定侵犯著作权罪的最高刑期则为7年有期徒刑。

5.刑罚种类日益多样化。从侵犯著作权犯罪的刑罚种类来看,世界各国均采用监禁刑和罚金刑两种惩罚形式,且对罚金刑均采数额罚金制的立法模式。因为侵犯著作权罪的犯罪人员多为这一行业的从业人员,专业技术性较强,其目的多是为了牟取不法利益和不义之财。针对这一特性,不仅施以监禁刑,而且从经济上施以惩罚,使其犯罪所付出的代价多于或至少相当于犯罪所获利益,这样行为人基于得失之考虑,就可以降低犯罪的意图,从而更好地实现惩罚和预防犯罪的目的。我国大陆也不例外,对于侵犯著作权犯罪的刑罚处罚,同样采取了自由刑和罚金刑相结合的模式。不过,我国大陆刑法对于罚金刑的适用数额或者幅度却没有明确规定，从而大大降低了罚金刑规定的可操作性。故在罚金刑的立法规定上,外国刑法的做法无疑值

得我国借鉴。

(二)中外侵犯著作权犯罪刑事立法的不同之处

尽管各国关于著作权罪的刑事立法规定有一些相同之处,但囿于政治、经济、文化以及历史传统等的不同,各国对于侵犯著作权犯罪的具体规定,无论是在立法模式还是罪状设计,抑或

刑罚设置上均存在着较大差异。

1.在立法模式上

从各国侵犯著作权犯罪的立法规定来看,著作权的刑法保护共有以下三种模式:(1)著作权法模式。即仅在著作权法律中设置侵犯著作权犯罪的刑事责任条款。英国、意大利、日本等多数国家均采这一模式。(2)专门法模式。即制定专门的法律来规定侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪。例如,在德国,有专门的经济法典来规定侵犯著作权犯罪;法国以前的侵犯著作权犯罪本来都规定在刑法典中,但随着法国《知识产权法典》这一专门法律的出台,侵犯著作权犯罪和其他侵犯知识产权犯罪的刑事责任条款就基本上交由该专门法予以规定。(3)刑法典模式。即在刑法典中集中规定侵犯著作权犯罪。我国大陆即采这种模式。

相比较而言,第一种模式即著作权法模式充分考虑到了侵犯著作权犯罪专业性强、变化快的特点,不仅有利于在保持著作权法律体系完备性的同时,对侵犯著作权犯罪的罪状作出详尽、细致的规定,便于公众和司法实务人员结合著作权法中的权利、义务内容准确理解和把握侵犯著作权犯罪的构成特征和法定刑设置,而且能够根据著作权发展的新情况及时进行法律修改,使侵犯著作权犯罪的刑法规定能够较好地满足司法实务部门惩治侵犯著作权犯罪的需要。但由于刑法典对侵犯著作权犯罪完全不予涉及,加之侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪分散进行规定,一方面使得著作权的刑法保护效力不高,另一方面又割裂了侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪之间的有机联系,不利于人们对一国知识产权刑法保护体系的全面认识和系统把握。第二种模式即专门法模式对侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪集中统一规定,有利于构建一个系统、协调的知识产权刑法保护体系,便于人们正确理解和把握侵犯著作权犯罪与其他相近侵犯知识产权犯罪之间的区别界限,但与著作权模式同样存在着刑法保护效力不高的缺陷,且易导致侵犯知识产权犯罪与其他犯罪尤其是经济犯罪之间罪刑结构上的失衡。至于第三种模式即刑法典模式,虽然避免了前两种模式的弊端,强化了对侵犯著作权犯罪的刑法打击力度,但容易造成罪状规定的简单和粗疏,不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形成毛皮分离现象,[10]也导致对侵犯著作权犯罪中出现的新情况、新问题不能及时作出反应并灵活应对,造成立法的滞后。

可见,单采上述任何一种模式,都难以满足数字化时代、网络经济条件下惩治侵犯著作权犯罪的需要。因而我们认为,对于我国大陆侵犯著作权犯罪刑法规定的完善而言,宜采取上述三种模式相结合的模式,在刑法典采取空白罪状方式对侵犯著作权犯罪作出原则规定的同时,通过著作权法律的规定,一方面细化侵犯著作权犯罪的罪状,另一方面对与侵犯著作权犯罪容易发生混淆的其他侵权行为一并予以阐释说明。此外,对于我国大陆现行著作权法中“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等一些空洞的、毫无实际意义的规定,或者一律取消,或者具体化为可操作的刑事责任条文,以确保侵犯著作权犯罪刑法规定的明确性,实现罪刑法定原则的要求。

2.在保护范围上

著作权的刑法保护范围在多数国家都相当宽泛,且有不断拓展之势。首先,就保护对象来看,各国刑法所保护的著作权作品,目前一般有文学作品、艺术作品(包括音乐作品、图画作品、雕塑)、录音制品、录像制品(唱片、磁带、录像带、CD、VCD、DVD等)、电影、建筑作品、表演作品、电视节目、民间艺术作品以及科学技术的表现形式(包括电脑程序)以及与著作权产品相关的物品(如台湾地区刑法条款保护的制版)。而随着数字化技术的出现和飞速发展,有关技术措施和权利管理信息的法律保护不仅已被提到著作权国际保护的层次,而且还被部分国家纳入到著作权刑法保护体系之中。例如,根据美国DMCA的规定,对于故意侵犯技术措施和权利管理信息,其目的是为了获得商业优势或个人金钱所得的,如果是初犯,处以50万美元以下的罚金或5年以下监禁,或二者并处;如果是再犯,则处以100万美元以下的罚金或10年以下的监禁,或二者并处。此外,日本也有类似的规定。而在我国,著作权刑法保护的对象与多数国家虽然没有太大的差异,但对于技术措施和权利管理信息等网络技术环境下出现的著作权保护的新对象,目前没有任何相应的法律规定。鉴于这类行为严重的社会危害性,加之我国司法实践中也出现了多例类似侵权行为,因而我们认为,我国有必要加紧对此类问题的研究,以便在条件成熟的时候,将著作权刑法保护的对象扩展至技术信息和权利管理措施,以充分保护网络环境下的著作权人的合法权益,推动网络技术的发展。其次,就保护的法益来看,各国著作权刑法保护的法益尽管各有侧重,但却基本上都对著作权和邻接权、著作人身权和著作财产权给予同等保护。例如,日本、意大利、我国台湾地区等。而在我国大陆,除侵犯美术作品作者署名权的行为可能被追究刑事责任外,对于侵犯著作者的其他著作人身权的行为,一概不予刑罚处罚。这无疑有违立法的平等和罪责刑相适应原则的要求,不仅有失刑法的公平,而且不利于对侵犯著作权犯罪的有效惩治和打击。

3.在罪名体系上

无论是英美法系国家还是大陆法系国家,有关侵犯著作权犯罪的罪名体系均是内容丰富,罪种多样,凡是实践中所出现、且有刑事规制必要的侵犯著作权犯罪行为,均在刑法典中有相应的罪名可资适用,这不仅保证了罪刑法定原则的贯彻落实,而且有利于在保障人权的同时,实现刑法的社会保护功能。而对于我国大陆现行刑法典第217条和第218条的规定,司法解释尽管将其概括为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名,但关于刑法典第217条的规定到底包含了几个罪名,司法解释的概括是否有类罪名之嫌的理论争议迄今仍未平息。在此,我们无意探究刑法典第217条的罪名确定,只想通过对引发罪名之争的原因的探讨,反思我国侵犯著作权犯罪的罪名设置。在我们看来,现行刑法典第217条规定的4种侵犯著作权形式互不包容,以一个罪名予以概括,既未能科学地揭示侵犯著作权罪的本质特征,又抹煞了各种形式的侵犯著作权行为之间的区别界限,不利于司法实务部门对不同形式的侵犯著作权行为特征的把握和认定。尤其是随着科技领域的不断拓展和著作权侵权行为多样化发展,将有越来越多的侵犯著作权的犯罪行为进入刑法规制的视野。对此,如果仍以一个侵犯著作权笼而统之,则无疑会使侵犯著作权罪成为一个无所不名的口袋罪,从而有违罪刑法定原则的要求;而如果冠之以新的罪名,则新罪名与侵犯著作权罪之间的关系又如何把握呢?所以,从科学合理的角度考虑,我们认为,我国大陆应当改变侵犯著作权犯罪目前罪名设置过于单薄的现状,借鉴其他国家罪名设置的有益做法,一方面细化现有的侵犯著作权犯罪罪名,另一方面增设一些新罪,以完善我国侵犯著作权犯罪的罪名体系。

4.在罪状设计上

多数国家的做法是,尽可能放宽侵犯著作权犯罪的构成要件,减少限制性要求,以严密侵犯著作权犯罪的刑事法网,扩大侵犯著作权犯罪的刑法规制范围。第一,对于侵犯著作权犯罪的主观要件,仅要求行为人具有故意,至于是否具有营利目的,于犯罪的成立不生影响,已成为世界各国惩治侵犯著作权犯罪的发展趋势。例如,日本和我国台湾地区法律规定的侵犯著作权犯罪,对于行为人的主观目的就没有任何限制性的要求;在英国,只要实施了“未经版权人许可”这一行为,即使行为人不以营利为目的,在商业过程中以损害版权所有人利益的程度散发版权人作品复制件的行为也可构成犯罪;美国对于版权犯罪过去要求必须“出于商业利益或者个人经济利益目的”,但1994年发生的United States V.Lamacchia一案则从根本上改变了美国版权犯罪的这一规定,修正后的美国版权犯罪刑事条款对于主观目的已不作要求,只要行为人“故意”侵犯他人版权,即可成立犯罪;而法国《知识产权法典》则走得更远,根据该法典的规定,一切侵犯著作权包括对智力作品进行复制、表演或传播的,无论通过何种手段,只要法律有规定,均以侵犯著作权犯罪视之。

相比之下,我国对于侵犯著作权犯罪的目的犯立法模式,显然已远远滞后于侵犯著作权犯罪的国际发展趋势,且与司法实践中的著作权违法犯罪实际情况严重脱节,致使相当一部分社会危害严重、需要运用刑罚手段进行制裁的严重的著作权侵权行为不能受到应有的刑事追究,进而导致了著作权违法犯罪在现实生活中的猖獗与受到刑事追究的侵犯著作权犯罪案件廖廖无几的怪现象。第二,对于侵犯著作权犯罪的客观要件,多数国家法律不仅规定了形式多样、种类丰富的侵犯著作权犯罪行为样态,而且基本上都采行为犯的立法模式,即对侵犯著作权犯罪的成立,不作犯罪数额、犯罪情节上的强制性要求。例如,对于侵犯著作权犯罪的客观行为样态,各国刑法不仅规定了直接侵犯著作权的行为,而且规定了间接侵犯著作权的行为。仅就间接侵犯著作权的行为来看,就规定了非法销售侵权复制品行为、非法出租侵权复制品行为、非法进出口侵权复制品行为等。而在我国,对于间接侵犯著作权的行为,仅规定有销售侵权复制品行为一种,至于社会危害基本相当的非法出租侵权复制品行为等,则付之阙如。此外,对于侵犯著作权犯罪的客观行为要件,我国一律采取结果犯或者情节犯模式,侵犯著作权犯罪的成立,不仅要求行为人故意实施了著作权侵权行为,而且必须达到情节严重或者数额较大的程度。至于何为情节严重或者数额较大,刑法未予明确规定,有关司法解释的规定又过于苛刻,不仅以违法所得数额为判定标准,而且起刑点数额规定过高。这样一来,实践中大量存在的实行“薄利多销”战略的严重的著作权侵权行为,不管其侵权数额如何,仍可因获利数额未达到法定标准而可以逃避刑事责任的追究。这显然在一定程度上助长了著作权违法犯罪的嚣张气焰,不利于对侵犯著作权犯罪的惩治与防范。

所以,我们建议,改变我国大陆侵犯著作权犯罪的目的犯立法模式,取消对侵犯著作权犯罪主观目的的限制性要求,同时吸收美国在版权犯罪的重罪、轻罪划分标准上的合理做法,以侵权数额而不是违法所得数额作为判定侵犯著作权犯罪数额的标准,以合理划定侵犯著作权犯罪的犯罪圈,充分发挥刑法在惩治和防范侵犯著作权犯罪中的作用。

5.在非刑罚处置措施上

多数国家的著作权法均规定,对于犯侵犯著作权之罪的,除判处刑罚外,还应没收侵权复制品、用于侵权的工具、材料、设备、装置等,并可以根据被害人的请求,将这些物品折价后用于补偿被害人因侵权所遭受的损失。例如,在法国,凡是犯侵犯著作权之罪的,对于罪犯所有

非法复制、表演、传播所得相同数额的款项,以及所有为非法复制而安置的设备和所有非法制造物均应没收。所有没收的非法制造物及各种收入将作为作者或其它所有者权利所受到的损害的补偿。补偿后的余额或在没有没收到财物的情况下的全部补偿金,将通过一般途径解决。法院可根据民事请求命令在指定的报纸上全部或部分地公布判决,和命令在指定地点,尤其是住宅、机关、戏院门旁张贴判决书。上述费用由被判处人支付,但不得超过罚金数额。我国香港著作权法也有类似的规定。而在我国大陆,对于侵犯著作权和邻接权的行为,著作权法第45、46条只简略规定了应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,对于侵权复制品及侵权工具等的具体处置措施,著作权法则未予明确规定。对此,虽然根据刑法典第64条的规定,应当予以销毁或者没收归国家所有,但这样的规定过于简略,对于侵犯犯罪缺乏针对性,尤其是不利于对被害人的补偿。为此,我们建议,大陆在今后对著作权法进行修改时,有必要借鉴法国以及我国香港著作权在这一问题上的有关规定,明确允许被害人有权向法院申请没收、销毁或以其他方法处置侵权复制品或制作设备,并可要求将被没收的复制品或设备转归其所有,以避免造成社会物质的浪费,尽可能补偿被害人所遭受的经济损失,使法律在惩治侵犯著作权犯罪的同时,切实关注被害人的合法权益,实现法律的公

平与正义。

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[1] 吴汉东,胡开忠.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京:法律出版社,2002.103.[2] 胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究[A].刑法问题与争鸣(第5辑)[C].北京:中国方正出版

社,2002.292.[3] 胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究[A].刑法问题与争鸣(第5辑)[C].北京:中国方正出版

社,2002.294-295.[4] United States Congressional and Administrative News(102nd)[Z].West Publishing

Co.Press, 1992.4233.[5] 巫玉芳.美国版权侵权刑事责任的评析[J].现代法学,2000,(3).[6] 胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究[A].刑法问题与争鸣(第5辑)[C].北京:中国方正出版

社,2002.300.[7] 郑成思.版权法[M].北京:中国人民大学出版社,1990.2.[8] 沈仁干.中华人民共和国著作权法讲话[M].北京:法律出版社,1991.18-19.[9] 郑成思.版权公约、版权保护与版权贸易[M].北京:中国人民大学出版社,1992.127.[10] 储槐植.试论刑法现代化[J].中外法学,2000,(5).作者单位：中国人民公安大学

文章来源：《山东公安专科学校学报》2004年5月第3期总第75期。

李文燕田宏杰

2.刑事立法技术篇二

一、环境犯罪刑事立法存在的问题

1. 环境法益刑法保护不足。

环境法益, 即环境犯罪的客体, 是指为环境刑法所保护却被犯罪行为侵害的环境利益。目前, 我国惩治环境犯罪主要依据刑法, 而刑法中环境犯罪的构成往往需要造成严重后果或达到情节严重的程度。对于没有造成实际损害或者没有达到情节严重的行为, 不能给予刑罚处罚。大多数罪名入罪门槛偏高, 对环境犯罪的经济效益给予了较高关注, 但生态环境效益保护明显缺失。

2. 环境犯罪的法定刑偏轻。

利益的驱使是很多犯罪分子实施环境犯罪的重要原因。社会主义市场经济体制的建立与发展, 为社会创造了大量财富, 也使得一些单位和个人为了牟取暴利, 不惜牺牲环境。而刑法中对环境犯罪的法定刑设置的偏轻, 使得犯罪分子宁愿缴纳罚金, 也无视破坏环境。

3. 环境犯罪的举证责任分配不合理。

我国法律规定, 除了刑事自诉案件外, 其他案件由公诉机关举证。然而, 环境犯罪具有高度的专业性、技术性, 且很多环境污染行为具有潜伏性, 公诉机关难以获得确实、充分的证据, 可能不起诉或者由审判机关作出无罪宣判。

二、环境犯罪的立法完善

1. 引入严格的责任制度, 实现责任推定原则法定化。

环境犯罪存在严重的危害性、复杂的专业性及复杂的因果关系, 在我国有适用严格责任予以规制的必要性。我国环境刑法尚不承认严格责任制度, 而英美刑法适用环境严格刑事责任制度。严格责任并不等同于绝对责任, 也不悖于主客观相统一原则和无罪推定原则。因此, 可修改《刑法》总则中对罪责原则, 可以过错责任原则为主, 在法律有特殊规定时适用责任原则。另外, 我国司法实践中, 在追踪环境犯罪和违法行为时, 大多采用推定原则来确定因果关系, 进而追究其应有的责任。事实上, 环境犯罪中的因果关系推定规则是在危害行为与危害结果之间呈统计学上的关系, 同时在行为人不具有例外情节或者免责事由时, 即可推定因果关系存在的认定规则。显然, 我国目前采用的推定原则属于事实上的推定, 基于罪刑法定原则的要求, 我国刑法应明确确立环境犯罪的因果推定原则。

2. 完善环境犯罪的罚金刑。

环境犯罪大多属于经济犯罪, 因此, 罚金刑应当充分发挥其在惩治环境犯罪中的重要作用。作为一种轻缓化的刑罚, 罚金刑符合现代刑罚发展趋势, 且有取代短期自由刑的趋势。同时, 罚金刑符合罪责刑相适应原则和刑罚经济原则, 且适用对象广泛, 既适用于自然人犯罪, 也适用于单位犯罪。由于环境犯罪的特殊性, 对其适用财产刑较自由刑更能起到惩治环境犯罪的作用。因此, 应在我国环境犯罪中的过失犯罪增设罚金刑, 进一步发挥罚金刑替代自由刑的作用。当然, 也要完善罚金刑的适用方式, 对危害性较小的环境犯罪可以单处罚金刑, 对较轻的环境犯罪可以选处罚金刑, 对较重的贪利性犯罪可以并处罚金刑。

3. 构建以危险犯为基本犯罪形态的环境犯罪体系。

环境犯罪刑事立法的目的不仅仅是惩治环境犯罪, 更重要的是预防、减少环境污染, 将危险犯作为环境犯罪既遂的判断标准已经成为环境犯罪刑事立法的趋势。我国刑法将环境犯罪多规定为结果犯、情节犯, 而污染、破坏环境的行为一旦造成实际的危害后果, 或者达到情节严重的程度, 将无法保障人们生活水平的提高, 而且被污染、破坏的生态环境将难以得到恢复。所以, 应当将严重的环境犯罪规定为危险犯, 只要行为人的行为足以严重污染、破坏环境资源, 就构成犯罪。

4. 提高环境犯罪的法定刑。

对于环境犯罪, 目前刑法规定的法定刑偏轻, 无法有力惩治环境犯罪。建议将严重的环境犯罪的法定刑提高至10年以上有期徒刑或无期徒刑。巨额的经济利益是行为人实施环境犯罪的重要原因。如果行为人以严重污染、破坏环境为代价, 获取巨额利润, 而只是被处以较小数额的罚金, 那么权衡巨额的经济利益和罚金刑, 犯罪分子会置法律于不顾, 更加肆意地实施犯罪。因此, 应当大幅度提高罚金刑的数额, 使得犯罪所付出的成本与犯罪分子通过犯罪所获得的经济利益相当, 甚至大于其所获取的利益, 切实解决“环境违法成本低、守法成本高”的问题, 那么犯罪分子就不会冒这种风险, 从而有效地遏制环境犯罪。

5. 对性质严重的环境犯罪, 实行举证责任倒置。

3.刑事诉讼立法应摆脱“崇高” 篇三

前不久的一天晚上,台湾澎湖地检署检察官吴巡龙教授受邀到人大法学院德恒诉讼法论坛做了一场关于刑事证明责任的讲座。其间,他讲了一个案子,以说明在美国,警察通过欺骗的手段所取得的嫌疑人供认是否具有证据资格。

尽管此前,我对美国联邦最高法院认可带有欺骗性的讯问方法也有所了解,但是当我从来自台湾的检察官口中听到一个真实的案子时还是非常受启发。

吴教授讲的那个案子大意如下:

警察接到一个商场老板的报案,说自己的商场被盗。警察怀疑是刚刚出监的科比干的,于是敲开了科比的家门,要看一看。科比答应了,警察在科比的家中找到了新近被盗的物品。科比否认是偷的,只说是从一个名叫莫尔的小混混手中低价买来的。不过,他说不出莫尔的真实身份和住址,警察带走了科比。在警察局里,科比开始还是否认盗窃。这时,有个警察对科比说,你不要再狡辯了,我们已在现场提取到了你的指纹。科比将信将疑,若有所动,但还是否认盗窃。此时又一个警察说,你不承认我们一样可以起诉你,因为那天你往家里运这些物品时你的邻居看得清清楚楚。科比的心理防线终于崩溃,承认是他作的案。但实际上在对科比起诉时既没有科比的指纹,也没有目击证人。这就是说,警察在讯问时对科比实施了欺骗。不过法院认为,警察的这种做法并不足以造成对科比自愿供述的否认,因此,科比的供认具备证据资格。

此时,我插话说,这种“明显带有欺骗性质”的做法,在中国的刑事诉讼法中是禁止的(中国现行的刑诉法第43条明确规定,“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”)。而且,按照最高法院的司法解释,“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。

吴教授谦虚地说他对大陆的刑事诉讼法不甚熟悉。这时,我又开玩笑地说,从这个方面来看中国对犯罪嫌疑人的人权保障水平比美国要高。

没想到,学生们竟然哄堂大笑。

从学生的笑容里我大体上可以得出这一结论,那就是在他们看来就对犯罪嫌疑人的权利保障程度而言,中国和美国简直不可同日而语。且不要说在司法实践中警察在讯问犯罪嫌疑人实际上经常在运用威胁、引诱、欺骗等讯问手段(民间有“坦白从宽,牢底坐穿”、“抗拒从严,回家过年”的说法),而且从那些已经暴露出来的冤假错案来看,就连刑讯逼供也没有得到有效地遏制。

笑归笑,有一点应该肯定,那就是中国在这个问题上的规定确实有些“崇高”。因为即使在那些法治发达程度明显高于中国的国家中,对威胁、引诱、欺骗等讯问手段也基本上是容忍的(如,《德国刑事诉讼法》第136条就明确规定:“禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相允诺。”)。不仅如此,威胁、引诱、欺骗等讯问手段也没有被《公民权利与政治权利国际公约》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》、《执法人员行为守则》等国际法律文件所禁止。在这些文件中,我们只见到——禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的待遇——这样的规定,而没有见到诸如“禁止威胁、引诱、欺骗”等审讯方法的规定。

不过在此我需要首先说明的是目前在我国已有一些学者对“严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据”这一规定的合理性提出了质疑。一些学者认为与“刑讯逼供”相比,“威胁、引诱、欺骗”的取证方法本身的危害性并不严重,而且更为重要的是在刑事诉讼中这些取证方法的存在具有一定的合理性,虽然不能采取完全容许的态度,但是显然不应将它们和刑讯逼供同等对待,划入禁止的范围。

我非常认同这一看法。

虽然“严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据”这一规定的出发点是好的,目的是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的权利和所获得的证据的合法性与真实性,但这一规定无疑忽视了刑事诉讼本身所具有的特性以及我国刑事司法的现实情况。

实际上不要说在中国,即使在那些侦查技术化水平远远高于中国的国家,案件——特别是一些比较隐秘案件——的顺利侦破也离不开犯罪嫌疑人的配合(毕竟,犯罪嫌疑人如果真的是警察心中的罪犯的话,那他们对自己是否实施犯罪通常是最清楚的,这意味着一旦拿下他们的供认就可以迅速地找到其他证据,从而顺利地将案件侦破);但是犯罪嫌疑人总是有着逃避刑罚的愿望,一般而言,除了被当场抓获外他们大多不愿揭发自己,充当自己的掘墓人。在这种情况下,警方要想从被讯问人口中获得真实的信息材料,必须运用一些讯问技巧,而诸如引诱和欺骗,实际上在很大程度上可以说就是一种心理策略和技巧。

因此,未来的刑事诉讼法修改确实应该抛弃这种貌似崇高的简单做法,并允许警察在讯问犯罪嫌疑人适度运用诸如威胁、引诱、欺骗等讯问技巧。至于何谓适度,我们认为只要警察是以法律范围内的利益相允诺,以法律规定内的处罚措施相威胁,或者欺骗并不影响犯罪嫌疑人的供述自由,都应当予以认可,由此获得的口供也应当被法庭采纳。

这些天来,我的思考已经远远超出了“威胁、引诱、欺骗”是否应该不适度容许这一问题。我一直在想为什么中国的刑事诉讼中会有那么多看起来“很崇高”、“很理想”的规定?

且容我再举几个立法规定得“很崇高”、“很理想”的例子。

如,我国刑事诉讼法第7条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”这一调整公、检、法三机关之间关系的基本原则的基本含义是,在我国刑事诉讼中,公、检、法机关进行刑事诉讼,应当在分工负责的基础上,既能够做到互相配合,又能做到互相制约。只有这样,才能保证准确有效地执行法律。但是,“残酷”的司法现实给了那些“理想主义者”一个响亮的耳光。在实践,公检法三机关在贯彻这一原则时总是配合有余制约不足,尤为严重的是,“检、法机构难以充分有效地制约警察的侦查活动,难以有效地否定侦查的结果,导致刑事诉讼自我纠错功能丧失。”可以这样说,这一原则带有明显的“乌托邦”色彩,“崇高”有余而可操作性太差。

又如,刑事诉讼法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。很明显,该条在收集证据这个问题上对办案人员提出了客观全面的要求,它要求办案人员既要注意收集有罪、罪重的证据,又要注意收集无罪、罪轻的证据。或许在立法者看来只有这样,才可以保证犯罪的人受到应有的惩罚,无罪的人不受刑事追究。但是在司法实践中,由于作为追诉机构的公安机关、人民检察院在刑事诉讼中承担的主要职责乃是通过对犯罪的追诉来打击犯罪、维护社会治安和法律秩序。这一职业特点决定了他们根本无法摆脱其追诉犯罪的心理倾向。社会经验告诉我们,“某一职务本身是不会抛弃所有癖好,纯粹为正义服务的。他们也可能‘忘记’自己的职务职责,为自己寻求权力。此外,他们也不是游离于各种冲突之外,本身往往也是社会争斗的参与者,这时,他们就有可能滥用自己的特殊地位。”可以说,要求追诉机关全面收集犯罪证据,这是一个违背人性的制度设计。

再如,我国刑事诉讼法第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。从该条的规定来看,那些为西方很多国家的刑事诉讼法所确立的“证人特权”(禁止强迫自证其罪的特权、配偶近亲属特权、职业特权和公务特权)并不被我国法律所认可。也就是说,任何人只要了解案情情况,都应当配合国家打击犯罪。不管他要证明的这个案件是否会影响到他的利益。即使是丈夫犯罪,妻子也有义务成为一个不利于其夫的证人。在网络上,我就搜集到了这样一个律师辩护不成功的小案子,说的是丈夫被指控偷了别人一台价值4000元的电脑。案件告破后,司法机关用其妻子的证人证言作为对其定罪的证据。说丈夫把偷来的电脑拿回家后,是自己和丈夫一起藏起来的。由于这个可怜的妻子在证言中提到了她和丈夫藏匿电脑的经过,最终她也被司法机关以窝赃罪追究刑事责任。律师在那篇短文中发出感叹道:一个家庭就这样破坏了!是啊,我们的制度设计,不但容许,而且还要求一个人“大义灭亲”,就如同这个案件中的妻子一样,哪怕是面对自己的丈夫也要应控方的要求揭发。无疑,这种做法既是对人性、人道的背离,也是对人伦、家庭制度的摧毁。

还如,我国刑事诉讼法第93条规定,犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答。在我看来这一来自中世纪的规定存在的问题是多方面的,不仅表现在它与无罪推定的精神是背道而驰,也不仅表现在它容易为侦查人员实施刑讯逼供提供“口实”,更重要的是它还表现在过于“崇高”,“崇高”到几乎违背人性的程度。且不要说犯罪嫌疑人由于根本没有实施犯罪行为而对侦查人员的提问无从回答,即使犯罪嫌疑人真的是侦查人员心目中的那个“罪犯”,他通常也是不愿意回答的,更不要說如实回答了。可想而知如果没有别的手段,犯罪嫌疑人怎么可能因为侦查人员对其宣读了这样一个违背人性的义务规则,就“竹筒倒豆子”似的控告自己。无疑,法律制度如果与人性相违背,注定将因为得不到人们的配合而落空。即使强行实施这样的制度,也会产生包括冤假错案在内的诸多弊端。

……

诸如此类明显过于“崇高”、“理想”的规定,在中国的刑事诉讼法中还可以找到一些。字数所限,恕不一一列举。不过,这不影响我们得出这样一个结论,那就是,我们的立法者有着一种“理想主义”的情结,也受一种“政治正确”(诸如要实事求是)思维方式的禁锢。这一切,都使得立法者希望每一个人,无论是办案人员,还是诉讼参与人都要成为一个没有任何私利的“圣人”,这种思维方式显然是泯灭人性的。实际上人都是有私心的,一个人不愿意揭发自己的罪行是完全正常的,一个人不愿意配合国家打击自己的近亲属也是无可厚非的。实际上,办案人员也同样是有私心的。一个警察在心中形成某人有罪的“假设”,总是会想法设法证实自己的假设,这不仅是出于好奇,也不仅是出于职责,有时也是因为实实在在的利益考虑。否则,我们就无法理解为什么警察查办毒品案件,很多地方要按“克数”对其奖励;我们也无法理解如果检察官没有自己的利益,又怎么可能会对律师的无罪辩护那么反感,以至于有时甚至不惜动用刑事手段对付律师;我们更无法理解为什么作为裁判者的法官,居然会以提高庭审效率为由打断律师的正常发言。

或许立法者心里也清楚,人都愿意去干对他们有利的事情。但是,标准设定得高一些是必要的,因为“欲得其中,必求其上;欲得其上,必求上上”。或许,立法者受到中庸思想的影响(现在很多人之所以对中庸很反感,一个很重要的原因,它往往看起来很美,但实际上并不能为人们提供行动的指南),所以才会在刑事诉讼目的的设计上追求既要打击犯罪,又要保护无辜;既要追求公正,又要追求效率;等等。

但是,法律的生命在于实施,不在于宣示。如果我们把刑事诉讼法设计得过于“崇高”,期望受这个法律所约束的人都“毫不利己,专门利人”,这显然既是极不现实的,也会带来一系列严重的弊端。其结果只能是追诉者满嘴说着“客观公正”,实际上却是满眼的“打击犯罪”,这无形中贬损了国家司法机关的信誉——“说一套,做一套”;证人要么消极“怠工”(证人如果不想作证,一句“我记不清楚了”往往就足以令执法者无可奈何),要么“人格分裂”,在揭发了自己亲属后承受着家庭破裂、众叛亲离的苦楚。这一切的后果,最终还是要由国家来承担。不仅理想的立法在残酷的现实面前不堪一击,而且国家的道德性也会遭受人们的质疑。人们可能会认为国家是天真的、愚蠢的,居然会要求具有不同诉讼角色的人可以既配合好,又制约好;人们还可能会认为国家是不道德的,为了实现打击犯罪的目的真是“不择手段”:居然让人违背自己的本心去揭发他自己,揭发他的父母子女、兄弟姐妹。

让我们记住——法律不能强人所难——这句法律格言吧!让我们的立法摆脱那些过于“理想”,过于“崇高”的口号宣示吧!让法律的归法律,道德的归道德,人性的归人性吧!这是法律获得民众信赖和尊重的前提,也是法律回归人性的应有之意,还是一个负责任的文明社会的标记。

4.刑事立法技术篇四

1 非法鉴定胎儿行为刑事立法的迫切性

1.1 非法鉴定胎儿行为的社会危害性

非法鉴定胎儿性别不仅仅是道德层面的问题, 更重要的是它会引发一系列的社会问题。权威人士认为, 如果再不加以规范, 男婴大大多于女婴所导致的男女比例失衡, 将会影响到他们今后的正常婚配, 在若干年以后, 大量已到适婚年龄的男性将因缺乏女性相配而不能成婚, 并由此造成恶性循环, 引发社会矛盾。因此如果往大的方面说, 非法鉴定胎儿性别导致的男女比例失衡无疑将会危害到国家的人口安全, 甚至影响到社会稳定。除此之外, 非法鉴定胎儿性别, 还会直接危及孕妇的身体健康和生命安全。许多孕妇被鉴定出胎儿是女性后, 便主动或者迫于压力选择人工终止妊娠, 这就大大增加了因流产手术失败而致身体健康甚至生命安全受到损害的妇女的绝对数量。综上所述, 可以归纳为:a.直接危及孕妇的身体健康和生命安全。受封建思想和传统观念的影响, 许多孕妇被鉴定出胎儿是女性后, 都主动或者迫于压力选择人工终止妊娠。这就大大增加了因流产手术失败而致身体健康甚至生命安全受到损害的妇女的绝对数量。所以从生命健康权的保护层面上说, 应该对这种行为加以制止。b.导致新生儿性别比例严重偏离正常值。男婴大大多于女婴所导致的直接结果是, 在若干年以后, 大量已到适婚年龄的男性将因缺乏女性相配而不可能成婚。因此, 尽快改变我国出生婴儿性别比别失衡乃当务之急, 也是建设和谐社会的重要内容。从长治久安来避免犯罪的层面说, 也应该加强立法, 加大处罚力度。

2 刑法立法的不可替代性。

对于这种行为现有的行政法规和刑法也有相应的调整, 但是为什么还要强调增加新的罪名加以调整呢, 因为现有的条款都不足以有针对性的调整这种行为。

2.1 行政方面的相关规定

鉴定胎儿性别行为在我国早已经是非法行为了, 大都按照行政处罚的方式监管控制。但是现在看来, 控制的情况非常不好, 已经达到屡禁不止的地步, 有很强的曼延势头。所以, 我认为应该从最严厉的手段——刑罚手段来控制。我国2001年12月通过的国家《人口与计划生育法》中明确对怀孕妇女进行非法性别鉴定列为法律禁止性行为。2003年1月, 国家计生委、卫生部、国家药品监督管理局又联合下发的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》对非法性别鉴定行为做出了进一步的禁止性规定, 依然还禁止不了。主要在于这些规定既过于宽泛, 其中刑事责任因为刑法无相应条款而变得空洞, 又缺乏可操作性, 因此非法性别鉴定行为总体上属于行政处罚范围内的行为。对情节严重的医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无法以犯罪论处。所以刑事立法迫在眉睫。

2.2 刑事方面对于胎儿性别鉴定的行为的相关规定和不足

从目前的实际情况来看, 危害严重, 需要采用刑法手段予以打击和遏制的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为主要有以下四种:一是非法为孕妇进行胎儿性别鉴定, 引起孕妇人工终止妊娠, 在终止妊娠过程中发生事故, 严重损害孕妇身体健康或者造成孕妇死亡;二是多次非法为孕妇进行胎儿性别鉴定, 引起多人人工终止妊娠;三是非法为孕妇进行终止妊娠手术, 严重损害孕妇身体健康或者造成孕妇死亡;四是多次非法为孕妇进行终止妊娠手术。刑法典中可以用来制裁非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为的规定, 主要是第335条关于医疗事故罪的规定, 第336条关于非法行医罪和非法进行节育手术罪的规定。此外, 对直接造成孕妇重伤或者死亡结果的非法终止妊娠手术的行为人, 在无法以前述罪名论处的情况下, 也可以考虑按过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。但是, 这些规定并不能够全面惩处所有情节严重的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为。

首先, 对情节严重的医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无法以犯罪论处。由于医务人员通常都是已经取得医生执业资格的人, 他们非法为孕妇鉴定胎儿性别, 既不具备构成非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体要件, 也不符合非法进行节育手术罪的客观特征, 不能按这两种罪定罪处罚。这种行为也不可能具备医疗事故罪、过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立条件, 因而也不能以这三种犯罪论处。因此, 根据目前刑法的规定, 医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无论情节多么严重, 都无法以犯罪论处。

其次, 对未取得医生执业资格的人非法为孕妇进行胎儿性别鉴定, 难以按犯罪论处。未取得医生执业资格的人由于不属于医务人员, 他们非法为孕妇进行胎儿性别鉴定也不会造成孕妇死亡或者身体健康受损, 因而不可能犯医疗事故罪、过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪。他们虽然符合非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体条件, 但其行为属于非医学需要的胎儿性别鉴定, 这种行为无疑不属于非法进行节育手术行为, 是否属于非法行医行为也缺乏明确的法律依据, 需要进一步探讨。可见, 根据现有法律规定, 未取得医生执业资格的人非法为孕妇进行胎儿性别鉴定, 也难以按犯罪论处。另外, 由于现行刑法典对医生执业资格的规定用语不明确, 又缺乏有权解释, 司法实践中对于行为人究竟是已经取得医生执业资格的人还是未取得医生执业资格的人经常意见分歧很大, 也影响了对案件的查处。例如, 有医师执业证书, 在医疗机构中执业的人超越自己的执业范围、执业类别或执业地点, 非法从事行医活动, 是否应当视为“未取得医生执业资格的人”, 刑法理论上和司法实务中的看法都存在很大分歧。

最后, 已经取得医生执业资格的医务人员由于不具备犯非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体条件, 其非法为孕妇进行终止妊娠手术的行为不可能构成这两种罪。医疗事故罪的成立以造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康为要件。因此, 医务人员多次非法为孕妇进行终止妊娠手术只要没有造成这两种结果, 就无法以医疗事故罪论处, 当然也不能以过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪论处。

在司法实务中, 有的检察机关对医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为以滥用职权罪进行追诉, 这是明显不妥的。医务人员不属于国家机关工作人员, 其非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为也没有破坏国家机关的正常活动, 因而不能以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究其行为的刑事责任。

2从刑法本质看, 非法鉴定胎儿罪构建的合理性

刑法的主要手段是刑罚, 刑罚是国家权力与个人自由的对抗和较量。犯罪是个人自由无限度地发展, 而侵犯人类最基本的道德情感的行为。个人自由冲破规则的束缚进入国家权力禁止的空间, 权力必然会向个人自由施压。刑罚是对否定的否定, 是对强制的强制。因犯罪是对自由和法律的否定和强制, 而刑罚则是对法律否定的否定, 是对暴力强制的强制。刑法的结构的宽窄性和疏密性会对刑法的适用产生影响, 有不少行为的危害性不次于犯罪行为, 但是法律不能惩罚它;刑法对有些行为制约过于紧密, 使人们的正常行为受到制约, 对有些行为的制约过于疏松, 使人们缺乏安全感。因此从刑法刑罚的角度上说, 设立这个非法鉴定胎儿罪罪名是约束个人自由无限度地发展, 而禁止侵犯人类社会以及他人最基本的安全利益和财产利益。

3 非法鉴定胎儿行为的刑事立法构建

3.1 基本罪名及归类

我国刑法总则中根据侵犯的客体分为十大类罪名, 我认为非法鉴定胎儿行为应该单独定罪, 定为非法实施胎儿性别选择行为罪。归到宏观的类别应该是第六章妨害社会管理秩序罪。

3.2 非法实施胎儿性别选择行为罪的犯罪构成

3.2.1 非法实施胎儿性别选择行为罪的犯罪主体:

犯罪主体是实施了危害社会的行为, 依法应当承担刑事责任的人。因为某些从事医学研究工作的人员, 可能不具有从医资格, 也不属于医务人员, 但却具有鉴定胎儿性别的技术能力, 并且工作单位上也有相应的科学设备, 这类人利用工作上便利, 也可以为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定。所以本罪应该是一般主体, 也就是说达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人, 包括单位和个人只要违反国家对胎儿进行性别鉴定和对胎儿引产的严格医疗准许制度, 利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者为他人实现选择胎儿性别而实施人工终止妊娠行为的, 都可以成为本罪的主体。

3.2.2 非法实施胎儿性别选择行为罪的犯罪客体:

犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。社会关系就是人们在生产和共同生活活动过程中所形成的人与人之间的相互关系。犯罪客体是犯罪构成的必要要件。没有一个犯罪是没有犯罪客体的。犯罪之所以具有社会危害性, 首先是由其所侵犯的犯罪客体决定的。一个行为不侵犯任何客体, 不侵犯任何社会关系, 就意味着不具有社会危害性, 也就不能构成犯罪。本罪归类到妨害社会管理秩序罪, 它所侵犯的主要客体就是国家机关对社会的管理秩序, 次要客体是计划生育管理制度。

3.2.3 非法实施胎儿性别选择行为罪的客观方面:

客观方面是犯罪活动的客观外在表现。包括危害行为、危害结果、因果关系、犯罪的动机、目的, 犯罪的时间、地点、手段、方法等。本罪在客观方面表现为违反国家对胎儿进行性别鉴定和对胎儿引产的严格医疗准许制度, 利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者为他人实现选择胎儿性别而实施人工终止妊娠行为。在现实中, 有些遗传疾病传男不传女, 当父母诊断为伴性遗传性疾病 (X连锁显性遗传、X连锁隐性遗传、Y连锁遗传) , 在医学上确有需要进行胎儿性别鉴定, 可选择省卫生厅确定的医院进行胎儿性别鉴定。此外, 当胎儿有畸形等严重缺陷时, 或者孕妇有严重的疾病, 如继续生育可能危及到生命安全时, 可以选择终止妊娠。这种情况则不属于本罪的范畴。

3.2.4 非法实施胎儿性别选择行为罪的主观方面:

犯罪的主观方面就是指行为人在实施危害社会的行为时的主观心理状态。按照我国刑法第11、12和13条的规定, 我国法律是不承认“客观归罪”的。就是说, 行为人的行为即使给社会造成了损害结果, 但其主观上没有罪过, 即不具有故意或者过失, 那就不能说他构成了犯罪。本罪只能由故意构成, 过失不构成此罪。

4 关于非法实施胎儿性别选择行为罪的认定

4.1 犯罪形态的问题

本罪应当定为结果犯, 即不仅利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者为他人实现选择胎儿性别并且实施人工终止妊娠行为才构成本罪的既遂。本罪的立法宗旨就是因为被鉴定者将胎儿终止妊娠, 导致男女比例失调社会危害结果才实际产生。所以将此罪定位结果犯才不违本罪的立法精神, 有利于对本罪进行打击。

4.2 关于对合犯的问题, 实质上就是对被鉴定人 (或称要求鉴定的人) 要不要定罪处罚的问题

行贿罪与受贿罪是对合犯, 即不构成受贿罪, 那么行贿人肯定不会构成行贿罪, 这在理论界是通说。同理, 如果没有被鉴定人的要求, 那么行为人也应当不会犯本罪, 用经济学的说法称为“没有需求就没有市场”, 这就引发了对被鉴定人要不要纳入刑法管辖的问题。仔细思之, 如果对被鉴定人定罪处罚, 容易引发一系列的社会问题, 例如:被鉴定人一般是夫妻共同协商后才来做鉴定的, 即事先通谋, 如果要定罪就是共同犯罪, 甚至还有可能包括夫妻二人双方的父母, 那就真可谓是一家子的犯罪了, 这样打击面也扩大得太多了。如果不打击被鉴定人, 显然不利于社会的稳定, 因为仅仅打击鉴定的行为人有治标不治本之嫌。于是我想何不折衷一点, 打击面上仅仅对被鉴定人定罪, 处罚上适用较轻的主刑, 如拘役、管制, 或者独立适用附加刑, 如罚金, 因为对终止妊娠的怀孕妇女而言, 处较轻的有期徒刑都并不过分, 对未终止妊娠的怀孕妇女而言处管制也是可行的, 这实质上可以说是将刑罚变成一种名誉刑。

5 非法实施胎儿性别选择行为罪的刑事处罚

我认为对于实施非法实施胎儿性别选择行为罪应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金, 有下列情形之一的, 从重处罚:a.不具备从医资格的人员犯本罪的。b.不具有医疗经营许可证的单位犯本罪的。c.多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定并导致终止妊娠的。

单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款规定处罚。

对被鉴定人处一年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

最后有必要强调指出, 刑法只是惩治危害社会行为的最后手段, 并非主要手段, 更不是唯一手段。遏制非法鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠的行为, 也主要应当通过开展优生优育的宣传教育, 加强相关行业管理, 以及消除促使公民选择生男孩的社会原因来实现。

参考文献

[1]人民法院报, 2005, 9, 12:B2.

[2]中国青年报, 2004, 8, 10:6.

[3]陈兴良.人民日报.刑法哲学[M]北京:.中国政法大学出版社1996年版, 2004, 7, 22:11.

[4]陈兴良.刑法的人性基础[M].北京:中国方正出版社, 1996.

[5]赵秉志.刑法争议问题研究.

[6]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社, 1995.

5.刑事立法技术篇五

[关键词]人体器官移植；犯罪刑事立法

器官移植是20世纪生物医学工程领域具有划时代意义的技术，是人类改变传统的药物治疗方式而使伤病器官恢复功能的一种新型医疗模式，它给医学领域带来了革命性的变化。[1]我国的器官移植的起步较晚，但器官移植规模发展迅速，目前，我国器官移植规模已居前列。2007年3月21日国务院颁布了《人体器官移植条例》，它是我国第一部全国性的专门规范人体器官移植的行政法规；为规范人体器官移植活动，维护人体器官受体、供体的合法权益提供了法律的保障。

但由于受传统观念的束缚和其他因素的制约，人体器官数量紧缺，人体器官供需矛盾突出。人体器官买卖、强制摘取人体器官等与器官移植相关的危害行为也日趋增多。因此，加强对人体器官移植领域相关犯罪的研究，对建立和完善我国人体器官移植犯罪刑事立法具有重要意义。

一、人体器官移植犯罪之概述

人体器官移植主要是指通过摘取人体器官捐献人所具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏等器官之全部或者部分，再将其植入接受人身体以替代其病损器官的过程。

所谓器官移植犯罪，就是与器官移植有关的各种严重危害社会的行为的总称。具体来说，就是指有关单位及个人所实施的各种涉及器官移植、具有严重社会危害性的、产生或可能产生严重危害生命社会关系等重大后果的一系列行为及与此相关的某些行为的总称。[2]

二、人体器官移植危害行为的表现形式

随着人体器官移植技术迅速发展，人体器官移植危害行为也随之而生，并以多种形式表现出来。人体器官移植危害行为主要有以下表现形式：

（一）买卖他人人体器官的行为。

（二）组织他人出卖人体器官的行为

（三）购买他人人体器官的行为

（四）非法摘取他人人体器官的行为

（五）非法使用尸体器官的行为

（六）走私人体器官的行为

三、我国人体器官移植犯罪刑事方法现状

《人体器官移植条例》第25条就规定，凡是违反该条例，具有如下情形之一的，就构成犯罪，势必要依法追究刑事责任：第一种情况是未经公民本人同意摘取其活体器官的；第二种情况是公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；第三种情况是摘取未满18周岁公民的活体器官的情形。在人体器官移植条例当中，既没有明确罪与非罪的界限，也未规定相应刑罚，《人体器官移植条例》对人体器官移植犯罪的规定过于宽泛，难以操作。

2011年2月25日，我国颁布了《刑法修正案八》，在故意伤害罪这一法条后增加部分内容作为第二百三十四条之一，通过法条的形式对人体器官移植犯罪行为进行了颇为详细的规定，主要内容包括以下几个方面：第一，对于组织他人出卖人体器官的定为组织出卖人体器官罪；第二，凡未经本人同意摘取其器官，或者摘取未成年人的器官，或者欺骗、强迫他人捐献器官的行为，要依照故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚；第三，对于违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。虽然《刑法修正案八》对人体器官移植行为作出了一些规定，但是这些规定仍然不够完善，存在以下几个方面的问题：

（一）新增罪名单一，不能涵盖全部人体器官移植危害行为

首先，从人体器官移植犯罪罪名上看，新增罪名单一，立法滞后。《刑法修正案八》仅增加了组织他人出卖人体器官罪，而对其他几种犯罪行为则援引故意杀人罪或、意伤害罪定罪、盗窃、侮辱尸体罪的规定追究刑事责任；在《刑法修正案八》颁布前，对其他几种犯罪行为实践中也大多是按上述几个罪名追究刑事责任。从这个意义上说，《刑法修正案八》很大程度上是对现有司法实践作法的一种确认。

其次，从人体器官移植犯罪行为上看，对一些人体器官移植危害行为未规定为犯罪，缺乏全面性。只要存在对人体器官的巨大需求，存在利益的驱动，器官移植犯罪行为就有其存在的基础；在加强人体器官来源和分配机制建设的同时，对购买、买卖、走私人体器官等行为进行刑法规制，是遏制人体器官移植犯罪的重要途径。

《人体器官移植条例》规定：买卖人体器官或者从事与买卖人体器官相关活动的，卫生主管部门依照职责没收其违法所得，并处罚款；未将与人体器官交易有关的行为规定为犯罪。《刑法修正案八》对购买、买卖、走私人体器官等行为也未规定为犯罪行为。由于缺乏对上述人体器官移植危害行为的规定，在司法实践中对这些行为将难以进行适当的规制，无法达到严惩犯罪的目的。

再次，有可能导致罪刑不相适应问题。

人体器官移植犯罪具有严重的社会危害性应当受到刑罚的惩罚，这类犯罪所侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了受害人的生命权、健康权、人身权等权利，而且还侵犯了国家正常的医疗监管秩序，相比之下故意伤害罪和故意杀人罪侵犯的则是简单客体，即受害人的人身权利。将部分人体器官移植犯罪以故意伤害罪或者故意杀人罪来定罪处罚，会影响对该罪适当量刑，有可能会出现罪责刑相脱离，不适应的情况。

（二）罪名归类不科学

首先，从犯罪客体的角度进行分析。《人体器官移植条例》第一条规定，制定人体器官移植条例的目的是规范人体器官移植，保证医疗质量，保障人体健康，维护公民的合法权益。”由此看来，人体器官移植犯罪应属一类犯罪，客体是复杂客体，即人体器官移植犯罪不仅仅侵犯了公民的生命权、健康权等人身权利，而且还侵犯了国家正常的医疗监管秩序。侵犯公民人身权利罪其犯罪客体仅为公民人身权利这一简单客体，由此可以看出，我国刑法将人体器官移植犯罪归列在侵犯公民人身权利、民主权利犯罪中极不科学。

其次，从逻辑学的角度分析。将“本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官和违背本人生前意愿摘取其尸体器官的行为规定为“盗窃、侮辱尸体罪”，存在语言逻辑上的不周密。这是因为行为人以窃取的方式谋求的并非尸体本身而是蓄意摘取尸体器官。侮辱尸体则是指行为人基于使死者亲属受羞辱的恶意，直接对尸体实施凌辱的行为；而违背死者或近亲属意愿摘取尸体器官的行为显然不是本来意义上侮辱行为。

四、我国器官移植犯罪刑事立法建议

人体器官移植犯罪是对公民的合法权益、社会医疗秩序及管理制度造成严重侵害的危害行为。笔者认为应完善人体器官移植犯罪体系，对该类危害行为进行科学的分类，笔者认为应在妨害社会管理秩序罪一章中单独增设人体器官移植犯罪一节，并设置相应的人体器官移植犯罪，具体罪名建议如下：

第一，买卖他人人体器官罪。买卖他人人体器官罪的客观方面表现为买卖他人人体器官的行为。该行为是指以牟利为目的，以人体器官作为交易对象的行为；[3]对于那些介绍买卖人体器官的行为人应按照买卖他人人体器官罪之共犯处理。

第二，组织买卖人体器官罪。组织买卖人体器官罪的客观方面表现为以招募、雇用、领导、指挥、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事出卖人体器官的行为。

第三，非法摘取人体器官罪。非法摘取人体器官罪的客观方而表现是采用暴力、胁迫、欺骗、盗取等非法手段，违背被害人的意愿而摘取活体器官供移植用的行为。[4]

第四，购买他人人体器官罪。购买他人人体器官罪的客观方面表现为以供本人或亲属器官移植使用而购买人体器官行为。

第五，非法使用尸体器官罪。非法使用尸体器官罪客观方面表现为行为人违背死者生前意愿或者生前未作表示违背近亲属意愿，非法从死者尸体上摘取器官的行为。

第六，走私人体器官罪。走私人体器官罪是指违反国境卫生检疫规定及海关法规，走私人体器官进出国边境的行为。

《刑法修正案八》已经出台，其中对人体器官移植的相关犯罪已有所规定，但是对于形式诡异，复杂多变的器官移植犯罪而言并不能够有力的打击，为了弥补法律空白，针对该规定的不足之处仍需不断地完善，希望随着法制的健全能从源头杜绝器官移植犯罪的发生。

[参考文献]

[1]刘长秋.刑法视野下的器官移植.现代法学,2008,(6).

[2]刘长秋.器官移植法研究.法律出版社2005:78-79.